Forældelse af selskabers krav på ikke-indbetalt selskabskapital

Forældelse af selskabers krav på ikke-indbetalt selskabskapital Af advokatfuldmægtig, Kåre Frøjk, Plesner I artiklen foretages en analyse af, hvorledes selskabers krav mod selskabsdeltagerne på ikke-indbetalt selskabskapital skal kvalificeres i forældelsesretligt regi. I denne forbindelse argumenteres der for, at sådanne krav er undergivet en 3-årig forældelsesfrist, der som oftest vil løbe fra registreringen af tegningen af andelene, samt at forældelsesfristen ikke afbrydes ved sædvanlig selskabsdeltagelse. 1 Indledning Der er det seneste år blevet skrevet en del omkring forældelse af selskabers krav mod selskabsdeltagerne på ikke-indbetalt selskabskapital, også kaldet restfordringer. 1 Diskussionen har været præget af stor uenighed og har ikke ført til en endelig afklaring af retsstillingen. Formålet med denne artikel er at belyse de problemstillinger, der har været til debat, og at give mit bud på, hvordan disse bør løses. 1.1 Samlet behandling af kommanditselskaber hhv. kapitalselskabers restfordringer Kapitalselskabers restfordringer mod deres kapitalejere såvel som kommanditselskabernes restfordringer mod deres kommanditister, er krav der er opstået i forbindelse med fysiske eller juridiske personers tegning af selskabsandele. Ved tegning opnås ejerskab af en vis del af selskabet, til hvilken selskabsdeltagernes hæftelse er begrænset, men kun en del af det beløb som an- delen repræsenterer indbetales. Selskabet får således et krav mod hver enkelt selskabsdeltager på den ikke indbetalte del, der (som udgangspunkt) 2 kan kræves betalt på anfordring. Selskabets kreditorer kan søge sig fyldestgjort i kommanditselskabets hhv. kapitalselskabets selskabskapital og har på forhånd mulighed for at kende størrelsen af denne, herunder størrelsen af det udestående beløb. Kapitalselskabers og kommanditselskabers restfordringer mod deres selskabsdeltagere minder således meget om hinanden. Kreditorbeskyttelseshensynet bag Selskabslovens kapitalkrav, og kreditorbeskyttelseshensynet bag den hæftelse, som kommanditisterne har påtaget sig over for kommanditselskabets kreditorer er ligeledes i det væsentligste identiske. I det følgende vil kapitalselskabers og kommanditselskabers restfordringer mod deres selskabsdeltagere derfor som udgangspunkt blive behandlet samlet. 2 Er restfordringer omfattet af Forældelsesloven? 2.1 Forældelseslovens anvendelsesområde Forældelsesloven hjemler forældelse af fordringer på penge eller andre ydelser [ ] medmindre andet følger af særlige bestemmelser om forældelse i anden lov jf. FL 1. Omfattet af DL 5-14-4 og 1908-loven var ligeledes fordringer. Hvad angår 1908-loven, hjemlede denne kun forældelse af visse fordringer, mens DL 5-14-4 og Forældelsesloven hjemlede/hjemler forældelse af fordrin- 1 Se bl.a. Kromann Reumert s nyhedsbrev for bank- og finansieringsret af 22.11.2010: Forældelse af kommanditselskabers fordringer på ikke-indbetalt stamkapital, Troels Michael Lilja og Anders Quistgaard, U.2011B.28, Jacob Høeg Madsen, U.2011B.63, Eivind Einersen, RR.2011.03.48, Tina Øster Larsen, Poul Erik Lytken og Lars Lindencrone Petersen, RR.2011.04.54 samt Søren Friis Hansen, NTS.2011.2.44. 2 Såfremt andet ikke er aftalt mellem parterne eller fastsat i vedtægterne, kan restfordringerne kræves betalt på anfordring. 29

ger i almindelighed. 3 Alle tre regelsæt bygger imidlertid på det almindelige fordringsbegreb. 4 Forældelsesloven har således samme anvendelsesområde som DL 5-14-4, 5 hvorfor litteraturen og retspraksis vedrørende fastlæggelsen af anvendelsesområdet for DL 5-14-4 er relevant ved afgrænsningen af Forældelseslovens anvendelsesområde. Retspraksis og litteraturen omkring 1908-lovens anvendelsesområde er også relevant i forhold til afgrænsningen af fordringsbegrebet, men da denne lov var begrænset til kun at omfatte visse typer af fordringer, bør der udvises forsigtighed med analogislutninger fra praksis omkring denne lovs anvendelsesområde. 2.1.1 Fordringsbegrebet Ved en fordring forstås en ret til at kræve en ydelse erlagt. Uden for fordringsbegrebet falder således tinglige rettigheder, hvormed menes råden over eller nyden af en bestemt ting. En tinglig ret er f.eks. en ejendomsret. I forhold til retten ifølge en andel i en juridisk person kan man med fordel skelne mellem på den ene side den egentlige andelsret, der indebærer et krav på selskabsdeltagelse i form af andel i den juridiske persons formuemasse og på den anden side andelshaverens krav mod den juridiske person (og omvendt) på baggrund af andelsretten. 6 Førstnævnte retsforhold, selve andelsretten, er en etableret ret til at råde over et formuegode, dvs. en ideel ejendomsret og derfor ikke en fordring og følgelig ikke forældelig. 7 Det vil altså sige, at andelsretten i et kapitalselskabs eller kommanditselskabs selskabskapital er uforældelig, så længe medlemsforholdet består, hvilket er fastslået i U.1898.258 H. En rettighed der følger direkte af denne ejendomsret, herunder selskabsdeltagerens medejendomsret til selskabsformuen samt retten til fremtidige udlodninger, er ligeledes uforældelig. 8 I forhold til sidstnævnte retsforhold, krav mod den juridiske person på baggrund af andelsretten, eksempelvis krav på en besluttet udlodning, er der tale om krav der udspringer af ejendomsretten til selskabsandelen. Sådanne krav er derimod ikke en ejendomsret og er derfor omfattet af fordringsbegrebet. 2.1.2 Begrænsninger i Forældelseslovens anvendelsesområde Et centralt spørgsmål er, om der gælder særregler for selskabsretlige fordringer i forældelsesmæssig henseende, altså om der findes hjemmel til at undtage disse krav og særligt restfordringer fra forældelse i videre omfang end andre krav. I det følgende vil forarbejderne til 1908-loven, Forældelsesloven og Selskabsloven samt retspraksis og teori omkring restfordringers placering i forældelsesmæssig henseende blive gennemgået, med henblik på at afklare hvorvidt restfordringer er undtaget fra Forældelseslovens anvendelsesområde. 2.1.2.1 Forarbejder til 1908-loven I forarbejderne til 1908-loven (1894-forslaget) 9 behandles spørgsmålet om, hvorvidt der burde optages en regel svarende til et norsk forældelseslovsforslag. Ifølge det norske lovforslag blev forældelsesfristens begyndelsestidspunkt for selskabsdeltagernes pligt til efter selskabskontrakten at foretage indskud, udskudt til et år efter selskabsdeltagelsens ophør eller opløsning af selskabet. En sådan regel blev imidlertid ikke optaget i det danske lovforslag, da man mente, at de almindelige regler efter det fremsatte forslag også ville dække dette forhold. Det præciseredes i forarbejderne, at når der tales om en [ ] deltagers almindelige Forpligtelse til, overensstemmende med Selskabskontrakten, at gøre Tilskud til Massen, når sådanne Tilskud i Tidens Løb efter nærmere Omgang måtte blive indkaldte, vil det hos os formentlig blive antaget, at denne Forpligtelse ikke kan bortfalde som forældet, så længe den pågældende i det hele må behandles som Deltager, med andre Ord overhovedet ikke kan særskilt være Genstand for Forældelse. 10 (Mine udhævninger). 3 Bet. 1460/2005 s. 370 og Ussing, Obligationsretten alm. del, 4. rev. udg. s. 386f. 4 Jf. Bet. 1460/2005 s. 370 og s. 384, og L165, bemærkninger til 1. 5 Se modsat Høeg Madsen i U.2011B.63. 6 Jf. Lindskog, Preskription, 3.udg. s. 110f. 7 Jf. Bet. 1460/2005 s. 161 og s. 371, og L165 i bem. til 1, samt von Eyben, Forældelse (2012) s. 100. 8 Jf. bl.a. Lindskog, Preskription, 3.udg. s. 110, Holmboe, Foreldelse av fordringer s. 28, og Torp, Den danske selskabsret, 4. udg. s. 196. 9 RT 1894-1895 tillæg A sp. 2257 10 Ibid. sp. 2361 30

Essensen af udvalgets overvejelser synes at være, at de ikke anså det for nødvendigt med en bestemmelse, der udskød forældelsesfristens begyndelsestidspunkt for ikkeindkaldte restfordringer, da ikke-indkaldte restfordringer ifølge reglerne efter det fremsatte forslag alligevel ikke ville kunne være genstand for forældelse, så længe den pågældende person var selskabsdeltager. Ifølge reglerne efter det fremsatte forslag begyndte forældelsesfristen at løbe fra forfaldstidspunktet, (i modsætningen til i dag hvor det er det tidligste tidspunkt, fordringen kan kræves opfyldt). Det ovennævnte citat må derfor mest naturligt skulle forstås således, at udvalget ikke har anset en ikke-indkaldt restfordring for værende forfalden, og at en sådan ikke-aktualiseret forpligtelse dermed ikke kunne være genstand for forældelse, så længe selskabsdeltagelsen bestod. Udtalelsen i 1894-forslaget giver således ikke grund til at antage, at selskabsretlige krav skulle være undtaget fra forældelse i videre omfang, end hvad der følger af selve ejendomsrettens uforældelighed. 11 Det er derfor en misforståelse, når disse udtalelser i 1894-forslaget anvendes som et argument for, at en selskabsdeltagers ikke-aktualiserede pligt til at foretage indskud ikke anses som værende en fordring, og at de dermed heller ikke efter de nugældende regler er genstand for forældelse, så længe selskabsdeltagelsen er opretholdt. 12 En anden udlægning af ovenstående citat kunne være, at det var gensidighedsforholdet mellem pligten til at betale en restfordring og rettighederne som selskabsdeltager, der fik udvalget til at anse restfordringer for værende uforældelige, så længe selskabsdeltagelsen var opretholdt. 13 Spørgsmålet er således, om der er tale om to af hinanden uadskillelige retsforhold, og at restfordringer derfor er undtaget forældelse i almindelighed. Det er i den juridiske litteratur blevet påpeget, at når et krav / en pligt, hænger uløseligt sammen med en ejendomsret, bør dette af ejendomsretten flydende forhold ikke kunne bortfalde selvstændigt, så længe ejendomsretten er opretholdt. 14 Imod det ovennævnte synspunkt taler imidlertid, at der ikke findes hjemmel til at undtage restfordringer fra forældelse, at en sådan undtagelse ikke at kunne findes støtte i hverken forarbejder eller retspraksis, samt at krav der udspringer af gensidigt bebyrdende aftaler, som udgangspunkt ikke er undtaget fra forældelse, og den ene part i en sådan aftale således kan fortabe sit krav ved forældelse. 15 Derudover taler det imod synspunktet, at det i praksis er fastslået, at de almindelige regler om præklusion finder anvendelse på restfordringer, 16 og at det stort set er de samme hensyn, der ligger bag præklusionsreglerne og forældelsesreglerne. 17 De nævnte forhold indikerer således, at restfordringer ligeledes må være undergivet de almindelige forældelsesregler, og at den ovennævnte udtalelse i 1894-forslaget kun omhandler restfordringers forfaldstidspunkt og dermed forældelsesfristens begyndelsestidspunkt. Da kapitalselskaber på tidspunktet for udarbejdelsen af 1894-forslaget ikke var lovregulerede i Danmark, er det i teorien blevet fremhævet, at der med udtalelsen i 1908-forarbejderne muligvis sigtedes til interessentskaber og ikke kapitalselskaber. 18 I interessentskaber hæfter selskabsdeltagerne ubegrænset for selskabets gæld, hvorfor selskabets krav mod disse indtil beslutning om indkaldelse sker, selvsagt ikke er undergivet forældelse, så længe medlemskabet er opretholdt. At bemærkningerne skulle bygge på interessentskabsretlige betragt- 11 von Eyben (2012) s. 101. At forældelsesudvalget udtalte sig så forsigtigt ved i det ovennævnte citat at tilføje ordet formentligt må antages at skyldes, at den daværende bestemmelse omkring forældelsesfristens begyndelsestidspunkt var genstand for en vis usikkerhed. Det foreslåede begyndelsestidspunkt for forældelsesfristen i 1894-forslaget blev da også ændret i 1908-loven, da det blev antaget, at det for fordringer, hvor ingen tidsfrist var fastsat, kunne omtvistes hvorvidt fordringen var forfalden, forinden påkrav var sket, jf. RT 1907-1908, Tillæg B, sp. 770. 12 Se bl.a. Einersen i RR.2011.03.48 afsnit 5. 13 Se i denne retning Krenchel, Aktieselskabsloven, 2. udg. s. 143, Hambro, Om forældelse af fordringer, 1897 s. 127 samt Holmboe, Foreldelse av fordringer s. 79. 14 Krenchel, Aktieselskabsloven, 2. udg. s. 143 og Hambro, Om forældelse af fordringer, 1897 s. 127. 15 Jf. Bet. 1460/2005 s. 386, von Eyben m.fl. (2008) s. 214 og Ussing, Obligationsretten alm. del, 4. udg. s. 385. 16 Jf. bl.a. U.1922.628H hvor det fastslås, at der ikke findes hjemmel til at undtage sådanne krav fra præklusion i almindelighed. 17 Se Ussing, Obligationsretten alm. del, 4. udg. s. 415f, Lassen, Obligationsret alm. del, 3. udg. s. 884 samt U.1923.479H, 1924.969H, 1935.137V og 1931.287H. 18 von Eyben (2012) s. 102f. samt Høeg Madsen i U.2011B.63 afsnit 2.1.3. 31

ninger, må der imidlertid tages afstand fra. Det norske lovudkast hvortil der henvises i 1894-forslaget, fremkom da man ikke ønskede, at aktionærforskrivninger (restfordringer) skulle være undergivet forældelse, så længe medlemsforholdet bestod. Det fremgår klart af udkastet, at forslaget angik kapitalselskaber og var særligt stilet mod aktieselskaber. Det må derfor antages, at der i udtalelserne i de danske motiver tillige blev sigtet mod kapitalselskaber, og at man således med den almindelige forpligtelse har ment aktionærernes pligt til at indbetale det resterende af aktiernes fulde pålydende. 2.1.2.2 Bet. 1460/2005 og Lovforslag til Forældelsesloven (L165) I betænkning om revision af forældelseslovgivningen (Bet. 1460/2005) under afsnittet om udvalgets overvejelser om selskabsretlige fordringer nævnes indledningsvist, at det pågældende afsnit alene behandler selskabsretlige fordringer, i det omfang der overhovedet er tale om fordringer, der kan forældes og henviser herved til betænkningens afsnit 3.3.2.1, der omhandler selskabsretlige fordringer efter tidligere gældende ret. Af dette afsnit fremgår bl.a., at det i 1957-betænkningen ansås for tvivlsomt, om selskabers krav på indskud kunne være genstand for forældelse, samt at det i 1894-forslaget blev antaget, at restfordringer ikke kunne bortfalde, så længe den pågældende i det hele måtte behandles som selskabsdeltager. 19 På trods af dette fremgår det dog klart, at udvalget anså disse krav som værende forældelige fordringer. 20 Udvalget skriver bl.a., at i forhold til selskabets krav på indskud, talte hensynet til selskabets kreditorer for en længere frist, end hvad der fulgte af den almindelige ordning, men at udvalget imidlertid ikke fandt tilstrækkeligt grundlag for at foreslå en særregel på dette punkt. 21 Derudover vurderede man, at kreditorerne i tilstrækkelig grad blev tilgodeset gennem suspensionsreglen. 22 I betænkningsudvalgets bemærkninger til lovudkastets 3, stk. 1 (der blev vedtaget i denne form), står der: Forslaget indebærer i forhold til gældende ret en forkortelse af forældelsesfristen fra 5 år til 3 år for de typer af krav, der hidtil har været omfattet af 1908-lovens 1, stk. 1 [ ]. I forhold til visse krav, som hidtil alene har været omfattet af Danske Lov 5-14-4, og som ikke foreslås omfattet af en af særreglerne i lovudkastets 4-13, indebærer forslaget en mere betydelig forkortelse af forældelsesfristen. [ ] Også i relation til visse selskabsretlige krav er der tale om en mere betydelig forkortelse af fristen. Den almindelige ordning vil således også omfatte et selskabs krav på indbetaling af indskud [ ] 23 (Mine udhævninger). Af ovenstående uddrag kan udledes, at betænkningsudvalget var af den opfattelse, at restfordringer var omfattet af DL 5-14-4, og at de efter Forældelseslovens ikrafttræden omfattes af dennes 3. I L165 nævnes i bemærkningerne til 3, stk. 1 (ligesom i Bet. 1460/2005), selskabets krav på indbetaling af indskud, som et eksempel på en fordring, der tidligere var omfattet af den 20-årige forældelsesfrist i DL 5-14-4, og som nu er undergivet en 3-årig forældelse. 2.1.2.3 Bet. 1498/2008 og Lovforslag til Selskabsloven (L170) I betænkningen om modernisering af selskabsretten (Bet. 1498/2008) er der ikke taget stilling til problemstillingen omkring forældelse af restfordringer. Det fremgår imidlertid af betænkningen, at den resterende del af den tegnede aktiekapital, indtil denne indkaldes på anfordring fra selskabet, [ ] udgør en personlig fordring på aktionæren. 24 (Min udhævning). I L170, 19 Bet. 1460/2005 s. 161. 20 På tidspunktet for udarbejdelsen af 1460/2005 var det ikke muligt at lade dele af selskabskapitalen udestå. På baggrund af ordvalget samt henvisningerne til afsnittene i 1957-betænkningen om udestående selskabskapital, må det imidlertid formodes, at udvalget har haft restfordringer i tankerne, hvor der skrives om selskabers krav på indskud. Det kan overvejes om udvalget end ikke har været opmærksom på den selskabsretlige lovændring fra 1973, hvor muligheden for udskydelse af indbetalingen blev afskåret. 21 I modsætningen til 1957-betænkningen hvor der blev foreslået en særregel ( 17), der udskød begyndelsestidspunktet for forældelsesfristen for pligten til at gøre tilskud til selskabsmassen til medlemsforholdets ophør. En regel der begrundedes med det (ellers meget oplagte) synspunkt, at [ ]det ikke er rimeligt, at et selskabs ledelse, som er valgt af medlemmerne, skal kunne forspilde selskabets ret til at indkræve kapitaltilskud fra medlemmerne ved at lade fordringerne forælde. 22 Bet. 1460/2005 s. 164 og s. 167. 23 Ibid. s. 143f. 24 Bet. 1498/2008 afsnit 5.4.4. 32

under bemærkningerne til 33, er restfordringer ligeledes benævnt en personlig fordring. I forarbejderne til Selskabsloven tages der således ikke specifikt stilling til, hvilken forældelsesfrist selskabernes krav mod selskabsdeltagerne på ikke-indbetalt selskabskapital er undergivet. At disse fordringer betegnes som personlige fordringer støtter dog den opfattelse, at restfordringer er sædvanlige fordringer og dermed undergivet forældelse. Det såkaldte moderniseringsudvalg har dog formentligt ikke været opmærksom på den pågældende problemstilling. 2.1.2.4 Retspraksis om restfordringer I forbindelse med afgrænsningen af fordringsbegrebet, henvises der i litteraturen ofte til dommene U.1914.428 H, VLT 1928.169, VLT 1937.280 og U.1934.487 H. 25 Disse domme angår imidlertid ikke afgrænsningen af fordringsbegrebet men behandler derimod alene afgrænsningen af 1908-lovens anvendelsesområde. De medvirker derfor ikke til at klargøre, hvorvidt selskabers krav på ikke indbetalt selskabskapital kan anses for forældelige fordringer, og dermed ikke om disse krav var/er omfattet af DL 5-14-4 og Forældelsesloven. Spørgsmålet om hvorvidt restfordringer omfattes af anvendelsesområdet for DL 5-14-4 og Forældelsesloven, har endnu ikke været prøvet ved en dansk domstol. 26 2.1.2.5 Teorien forud for 1973 I den selskabsretlige litteratur fra før 1973, hvor det sidst var muligt at udskyde indbetalingen af selskabskapitalen i aktieselskaber, var der generelt enighed om, at selve andelsretten ikke var forældelig. Der var derimod ikke enighed om, hvorledes aktionærforskrivninger (restfordringer) skulle behandles. Krenchel, 27 Hambro 28 og Holmboe 29 var af den opfattelse, at restfordringer ikke var undergivet forældelse. Krenchel bl.a. af den grund, at han anså disse fordringer for værende en forpligtende bestanddel af selskabsforholdet. De to norske forfattere Holmboe og Hambro, der behandler de tilsvarende regler fra norsk ret, underbygger primært deres synspunkt med den ovenfor behandlede norske højesteretsdom HRD.RT 1897.817. Ussing, 30 Sindballe, 31 Torp 32 og Gomard 33 var af modsatte opfattelse, og mente således at aktionærforskrivninger var undergivet de almindelige regler om forældelse og præklusion. 2.2 Delkonklusion I både L165 og Bet. 1460/2005 er der givet udtryk for, at restfordringer anses for værende forældelige fordringer. I den nyere selskabsretlige litteratur er der ligeledes stor enighed om, at dette er tilfældet. 34 Desuden synes der hverken i retspraksis eller i teorien at kunne findes støtte for, at restfordringer ikke omfattes af det almindelige fordringsbegreb, eller for at disse fordringer af andre grunde ikke skulle være omfattet af Forældelseslovens anvendelsesområde. Det må derfor konkluderes, at selskabernes krav mod selskabsdeltagerne på den udestående selskabskapital er sædvanlige fordringer omfattet af Forældelseslovens regler, og at de derfor bør behandles på samme måde som andre krav i forældelsesmæssig henseende. 25 Se bl.a. Karnovs Lovsamling note 1 til FL 1, Einersen, Forældelseslovskommentar, 1999 s. 23f, Øster Larsen, Lytken og Lindencrone Petersen i RR.2011.04.54 note 3 samt Lilja og Quistgaard i U.2011B.28 afsnit 3.2. 26 Jf. Lilja og Quistgaard i U.2011B.28 afsnit 3.7. 27 Krenchel, Aktieselskabsloven, 2. udg. s. 142ff. 28 Hambro, Om forældelse af fordringer, 1897 s. 127. 29 Holmboe, Foreldelse av fordringer s. 79 note 16 30 Ussing, Obligationsretten alm. del, 4. udg. s. 394. 31 Sindballe, Dansk selskabsret I+III s. 185. Lilja og Quistgaard drager i U.2011B.28 afsnit 3.2 tvivl om, hvilket regelsæt Sindballe henviser til. Af Sindballe, Dansk selskabsret I+III s. 186 note 16 fremgår dog, at Sindballe utvivlsomt kun har haft DL 5-14-4 i tankerne. 32 Torp, Den danske selskabsret, 4. udg. s. 196. 33 Gomard, Aktieselskabsret, 2. udg. s. 104. 34 Se bl.a. Schans Christensen, Kapitalselskaber, 3. udg. s. 337f, Werlauff, Selskabsret, 8. udg. s. 187 og Gomard og Schaumburg- Müller, Kapitalselskaber, 6. omarb. udg. s. 154 med noter. 33

3 Hvornår er restfordringer genstand for forældelse? 3.1 Generelt om forældelsesfristens begyndelsestidspunkt Fordringer omfattet af Forældelseslovens anvendelsesområde er først genstand for forældelse, når betingelserne for forældelsesfristens begyndelsestidspunkt er opfyldt. Udgangspunktet for forældelsesfristens begyndelsestidspunkt fremgår af FL 2, stk. 1, som lyder: Forældelsesfristerne regnes fra det tidligste tidspunkt, til hvilket fordringshaveren kunne kræve at få fordringen opfyldt, medmindre andet følger af andre bestemmelser. I de tilfælde hvor forfaldstidspunktet på en kontraktmæssig fordring ikke kan udledes af aftalen, følger det af almindelige obligationsretlige principper, at skyldner er forpligtet til at betale gælden, når fordringshaveren forlanger det. 35 Selskabets ledelse kan med andre ord kræve restfordringerne betalt efter påkrav. Det fremgår af Forældelseslovens forarbejder, at i de tilfælde hvor ydelsespligten forudsætter påkrav, løber fristen fra [ ] det tidligste tidspunkt, til hvilket ydelsespligten kunne aktualiseres, ikke først fra det tidspunkt, hvor skyldneren efter påkrav eller opsigelse har pligt til at erlægge ydelsen (handlingstidspunktet). Skal ydelsen erlægges straks efter påkrav, regnes fristen således fra det tidligst mulige tidspunkt for påkravets fremsættelse. 36 Såfremt der ikke er nærmere betingelser for, hvornår påkrav kan fremsættes, løber forældelsesfristen således fra fordringens stiftelse, uafhængigt af hvornår kreditor rent faktisk fremsætter påkrav. 37 I de tilfælde hvor kreditors mulighed for at fremsætte påkrav, enten som følge af lov eller aftale, derimod er betinget af visse begivenheders indtræden, afhænger forældelsesfristens begyndelsestidspunkt af karakteren af disse betingelser. Er der fastlagt objektive kriterier for, hvornår påkrav kan fremsættes, vil dette som udgangspunkt have suspensiv virkning, og forældelsesfristen vil dermed først løbe fra disse kriteriers opfyldelse. 3.2 Kvalificeringen af restfordringer Den primære diskussion i forhold til restfordringers forældelse har været, om disse fordringer i sig selv er genstand for forældelse, eller om det kun gør sig gældende for de enkelte indkaldte krav. Selskabsloven indeholder bestemmelser, der stiller krav om, hvornår et kapitalselskabs ledelse skal indkalde restfordringerne (for ikke at ifalde ansvar). Der findes derimod ingen bestemmelser, der regulerer hvornår ledelsen kan/må indkalde restfordringerne. Der er ligeledes ingen lovbestemmelser, der indskrænker kommanditselskabers ledelsers beføjelser til at indkalde restfordringerne. 38 Såfremt selskabets ledelse ikke ved aftale med selskabsdeltagerne har fastsat objektive kriterier (eller der fremgår sådanne kriterier i vedtægterne), der begrænser dets adgang til at kalde restfordringerne, vil det således stå ledelsen frit for, hvornår restfordringerne kaldes. Udgangspunktet må derfor være, at forældelsesfristen begynder at løbe fra restfordringernes stiftelse, 39 (der vil være sammenfaldende med registreringen af andelenes tegning, når der bortses fra løbedage), da dette er det tidligste tidspunkt, hvor præstationspligten kunne være aktualiseret ved fremsættelse af påkrav. 40 3.2.1 Bredere overvejelser Ovenstående er en ren juridisk analyse af retsstillingen for forældelse af restfordring efter den nye forældelseslovs ikrafttræden. Som det er fremgået, er det min vurdering, at det ved en almindelig juridisk fortolkning er meget vanskeligt at komme uden om den konklusion, at restfordringer utvivlsomt er genstand for forældelse, og at forældelsesfristen løber allerede fra registreringen af andelenes tegning (med tillæg af løbedage). Det hører imidlertid med til en fuldstændig analyse af spørgsmålet, at den således identificerede retsstilling ikke forekommer hensigtsmæssig ud fra bredere betragtninger. 35 von Eyben, Forældelse (2012) s. 232f. og Gomard, Obl.ret 3.del, 2. udg. s. 275. 36 L165, bem. til 2, stk. 1. Se tilsvarende Bet. 1460/2005 s. 173. 37 Gomard og Schaumburg-Müller, Kapitalselskaber, 6. omarb. udg. s. 154. Modsat Werlauff, Selskabsret, 8. udg. s. 187. 38 Friis Hansen og Krenchel, Introduktion til dansk selskabsret II s. 157. 39 Med tillæg af løbedage. 40 von Eyben (2012) s. 232f. 34

Selve hensynet og kernen i den for kommanditselskaber og nu også for kapitalselskaber gældende adgang til at udskyde indbetaling af selskabskapitalen er, at sådanne indbetalinger kan udskydes, indtil der opstår reelt behov for kapitalen i selskabet. Indførelsen af Selskabslovens 33 blev blandt andet begrundet med, at man ville mindske de økonomiske byrder for selskabsdeltagerne, og at man ville opnå øget fleksibilitet for selskaberne. 41 Såfremt selskaber som følge af de nye forældelsesregler bliver nødsaget til at indkalde restfordringerne inden tre år efter stiftelsen, vil hensynene bag reglerne om udskudt indbetaling i vidt omfang blive undergravet af den nye forældelseslov. Et andet forhold er, at det ligger underforstået (og ofte også udtrykkeligt) i aftalen mellem selskabet og selskabsdeltageren, at restfordringerne kun vil blive kaldt, hvis dette bliver nødvendigt. Helt fra start må det således siges at stå selskabsdeltagerne klart, at de ikke kan anse sig for frigjorte for deres gæld til selskabet allerede efter tre (eller for den sags skyld ti) år. Det praktiske retsliv har, for så vidt angår kommanditselskaber, i høj grad indordnet sig efter at restfordringer ikke forældes så længe skyldner er selskabsdeltager, hvorfor det vil medføre et stort samfundsmæssigt ressourcespild samt medføre særdeles uhensigtsmæssige (urimelige) resultater, såfremt det blev antaget, at restfordringer er undergivet forældelse allerede fra tegningen af andelene. På baggrund af ovenstående analyse af de relevante retsregler forekommer det vanskeligt for en domstol at komme uden om det naturlige fortolkningsresultat, at restfordringer er undergivet forældelse, og at forældelsesfristen løber allerede fra disses stiftelse. Jeg vil dog ikke udelukke, at de anførte bredere betragtninger vil blive tillagt vægt ved en domstolsafgørelse af spørgsmålet. 4 Hvilken forældelsesfrist finder anvendelse? 4.1 Udgangspunktet den 3-årige forældelsesfrist Fordringer forældes efter 3 år, medmindre andet følger af andre bestemmelser, jf. FL 3, stk. 1. Såfremt der er tale om en forældelig fordring, og forholdet ikke særskilt er reguleret i FL 4-14, omfattes det derfor af denne bestemmelse. 42 I både L165 og i Bet. 1460/2005 nævnes et selskabs krav på indbetaling af indskud, som et eksempel på en fordring der (som udgangspunkt) er omfattet af 3, stk. 1. 43 4.2 Undtagelsen den 10-årige forældelsesfrist Forældelsesfristen er 10 år, såfremt der er udstedt gældsbrev for fordringen, jf. FL 5 stk. 1, nr. 1. Udgangspunktet er således, at kun gældsbreve er omfattet af bestemmelsen. Det fremgår dog af L165, at 1908-lovens ordning vedrørende særligt retsgrundlag som udgangspunkt ønskes bevaret, 44 og at der således ikke (bortset fra forhold vedrørende andet en pengeydelser) er tilsigtet nogen ændring af gældende ret i forhold til retspraksis efter 1908-lovens 1, stk. 2. 4.2.1 Særligt retsgrundlag For at restfordringer kan blive omfattet af den 10-årige forældelsesfrist, må tegneren afgive en skriftlig erklæring, der er ensidig, ubetinget og dispositiv og som samtidig fikserer kravets størrelse. 45 En erklæring om et krav der udspringer af et gensidigt bebyrdende kontraktsforhold vil således ikke statuere særligt retsgrundlag. 46 For at et tegningsdokument skal kunne udgøre et særligt retsgrundlag, skal det altså være ubetinget og samtidig være uafhængigt af stiftelsesdokumentet/tegningsaftalen hvoraf rettighederne og forpligtelserne fremgår. 47 Det følger imidlertid af SL 32, stk. 1, at underskrivelse af tegningsdokumentet blot anses for et tilbud om at tegne andele i et selskab. 48 Tegningen er således, uanset 41 Bet. 1498/2008 afsnit 5.4.4 42 L165 bem. til 3, stk. 1. 43 Ibid. og Bet. 1460/2005 s. 444. 44 L165 bem. til 5. 45 Se bl.a. von Eyben, Forældelse (2012) s. 650. 46 Lynge Andersen m.fl. (2007) s. 34, von Eyben, Forældelse (2012) s. 653 samt Ussing, Obligationsret alm. del, 3. udg. s. 490. 47 Se bl.a. U.1937.568 V og U.1958.1231 V. 48 Se Friis Hansen i NT.2011.2.44, s. 47. 32 angår kun stiftelsessituationen, men princippet om tilbud og accept må tillige antages at finde anvendelse på kapitalforhøjelser 35

om denne sker på en tegningsliste eller andet skriftligt grundlag, betinget af stifternes/det centrale ledelsesorgans accept. 49 Aftalen om tegning af kapitalandele er dermed først bindende, når tegneren har modtaget accept for tegningen. På dette tidspunkt udgør tegningsdokumentet sammen med tegningsaftalen, en gensidigt bebyrdende aftale, der både fastslår tegnerens pligt til indbetaling, samt dennes ret til at modtage tilsvarende andele i selskabet med tilhørende økonomiske og forvaltningsmæssige rettigheder. Tegningsdokumenter opfylder således ikke i deres sædvanlige form, kravene til at lade restfordringer omfatte af den 10-årige forældelsesfrist. På baggrund af ovenstående må det tillige antages, at det formentligt slet ikke er muligt at udforme tegningsdokumenter på en sådan måde, at de udgør særligt retsgrundlag. 50 På samme måde som beskrevet ovenfor, må tegningslisterne i forbindelse med tegning af kommanditanparter anses for værende et tilbud til kommanditselskabet og vil dermed heller ikke kunne udgøre særligt retsgrundlag. Det er tillige omdiskuteret, om det er muligt få tegnernes restfordringer til at blive omfattet af den 10-årige forældelsesfrist ved i forbindelse med tegningen af kapitalandele at få tegnerne til hver især at underskrive en skylderklæring, der opfylder kravene til FL 5, stk. 1, nr. 1, evt. som et bilag til stiftelsesdokumentet. En skylderklæring hvori selskabsdeltagernes indbetalingsforpligtelser specificeres vil imidlertid på samme måde være betinget af, at stifterne/det centrale ledelsesorgan accepterer tegningen. Indtil tegningen er registreret, er det derfor usikkert, om der overhovedet opstår en restfordring, og i givet fald hvilken størrelse denne har. En sådan erklæring udstedt i forbindelse med tegningen, vil derfor formentligt ikke kunne præcisere skylden i en sådan grad, at det vil kunne give restfordringerne særligt retsgrundlag. Desuden vil en sådan skylderklæring formentligt blive anset for værende en del af aftalen om tegningen af kapitalandelene. Den eneste måde hvorpå restfordringerne kan blive undergivet en 10-årig forældelsesfrist må derfor antages at være, at selskabsdeltagerne underskriver selvstændige skylderklæringer, efter det tidspunkt hvor tegningen af andelene registreres. 5 Afbrydelse af forældelsesfristen ved erkendelse Ifølge FL 15 afbrydes forældelsesfristen, når skyldner erkender sin forpligtelse. Det må derfor undersøges, hvilke faktiske og retlige skridt der kræves, for at en selskabsdeltager kan siges at have erkendt sin forpligtelse til at indbetale den udestående selskabskapital, herunder om selskabsdeltageren som følge af udnyttelsen af dennes rettigheder som selskabsdeltager løbende afbryder forældelsesfristen. Der er ikke tvivl om, at det reelle indhold af reglerne om afbrydelse ved skylderkendelse efter DL 5-14-4, 1908-loven og Forældelsesloven er det samme. 51 I det følgende vil ældre retskilder, retspraksis samt litteratur derfor blive anvendt til fortolkningen af FL 15. 5.1 Almindelige krav til skylderkendelse Forældelsen afbrydes [ ] når fordringshaveren udtrykkeligt eller ved sin handlemåde erkender sin forpligtelse, jf. FL 15. Skylderkendelse kan således ske udtrykkeligt eller stiltiende. Selskabsdeltageren skal altså skriftligt eller mundtligt udtrykkeligt erkende skylden, eller foretage en aktiv handling hvorved skylden stiltiende erkendes, for at der kan blive tale om en fristafbrydende erkendelse. Det betyder således, at der aldrig kan blive tale om en erkendelse i FL 15 s forstand, såfremt skyldner blot forholder sig passiv. 52 Den eneste forskel på udtrykkelig og stiltiende skylderkendelse er, om skyldner erkender sin gæld via tale/skrift eller ved en handlemåde. Denne adskillelse har derimod ingen betydning for vurderingen af skylderklæringen, og dermed for hvorvidt den kan afbryde forældelsesfristen. I L165 samt i Bet. 1460/2005 beskrives det kort, hvad der anses som værende en fristafbrydende erkendelse af gælden. En sådan erkendelse foreligger ifølge disse forarbejder bl.a. ved skyldnerens indrømmelse af forpligtelsens eksistens, såfremt denne indrømmelse angår en gældspost af en bestemt størrelse. Der stilles i modsætning til etablering af særligt retsgrundlag ikke noget krav om, at gældens tilblivelse og størrelse skriftligt og udtrykkeligt anerkendes. 49 Se ligeledes Bunch og Rosenberg, Selskabsloven med kommentarer s.128f. samt Bet. 1498/2008 s. 781. 50 Se Friis Hansen i NT.2011.2.44, s. 48 og s. 52. 51 Se bl.a. von Eyben, Forældelse (2012) s. 739, Gomard, Obl.ret 3.del, 2. udg. s. 284, Ussing, Obligationsretten alm. del, 4. udg. s. 409 samt Bet. 1460/2005 s. 288 52 Bet 174/1957 s. 32 samt Einersen, Forældelseslovskommentar, 1999 s. 183. 36

Af ovenstående kan udledes, at det er en nødvendig betingelse for at afbryde forældelsesfristen, at skylden identificeres. 53 Desuden er der i den juridiske teori enighed om, at der ikke må være tvivl eller tvist om kravets størrelse. Der er derimod uenighed om, hvorvidt sidstnævnte betingelse skal fremgå af selve erkendelsen, eller om det blot skal kunne udledes af omstændighederne. I forbindelse med denne diskussion er der blevet henvist til U.2002.573 H, U.1995.65 Ø, U.1994.593 Ø og U.1932.1104 Ø. 54 Disse fire domme kan vanskeligt fortolkes således, at der stilles krav om, at det kan udledes af selve erkendelsen, at der ikke er tvivl eller tvist om gældens størrelse. 55 Af disse domme kan derimod udledes, at den blotte erkendelse af skyldens eksistens og retsgrundlag kun er tilstrækkelig til at afbryde forældelsen, såfremt det med en vis sikkerhed kan udledes af omstændighederne i øvrigt, at der på tidspunktet for den afgivne erklæring, de facto, ikke var rimelig tvivl om kravets størrelse, og at kreditor med føje har fået denne opfattelse. 56 Opsummerende kan det siges, at følgende betingelser skal være opfyldt, for at forældelsesfristen afbrydes ved skylderkendelse: (1) Erkendelsen skal være foretaget ved en aktiv handling fra skyldners side, (2) erkendelsen skal have en sådan præcision, at den kan henføres til en bestemt forpligtelse, (3) det skal med en vis sikkerhed kunne udledes af omstændighederne, at der ikke er rimelig tvivl eller tvist om skyldens størrelse, og (4) skyldner må ikke i forbindelse med erklæringen være kommet med indsigelser over for skylden. 5.1.1 Om afbrydelse ved selskabsdeltagelse generelt suspenderes som følge af den løbende selskabsdeltagelse. 57 Begrebet suspension anvendes i Forældelsesloven om tilfælde, hvor fordringshaveren er ubekendt med fordringen eller skyldneren, jf. FL 3, stk. 2. Der kan således ikke blive tale om suspension af forældelsesfristen på grund af selskabsdeltagelse. Det må derfor antages, at der blot er tale om begrebsforvirring, og at der dermed menes, at løbende selskabsdeltagelse kvalificerer som skylderkendelse jf. FL 15 og dermed afbryder forældelsesfristen, hvorefter der løber en ny forældelsesfrist af samme længde. Forældelsesudvalget i Bet. 1460/2005 henviser til suspensionsreglen, som værende en tilstrækkelig varetagelse af selskabets kreditorers interesser i forhold til forældelsen af selskabets krav på indskud. 58 Det kan ikke antages, at en tilsvarende begrebsforvirring har gjort sig gældende her, da der i betænkningen skelnes tydeligt mellem afbrydelse og suspension, og da begrebet suspensionsreglen i betænkningen udelukkende anvendes som betegnelse for FL 3, stk. 2 samt 1908-lovens 3. 59 At der ikke i denne forbindelse er nævnt noget om forældelsesfristens afbrydelse, giver indtryk af at udvalget ikke har ment, at selskabsdeltagelse generelt anses som fristafbrydende skylderkendelse. Der findes ikke hjemmel i Forældelsesloven til at give skyldners selskabsdeltagelse særstatus i forhold til kravene til skylderkendelse. Der må derfor foretages en konkret vurdering af, om skyldner ved sine handlinger kan siges at have erkendt sin restfordring, hvorfor der nedenfor vil blive redegjort for, i hvilket omfang sædvanlige dispositioner i et selskabsforhold kan medføre, at forældelsesfristen for restfordringerne afbrydes. Det er i teorien blevet fremført, at forældelse af resthæftelse på selskabsindskud som hovedregel løbende 53 Se bl.a. L165, bem. til 15, von Eyben, Forældelse (2012) s. 748, Ussing, Obligationsretten alm. del, 4. udg. s.409 samt U.1932.1104 Ø. 54 Bl.a. von Eyben, Forældelse (2012) s. 756ff og KL note 99 til FL. 55 En lignende afgørelse findes i J.U.1865.446, hvor skyldner ansås at have afbrudt forældelsesfristen, ved i breve til kreditor at erkende at han stod i gældsforhold uden dog nærmere at specificere denne gæld, da der reelt ikke var nogen tvivl om, hvilken gæld der blev omtalt eller størrelsen på denne. 56 Se tilsvarende Bet. 1460/2005 s. 288. 57 Lilja og Quistgaard i U.2011B.28 afsnit 4.5 og 5.1. Se tilsvarende Torp, Den danske selskabsret, 4. udg. s. 223, Hambro, Om forældelse af fordringer, 1897 s. 15f, samt Gomard (2011) s. 154 med noter (der dog skriver at dette formentligt er tilfældet). 58 Bet. 1460/2005 s. 167. 59 Se bl.a. ibid. s. 8 og s. 30f. 37

5.1.2 Modtagelse af udbytte Friis Hansen hævder i NT.2011.2.44, at såfremt en kapitalejer udøver nogle af de til kapitalandelen hørende økonomiske eller forvaltningsmæssige beføjelser, vil forældelsesfristen afbrydes. Som eksempel nævner han selskabsdeltagerens modtagelse af udbytte og henviser herved til Sindballe 60 og Torp, 61 der begge generelt antager, at modtagelse af udbytte afbryder forældelsesfristen. Friis Hansen begrunder dette med, at kapitalejerens udnyttelse af dennes rettigheder indebærer, at han erkender at være kapitalejer, hvorved han tillige erkender at hæfte over for selskabet for et beløb svarende til kapitalandelens nominelle beløb. 62 Herved overses imidlertid de ovenfor nævnte grundlæggende betingelser, der stilles til fristafbrydende skylderkendelse: At skyldner skal foretage en aktiv handling, at handlingen skal kunne henføres til en bestemt forpligtelse, samt at det af omstændighederne skal kunne udledes, at der ikke er tvivl eller tvist om kravets størrelse. Det følger af SL 34, stk. 1 og stk. 3, 2. pkt., at selskabsdeltagerens ret til udbytte og andre udbetalinger består, uanset om kapitalen er fuldt indbetalt, og uanset om en eventuel indkaldt restfordring ikke rettidigt er indbetalt. Udbytteudlodningen er således uafhængig af restfordringen, hvorfor det ikke kan siges, at en selskabsdeltager ved at modtage udbytte fra selskabet derved erkender fordringens eksistens. 63 Heller ikke såfremt der i forbindelse med udbytteudlodningen fremsendes en opgørelse over restfordringen, og selskabsdeltageren ikke i denne forbindelse fremkommer med indsigelser, vil den passive modtagelse af udbyttet kunne kvalificere som en fristafbrydende erkendelse, da det som nævnt er et krav, at skyldner foretager en aktiv handling. 64 Flere af de forfattere der er af den opfattelse, at modtagelse af udbytte afbryder forældelsesfristen, henviser til dommen U.1924.969 H for at underbygge denne teori. 65 I denne dom havde en aktionærs i uskiftet bo hensiddende enke udstedt et præklusivt proklama og havde, mens proklamaet løb, modtaget udbytte på sin afdøde mands aktier, der ikke fuldt ud var betalte. Højesteret antog, at enken derved havde erkendt restfordringen og dermed afbrudt præklusionen, hvorfor hun blev dømt til at indbetale aktiernes fulde beløb. Ud fra dette kunne man forledes til at konkludere, at Højesteret dermed har ment, at modtagelse af udbytte afbryder præklusionsfristen. Det fremgår imidlertid af dommen, at selskabet havde skrevet til enken, at der udbetaltes udbytte på aktierne, og at denne udbetaling skulle foretages ved nedskrivning af restfordringen, hvorefter enken fysisk havde taget aktiebrevene og fået påtegnet disse, at der var indbetalt et beløb svarende til udbytteudlodningen. Enken foretog dermed en aktiv handling, hvor hun erkendte fordringens eksistens, og det fremgik samtidig klart af omstændighederne ved denne erkendelse, at der ikke var tvivl eller tvist om kravets størrelse. Dermed var de sædvanlige betingelser for fristafbrydende erkendelse opfyldt. Dommen giver derfor ikke grundlag for at konkludere, at modtagelse af udbytte i sig selv afbryder præklusions- hhv. forældelsesfristen for restfordringer. 66 Såfremt en selskabsdeltager således blot passivt modtager udbytte, enten som faktisk betaling eller ved modregning, afbrydes forældelsesfristen for dennes resthæftelse til selskabet således ikke. Dette uanset om selskabsdeltageren undlader at påtale en modtaget opgørelse over restgælden. 5.1.3 Betaling af renter og afdrag Hvad angår skyldners betaling af renter på gælden, afbrydes forældelsesfristen, når renten beregnes som en bestemt procentdel af gældens størrelse, 67 hvilket oftest 60 Sindballe, Dansk selskabsret III s. 101. 61 Torp, Den danske selskabsret, 4. udg. s. 223 note 40. 62 Friis Hansen i NT.2011.2.44 afsnit 2.3 og 3.3. 63 Se tilsvarende Høeg Madsen i U2011B.72 afsnit 5. 64 Se bl.a. Einersen, Forældelseslovskommentar, 1999 s. 186, Lindskog, Preskription, 3.udg. s. 234 og Bet. 174/1956 s. 32. 65 Sindballe, Dansk selskabsret I+III s. 186, note 16 samt Krenchel, Aktieselskabsloven, 2. udg. s. 144. Høeg Madsen henviser i U.2011B.63 ligeledes til U.1924.969 H men har øjensynligt blot læst Landsrettens begrundelse, hvor man når frem til det modsatte resultat. 66 Der findes tillige to Landsretsdomme, U.1925.730 Ø samt U.1935.137 V, der ligeledes omhandler afdøde aktionærers enkers afbrydelse af præklusion for aktionærernes restfordringer ved modtagelse af udbytte. Disse to domme, i hvilke der begge henvises til tillidsprincippet, giver heller ikke anledning til at udvide erkendelsesbegrebet. 67 KL note 100 til FL, von Eyben, Forældelse (2012) s. 776 og Gomard, Obl.ret 3.del, 2. udg. s. 286 38

er tilfældet. Det står derimod ikke lige så klart, hvornår betaling af afdrag på gælden vil kunne anses som en erkendelse af den resterende del af gælden. Det fremgår af Bet. 1460/2005, at det afhænger af de konkrete omstændigheder, hvorvidt en afdragsbetaling udgør en fristafbrydende erkendelse af hele kravet. Betaling af afdrag udgør, ligesom betaling af renter, en erkendelse af hele gælden og virker dermed afbrydende på forældelsesfristen, [ ] hvis betalingen fremstår som en afdragsvis betaling af en større gæld, der præciseres i forbindelse med betalingen. 68 Det er i teorien blevet hævdet, at afdragsbetalinger pr. definition afbryder forældelsesfristen, 69 bl.a. med henvisning til U.1923.479 H. I denne dom var der imidlertid tale om indkaldelse af en procentdel af restfordringen, hvilket betyder at der ikke har været tvivl om størrelsen på den resterende fordring, og at de sædvanlige betingelser for fristafbrydende skylderkendelse dermed har været opfyldt. Ovenstående generelle antagelse kan derfor ikke tiltrædes. Forældelseslovens forarbejder samt den nævnte dom stemmer overens med de ovenfor beskrevne sædvanlige betingelser for fristafbrydende skylderkendelse. Er disse betingelser ikke opfyldt, har skyldner ved afdragsbetalingen blot erkendt det erlagte beløb, og dermed ikke afbrudt forældelsesfristen for den resterende del. 5.1.4 Udnyttelse af forvaltningsmæssige rettigheder Flere juridiske forfattere har givet udtryk for, at selskabsdeltagerens udnyttelse af dennes forvaltningsmæssige rettigheder herunder deltagelse på generalforsamlingen samt at få et punkt på dagsordenen afbryder forældelsen af restfordringen. 70 Når en selskabsdeltager udnytter sine forvaltningsmæssige rettigheder, vil dette stort set altid være en aktiv handling, hvorved personen erkender at være selskabsdeltager. Da de forvaltningsmæssige rettigheder som udgangspunkt ikke berøres af, om selskabskapitalen er fuldt ud indbetalt, har personen dog ikke derved erkendt at have en restgæld til selskabet. Det følger af FL 34, stk. 3, 1. pkt., at selskabsdeltageren kun mister sine forvaltningsmæssige rettigheder, såfremt han undlader rettidigt at indbetale et indkaldt beløb. Betingelsen om at skyldner, for at afbryde forældelsesfristen, skal erkende eksistensen af forpligtelsen er således som udgangspunkt ikke opfyldt, og en selskabsdeltagers udnyttelse af dennes forvaltningsmæssige rettigheder vil derfor som oftest ikke afbryde forældelsesfristen på restfordringerne. 5.1.5 Anvendelse af skattefradrag Det er ligeledes blevet påpeget, at også en kommanditists udnyttelse af skattefradrag, stammende fra afskrivninger eller tab i kommanditselskabet vil afbryde forældelsesfristen. 71 Selskabsdeltageren har herved foretaget en aktiv handling samt præciseret skylden og dennes størrelse. Denne indirekte skylderkendelse afgives imidlertid til skattevæsenet. For at en skylderkendelse skal virke afbrydende på forældelsesfristen, skal den afgives over for fordringshaver, in casu selskabet. En anerkendelse over for en uvedkommende tredjemand, kan således ikke komme fordringshaver til gode, 72 hvorfor udnyttelse af skattefradrag ikke kan afbryde forældelsesfristen for en selskabsdeltagers restfordring. 5.2 Delkonklusion Sammenfattende om selskabsdeltagelsen som fristafbrydende skylderkendelse kan det siges, at det i hvert enkelt tilfælde vil bero på en konkret vurdering, om betingelserne for skylderkendelse er opfyldt. Den ellers gængse opfattelse i den juridiske teori om at selskabsdeltagelse sædvanligvis afbryder forældelsesfristen for restfordringer, må afvises. I de ofte forekommende tilfælde, hvor selskabsdeltagerne ikke betaler renter eller afdrag på restfordringerne (udover ved selskabets modregning), afbrydes forældelsesfristen som udgangspunkt ikke ved selskabsdeltagelsen. 68 Bet. 1460/2005 s. 290 samt L165, bem. til 15. Se tilsvarende U.1967.325 H samt domskommentaren 1967B.267 af Mogens Hvidt. 69 Se bl.a. Sindballe i Dansk selskabsret I+III s. 185f. 70 Se bl.a. ibid. s. 185f, Torp, Den danske selskabsret, 4. udg. s. 222, Lilja og Quistgaard i U.2011B.28 afsnit 4.5 og Friis Hansen i NT.2011.2.44 afsnit 2.3 og 3.3. 71 Lilja og Quistgaard i U.2011B.28 afsnit 4.5. 72 Se bl.a. Lassen, Obligationsret alm. del, 3. udg. s. 851, Einersen, Forældelseslovskommentar, 1999 s. 173f og Røed, Foreldelse av fordringer, 3. udg. s. 446. 39

6 Retsvirkningerne af restfordringers forældelse 6.1 Udgangspunktet Når en restfordring forældes, mister selskabet som udgangspunkt sin ret til at kræve betaling. 73 Selskabsdeltagerens andelsret samt dennes ret til fremtidige ydelser berøres derimod som udgangspunkt ikke af restfordringens forældelse. 74 6.2 Selskabsdeltagerens økonomiske rettigheder 6.2.1 Modregningsadgang Det følger af FL 24, at fordringshaver bevarer retten til modregning over for et forældet krav, såfremt dette er aftalt, eller såfremt modkravet og hovedkravet udspringer af samme retsforhold, dvs. er konnekse krav, og såfremt hovedkravet er stiftet, inden forældelsen indtrådte. Disse betingelser er utvivlsomt opfyldt. FL 24 giver dog ikke nogen selvstændig hjemmel til modregning men foreskriver alene, at fordringshaver bevarer den modregningsadgang, han ville have haft, såfremt modkravet ikke var forældet. Det betyder, at de sædvanlige modregningsbetingelser om gensidighed, afviklingsmodenhed og udjævnelighed ligeledes skal være opfyldte, for at fordringshaver kan modregne. 75 Kravet om gensidighed fraviges, når der er tale om konnekse krav, hvorfor det er uden betydning for modregningsadgangen, om der er givet transport i restfordringerne. At kravene skal være afviklingsmodne og udjævnelige medfører, at selskabet kun kan modregne med selskabsdeltagerens krav på dennes andel, når frigørelsestiden for andelsretten er indtrådt og udgør en fordring på et bestemt pengebeløb. Selskabet kan således kun modregne med en forældet restfordring, såfremt der udbetales udbytte, udbetales likvidationsprovenu, eller selskabsdeltageren indløses. 6.2.2 Indløsning af selskabsdeltageren Ifølge 34, 2. og 3. led i Aktieselskabsloven af 1930 kunne et selskab, såfremt en selskabsdeltager ikke rettidigt indbetalte et indkaldt beløb, søge sig fyldestgjort ved at afhænde aktien, og hvis dette ikke kunne lade sig gøre, ved at annullere aktien. Det var antaget i teorien, at hvis en restfordring bortfaldt som forældet, havde selskabet, på samme måde som ved manglende rettidig indbetaling, ret til at realisere aktien efter reglerne i 1930-lovens 34 mod at udbetale et eventuelt overskud derved til aktionæren. 76 Der findes ikke en tilsvarende bestemmelse i Selskabsloven, og der findes ingen bestemmelse, der regulerer dette for kommanditselskaber. Det er dog fast antaget i den juridiske teori og i Forældelseslovens forarbejder, at hvis det viser sig, at et indkaldt beløb er uerholdeligt, må de pågældende kapitalandele (for hvilke selskabet ikke kan opnås betaling) annulleres og selskabskapitalen nedsættes tilsvarende. 77 Hvis det antages, at denne ret til tvangsindløsning (på samme måde som 1930-lovens 34) også gør sig gældende ved forældelse, bliver selskabsdeltagerens andelsret og selskabets krav på den forældede restfordring komputable ved manglende indbetaling. Selskabet kan således modregne restfordringen i salgsprovenuet og derefter udbetale et eventuelt overskud til selskabsdeltageren. Konsekvensen af en sådan retstilstand vil således være, at problemstillingen om restfordringers forældelse alene får praktisk betydning, når selskabets egenkapital er negativ. 78 Hjemlen til indløsning af selskabsdeltagere ved manglende indbetaling grundet forældelse er dog ikke utvivlsom, hvorfor retsvirkningerne af restfordringernes forældelse muligvis også kan få alvorlige konsekvenser, for selskaber der ikke har en negativ egenkapital. 73 L165, bem. til 23, samt Bet. 1460/2005 s. 392. 74 Se bl.a. Sindballe, Dansk selskabsret I+III s. 186 note 17 samt Lindskog, Preskription, 3.udg. s. 111. 75 Jf. Røed, Foreldelse av fordringer, 3. udg. s. 678. Tilsvarende von Eyben, Forældelse (2012) s. 995f. Se modsat Holmboe, Foreldelse av fordringer s. 190. 76 Sindballe, Dansk selskabsret I+III s. 186 samt Gomard, Aktieselskabsret, 2. udg. s. 104. 77 Bunch og Rosenberg, Selskabsloven med kommentarer s. 138, Schans Christensen, Kapitalselskaber, 3. udg. s. 338 samt Bet. 1460/2005 s. 154. 78 Se tilsvarende Øster Larsen, Lytken og Lindencrone Petersen i RR.2011.04.54 afsnit 6. 40

6.3 Selskabsdeltagerens forvaltningsmæssige rettigheder Det fremgår af SL 34, stk. 3, 1. pkt., at en selskabsdeltager, såfremt han undlader rettidigt at efterkomme ledelsens krav om indbetaling, mister stemmeretten på samtlige sine kapitalandele. Selskabsdeltagerens kapitalandele anses tillige ikke for repræsenteret på generalforsamlingen, førend det indkaldte beløb er indbetalt og registreret i selskabet. Restfordringens forældelse kan ikke antages at ændre på dette, hvorfor selskabsdeltageren, uanset forældelse, mister sine forvaltningsmæssige rettigheder, såfremt han ikke indbetaler de indkaldte fordringer. 7 Konklusion Både DL 5-14-4 og Forældelsesloven hjemler forældelse af krav, der omfattes af det almindelige fordringsbegreb. Selskabers krav på ikke-indbetalt selskabskapital (restfordringer) omfattes af dette begreb, og der findes ingen hjemmel til at undtage disse krav fra forældelse. Det betyder, at disse restfordringer tidligere har været undergivet en 20-årig forældelsesfrist og i dag som udgangspunkt er undergivet en 3-årig forældelsesfrist. Forældelsesfristens begyndelsestidspunkt er det tidligste tidspunkt, til hvilket fordringshaver kunne kræve at få fordringen opfyldt jf. FL 2, stk. 1. Da selskabsdeltagerne skal foretage indbetaling efter påkrav, og da påkrav som udgangspunkt kan fremsættes umiddelbart efter tegningen af andele, vil fristen skulle regnes fra dette tidspunkt tillagt løbedage. Det kunne dog tænkes at en domstol, såfremt den blev forelagt en sag om forældelse af restfordringer mod selskabsdeltagere, ville forsøge at lappe på Selskabslovens mangel på specialbestemmelse omkring behandlingen af restfordringer i forældelsesretlig henseende, og med udgangspunkt i betragtninger om forholdets natur, lade ikke-indkaldte restfordringer være undtaget fra forældelse, for derved at undgå de utilsigtede følger, som den nuværende retstilstand har / vil have. Forældelsesfristen afbrydes (udover ved selskabets foretagelse af retslige skridt), ved selskabsdeltagerens erkendelse af skylden jf. FL 15. Den blotte selskabsdeltagelse vil ikke i sig selv kunne kvalificere som en sådan erkendelse, men det må derimod konkret vurderes, om selskabsdeltagerens handlinger opfylder kravene til fristafbrydende skylderkendelse. I de tilfælde hvor et selskab ikke udbetaler udbytte men blot modregner i restfordringerne, og hvor selskabsdeltagerne ikke betaler renter eller afdrag på gælden, vil forældelsesfristen sjældent afbrydes. Retsvirkningerne af at restfordringer forældes er, at selskabet mister retten til at kræve disse indbetalt. Selskabet vil dog muligvis have ret til at indløse en selskabsdeltager, der, med henvisning til kravets forældelse, nægter at indbetale et indkaldt beløb. Ved en sådan indløsning vil selskabet kunne modregne restfordringen med den indbetalte del af andelen. For selskaber med en positiv egenkapital, vil det derfor muligvis være uden betydning, at dets restfordringer mod selskabsdeltagerne forældes. I konkurssituationer hvor selskabsandelene har mistet al værdi, vil selskabskreditorerne derimod stå tilbage med restfordringerne mod selskabsdeltagerne som selskabets eneste aktiv at rette et krav mod. Hvis disse fordringer er forældede, er der således intet tilbage til at dække kreditorernes krav. Indtil denne usikre retstilstand er blevet afklaret, bør kreditorer der finansierer selskaber med en stor udestående selskabskapital betinge deres lån til selskaberne af, at retten til indkaldelse af restfordringerne beror på objektive kriterier, at der indgås suspensionsaftaler med selskabsdeltagerne, eller at der efter registreringen af tegningen af andelene er (eller bliver) udstedt gældsbreve for fordringerne. Alternativt må kreditorerne kræve, at der stilles en garanti for den udestående kapital. 41