Aktieoverdragelse med succession

Kandidatafhandling Cand.merc.aud. Forfatter: Nicolaj Pedersen Juridisk Institut (284073) Vejleder: Liselotte Madsen Aktieoverdragelse med succession Business and Social Sciences, Aarhus Universitet August 2012

Indholdsfortegnelse Executive summary... 4 1. Indledning... 6 1.1. Problemformulering... 7 1.2. Afgrænsning... 7 1.3. Metode... 8 1.4. Afhandlingens struktur... 9 1.5. Anvendte forkortelser... 9 2. Generelt om aktieavance og succession... 10 2.1. Beskatning af aktieavance... 10 2.2. Historisk udvikling i successionsreglerne... 11 3. Betingelser for succession... 13 3.1. Personkredsen... 13 3.1.1. Familiekredsen... 13 3.1.2. Nære medarbejdere... 14 3.1.3. Tidligere ejere... 15 3.1.4. Krav om skattepligt... 17 3.2. Aktier der kan overdrages... 17 3.2.1. 1 pct. kravet... 18 3.2.2. Krav om aktiv erhvervsvirksomhed... 19 3.2.3. Undtagelser for visse overdragelser... 19 4. Pengetankreglen... 20 4.1. Passiv kapitalanbringelse... 20 4.2. Opgørelsestidspunktet... 21 4.2.1. Overgangsregel... 24 4.3. Indtægter... 24 4.4. Aktiver... 25 4.4.1. Udlejningsejendomme... 26 4.4.2. Besiddelse af kontanter, værdipapirer og lignende... 27

4.4.3. Datterselskaber... 30 4.4.4. Goodwill... 33 4.5. Værdiansættelse af aktiverne i relation til pengetankreglen... 34 5. Retsvirkningerne af succession... 35 5.1. Retsvirkninger for overdrageren... 35 5.2. Retsvirkninger for erhververen... 36 5.3. Meddelelse til skattemyndighederne... 37 6. Gaveafgift og passivpost... 39 6.1. Gaver... 39 6.1.1. Gaver til personer omfattet af BAL 22... 39 6.1.2. Gaver til personer ikke omfattet af BAL 22... 40 6.1.3. Gavebegrebet... 41 6.2. Passivpost... 42 6.2.1. Passivpost efter reglerne i KSL 33D... 43 6.2.2. Passivpost udenfor KSL 33D... 45 7. Værdiansættelse af de overdragne aktier... 48 7.1. Interesseforbundne parter... 49 7.2. 1982-cirkulæret... 49 7.3. TSS 2000-9... 53 7.3. Værdiansættelsesvejledningen af 21. august 2009... 55 8. Vurdering af successionsreglerne... 57 8.1. Effekterne af lov nr. 1380 af 21. december 2011... 57 8.2. Vurdering af successionsreglerne efter indførslen af lov nr. 1380 af 21. december 2011. 61 9. Konklusion... 65 Litteraturliste... 68

Executive summary A large part of Danish industry consists of family owned businesses, which in some time is expected to go through a succession processes, when the current owner wants to hand over the business to the next generation. Many of these businesses operate as corporations, which means the succession processes must take place as a share transfer. To facilitate this process, the tax law regarding capital gain of shares provides some options for handing over a company without taxation of the gain of shares. The purpose of this option is to promote the succession process, and improve the possibilities for the next generation. When the taxation of the share gain is deferred, the financial needs of the younger generation can be reduced, because the owner of the company can settle with a smaller payment, when he doesn t have pay taxes of the gain. The rules regarding transfers of shares without taxation of the gain, has been amended several times within the past decade, where opportunities for succession has generally improved. The last amendment by Act No. 1380 of 21. December 2011 caused a tightening of the succession rules. With this amendment, the issues concerning share transfer of shares without taxation become particularly interesting. The purpose of this thesis is to examine, how the succession process can be accomplished by a transfer of shares. It will be explained which conditions needs to complied before the taxation can be deferred, both conditions regarding the company and conditions regarding the person receiving the shares. Furthermore will be it examined, how the successor can be rewarded for taking over the tax liability. In addition the thesis will try to clarify the valuation process of the shares handed over, on which guidelines it s based and how the actual valuation process takes place. A last it will asses in which degree the regulation on the transfer, is consistent with the original purpose of the regulation. The main conclusions of the thesis is as follows. The most important conditions to comply with is, that the successor must be related to the owner as his child, grandchild, sibling, siblings child or a person, who has lived with the owner for the past two years. The successor must also be obligated to pay tax in Denmark, otherwise Denmark may lose the deferred tax payment. The

company, which shares are to be transferred, must also be considered as an active business, because isn t allowed to hand on a inactive business without taxation of the share gain. A company is considered inactive, when the main part of its activities consists of rental property or holding cash and securities. This thesis examines in great detail how this condition can be complied. When the valuation of the transferred shares goes on, the tax liability can be taken into consideration, without the successor is considered receiving a gift. Which guideline the actual valuation is based on, depends on who the successor is. Finally the thesis concludes, that the regulations regarding transfers of shares without taxation of the share gain, in overall, is consistent and comply with the purpose of the regulation.

1. Indledning En stor del af dansk erhvervsliv består af familieejede virksomheder, som før eller siden må forventes at skulle gennemføre et generationsskifte, når den nuværende ejer ønsker at give virksomheden videre til den næste generation. Mange af disse virksomheder drives i selskabsform, hvor generationsskiftet skal foregå som en aktieoverdragelse. For at lette disse generationsskifter indeholder skattelovgivningen mulighed for, at beskatningen af aktieavancer, som opstår ved overdragelsen, kan udskydes det et senere tidspunkt. Reglerne om aktieoverdragelse med succession er blevet ændret flere gange indenfor det seneste årti, hvor mulighederne for succession generelt er blevet forbedret. Den seneste ændring ved lov nr. 1380 af 21. december 2011 medførte dog en stramning af successionsreglerne. Her blev betingelserne til aktiviteten i det underliggende selskab skærpet, og dermed skete der en begrænsning i antallet af overdragelser, som kan ske med succession. Denne ændring affødte kraftig kritik fra erhvervslivet, og det blev anført at en forringelse af successionsmulighederne ville tømme virksomhederne for kapital, koste arbejdspladser og være en direkte trussel mod de familieejede virksomheder i dansk erhvervsliv. 1 Med denne lovændring er problemstillingerne vedrørende aktieoverdragelser med succession kommet i fokus og blevet særligt interessante. Herunder hvilke betingelser, der skal opfyldes for at reglerne kan anvendes. Når et generationsskifte gennemføres som en aktieoverdragelse med succession, så opstår der desuden nogle interessante problemstillinger for, hvordan den yngre generation kan kompenseres for overtagelse af den latente skattebyrde. Reglerne og praksis herfor har ikke været helt klar, hvilket i 2011 resulterede i udsendelsen af et styresignal, som skulle fastlægge praksis på området. Desuden er det interessant, hvordan de overdragne aktier skal værdiansættes, når overdragelsen sker mellem parter, hvor der ikke altid sker en naturlig værdiansættelse. 1 Børsen, 5.12.2011, Thors hammer rammer familievirksomheder 6

1.1. Problemformulering Formålet med denne afhandling er, at fastlægge hvordan et generationsskifte kan gennemføres ved en aktieoverdragelse med succession. Det undersøges hvilke betingelser, der skal være opfyldt for, at en aktiepost kan overdrages med succession. Der redegøres for, hvilke personer aktierne kan overdrages til og hvilke krav, der stilles til de overdragne aktier. Herunder redegøres der nærmere for kravene til aktiviteten i det underliggende selskab, og hvordan karakteren af denne aktivitet fastlægges. Herefter redegøres der nærmere for retsvirkninger af successionen og konsekvenserne af, at erhververen indtræder overdragens skattemæssige stilling. For at kunne vurdere, om der ydes en gave ved aktieoverdragelsen, redegøres der først for, hvad der forstås ved en gave, og hvordan den behandles skattemæssigt. Herefter undersøges det, hvordan erhververen kan kompenseres for overtagelsen af den latente skat, og det analyseres, i hvilket omfang dette kan ske uden, at hensynet til skatteforpligtigelsen udløser en gave. Herefter fastlægges det, hvordan de overdragne aktier skal værdiansættes. Det undersøges, efter hvilke regler, værdiansættelsen skal ske, og der redegøres kort for principperne i selve værdiansættelsen. Til sidst vurderes reglerne for aktieroverdragelser med succession. Her analyseres effekten af den seneste lovændring ved inddragelsen af et konkret eksempel. Herefter vurderes det, om de gældende regler for aktieoverdragelser med succession, er i overensstemmelse med reglernes oprindelige formål 1.2. Afgrænsning Afhandlingen omhandler aktieoverdragelser med succession. Derfor vil der kun ganske kort blive redegjort for beskatningen af aktieavancer. Der fokuseres udelukkende på aktieoverdragelser i levende live, hvorfor reglerne om overdragelse af aktier ved død ikke vil behandlet. Der ses bort fra andre former for successionsoverdragelser, som eksempelvis overdragelse af personlige virksomhed efter reglerne i KSL 33D, reglerne heri, som finder anvendelse på aktier, vil dog blive inddraget. Omkring omstruktureringer nævnes kort, hvordan de kan sikre opfyldelsen af successionsbetingelserne, mens reglerne omkring de enkelte omstruktureringer ikke vil blive behandlet. 7

1.3. Metode I afhandlingen anvendes den retsdogmatiske metode, som har til hensigt at beskrive og analysere gældende ret. Med udgangspunkt i denne metode vil den gældende ret for aktieoverdragelser med succession blive fastlagt ved at anvende de tilstedeværende retskilder. Afhandlingen vil desuden indeholde enkelte retspolitiske overvejelser, hvor det vurderes, hvorvidt den gældende ret opfylder lovens oprindelige hensigt, eller om reglerne kan udformes mere hensigtsmæssigt. 2 Retskilderne vil blive anvendt i en bestemt rækkefølge i overensstemmelses med den juridiske metode, hvilket skal sikre at den fastlagte retstilling, reelt er den gældende ret, således at domstolene og enhver anden vil nå frem til samme resultat. 3 Den vigtigste retskilde i skatteretten er Grundloven, hvor det i 43 fastlægges, at ingen skat kan opkræves uden hjemmel i lov. Efter grundloven er rækkefølgen således, at der tages udgangspunkt reguleringen, herefter retspraksis og administrativ praksis og til sidst den juridiske litteratur. 4 Regulering omfatter de gældende skattelove, hvor udgangspunktet er loven og en ordlydsfortolkning af dens indhold. Dette kan suppleres af lovens forarbejder, herunder lovens motiver og skatteministerens svar fra behandlingen af loven. 5 Herefter kan administrative forskrifter anvendes, i form af vejledninger, styresignaler og cirkulærer. Vejledningerne er et udtryk for SKATs opfattelse af gældende praksis på området, og de er bindende for SKAT, hvis de ikke er i strid med højere rangerende retskilder. 6 Da alle spørgsmål ikke kan afklares på grundlag af reguleringen og retspraksis, kan der hentes hjælp i den administrative praksis, som udtrykker Landskatterettens og Skatterådets fortolkning af de gældende regler. Hvis der forekommer uoverensstemmelse mellem flere regler, anvendes principperne lex superior, lex posterior lex specialis til at vælge mellem de kolliderende regler. Principperne indebærer henholdsvist, at en højere rangerende regel går forud for en lavere rangerende regel, en nyere lov går forud for en ældre lov samt at en speciel regel går forud for en generel regel. 2 Retskilder og Retsteorier, 3. udgave s. 29 3 Retskilder og Retsteorier, 3. udgave s. 31 4 Retskilder og Retsteorier, 3 udgave s. 32 og Lærebog om indkomstskat, 14 udgave s. 130 5 Lærebog om indkomstskat, 14 udgave s. 109 6 Lærebog om indkomstskat, 14. udgave, s. 112 8

1.4. Afhandlingens struktur Afhandlingen består af ni kapitler. Kapitel 1 indeholder de indledende afsnit. I kapitel 2 gives en introduktion til succession og beskatning af aktieavancer. Kapitel 3 omhandler betingelserne for succession, mens kapitel 4 uddyber betingelserne i pengetankreglen. Kapitel 5 indeholder retsvirkningerne af successionen. Kapitel 6 omhandler gaver og mulighederne for at kompensere for overtagelse at den latente skat. Kapitel 7 handler om værdiansættelsen af de overdragne aktier, mens kapitel 8 indeholder en vurdering af successionsreglerne. Kapitel 8 består af afhandlingens konklusion. 1.5. Anvendte forkortelser ABL: Aktieavancebeskatningsloven BAL: Boafgiftsloven H: Højesteret KSL: Kildeskatteloven L: Lovforslag LR: LSR: PSL: SL: SR: Ligningsrådet Landskatteretten Personskatteloven Statsskatteloven Skatterådet 9

2. Generelt om aktieavance og succession I dette kapitel redegøres der kort for, hvordan aktieavancer beskattes. Disse regler er udgangspunktet ved aktieoverdragelser og er afgørende for hvilken beskatning, der skal finde sted, mens successionsreglerne udgør en undtagelse til dette udgangspunkt. Herefter redegøres der kort for den historiske udvikling i successionsreglerne. 2.1. Beskatning af aktieavance Reglerne for den skattemæssige behandling af aktieavancer findes ABL. I ABL 1 fastslås det, at gevinst og tab ved afståelse af aktier skal medregnes i den skattepligtige indkomst, og at opgørelsen skal ske efter ABL s bestemmelser. ABL omfatter, udover aktier desuden anparter i anpartsselskaber, andelsbeviser, omsættelige investeringsbeviser og lignende værdipapirer, konvertible obligationer, tegningsretter samt ret til fondsaktier jf. ABL 1, stk. 2-4. ABL beskæftiger sig altså med andele i selvstændige skattesubjekter, såsom et aktie- eller anpartsselskab. Derimod er skattemæssige transparente selskaber, såsom interessentskaber ikke omfattet af reglerne i ABL. 7 Af de nævnte typer af værdipapirer vil fokus fremadrettet være rettet på aktier og anparter. Efter ABL 23 skal gevinst og tab på aktier medregnes i det indkomstår avancen realiseres. Dette bygger på realisationsprincippet, hvorefter en gevinst først beskattes, når der sker en afståelse, således at der realiseres en gevinst. 8 Af ABL 30 fremgår det, at afståelse i relation til ABL dækker over salg, bytte, bortfald samt andre former for afhændelser. Desuden fremgår det af ABL 31, at erhvervelse og afståelse af aktier ved gave, arv og arveforskud ligeledes sidestilles med køb og salg. De nærmere regler og metoder for opgørelse af aktieavancer findes i ABL 24-26, hvor avancen findes som forskellen mellem anskaffelsessummen og afståelsessummen. For beskatningen af aktieavancer er det afgørende, hvor stor indkomstårets samlede avance er. Aktieavancer under grundbeløbet på 48.300 kr. (2012-niveau) beskattes for indkomstår fra 2012 og fremefter med 27 pct., mens aktieavancer som overstiger dette grundbeløb beskattes med 42 pct jf. PSL 8A 7 Lærebog om Indkomstskat, 14. udgave s. 573 8 Lærebog om Indkomstskat, 14. udgave s. 424 10

Hvis en aktie overdrages, er udgangspunktet altså, at aktieavancen skal beskattes i det indkomstår overdragelsen er fundet sted. Successionsreglerne er en undtagelse hertil, hvor overdrageren ikke beskattes af aktieavancen, da erhververen indtræder i overdragerens skattemæssige stilling. Det betyder, at overdrageren anses for at have købt aktierne til samme pris, på samme tidspunkt, og med samme hensigt som overdrageren. Derfor udskydes beskatningen af aktieavancen, indtil erhververen senere afstår aktierne. 9 De nærmere retsvirkninger af succession behandles i kapitel 5. 2.2. Historisk udvikling i successionsreglerne I dette afsnit redegøres der kort for successionsreglernes historiske udvikling for at give indblik i, hvordan de nugældende regler er opstået, inden de gældende regler for aktieoverdragelse med succession behandles nærmere. Hjemlen til at overdrage aktier med succession findes i ABL 34 og 35. ABL 34 vedrører aktieoverdragelser til en nærmere afgrænset familiekreds, mens ABL 35 vedrører overdragelser nære til medarbejdere. Muligheden for successionsoverdragelse i levende live til familiekredsen blev indført ved lov nr. 763 af 14. december 1988. Reglerne for aktieoverdragelse fandtes i den dagældende ABL 11, mens der samtidig i KSL 33C blev indsat regler om successionsoverdragelse af personlig virksomhed til familiekredsen. Af bemærkningerne til lovforslaget fremgår det, at formålet var, at forbedre mulighederne for et generationsskifte i levende live. Derigennem ville man skabe ligestilling i forhold til de regler der gælder ved død, således at et generationsskifte ikke længere blev udskudt indtil ejerens død på grund af gunstigere skatteregler. 10 I 2000 indførtes der ved lov 1285 af 20. december 2000 en begrænsning af hvilke aktier, der kan overdrages med succession. Succession var herefter kun muligt, såfremt under 25 pct. af virksomhedens indtægter og aktiver vedrører finansielle aktiver. Formålet med denne begrænsning var, at succession kun skal være muligt for en reel erhvervsvirksomhed, således at der ikke kunne succederes i en passiv pengetank. 11 Grænsen for hvornår der var tale om en pengetank, blev altså med denne lov objektivt fastsat til at være, når de finansielle indtægter eller aktiver udgør mere end 25 pct. af de samlede indtægter eller aktiver. 9 Den juridiske vejledning 2012-1, C.B.2.13.1 10 L51 1988/89, Almindelige bemærkninger 11 L36 2000/01, Almindelige bemærkninger 11

Med indførslen af lov nr. 394 af 6. juni 2002 blev muligheden for succession ved aktieoverdragelser udvidet til også at omfatte medarbejdere, som opfyldte visse betingelser. Hjemlen fandtes i den dagældende 11A. Ved samme lov blev grænsen for pengetanke hævet fra 25 pct. til 50 pct. Af bemærkningerne fremgår det, at regeringen ønskede at forbedre successionsmulighederne ved et generationsskifte. Dels blev grænsen hævet således, at velkonsoliderede virksomheder ikke blev anset som en pengetank, mens formålet med at udvide personkredsen var, at den mest egnede person til at videreføre virksomheden ikke altid fandtes indenfor familiekredsen. 12 Ved lov nr. 1413 af 21. december 2005 indførtes en ny aktieavancebeskatningslov, herved blev successionsbestemmelserne flyttet fra den dagældende ABL 11 og 11A til ABL 34 og 35. Ved lov nr. 1580 af 20. december 2006 ændredes pengetankreglen igen, og grænsen for hvor stor en andel af aktiver og indtægter, der må vedrører passiv kapitalanbringelse, ændres fra 50 pct. til 75 pct. Det fremgår af bemærkningerne, at man igen ønskede at mindske likviditetsbelastningen ved et generationsskifte, en baggrund for ændringer var, at velkonsoliderede virksomheder skulle kunne begå sig i konkurrence med blandt andet kapitalfonde. 13 Fra 1. januar 2009 skete der med lov nr. 532 af 17. juni 2008 flere lempelser i reglerne for aktieoverdragelser med succession. Her fjernes kravene om, at de overdragne aktier skulle være hovedaktionæraktier, samt at den enkelte overdragelse skulle udgøre 15 pct. af stemmeværdien. Herefter kræves det blot, at de overdragne aktier udgør 1 pct. af aktiekapitalen. Formålet med lovændringen var at sikre en mere ensartet beskatning mellem generationsskifte i levende live og ved død. Ved lov nr. 1380 af 21. december 2011 blev grænsen for passiv kapitalanbringelse ændret fra 75 pct. til 50 pct. Nedsættelsen begrundes med, at grænsen på 75 pct. af virksomhedens indtægter og aktiver var blevet for høj i forhold til det oprindelige formål med pengetanksreglen. 14 Dette er den seneste ændring af reglerne, således at grænsen nu ligger på 50 pct. 12 L194 2001/02, Almindelige bemærkninger 13 L83 2006/07, Bemærkningerne afsnit 3, Gældende regler 14 L30A 2011/12, Bemærkningerne afsnit 2, Lovforslagets formål og baggrund 12

3. Betingelser for succession Formålet med dette afsnit er, at få fastlagt hvilke betingelser der skal være opfyldt for, at en aktiepost kan overdrages med succession. Først undersøges det, hvem der kan succedere i aktieavancer, hvorefter betingelserne vedrørende de overdragne aktier behandles. 3.1. Personkredsen Dette afsnit skal fastlæge til hvilke personer, der kan overdrages aktier med succession 3.1.1. Familiekredsen Efter ABL 34 stk. 1 nr. 1 kan aktier overdrages med succession til følgende personer: Børn Børnebørn Søskende Søskendes børn eller børnebørn Samlevere Her sidestilles stedbørn og adoptivbørn med naturligt slægtskab. Personkredsen er udtømmende, og det er derfor ikke muligt at foretage successionsoverdragelser til personer, der ikke direkte er nævnt i bestemmelsen. Derfor er det eksempelvis ikke muligt at overdrage til forældre eller svigerbørn med succession. En undtagelse hertil er dog reglerne i ABL 35 og 35A om succession til nære medarbejdere samt overdragelse til tidligere ejere, overdragelse til disse personer behandles nærmere nedenfor. Den ovennævnte personkreds, bortset fra samlevere, var alle omfattet, da det for første gang i 1989 blev muligt at gennemføre aktieoverdragelser med succession. 15 Formålet med denne lovændring var at forbedre mulighederne for et generationsskifte i levende live. Derigennem skulle der skabes neutralitet i forhold til reglerne, der gælder ved død, således at et generationsskifte ikke unødigt, og primært på grund af skattemæssige hensyn, udskydes til ejerens død. Personkredsen var i øvrigt den samme som dem, hvortil, der efter KSL 33C, kan overdrages en personlig virksomhed med succession. Gældende fra 2009 blev personkredsen udvidet til også at omfatte samlevere. 16 En samlever er en person, som har haft fælles bopæl med overdragen de sidste 2 år før aktieoverdragelsen jf. 15 Lov nr. 763 af 14. december 1988 16 Lov nr. 532 af 17. juni 2008 13

BAL 22, stk. 1 litra d. Udover den nævnte personkreds skal det bemærkes, at der efter KSL 26A er obligatorisk succession ved overdragelser mellem ægtefæller, og at de derfor ikke er omfattet af bestemmelserne i ABL 34. 3.1.2. Nære medarbejdere Det er også muligt at gennemføre et generationsskifte ved at overdrage aktier med succession til en medarbejder. Bestemmelserne i ABL 34 kan også anvendes for nære medarbejdere, som opfylder visse betingelser jf. ABL 35, stk. 1. I dette afsnit ses der nærmere på de betingelser, der stilles til den pågældende medarbejder, mens de øvrige betingelser i ABL 34 behandles senere. For at medarbejderen kan succedere, kræves det, at vedkommende har været beskæftiget i virksomheden i hvad der, målt på antallet af timer, svarer til tre års fuldtidsbeskæftigelse. Dette timetal skal være opnået inden for de seneste 5 indkomstår op til overdragelsen jf. ABL 35, stk. 1. Derimod stilles der ikke noget krav om, at medarbejderen skal være beskæftiget i virksomheden på selve overdragelsestidspunktet. Medarbejderen har således mulighed for at være beskæftiget i en anden virksomhed eller være under uddannelse på overdragelsestidspunktet. Kravet om fuldtidsbeskæftigelse kan også opfyldes ved, at medarbejderen er ansat i et selskab, som er koncernforbundet med det selskab, hvis aktier ønskes overdraget med succession jf. ABL 35, stk. 1. 2. pkt. Det er altså ikke et krav, at medarbejderen direkte har været ansat i det selskab, som han skal modtage aktier i. Hvad der forstås ved koncernforbundne selskaber er defineret i KGL 4, stk. 2, hvorefter selskaber er koncernforbudne, når samme aktionærkreds direkte eller indirekte råder over 50 pct. af aktiekapitalen. Medarbejderen behøver heller ikke være fuldtidsansat i et selskab, da deltidsbeskæftigelse i flere koncernforbundne selskaber kan sammenlægges jf. ABL 35, stk. 1. 3 pkt. Det er derimod påkrævet, at koncernforbindelsen består i den periode, hvor medarbejderen har opnået timer svarende til 3 års fuldtidsbeskæftigelse, samt på det tidspunkt hvor aktierne overdrages jf. ABL 35, stk. 1. 4. pkt. Medarbejderen har altså mulighed for at skifte ansættelse mellem flere selskaber i samme koncern uden successionsadgangen afskæres. At kravet om fuldtidsbeskæftigelse kan opfyldes, blot ved at arbejde inden for samme koncern, giver også mulighed for at succedere i et holdingselskab, som ikke har nogle ansatte. 14

Hvis de aktier, der ønskes overdraget, er erhvervet ved en omstrukturering, så har medarbejderen mulighed for at medregne beskæftigelse fra før omstruktureringen fandt sted jf. ABL 35, stk. 2. At overdrageren har erhvervet aktierne ved en fusion, spaltning, tilførsel af aktiver eller aktieombytning forhindrer altså ikke medarbejderen i, at kunne medregne beskæftigelse i selskaberne før omstruktureringen. Det er dog kun omstruktureringer inden for de sidste 5 år, som er relevante i denne sammenhæng, da det, som nævnt ovenfor, er medarbejderens beskæftigelse de sidste 5 indkomstår vurderingen går på. Hvis overdrageren har erhvervet aktierne ved en virksomhedsomdannelse, hvor en personlig virksomhed omdannes til et selskab, så kan medarbejderen efter ABL 35, stk. 2 medregne beskæftigelsen i den personlige virksomhed fra før omdannelsen. Således er en virksomhedsomdannelse, på samme måde som en omstrukturering, ikke til hindrer for, at medarbejderen kan opfylde kravet om 3 års fuldtidsbeskæftigelse. Bestemmelsen i ABL 35 giver ingen definition af, hvad der forstås ved fuldtidsbeskæftigelse. Det fremgår derimod af bemærkningerne til L 194 2001/02, at dette vurderes ud fra ATPnormen. 17 Efter denne norm er kravet opfyldt ved 117 timer om måneden i 3 år, hvilket svarer til 4.212 timer. Dette blev desuden bekræftet af Skatterådet i SKM.2009.411.SR Muligheden for successionsoverdragelse af aktier til nære medarbejdere blev indført ved lov nr. 394 af 6. juni 2002. Formålet hermed var, som nævnt ovenfor, at den bedst egnede til at overtage virksomheden ikke nødvendigvis fandtes indenfor familiekredsen. Indtil da var det ellers kun var muligt at successionsoverdrage aktier indenfor familiekredsen. Kravene til den nære medarbejder blev lempet med lov nr. 532 af 17. juni 2008, hvor perioden til at opnå de 4.212 timer blev udvidet fra 4 til 5 år, samtidig blev kravet om ansættelse på overdragelsestidspunktet afskaffet ved samme lov. 3.1.3. Tidligere ejere ABL 35A giver mulighed for at tilbageføre aktier, som tidligere er blevet overdraget med succession til et familiemedlem eller en nær medarbejder. Sådan en overdragelse kan ske efter reglerne i ABL 34, og de heri indeholdte betingelser. Udover de almindelige betingelser for successionsoverdragelse skal følgende betingelser være opfyldt, for at overdragelsen kan ske til en tidligere ejer. 17 L 194 2001/02, Bemærkningerne til 11, stk. 9 15

Overdragelsen til den tidligere ejer skal ske senest 5 år efter overdrageren erhvervede aktierne jf. ABL 35A, stk. 1. 1. pkt. Ligesom det efter ABL 35A, stk. 1. 2. pkt. er en betingelse, at overdrageren har modtaget aktierne med succession fra den tidligere ejer. Denne bestemmelse giver eksempelvis en søn mulighed for, at overdrage aktier med succession til sin far, hvilket ellers ikke er muligt efter reglerne i ABL 34. Det forudsættes dog, at aktierne senest 5 år tidligere er overdraget til sønnen med succession. Muligheden for at overdrage aktier til tidligere ejere med succession blev indført med lov nr. 532 af 17. juni 2008. Formålet med indførslen var at afhjælpe de tilfælde, hvor der kort efter overdragelsen indtraf uforudsete omstændigheder som sygdom eller død. Det fremgår også, at der af forenklingshensyn fortrækkes en objektiv regel uden krav om begrundelse. 18 Da der ikke stilles krav om nogen begrundelse, kan reglerne i ABL 35A således også anvendes i tilfælde, hvor et generationsskifte til eksempelvis en søn eller en nær medarbejder, ikke har vist sig at være hensigtsmæssigt, og man derfor ønsker at tilbageføre aktierne til den tidligere ejer uden at blive beskattet af aktieavancen. Aktieoverdragelse med succession kan altså ske til overdragerens børn, børnebørn, søskende, søskendes børn og børnebørn samt samlevere efter ABL 34, mens den efter ABL 35 og 35A kan ske til henholdsvis nære medarbejdere og tidligere ejere, når betingelserne vedrørende fuldtidsbeskæftigelse eller den tidligere overdragelse er opfyldet. Reglerne vedrørende generationsskifte giver altså kun mulighed for aktieoverdragelse med succession til samme generation, i form af søskende og samlevere, eller til den næste generation i form af børn og børnebørn. Derimod er der ikke mulighed for successive overdragelser til eksempelvis forældre eller bedsteforældre, det kan dog ske, hvis de opfylder betingelserne for overdragelser til nære medarbejder eller tidligere ejere. Der er heller ikke mulighed for overdragelser til svigerbørn efter bestemmelserne i ABL 34, sådan en overdragelse kan dog finde sted ved en kombination af bestemmelserne i ABL 34 og KSL 26A. Hvis aktierne først overdrages til overdragerens barn, hvorefter de overdrages mellem ægtefæller. På denne måde kan aktieoverdragelser til svigerbørn alligevel ske med succession. Det kan konstateres, at personkredsen for successive aktieoverdragelser er forskellig fra personkredsen i BAL 22 stk. 1. Denne indeholder også forældre, bedsteforældre og svigerbørn, mens søskende og deres børn er omfattet personkredsen for successionsoverdragelser, mens de 18 L 167 2007/08, Generelle bemærkninger afsnit 2.3 16

ikke er indeholdt i BAL 22 stk. 1. Det er bemærkelsesværdigt at disse personkredse er forskellige, og forskellen kan umiddelbart synes ulogisk, hvorfor der kan argumenteres for, at der bør ske en harmonisering. 19 En sådan harmonisering vil dog kræve at personkredsen i begge bestemmelser skal udvides, hvis der ikke skal ske en indskrænkning af begge personkredse. Omvendt så omfatter den successionsberettigede personkreds, de personer som sædvanligt involveres i et generationsskifte, og derfor vil denne forskel på personkredsene i praksis primært blot få betydning for de skatte- og afgiftsmæssige konsekvenser af en gave. 3.1.4. Krav om skattepligt I ABL 34, stk. 3 kræves det, for at aktieoverdragelsen kan ske med succession, at erhververen er fuld skattepligtig til Danmark efter reglerne i KSL 1. Er modtageren ikke fuld skattepligtig til Danmark, er succession kun mulig såfremt aktierne efter overdragelsen, indgår i en virksomhed, der er begrænset skattepligtig til Danmark jf. KSL 2 stk. 1. nr. 4. Desuden må erhververen ikke i henhold til en dobbeltbeskatningsoverenskomst være hjemmehørende i en fremmed stat, medmindre aktierne indgår i en virksomhed, som efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten er skattepligtig til Danmark jf. ABL 34, stk. 3. 2. pkt. Da beskatningen af aktieavancen udskydes ved succession, har ovenstående regler til formål at sikre, at aktierne efter overdragelsen fortsat skal beskattes i Danmark, når de senere afstås. Var dette ikke tilfældet, kunne Danmark ved overdragelsen mistet beskatningsretten til aktieavancen. Erhververen kunne således have interesse i at overføre den latente skattebyrde til en fremmed stat med lempeligere beskatning. Dette forhindres dog med ABL 34, stk. 3, hvori det altså fastslås, at der ikke kan overdrages med succession, hvis Danmark, ved overdragelsen, mister beskatningsretten til den udskudte aktieavance. 3.2. Aktier der kan overdrages ABL 34 indeholder nogle betingelser aktierne skal opfylde, for at de kan overdrages med succession. Der stilles krav til størrelsen af aktieoverdragelsen, ligesom der stilles visse betingelser til aktierne og selskabet de vedrører. I det følgende behandles disse betingelser, som skal være opfyldt, for at aktierne kan overdrages med succession til den personkreds, der blev fastslået ovenfor. 19 Jf. Generationsskifte Omstrukturering, 2. udgave s. 306 17

3.2.1. 1 pct. kravet Det er en betingelse for aktieoverdragelser med succession, at den enkelte overdragelse udgør mindst 1 pct. af aktiekapitalen. Dette objektive krav fremgår direkte af ABL 34, stk. 1, nr. 2, hvor det blev indført ved lov nr. 532 af 17. juni 2008 gældende for overdragelse fra 1. januar 2009. Før denne lovændring var der krav om, at de overdragende aktier skulle være hovedaktionæraktier, samt at stemmeværdien af de overdragne aktier skulle udgøre mindst 15 pct. af den samlede stemmeværdi i selskabet. 20 Bedømmelsen af hvorvidt der var tale om hovedaktionæraktier, skete ud fra definitionen i ABL 4. Her kræves, at overdrageren inden for de sidste 5 år har ejet eller ejer mindst 25 pct. af aktiekapitalen eller indenfor de sidste 5 år har rådet over mere end 50 pct. af stemmeværdien. Set i forhold til de tidligere bestemmelser må der, med ovenstående lovændring, siges at være sket en betydelig lempelse af betingelserne for aktieroverdragelser med succession. Der stilles således ikke længere krav om, at de overdragende aktier skal være hovedaktionæraktier, ligesom kravet om 15 pct. af stemmeværdien nu er ændret til blot 1 pct. af aktiekapitalen. Dette størrelseskrav skal være opfyldt for hver enkelt overdragelse, og overdrages der til flere personer, er der tale om flere overdragelser, hvor kravet skal være opfyldt for hver enkelt overdragelse. 21 Dette var tidligere med til at besværliggøre et løbende generationsskifte, Kravet til overdragelsens størrelse begrænsede mulighederne i tilfælde, hvor overdrageren havde flere børn der alle skulle tilgodeses, hvorfor det kunne blive nødvendigt at overdrage til et sameje, hvis overdrageren ikke ønskede eller havde mulighed for at overdrage hele aktiekapitalen på en gang. I TfS.2000.368.LSR var størrelseskravet grund til at en aktieoverdragelse med succession blev nægtet. Her ønskede en mor at overdrage aktier med succession til sine tre børn, men LSR nægtede succession, da morens overdragelse til hvert barn ikke opfyldte kravet om 15 pct. af stemmeværdien. Faderen havde samtidigt overdraget aktier til de tre børn, hvor kravet var opfyldt, og det blev anført af rådgiver, at ægtefællernes overdragelse skulle ses under et, således at den samlede aktiepost til hvert af barn omfattede 25,6 pct. af stemmeværdien. Dette blev afvist af LSR, som fastslog, at ægtefællerne skulle anses som to selvstændige gavegiver, hvorfor aktieoverdragelserne skulle vurderes hver for sig. Dette betød, at moderens overdragelser ikke opfyldte betingelserne, og derfor ikke kunne ske med succession. Hertil skal det dog bemærkes, at man kunne have undgået denne problemstilling, hvis aktierne først blev overdraget med 20 Jf. den dagældende ABL 34 21 L 78 2005/06, Bemærkningerne til 34, stk. 1. 18

succession mellem ægtefæller, og derefter blev overdraget samlet fra den ene ægtefælle til børnene. Ovenstående er et eksempel på, at kravet til overdragelsens størrelse tidligere har været en reel begrænsning i adgangen til aktieoverdragelse med succession. Størrelseskravet betød dog, at de overdragne aktieposter altid var af en vis størrelse, og at det derfor kunne siges, at være tale om et generationsskifte ved overdragelsen. Efter lovændringen vurderes det, at kravet om at overdragelsen skal udgøre 1 pct. af aktiekapitalen, kun i ganske få tilfælde vil være årsag til at successionsadgangen afskæres. Udgør aktieoverdragelsen under 1 pct. af aktiekapitalen, kan det også diskuteres hvorvidt, der reelt er tale om et generationsskifte. 3.2.2. Krav om aktiv erhvervsvirksomhed Aktieoverdragelse med succession kan kun ske, såfremt selskabets aktivitet ikke i overvejende grad består af udlejning af fast ejendom eller besiddelse af værdipapirer, kontanter eller lignende jf. ABL 34, stk. 1, nr. 3. Hvornår der i overvejende grad er tale om en sådan aktivitet er nærmere defineret i ABL 34, stk. 6. Dette krav vil i mange tilfælde være den betingelse, der afskærer successionsadgangen. Da opgørelsen i henhold til dette krav kan være omfangsrig og rejser flere interessante problemstillinger, så er bestemmelsen blot kort introduceret her, mens afhandlingens næste kapitel vil indeholde en mere dybdegående behandling af denne begrænsning, der også kaldes pengetankregelen. 3.2.3. Undtagelser for visse overdragelser Det vil i nogle tilfælde være muligt at foretage aktieoverdragelser med succession, selvom nogle af de ovennævnte betingelser ikke er opfyldt. Dette er muligt da ABL 34, stk. 5 indeholder undtagelser vedrører bestemte overdragelser, der specifikt er nævnt i bestemmelsen. Disse undtagelser omhandler overdragelse af næringsaktier, andelsbeviser samt aktier i selskaber, der er næringsdrivende med køb og salg af værdipapirer. Når der overdrages næringsaktier omfattet af ABL 17 eller andelsbeviser omfattet af ABL 18, så kan overdragelsen ske med succession, selvom selskabets virksomhed i overvejende grad kan karakteriseres som passiv kapitalanbringelse jf. ABL 34, stk. 5, 1. pkt. Dermed afskæres successionsadgangen ikke selvom betingelsen i ABL 34, stk. 1, nr. 3 ikke er opfyldt. Desuden finder kravet om, at overdragelsen skal udgøre 1. pct. af aktiekapitalen, ikke anvendelse på disse overdragelser. Der er altså en videre adgang til at overdrage næringsaktier og andelsbeviser med 19

succession, hvor det blot kræves at overdragelsen sker til en i den successionsberettigede personkreds, som er skattepligtig til Danmark. Hvis overdragelsen vedrører aktier i selskaber, som er næringsdrivende med køb og salg af værdipapirer eller driver finansieringsvirksomhed, så fremgår det af ABL 34, stk. 5. 2. pkt., at overdragelsen kan ske med succession, selvom selskabets virksomhed må betegnes som passivkapitalanbringelse. Pengetankreglen finder altså ikke anvendelse på overdragelser af denne type aktier, her kræves det dog stadig, i modsætning til næringsaktier og andelsbeviser, at der skal overdrages mindst 1 pct. af aktiekapitalen. Det fremgår desuden direkte af ABL 34, stk. 1, nr. 4, at aktier omfattet af ABL 19, som omhandler aktier og investeringsforeningsbeviser udstedt af investeringsselskaber, ikke kan anvendesuccessionsreglerne. Successionsreglerne kan altså anvendes ved overdragelser af næringsaktier, andelsbeviser samt aktier i selskaber, som er næringsdrivende med køb og salg af aktier, da disse overdragelser er undtaget fra at skulle opfylde nogle af successionsbetingelserne. Det er derimod ikke muligt, at anvende successionsreglerne på investeringsforeningsbeviser. 4. Pengetankreglen Formålet med dette kapitel er, at fastlægge hvad der nærmere forstås ved pengetankreglen. Herunder undersøges det, hvilke krav reglen medfører, og hvordan opgørelsen skal ske i forhold til reglens kriterier. 4.1. Passiv kapitalanbringelse I det forrige kapitel blev det fastslået, at en betingelse for, at der kan ske aktieoverdragelse med succession er, at selskabets aktivitet ikke i overvejende grad består af udlejning af fast ejendom, besiddelse af kontanter, værdipapirer eller lignende. Er dette tilfældet, anses selskabets virksomhed som værende passiv kapitalanbringelse, hvorved selskabet betegnes som en pengetank, hvilket medfører at successionsadgangen afskæres. At selskabets aktivitet ikke i overvejende grad må bestå af de ovennævnte aktiviteter fremgår direkte af ABL 34, stk. 1, nr. 3. For en nærmere definition heraf henvises der til ABL 34, stk. 20

6., hvoraf det fremgår, at selskabets virksomhed anses for i overvejende grad at bestå af passiv kapitalanbringelse når: Mindst 50 pct. af selskabets indtægter stammer fra udlejning af fast ejendom, besiddelse af værdipapirer, kontanter eller lignende Mindst 50 pct. af selskabets aktiver består af udlejningsejendomme, værdipapirer, kontanter eller lignende Overskrides denne grænse på 50 pct., kan selskabets aktier altså ikke overdrages med succession. Ved opgørelsen af indtægterne og aktiverne ses der på selskabets seneste tre regnskabsår, ligesom grænsen heller ikke må overskrides for selskabets aktiver på overdragelsestidspunktet. Formålet med bestemmelsen i 34, stk. 1 nr. 3 er, at succession kun skal være muligt for selskaber, der udøver reel erhvervsaktivitet, således successionsadgangen afskæres for pengetanke, hvor der blot er tale om passiv kapitalanbringelse. 22 Grænsen er blevet ændret flere gange og har, som beskrevet ovenfor, været både 25, 50 og 75 pct., men blev senest ved lov nr. 1380 af 21. december 2011 fastsat til 50 pct. Hvorvidt selskabets indtægter fra passiv kapitalanbringelse ligger under denne græns kaldes også indtægtskriteriet, mens spørgsmålet for aktiverne kan kaldes aktivkriteriet. For at kunne vurdere hvorvidt der er tale om passivkapitalanbringelse, er der altså nødvendigt at foretage en opgørelse af selskabets indtægter og aktiver, herunder skal det vurderes hvilke indtægter og aktiver, der stammer passivkapitalanbringelse. Derfor ses der i de kommende afsnit nærmere på opgørelsen af disse indtægter og aktiver. 4.2. Opgørelsestidspunktet Efter ordlyden i ABL 34 stk. 6 skal indtægtskriteriet opgøres ved at se på gennemsnittet af selskabets indtægter fra de tre seneste regnskabsår. Det samme er gældende for aktivkriteriet, hvor opgørelsen er baseret på de seneste tre regnskabsår, hvor den gennemsnitlige værdi af de finansielle aktiver over de tre år ikke må udgøre mere end 50 pct. af selskabets samtlige aktiver. Desuden skal aktivkriteriet også være opfyldt på overdragelsestidspunktet. Ønsker man at gøre brug af successionsreglerne i ABL 34, skal der således, til brug for opgørelsen, udarbejdes en oversigt over selskabets samlede indtægter for de seneste tre 22 L36 2000/01, Almindelige bemærkninger 21

regnskabsår, samt en oversigt over hvor mange af disse indtægter, der stammer fra passiv kapitalanbringelse. For aktiverne skal der ligeledes udarbejdes en oversigt over deres værdi for de seneste tre regnskabsår. Der skal desuden foretages en opgørelse af aktivernes værdi på overdragelsestidspunktet. Det der kræves altså betydeligt opgørelses- og dokumentationsarbejde for, at man kan gøre brug af successionsreglerne. Derfor kan man med fordel påbegynde opgørelsen på et punkt, hvor det formodes, at der kan være problemer med at opfylde de ovenstående krav. Hvis eksempelvis værdien af pengetanksaktiverne overstiger 50 pct. på overdragelsestidspunktet, er dette således nok til at afskære successionsadgangen, hvorfor der ikke umiddelbart er grund til at gå videre med de øvrige opgørelser. Vurderingen skal ske ud fra en gennemsnitsberegning af aktiverne og indtægterne, da et selskab ikke skal rammes, hvis det et enkelt år har uforholdsmæssigt mange finansielle aktiver eller uforholdsmæssigt store indtægter herfra. Dette skulle således være med til at fjerne en vis tilfældighed i spørgsmålet om, hvorvidt aktierne i det pågældende selskab kan overdrages med succession. 23 Omvendt kan dette også betyde at et selskab, som på overdragelsestidspunktet ikke har en for stor andel af finansielle indtægter eller aktiver, alligevel kan blive betragtet som en pengetank på grund af store andele i øvrige af de tre seneste regnskabsår. Det kan således diskuteres, hvorvidt man finder denne gennemsnitsberegning hensigtsmæssig eller ej. Den betyder i hvert fald, at vurderingen af selskabets aktiviteter sker på et større tidsmæssigt grundlag. Derfor er det ikke blot selskabets aktivitet i en kort periode, der er afgørende, men hvorledes selskabet har ageret, og hvordan dets indtægter og aktiver har fordelt sig over de seneste tre år. Umiddelbart kan der argumenteres for, at vurderingen over denne årrække giver et mere retvisende billede af selskabets aktivitet, frem for et øjebliksbillede, som kan være påvirket af flere forskellige forhold. Omvendt kan et selskab inden for de tre år have skiftet karakter, således at det på overdragelsestidspunkt er klart, at selskabets virksomhed ikke er passiv kapitalanbringelse, men det vil alligevel blive anset sådan på grund af dets historik fra de tidligere år. Hvorvidt vurdering over tre år er passende, eller om end kortere eller længere periode kunne være mere hensigtsmæssigt kan diskuteres. En klar konsekvens af dette er dog, at det kan være nødvendigt at planlægge et generationsskifte i god tid, herunder at foretage forskellige tiltag, eksempelvis en spaltning eller udlodning, for at kunne opfylde betingelserne i ABL 34 stk. 6, sådanne tiltag behandles nærmere nedenfor. 23 L 194 2001/02, Bilag 19 spm. 16 22

Opgørelsen skal altså, ske på baggrund af de seneste tre regnskabsår, men hvis selskabet har eksisteret i under tre år, kan opgørelsen kun foretages ud fra de år selskabet har eksisteret. Dette fremgår således også af bemærkningerne til L 31 2000/01, hvorved pengetankreglen oprindeligt blev indført. 24 Mere interessant i denne henseende, er situationen hvor der opstået et nyt selskab som følge af en omstrukturering. Denne problemstilling ses i SKM2006.627SR. Her ønskede B, at spalte sit holdingselskab til seks nye selskaber. Efter spaltningen skulle B s fire sønner hver modtage et holdingselskab, mens B selv ønskede at beholde to holdingselskaber. Der var givet tilladelse til, at spaltningen kunne gennemføres skattefrit, og det skulle afklares, om de fire holdingselskaber kan overdrages med succession efter bestemmelserne i ABL 34. Spørgsmålet var, hvorvidt de overdragne selskaber skulle betragtes som pengetanksselskaber. Da holdingselskaberne først opstod i forbindelse med spaltningen, fandtes der ikke regnskaber for de seneste tre år for disse selskaber. SKAT, Hovedcenteret indstillede til Skatterådet, at det var hensigtsmæssigt først at foretage en vurdering af, hvorvidt holdingselskabet før spaltningen kunne betragtes som et pengetanksselskab, hvorefter det skulle undersøges om de udspaltede selskaber var pengetanksselskaber. Vurderingen af de udspaltede selskaber skulle foretages udelukkende ud fra en aktivopgørelse ved selskabernes stiftelse, da der ikke fandtes aflagte regnskaber for de nye selskaber. Skatterådet tiltrådte indstillingen med bemærkningen om, at det var uden betydning, hvorvidt holdingselskabet var en pengetank inden spaltning, hvorfor opgørelsen udelukkende skulle baseres på regnskaberne for de nyopståede selskaber. Ud fra dette bindende svar er det altså Skatterådets opfattelse, at opgørelsen udelukkende skal foretages på baggrund at aktiverne og indtægter i det selskab, der ønskes overdraget. Det er således ikke relevant for opgørelsen, hvorvidt et udspaltet selskab tidligere har været en del af et pengetankselskab. Dette åbner op for, at en spaltning kan bruges til at forberede et generationsskifte ved at spalte et selskab, der ellers betragtes som et pengetankselskab. En spaltning kan således anvendes, hvis selskabet der ønskes overdraget, på overdragelsestidspunktet, indeholder for mange finansielle aktiver. Ved spaltningen udspaltes tilstrækkeligt af disse aktiver indtil, at andelen af finansielle aktiver kommer under den nuværende grænse på 50 pct. Anvendelse af spaltning til dette formål blev også bekræftet i et svar fra skatteministeren i forbindelse med behandlingen af L194 2001/02. Her bekræfter skatteministeren således, at man kan gennemføre en skattefri spaltning hvorved selskabet spaltes i to. Et selskab der indeholder de overskydende finansielle aktiver, og et selskab som indeholder 24 L 36 2000/01, Bemærkninger til 1, nr.2 23

det egentlige driftsselskab, hvorefter generationsskiftet af driftsselskabet kan ske med successionen. 25 Sådan en skattefri spaltning sker efter reglerne i Fusionsskattelovens 15a, betingelserne for en sådan spaltning behandles ikke nærmere her, men kan således være særdeles anvendelige i forbindelse med et generationsskifte. Det skal dog bemærkes, at det i denne henseende er uden betydning om spaltningen eller en eventuel anden omstrukturering er skattepligtig eller ej. 26 Som det fremgår af ovenstående, er der ikke hjemmel i ABL 34, stk. 6 til at inddrage andre end selskabets egne regnskaber. Dette åbner imidlertid også op for, at en spaltning kan bruges til at slippe af med tidligere års dårlig historik. Har et selskab på overdragelsestidspunkt en tilstrækkelig lav andel af finansielle aktiver, mens det ved den gennemsnitlige vurdering af de seneste tre regnskabsår har en for høj andel. Så kan spaltning anvendes, hvor overdragelsen ellers skulle udskydes indtil den nuværende lave andel slår igennem ved gennemsnitsberegningen. 4.2.1. Overgangsregel Ved nedsættelsen af grænsen fra 75 pct. til 50 pct. blev der ved lov nr. 1380 af 21. december 2011 indført en overgangsregel. Efter dennes 6 stk. 2 kan man vælge, at selskabets indtægter blot skal vurderes ud fra det seneste regnskabsår, frem for gennemsnittet af de seneste tre regnskabsårs som det følger af 34 stk. 6. Det samme er gældende for selskabets aktiver, hvor skatteyderen kan vælge, at opgørelsen ligeledes skal baseres på det seneste regnskabsår i stedet for gennemsnittet af de seneste tre regnskabsår. Denne overgangsregel er således med til at sikre, at nedsættelsen af grænsen i pengetankreglen ikke kommer til at ramme virksomheder med tilbagevirkende kraft, da opgørelsen jo ellers er baseret på de seneste tre år forud for overdragelsen jf. ABL 34, stk. 6. Overgangsreglen er ligeledes med at til mindske behovet for, at en spaltning gennemføres med det formål, at slippe af med tidligere års historik, da det efter overgangsreglen kan vælges, at opgørelsen skal baseres på det seneste regnskabsår forud for overdragelsen. 4.3. Indtægter Ved opgørelsen af indtægtskriteriet foretages vurderingen ud fra selskabets regnskabsmæssige omsætning tillagt summen af de øvrige regnskabsførte indtægter jf. 34, stk. 6, 1. pkt. Moms og 25 L 194 2001/02, Bilag 19 spm. 18 26 L 194 2001/02, Bilag 19 spm. 15 f 24

andre skatter og afgifter, der direkte vedrører omsætningen, skal ikke medregnes. 27 De ekstraordinære indtægter kan eksempelvis være opskrivninger eller finansielle indtægter i form af renteindtægter eller aktieavancer. Der ses altså udelukkende på selskabets regnskabsmæssige indtægter, da det efter SKAT s vurdering formodes at give det mest retvisende billede af selskabets indtægter, mens selskabets skattepligtige indkomst er bedømmelsen uvedkommende. 28 At bedømmelsen udelukkende er baseret på de regnskabsmæssige indtægter, betyder således, at selskabets udgifter er uden betydning, derimod kan valget af regnskabsprincipper principielt have betydning for opgørelsen. Opgørelsen af selskabets samlede indtægter giver ikke de store problemer ved opgørelsen af indtægtskriteriet, da omsætningen og de øvrige regnskabsførte indtægter kan aflæses direkte i selskabets årsregnskab. Disse samlede indtægter udgør nævneren i opgørelsen af indtægtskriteriet, mens indtægterne vedrørende passiv kapitalanbringelse udgør tælleren i brøken. Pengetankindkomsten kan ikke aflæses i årsregnskabet, men kræver derimod en vurdering af de enkelte indtægter for at afgøre hvorvidt, de stammer fra passiv kapitalanbringelse. Pengetanksindkomsten består af løbende indtægter som lejeindtægter fra udlejningsejendomme, renteindtægter, aktieudbytter mm. samt avancer fra salg af finansielle aktiver, såsom aktieavance og avance ved salg af udlejningsejendomme. 29 Hvorvidt den pågældende indtægt skal medregnes som pengetanksindkomst, afgøres i høj grad af, hvilket aktiv den stammer fra. I det følgende ses der nærmere på, hvilke aktiver der betragtes som passiv kapitalanbringelse. Dette har således betydning både i forhold til opgørelse af aktiv- og indtægtskriteriet. 4.4. Aktiver I dette afsnit ses der nærmere på hvilke aktiver, der betragtes som passiv kapitalanbringelse ved opgørelsen af aktivkriteriet i pengetankreglen. Af ordlyden i 34 afgrænses det hvilke aktiver, der anses for at være passiv kapitalanbringelse. Det følger således af 34, stk. 1 nr. 3 og stk. 6, at udlejningsejendomme, kontanter, værdipapirer og lignende anses for passiv kapitalanbringelse. I loven foretages altså en negativ afgrænsning, 27 Den juridiske vejledning 2012-1, C.B.2.13.1, indtægter 28 Den juridiske vejledning 2012-1, C.B.2.13.1, indtægter 29 Gianelli, Pengetankreglen ved aktieoverdragelse med succession s. 2 25