Nyhedsbrev Konkurrenceret
GENERALADVOKAT WAHL: MISBRUGSSAGER OM RABATTER SKAL VURDERES UD FRA EN EFFEKTBASERET ANALYSE Misbrugspraksis har længe været uklar i forhold til, hvorvidt eksklusivitetsrabatter er konkurrenceforvridende per se, eller om myndighederne er forpligtede til at foretage en mere effektbaseret analyse og dermed tage samtlige konkrete underliggende omstændigheder i betragtning. Generaladvokat Wahl plæderer nu i sit forslag til afgørelse i Intel-ankesagen for EU-Domstolen for, at den effektbaserede tilgang skal anvendes. Generaladvokaten mener derved, at EU-Rettens afgørelse om ulovlighed per se ikke kan opretholdes. Af advokatfuldmægtig Victoria Törner Kommissionen pålagde ved sin afgørelse af 13. maj 2009 Intel en bøde på 1,06 mia. euro for misbrug af dominerende stilling på markedet for x86-mikroprocessorer. Kommissionen fandt, at Intel ved anvendelse af eksklusivitetsrabatter havde handlet med det formål at udelukke konkurrenten Advanced Micro Devices Inc. (AMD) fra markedet. Intel tilbød computerfabrikanter (Dell, Lenovo, HP og NEC) rabatter på betingelse af, at disse indkøbte alle (eller næsten alle) deres x86-mikroprocessorer hos Intel. Intel indbragte afgørelsen for Retten, og den 12. juni 2014 stadfæstede Retten Kommissionens afgørelse. Rettens dom blev anket til EU-Domstolen. General Wahl er nu kommet med sit forslag til afgørelse i sagen. Generaladvokaten tager særligt stilling til spørgsmålet om den konkurrenceretlige behandling af rabatordninger i misbrugssager. Forslaget til afgørelse indeholder dog også en stillingtagen til en række andre juridiske tematikker for sagen, heriblandt spørgsmålet om Kommissionens territoriale kompetence, som dog ikke behandles nærmere her. Retten mistolkede tidligere praksis Generaladvokat Wahl mener, at Retten har misfortolket tidligere afgørelser om eksklusivitetsrabatter. Retten henviste i sin afgørelse til Hoffman-La Rochedommen, og fandt herved at dominerende virksomheder misbruger deres dominerende stilling per se, hvis de tilbyder eksklusivitetsrabatter. Retten fandt det derfor unødvendigt at foretage en analyse af rabatternes reelle effekt. Wahl understreger, at selvom EU-Domstolen i Hoffman-La Roche-dommen ikke eksplicit nævnte et krav om at analysere samtlige sagens omstændigheder, så baserede Domstolen alligevel sin afgørelse på en analyse af markedet og omstændighederne bag eksklusivitetsrabatterne. Wahl henviser endvidere til, at kravet om en analyse af alle omstændigheder også efterfølgende er blevet fastslået i British Airwaysdommen, Michelin II-dommen og Tomra-dommen. Der findes kun to typer af rabatter 2/8
Wahl kommer endvidere frem til, at Retten begik en retlig fejl ved at fastslå, at eksklusivitetsrabatter udgør en separat kategori af rabatter, der ikke kræver en konkret vurdering. Han fastholder, at rabatter alene kan inddeles i to typer: 1. Mængdebaserede rabatter 2. Ulovlige loyalitetsrabatter. I Intel-sagen "skabte" Retten en tredje kategori af rabatter, for hvilken Retten ikke fandt det nødvendigt at analyse de bagvedliggende omstændigheder. Wahl mener dette er forkert, og understreger i sit forslag til afgørelse, at eksklusivitetsrabatter må behandles som enhver anden form for loyalitetsrabat, og at "[d]en dominerende virksomhed bør [ ] kunne retfærdiggøre anvendelsen af et rabatsystem ved at vise, at dets fortrængende virkning kan opvejes, endog overvindes, af effektivitetsfordele". Generaladvokaten lægger på den baggrund op til, at sagen hjemvises til fornyet behandling ved Retten. En lignende afgørelse fra Domstolen ville øge retssikkerheden for dominerende virksomheder Domstolen har endnu ikke eksplicit anerkendt en effektbaseret tilgang til vurdering af rabatordning. Tværtimod har Retten i sin mangeårige praksis holdt fast i en formbaseret tilgang. Kommissionen har dog som en del af deres moderniseringsproces i 2009 publiceret en vejledning, hvori det fremgår, at der skal foretages en effektbaseret (og mere økonomisk funderet) analyse af potentielle misbrugskrænkelser. Vejledningen var allerede udkommet inden Kommissionens afgørelse i Intel-sagen i 2009, men Kommissionen valgte ikke at følge den, idet den blev publiceret, efter at Intel havde haft mulighed for at fremlægge deres forsvar til Kommissionens meddelelse om betænkeligheder fra juli 2007, juli 2008 samt til et brev fra december 2008. Kommissionen specificerede dog i sin afgørelse, at de havde overholdt vejledningens overordnede principper. Da en analyse af sagen i lyset af den nye vejledning fra 2009 havde været til gavn for Intel, er det værd at bemærke, at Kommissionen afveg fra deres egen vejledning. Domstolen har i Dansk Rørindustri-sagen fastslået, at Kommissionen forventes af følge sine egne meddelelser. Hvis Domstolen vælger at følge Generaladvokatens forslag til afgørelse betyder det, at dominerende virksomheder i fremtiden bedre kan indrette sig efter Kommissionens vejledning til trods for de tidligere afgørelser, der modstrider disse. Læs forslaget til afgørelse 3/8
KONKURRENCEERSTATNINGS LOVEN ER NU VEDTAGET OG TRÆDER I KRAFT DEN 27. DECEMBER 2016 Den danske implementering af direktivet om behandling af erstatningssager vedrørende overtrædelser af konkurrenceretten er nu endeligt vedtaget og træder i kraft den 27. december 2016, der samtidig er implementeringsfristen for direktivet. Loven fraviger de almindelige danske regler om erstatning på flere punkter blandt andet i forhold til ansvarsgrundlag, bevisbyrde, erstatningsberettigelse og forældelse. Det betyder, at det fremover bliver lettere for skadelidte at løfte bevisbyrden end tidligere, og at virksomheder, der har overtrådt konkurrencereglerne, i højere grad risikerer at betale erstatning i civile sager. En sådan erstatning kommer i tillæg til bøder eller eventuelle øvrige sanktioner. Af stipendiat Tue Vemmelund Det er fra dansk side valgt, at loven skal gælde for alle konkurrenceovertrædelser både med og uden samhandelspåvirkning, hvilket ellers ikke er et krav i henhold til direktivet. Med loven fremmes muligheden for at opnå erstatning i konkurrencesager, og kredsen af mulige erstatningssøgende udvides. En virksomhed, der har overtrådt konkurrencereglerne, må derfor forvente i højere grad end hidtil at blive mødt med erstatningskrav i forlængelse af en overtrædelse. Det vil samtidig blive vanskeligere at imødegå sådanne krav. Hvem er skadelidte i konkurrencesager, og hvornår er man ansvarlig? Med loven fraviges dansk rets almindelige udgangspunkt om, at kun den direkte skadelidte kan opnå erstatning. Det følger af 3, at både den direkte skadelidte og dennes efterfølgende aftagere kan opnå erstatning efter de almindelige erstatningsretlige principper. Kredsen af erstatningsberettigede er altså udvidet, og det er derfor ikke alene en overtrædende virksomheds egne kunder, der kan kræve erstatning, men også kundernes kunder osv. Samtidig er der indført en bestemmelse om, at endelige danske afgørelser skal lægges uprøvet til grund. Ansvarsgrundlaget vil derfor ofte være givet på forhånd i hvert fald, hvis en dansk afgørelse ligger til grund for erstatningskravet. Det er dog ikke et krav, at der allerede findes en endelig afgørelse i en konkurrencesag for at kunne kræve erstatning efter forslagets regler, men det letter adgangen til erstatning betragteligt. Tabsformodning og hvem beviser hvad? Dansk rets udgangspunkt er, at det er den skadelidte, der skal bevise sit tab. Lovens 4/8
12 indeholder imidlertid en formodningsregel, som betyder, at der ved kartelovertrædelser er en formodning for, at de forvolder tab. Det er altså karteldeltageren, der skal tilbagevise denne formodning, og ikke som vanligt skadelidte, der skal bevise et tab. Der fremgår ikke hvilke momenter, der kan bidrage til en sådan tilbagevisning, så det vil først blive afklaret i retspraksis i de kommende år. Et almindeligt forsvar fra overtrædende virksomheder i kartelerstatningssager er det såkaldte pass on-forsvar om, at den skadelidte har overvæltet overprisen på sine egne kunder og derfor ikke har lidt et tab. Dette argument er for så vidt stadig anerkendt i loven, forskellen er dog, at såfremt de indirekte skadelidte kan bevise denne prisovervæltning, vil de være berettiget til erstatning. Lovens 11 opstiller tre betingelser for dette bevis: 1. Overtræderen skal have overtrådt konkurrenceretten. 2. Overtrædelsen af konkurrenceretten skal have medført en overpris for overtræders direkte aftager. 3. Den indirekte aftager skal have købt de varer eller ydelser, der var genstand for overtrædelsen, eller som hidrørte fra eller var indeholdt i dem. Hvis disse tre betingelser opfyldes, er det op til overtræderen at tilbagevise overvæltningen. Imødegåelse af krav og forældelse Det må på baggrund af loven forventes at blive vanskeligere for overtrædere af konkurrencereglerne at imødegå eventuelle erstatningskrav fra både direkte og indirekte aftagere. Loven indfører desuden en forældelsesfrist på fem år fra den skadegørende handlings ophør, og det tidspunkt, hvor skadelidte har eller med rimelighed kan forventes at have kendskab til: 1. overtræderens adfærd og til, at den udgør overtrædelse af konkurrenceretten, 2. at overtrædelsen har forvoldt den skadelidte skade, og 3. overtræderens identitet. Der er dog samtidig indført en absolut forældelsesfrist på 10 år. Fristen kan afbrydes blandt andet ved konkurrencemyndighedernes undersøgelse af sagen, forsøg på mindelig tvistbilæggelse og i henhold til forældelseslovens 15-18 om indledning af retsskridt mv. Derudover er der indført særlige regler om edition, fremlæggelse af beviser samt hæftelsesregler for SMV'er. Læs loven her 5/8
DEN FØRSTE ERSTATNINGSSAG I KØLVANDET PÅ BYGGEKARTELLERNE ER NU AFSLUTTET I kølvandet på bødevedtagelserne og retssagerne i sagskomplekserne om de københavnske byggekarteller er der nu afsagt den første dom fra Sø- og Handelsretten, hvor der tages stilling til et civilt erstatningssøgsmål. Gentofte Kommune havde sagsøgt N.H. Hansen & Søn med påstand om erstatning for et lidt tab i forbindelse med betaling af overpriser for entrepriser, hvor N.H. Hansen & Søn havde medvirket i priskoordinering. Af advokatfuldmægtig Daniel Heidemann Lykke Hansen Sagen drejede sig overordnet om erstatning for påstået overpris betalt af Gentofte Kommune i forbindelse med to entrepriser, Skovshoved Havn og Dyssegårdskolen. N.H. Hansen & Søn havde vedtaget bøder og erkendt at have overtrådt konkurrencereglerne ved begge entrepriser. N.H. Hansen & Søn havde under hovedforhandlingen af sagen anerkendt, at der forelå det fornødne ansvarsgrundlag i relation til entreprisen ved Skovshoved Havn, hvor N.H. Hansen & Søn havde koordineret sin tilbudspris med en konkurrent. Hverken N.H. Hansen eller konkurrenten havde imidlertid vundet udbuddet. Entreprisen blev genudbudt og en anden entreprenør blev valgt. Gentofte Kommune påstod, at N.H. Hansen & Søn var erstatningsansvarlige for udgifterne til afholdelse af nyt udbud som følge af de høje priser. Sø- og Handelsretten fandt imidlertid, at der ikke var den fornødne årsagsforbindelse mellem N.H. Hansens priskoordinering og genudbuddet af entreprisen og frifandt af den grund N.H. Hansen & Søn i relation til dette krav. I forhold til entreprisen på Dyssegårdskolen havde N.H. Hansen & Søn vedtaget et bødeforlæg for overtrædelse af konkurrenceloven. Under sagen påstod N.H. Hansen & Søn dog, at dette ikke var udtryk for en erkendelse af en konkurrencelovsovertrædelse, og at der derfor ikke forelå det fornødne ansvarsgrundlag. Retten udtalte sig ikke definitivt om, hvorvidt bødevedtagelsen alene etablerede det nødvendige ansvarsgrundlag, men fandt efter en samlet vurdering af beviserne i sagen, at N.H. Hansen & Søn havde overtrådt reglerne i konkurrenceloven, hvorfor der altså forelå ansvarsgrundlag. Spørgsmålet om årsagssammenhæng i relation til entreprisen på Dyssegårdsskolen var ikke bestridt af N.H. Hansen & Søn, hvorfor det blev lagt uprøvet til grund. Ved opgørelsen af erstatningen blev N.H. Hansen tilpligtet at betale et beløb på 248.900 kroner, som retten fandt var betalt af en konkurrent til N.H. Hansen som led i priskoordineringen. Retten fandt imidlertid ikke, at der var tilført tilstrækkeligt bevis for, at Gentofte Kommune havde lidt et yderligere tab, og frifandt N.H. Hansen for de resterende erstatningskrav. 6/8
Forholdet til den nye lov om erstatning ved overtrædelser af konkurrenceretten Særligt spørgsmålet om ansvarsgrundlag ville formentlig være afgjort anderledes, hvis sagen havde været prøvet under de nye regler om erstatning ved overtrædelser af konkurrenceretten. Af denne fremgår, at endelige afgørelser skal lægges uprøvet til grund. Dermed ville N.H. Hansen & Søns ansvar ved entreprisen på Dyssegårdskolen være lagt uprøvet til grund som følge af bødevedtagelsen og ikke være genstand for selvstændig bedømmelse af Sø- og Handelsretten. Efterforskningen og retsforfølgelsen af deltagerne i de Københavnske Byggekarteller er officielt afsluttet Efter en periode på seks års efterforskning og retsforfølgelse er sagerne om de københavnske byggekarteller omsider afsluttet. Sidste led i sagskomplekset var SØIK's beslutning om tiltalefrafald til entreprenørvirksomheden Julius Nielsen og Søn A/S. Virksomheden henvendte sig til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen med en ansøgning om straflempelse kort tid efter, at der var foretaget ransagning på virksomhedens adresse. SØIK har vurderet, at Julius Nielsen & Søn har levet op til kravene for tiltalefrafald, herunder at virksomheden ikke har haft en ledende rolle i byggekartellet. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen var enige heri. Julius Nielsen & Søn havde deltaget i 20 forhold af konkurrencelovsovertrædelser i perioden fra 2005 til 2009. Som en følge af samarbejdet med myndighederne går virksomheden dog helt fri for straf. Afgørelsen er interessant, da den viser, at det er muligt at opnå tiltalefrafald ved ansøgning om strafnedsættelse selv i tilfælde, hvor straflempelsesansøgningen først indgives til myndighederne, efter der har været foretaget en kontrolundersøgelse. 7/8
EU-KOMMISSIONEN GODKENDER MICROSOFTS OPKØB AF LINKEDIN MED TILSAGN Microsofts opkøb af LinkedIn har nu fået grønt lys. Godkendelsen er dog givet med en række tilsagn, der skal sikre fortsat konkurrence mellem professionelle sociale netværk. Af advokatfuldmægtig Victoria Törner I en tidligere Microsoft-afgørelse fra 2004 fandt Kommissionen, at Microsoft havde misbrugt sin dominerende stilling ved at præ-installere Windows Media Player på PC er. I den nylige sag var Kommissionen derfor bekymrede for, at Microsoft ville præinstallere LinkedIn på alle Windows-PC er, samt i øvrigt integrere LinkedIn i Microsoft Office og dermed kombinere LinkedIns og Microsofts brugerdatabaser. Kommissionen analyserede derfor, om Microsoft kunne benytte deres allerede stærke markedsposition inden for operativsystemer, PC er og software (f.eks. Microsoft Office) til at forstærke LinkedIns position på markedet for professionelle sociale netværk. Kommissionen kom frem til, at fusionen kunne godkendes med følgende tilsagn, der alle blev accepteret og afgivet af Microsoft: Microsoft skal sikre, at PC-producenter og distributører har mulighed for ikke at installere LinkedIn i Windows, og at slutbrugerne har mulighed for at slette LinkedIn, hvis LinkedIn allerede er præinstalleret. Microsoft skal sikre at den eksisterende interoperabilitet mellem konkurrerende sociale medier og Microsoft Office (f.eks. via add-ins.) fastholdes. Konkurrerende sociale netværk skal også havde adgang til Microsoft Graph, som er en gateway for udviklere af software. Tilsagnene er gældende i EØS-området i fem år. Læs Kommissionens pressemeddelelse 8/8