Den lovgivningsmæssige regulering af miljøhensyn ved offshore olieindvinding

Den lovgivningsmæssige regulering af miljøhensyn ved offshore olieindvinding The statutory regulation of environmental issues regarding offshore oil production Speciale ved Aarhus Universitet, Juridisk Institut Emil Melchior Mikkelsen 20071857 Vejleder: Ellen Margrethe Basse Antal anslag: 138.111

Kapitel 1 Indledning og afgrænsning 3 1.1 Indledning 3 1.2 Afgrænsning af emnet 4 1.3 Opgavens systematik 5 1.4 Metode 6 Kapitel 2 Højhed og ejerskab 7 2.1 Indledning 7 2.2 International inddeling af havet 7 2.2.1 UNCLOS 8 2.3 Ejerndomsret til olie 10 Kapitel 3 Tildelingssystemet 14 3.1 Indledning 14 3.2 Generelt om anvendeligheden af udbudsdirektiverne 14 3.3 De EU-retlige udbudsprincipper 15 3.4 Udbudsreglerne vedrørende olieindvindingstilladelser 18 3.5 De faktisk anvendte procedurer i Danmark 20 3.6 Opsamling og vurdering 22 Kapitel 4 Vilkår for tilladelsen 25 4.1 Indledning 25 4.2 Generelle principper for statens virke 26 4.3 Statsdeltagelse 26 4.4 Forpligtigelser i forbindelse med arbejdsplaner 28 4.5 Forsikring, ansvar og garanti 29 4.6 Materialegodkendelse 30 4.7 Rapporteringkrav 31 4.8 Afvikling af virksomheden 32 4.9 Offshoresikkerhedloven 34 4.10 Opsamling og vurdering 35 Kapitel 5 Vurdering af lokaliseringsmuligheden 38 5.1 Indledning 38 5.2 Vurdering af virkningerne på miljøet (VVM) 38 5.3 Natura 2000 40 5.4 Havmiljøloven 43 5.5 Havstrategirammedirektivet 44 5.6 Offshore VVM bekendtgørelsen 45 5.6.1 VVM 46 5.6.2 Natura 2000 naturområder 49 5.6.3 Natura 2000 beskyttede dyrearter 51 5.7 Opsamling og vurdering 52 Kapitel 6 Miljøansvar 54 6.1 Indledning 54 6.2 Miljøansvarsdirektivet 54 1

6.3 Miljøansvar i dansk ret 57 6.3.1 Lovgivningsmæssig implementering 57 6.3.2 Den faktiske håndtering af miljøskader 60 6.4 Traditionelt erstatningsansvar 61 6.5 Internationale konventioner der relaterer sig til miljøansvar 62 6.6 Opsamling og vurdering 62 Kapitel 7 Afslutning og konklusion 64 Litteraturliste 66 Domme og afgørelser 66 Andre kilder 67 Resume 68 Summary 69 2

Kapitel 1 - Indledning og afgrænsning 1.1 Indledning Olie- og gasproduktion er af højeste samfundsmæssige betydning. De involverede økonomiske interesser overstiger langt nogen anden naturressource, og kampen om ejerskab kan være forskellen mellem et statsbudget i plus eller minus. Prisen på disse ressourcer bestemmer indirekte de internationale økonomiske konjunkturer, og råstoffet nævnes gang på gang som genstand for væbnet konflikt mellem stater. Selv i nyere tids carbon-forstrækkelse, hvor vedvarende energi er genstand for massiv politisk opmærksomhed, er det stadig de fossile brændstoffer der dominerer energimarkedet og der er ikke umiddelbar udsigt til, at dette vil ændre sig. Med opdagelsen af oliereserver under Arktis er interessen opblomstret, og har fået øget bevågenhed. Danmark, Rusland, Canada og USA har alle investeret store summer i, at undersøge hvilken bid af oliereserverne, de internationale territorialkonventioner giver dem ret til. Med så store værdier i spil, kan miljøhensyn hurtigt blive sparket til hjørnespark. Dette til trods for, at olieudvinding er yderst miljømæssigt risikabel. Særligt, når udvindingen sker på dybt åbent vand, hvilket på skræmmende vis blev klart, da Brittish Petroliums boreplatform: Deepwater Horizon pludselig sprang læk. Resultatet var uoverskuelige skader på både havmiljøet og Golf-kystområderne i særlig Louisiana, Mississippi og Alabama. Det blev derfor klart, hvor vigtig den miljømæssige regulering af offshore olie- og gasindvinding er. Danmark er en af de europæiske stater der i høj grad opererer med offshore indvinding. I 1993 opnåede Danmark at blive selvforsynende, og eksporterer nu også af sit olie- og gasoverskud. Til trods for den enorme betydning, som olie- og gasindvinding på havet spiller for Danmark, har reguleringen ikke været genstand for megen juridisk behandling. De miljømæssige krav til virksomheden varetages gennem adskillige love, bekendtgørelser og konventioner på både dansk, europæisk og internationalt plan. En samlet fremstilling 3

af disse miljømæssige krav må således være velkommen. Dette speciale tilsigter netop, at give en sådan samlet fremstilling. Beklageligvis er det ikke muligt, inden for rammerne af specialet, at give et fuldstændig billede af reguleringen, hvorfor der må foretagers en afgrænsning. I det følgende vil denne afgrænsning blive foretaget, ligesom afhandlingens systematik vil blive beskrevet. Målet med denne opgave bliver således, at kortlægge hvilken regulering på både internationalt, europæisk og dansk plan, der vedrører miljøhensyn i forbindelse med offshore olieindvinding, herunder, hvorvidt der kan siges, at foreligge et effektivt og anvendeligt system til varetagelse af disse hensyn. Det skal undersøges, om den eksisterende lovgivning varetager de nødvendige hensyn, om der foreligger en tilstrækkelig grad af retsforudsigelighed og om de centrale miljøprincipper er varetaget i den danske regulering. Med hensyn til de potentielle skadevirkninger af et alvorligt olieudsplip i Nordsøen, må det vurderes, om den danske lovgivning er rustet til at håndtere selve indsatsen imod et sådant, men også det retslige efterspil. 1.2 Afgrænsning af emnet Specialet er emnemæssig begrænset til regulering af miljøhensyn i forbindelse med offshore olieindvinding. Det er et bevidst valg, udelukkende at fokusere på indvinding til havs. Der er ganske vist et betydeligt overlap mellem indvinding til lands og til vands, men dog en så stor forskel, at det har været nødvendigt at foretage denne afgrænsning. Offshore indvindingen er valgt, idet denne står for langt størstedelen af den danske kulbrinteproduktion. Der er også foretaget en afgrænsning til fordel for olie frem for gas. Reguleringen er i det store hele den samme, hvorfor afgrænsning alene skal forstås således, at i tilfælde hvor gasreguleringen afviger markant, vil alene oliereguleringen blive behandlet. Regulering, der specifikt relaterer sig til olie- og gasrørledninger, vil ikke blive behandlet i dette speciale. Denne afgrænsning foretages alene af pladsmæssige hensyn. 4

De miljøhensyn, der primært vil blive behandlet, er de der findes mest substantielle og mest karakteristisk for den omhandlede virksomhed. 1.3 Opgaves systematik Opgaven følger en systematik, der kunne kaldes vugge til grav. Altså behandles problematikkerne vedrørende olien fra den stadig er i undergrunden, og til indvindingsanlægget afvikles. Indledningsvis vil spørgsmålet om ejerskab og højhed blive behandlet. Genstanden for dette kapitel vil således være den internationale fordeling af havområdet og havbunden samt den danske og europæiske regulering om retten til forekomsterne i undergrunden. Kapitel 3 vil omhandle selve tildelingen af olieindvindingstilladelser. Der er tale om en gennemgang af den udbudsretlige procedure, der skal efterfølges i forbindelse med tildeling af indvindingstilladelser efter undergrundloven. Dette nødvendiggør en introduktion til udbudsdirektiverne, idet disses principper i høj grad også er styrende for oliekontrakts-udbud. Kapitel 4 gennemgår de vilkår, der er tilknyttet en indvindingstilladelse. Til denne behandling vil Energistyrelsens model-tilladelse, være den primære genstand. Dette kapitel vil også behandle afviklingen af virksomheden, når et anlæg for eksempel er udtjent. Kapitel 6 vedrører de lovgivningsmæssige krav til vurderingen af placeringsmulighederne. Altså hvilke overvejelser, der skal inddrages, når der træffes afgørelse om, at påbegynde efterforskning eller indvinding af olie til havs. Kapitlet vil primært fokusere på Natura 2000 og VVM-direktivet samt de danske implementeringslove. Miljøansvaret bliver behandlet i kapitel 7. Der er primært tale om de særlige miljøansvarsbestemmelser, der findes i internationale konventioner, miljøansvarsdirektivet og dettes implementering. Desuden vil der være fokus på den faktiske danske håndtering af skader på miljøet. 5

1.4 Metode Metodisk er der primært tale om et speciale af klassisk retsdogmatisk karakter. Fremgangsmåden er således, at afdække hvilken regulering, der finder anvendelse og derefter fortolke hvorledes denne indvirker på olieindvindingsvirksomheden. Retsområdet er præget af megen regulering med megen delegation til ressortministrene. Disse udstedte bekendtgørelser er således væsentlige for dette speciale. Desuden foregår reguleringen både på internationalt, europæisk og dansk plan. Dette vil blive holdt for øje ved analysen af reguleringen, idet implementeringsproblemstillinger ofte må inddrages for at udlede meningen med bestemmelserne. Særligt de EU-retlige miljøprincipper vil være et væsentligt fortolkningsbidrag. Retsafgørelser vil kun blive benyttet i begrænset omgang. Ikke fordi disse ikke er relevante for emnet, men idet der slet og ret ikke foreligger mange afgørelser på området. Det samme gør sig gældende for administrative klageafgørelser. Derimod vil vejledninger og udtalelser fra forvaltningsmyndighederne være en vigtig kilde. Der findes beklageligvis ingen samlet fremstilling af området i den juridiske litteratur. Derimod findes der i forskellige fremstillinger af miljøret, forvaltningsret, folkeret, EUret og erstatningsret relevante bidrag til behandlingen af emnet. Desuden er der skrevet en håndfuld juridiske artikler specifikt om offshore olieindvinding. Disse vil naturligvis blive benyttet. Af særlig relevans er de konkrete tilladelser til indvindingsvirksomhed. Disse er baseret på Energistyrelsens modeltilladelse, men er også præget af et betydeligt aftaleelement, der fastsættes mellem Energistyrelsen og tilladelses-ansøgeren. Desværre offentliggøres de konkrete tilladelser ikke, hvorfor modeltilladelsen vil danne baggrund for store dele af specialet. Analysen af retsområdet vil primært blive baseret på traditionel lovfortolkning og fortolkning af modeltilladelsen. 6

Kapitel 2 Højhed og ejerskab 2.1 Indledning Det følgende kapitel behandler ejerskabet til olieforekomsterne under havet. Det vil derfor indledningsvist blive behandlet, hvordan international konventioner og sædvaner fordeler ejerskabet og jurisdiktionen over havområderne og undergrunden. Der vil i høj grad blive tale om en gennemgang af de folkeretlige sædvaner og UNCLOS konventionen, der forholdsvist udtømmende definerer fordelingen af disse havområder. Dernæst vil de nationale regler om ejerskab til olien blive beskrevet. 2.2 International inddeling af havet Havretten er en del af folkeretten. Denne er baseret på bilaterale aftaler mellem selvstændige stater, idet folkeret oftest defineres som den ret, der gælder mellem suveræne stater 1. Kilderne til folkeretten blev i dansk juridisk fremstilling allerede opstillet af Max Sørensen i 1969 2, hvor fem kategorier blev defineret De fem kategorier er: Traktater, retssædvaner, almindeligt anerkendte restgrundsætninger, retspraksis og internationale konventioner. En lignende afgrænsning findes i Den Internationale Domstols Statut artikel 38. De to kilder, der særligt har haft indvirkning på inddelingen af de havterritorier, er sædvane og internationale konventioner. Den første konvention, der opstillede en generel regulering af havterritorierne, var kontinentalsokkelkonventionen 3, der blev vedtaget i 1958. Store dele af denne, er nu afløst af UNCLOS fra 1982, der er ratificeret af EU og dermed også af Danmark 4. Netop kontinentalsokkelkonventionen var et af omdrejningspunkterne for den principielle og centrale sag om inddelingen af Nordsøen. Sagen, der blev afgjort i regi 1 Germer 2004:5 2 Sørensen 1969 3 Geneve konventionen om kontinentalsokkelen 4 Miljøretten 6 2008:190-191 7

af den internationale domstol, benævnes typisk Sagen om den kontinentale sokkel i Nordsøen 5. Sagen, der var mellem dels Danmark og Tyskland og dels Tyskland og Holland, gik ud på hvordan fordelingen af Nordøen skulle foregå. Danmark og Holland, der begge havde ratificeret kontinentalsokkelkonventionen, påstod at linjerne skulle trækkes efter det såkaldte ligeafstandsprincip 6, mens Tyskland, der ikke var en del af konventionen, mente at fordelingen skulle ske proportionelt med længden af statens kyststrækning. Domstolen fastslår, efter megen diskussion og dissens, at kontinentalsokkelkonventionen ikke finder anvendelse, og at dennes principper ikke klart er udtryk for folkeretlig sædvane, da der skal være tale om staters handling med karakter af fast praksis ud fra en overbevisning om at være retligt forpligtet hertil 7. Domstolens afgørelse blev derfor at Danmark, Holland og Tyskland, måtte afklare fordelingen på et aftalemæssigt grundlag under visse præmisser opstillet af domstolen. Disse præmisser var, at aftalen skulle ske under hensynstagen til den generelle udformning af parternes kyster samt tilstedeværelsen af særlige eller usædvanlige momenter; så vidt de er kendt eller umiddelbart konstaterbare. Desuden skulle der tages hensyn til de omfattede kontinentalsokkelområders fysiske og geologiske strukturer samt naturressourcer. Og endelig skulle der være et element af rimelig proportionalitet mellem udstrækningen af kontinentalsokkelområder tilhørende hver stat og længden af deres kyst målt i den umiddelbare retning af kystlinjen med iagttagelse af virkninger, både aktuelle og fremtidige, på hvilken som helst anden kontinentalsokkelafgrænsning i samme område 8. Parterne indgik en traktat om afgrænsningen af Nordsøen i 1979. Denne aftale tilgodeså, at Danmark ved A.P. Møller-Mærsk allerede drev indvindingsvirksomhed i det såkaldte Dan felt 9. 2.2.1 UNCLOS 5 ICJ reports 1969 s. 3 6 Princippet betyder, at havterritoriet fordeles således, at det havterritoirium, der ligger tættere på en kyststat, end på en anden kyststat tilhører den nærmeste stat. Tysklands problem med denne fordeling var, at den tyske kyst buer indad, hvilket resulterer i kileformet andel med afvigende sider. Danmarks og Hollands kyststrækninger er derimod udadbuede, hvilket resulterer i en kileformet andel med udadvidende sider. Se diskussion af dette i ICJ reports 1969 præmis 1-17 7 ICJ reports 1969 s.44 8 Afgørelsens præmis 83-101 9 Dette er grunden til, at der forekommer at være en uregelmæssighed i opdelingen i form at et lille hak ind i det tyske område. 8

I 1982 blev UNCLOS vedtaget. UNCLOS opererer med faste parametre for inddeling af havterritorierne således, at en nations søterritorium er fastsat til 12 sømil fra basislinjen 10. Den såkaldt eksklusive økonomiske zone defineres som området, der strækker sig 200 sømil fra basislinjen. UNCLOS definerer også kontinentalsoklen, men denne er typisk sammenfaldende med den eksklusive økonomiske zone, idet stater med en kontinentalsokkel, der strækker sig under 200 sømil, alligevel tildeles 200 sømil som deres kontinetalsokkelområde. Denne fremgangsmåde medfører selvsagt, at der kan ske overlap mellem stater. I sådanne tilfælde kodificerer UNCLOS den praksis, som kontinentalsokkel-sagen er udtryk for. Det bestemmes, at i tilfælde af konflikt, skal der søges en aftale, på grundlag af de folkeretlige kilder, som defineret i Den Internationale Domstols statut artikel 38 11. Artikel 74, stk. 4 bestemmer i øvrigt, at bestående aftaler ikke berøres af vedtagelsen af UNCLOS. Kan der ikke opnås enighed finder konventionens del XV om konfliktløsning anvendelse. Efter artikel 287, stk. 1 skal ratificerende stater ved ratifikationen tilkendegive, hvilke af de oplistede internationale retter 12, de vil lade sig underkaste i tilfælde af uløselig konflikt. Danmarks søterritorium og eksklusive økonomiske zone er, som beskrevet, fastlagt som henholdsvis 12 sømil og 200 sømil fra basislinjen med de begrænsninger, der følger af Danmarks bilaterale aftaler 13. Der er væsentlig forskel på de rettigheder, som staterne har på deres søterritorium og i deres eksklusive økonomiske zone. Der er således ikke altid tale om fuldstændig suverænitet. På staternes søterritorium har staterne en suverænitet, der væsentligt svarer til deres suverænitet på land. Dette er fastsat ved UNCLOS artikel 2, stk. 1, der bestemmer: 10 Basislinjen er typisk sammenfaldende med kystlinjen. Ved bugter, fjorde o. lign der munde ud i det åbne hav regnes mundingen for basislinje. 11 UNCLOS artikel 74, stk. 1 12 (a) The International Tribunal for the Law of the Sea established in accordance with Annex VI, (b) The International Court of Justice, (c) An arbitral tribunal constituted in accordance with Annex VII, (d) A special arbitral tribunal constituted in accordance with Annex VIII for one or more of the categories of disputes specified therein. 13 Den koordinatmæssige afgrænsning af det danske søterritorium kan findes i bek. nr. 242 af 21/04/1999 og den tilsvarende afgrænsning kan findes i bek. nr. 584 af 24/06/1996 9

The sovereignty of a coastal State extends, beyond its land territory and internal waters and, in the case of an archipelagic State, its archipelagic waters, to an adjacent belt of sea, described as the territorial sea. Samme artikels stk. 2 fastslår, at denne suverænitet strækker sig både op i luften og til under jorden 14. Suveræniteten er dog begrænset således at uskyldig skibsfart skal tillades at passere territoriet med mindre passagen er til fare for kyststatens fred, orden eller sikkerhed 15. Under dette falder blandt andet forsætlig forurening jf. artikel 19, stk. 2 litra h. I den eksklusive økonomiske zone er statens suverænitet begrænset til retten til efterforskning og udnyttelse af naturressourcer, så som; underjordiske råstoffer, vindenergi, bølgeenergi og fiskeri 16. Yderligere bestemmer artikel 56, stk. 1 litra b, at kyststaten har jurisdiktion over kunstigt etablerede øer, maritim-videnskablig forskning og miljøbeskyttelse. Til gengæld har alle stater ret til sejlads, overflyvning og lovmæssig nedgravlæggelse af rørledninger 17. 2.3 Ejendomsret til olie Når det er fastslået, hvilke havområder og de dertilhørende naturforekomster, der falder under en stats suverænitet, skal det fastslås hvem, der har ejendomsretten hertil. At naturforekomsterne er undergivet en stats suverænitet, betyder således ikke nødvendigvis at ejendomsretten tilfalder staten. Dette kan alene fastslås ved, at undersøge den givne stats specifikke lovgivning på området. Ikke nok med at der kan være forskel på hvem, der har ejendomsretten til naturforekomsterne. Der kan yderligere være forskel på ejendomsretten afhængig af, om disse er producerede eller ej. Kontinentalsokkellovens 1, stk. 1 og Undergrundslovens 2 fastslår begge, at olien i den danske undergrund, både til lands og til vands, tilhører den danske stat. Der er 14 I amerikansk olieret taler men om et Heaven to Hell princip. Det samme gælder principielt efter UNCLOS 15 UNCLOS artikel 17-19 16 UNCLOS artikel 56, stk. 1 litra a 17 UNCLOS artikel 58 10

utvetydig lovhjemmel til at ejendomsretten til olien som udgangspunkt er undergivet staten. Staten bestemmer også suverænt, hvor der kan foretages efterforskning og udnyttelse 18, hvem der kan efterforske og udnytte 19 og hvor meget, der kan efterforskes eller udnyttes 20. Staten ejer således olien, som den forekommer i undergrunden, når disse forekomster er på det danske søterritorium eller i den danske eksklusive økonomiske zone. Oliefelter, der udstrækker sig således, at de ligeledes ligger under en anden stats territorium, må nødvendigvis medføre, at begge stater har ejerskab til olien 21. I sådanne tilfælde må indvindingsforholdende, såsom hvilken mængde, der må produceres per dag, afklares ved aftale, alternativt efter proceduren i UNCLOS del XV, som er beskrevet i afsnit 2.2.1. Spørgsmålet om ejendomsret ændres dog, når der gives tilladelser til udvinding efter undergrundslovens 5. Det kan hævdes, at ejendomsretten til det producerede olie overgår til tilladelsesindehaveren, når tilladelsen eller enerettigheden, gives 22. Der må dog nødvendigvis skelnes mellem retten til indvinding i sig selv og retten til den producerede/indvundne olie. Selve tilladelsen må klassificeres som en tilladelse til, i nærmere fastsatte specielle henseender, at råde faktisk over olien. Ejendomsretten er desuden begrænset med hensyn til både tid, sted og mængde 23. Yderligere er indvindingen pålagt en række vilkår såsom godkendelse af udvindingsudstyr 24. Der kan således ikke være tale om en fuldstændig ejendomsret, men nok nærmere om en servitut 25. Det har været diskuteret hvorvidt en indvindigstilladelse er en reel beskyttet ejendomsret efter Grundlovens 73. At der nærmere er tale om en servitut, ændrer ikke 18 Undergrundsloven 5 19 Undergrundsloven 2 20 Undergrundsloven 19 21 Olie findes i stabile porøse stenlag under jorden, hvor olien forekommer i de små luftlommer i stenlaget. Når stenlaget (oliereservoir) perforeres ved en boring trækker olien fra luftlommer med højt tryk til luftlommer med lavt tryk grundet trykudligning. Dette fysiske pres muliggør indvindingen af olien. Hvis det naturlige pres ikke er nok til at bringe olien fra undergrunden til overfladen, benyttes pumper. Grundet denne naturlige trykudligning fra højt tryk til lavt tryk, er det muligt at indvinde olie fra dele af oliereservoiret der er placeret på en anden stats territorium selv om boringen finder sted på eget territorium. 22 Miljøretten 6 2008:213 23 Undergrundslovens 2, 5 og 19 24 Undergrundsloven 28 25 Ejendomsretten 1 1999:13 11

på denne diskussion, da en servitut også kan være beskyttet efter Grundlovens 73 26. Diskussionen fremkom i forbindelse med genforhandlingen af Mærsk Olie og Gas A/S eneretsbevilling i 2003. I forbindelse med de nye aftalevilkår blev der indsat en kompensationsbestemmelse, der beskytter DUC 27 imod økonomiske forringelser 28. Justitsministeriet udtalte i et notat, at selv om et kommende folketing ville kunne ændre lovgivningen til skade for DUC, og således ikke ville være bundet af kompensationsbestemmelsen, ville DUC have krav på fuldstændig erstatning efter Grundlovens 73. I Robbedale-sagen afgjorde Højesteret, at indehaveren af en råstofindvindingstilladelse ligeledes havde krav på erstatning efter Grundlovens 73 29, såfremt de almindelige betingelser var opfyldt. Der var således tale om et individuelt indgreb. Der synes således ikke at være grund til at antage, at de øvrige indvindingstilladelser i Nordsøen ikke skulle være tilsvarende beskyttede rettigheder. Skulle et oliefelt strække sig over to eller flere tilladelseshaveres geografiske områder, bestemmer undergrundslovens 11, at forholdet skal afklares ved gensidig aftale. Alternativt kan ministeren bestemme de nærmere forhold. Når olien er produceret, må ejendomsretten antages, at blive fuldstændig. Ser man for eksempel på undergrundslovens 19, stk. 1, kunne staten træffe afgørelse om købsret for indtil halvdelen af den producerede olie til markedspris. Dette indikerer klart, at ejendomsretten er hos tilladelsesholderen, idet der skal svares markedsmæssig betaling for olien frem for f.eks. et vederlag for selve indvindingen. Bestemmelsen finder i øvrigt ikke anvendelse på tilladelser meddelt efter 1. januar 1995 30. Staten har således i forhold til nyere tilladelser ikke mulighed for, at gøre en køberet gældende. Det står således tilladelsesindehaveren frit for hvem han vil afsætte den producerede olie til. Staten har på dette tidspunkt ingen rådighed eller bestemmelsesret over olien, foruden det, der følger af almindelig lovgivning. Der er således tale om en fuldstændig ejendomsret. At staten har krav på afgifter og skatter, ændrer ikke på denne konklusion. Afgiftspålæggelse adskiller sig ikke væsentligt fra skatte- og afgiftsforhold på andre 26 Germer statsforfatningsret 2001:238 27 Dansk Undergrunds Consortium. En sammenslutning af Mærsk Olie & Gas A/S, Shell og Chevron. 28 Miljøretten 62008:219-221 29 U.1997.157H 30 Undergrundsloven 19, stk. 2. Denne bestemmelse følger af Koncessionsdirektivet hvor af det fremgår at stater ikke kan betinge sig købsret til flydende kulbrinter. 12

aktiver eller produkter. Afgiftspålæggelsen snarere underbygger konklusionen om fuld ejendomsret. 13

Kapitel 3 Tildelingssystemet 3.1 Indledning I dette kapitel behandles selve tildelingen af tilladelser til offshore efterforskning og indvinding af olie. Regelgrundlaget er hovedsagligt baseret på EU-ret; særligt de udbudsretlige principper. Disse principper finder ligeledes anvendelse på de danske implementeringslove og i øvrigt på udstedelse af tilladelser i hele EU. EU-retten anerkender det folkeretlige princip om staters suverænitet i forhold til naturforekomster under havbunden, og opstiller derfor ikke materielle regler for udvindingen af disse. Derimod opstilles en række processuelle regler, der skal sikre fri konkurrence internt i EU, og forhindre statsstøtte til private virksomheder. Kapitlets fokus er disse udbudsregler, der opstiller en fast procedure for tildelingen af tilladelser. 3.2 Generelt om anvendeligheden af udbudsdirektiverne De to centrale EU retlige direktiver indenfor udbud af kontrakter er Udbudsdirektivet 31 og Forsyningsvirksomhedsdirektivet 32. Udbudsdirektivet finder anvendelse på offentlige myndigheders kontrakter inden for bygge- og anlægsarbejder samt indkøb af tjenesteydelser og varer. Kontrakterne er kun omfattet, når de i værdi overgår deres respektive tærskelværdier 33. De typer af virksomhed der er underlagt udbudsdirektivet, kan findes i direktivets bilag II a, hvoraf det kan konstateres, at kontrakter vedrørende efterforskning og udvinding ikke er omfattet. Kontrakter, der er relateret til efterforskning og produktion af olie, er derimod omfattet af Forsyningsvirksomhedsdirektivet. Dog på en sådan måde, at der stadig alene er tale om enten bygge- og anlægskontrakter eller indkøb af varer eller tjenesteydelser 34. Det er ikke selve kontrakten om indvinding eller efterforskning, der er omfattet. 31 Europa-parlamentet og rådets direktiv nr. 2004/18/EF af 31. marts 2004 32 Europa-parlamentet og rådets direktiv nr. 2004/17/EF af 31. marts 2004 33 De gældende tærskelværdier kan findes i kommissionens meddelelse 2011/C 353/01 34 Gældende tærskelværdierne kan ligeledes findes i kommissionens meddelelse 2011/C 353/01 14

Forsyningsvirksomhedsdirektivets bestemmelse omfatter dels ordregivende myndigheder og dels ordregivere, der driver virksomhed på baggrund af særlige eller eksklusive rettigheder, der er indrømmet dem af en myndighed. Der vil her være tale om private aktører såsom energiselskaber. Direktivet bestemmer i Kap. 2, afdeling 1, artikel 2, stk. 1 at ordregivende myndighed omfatter: staten, lokale myndigheder, offentligretlige organer eller sammenslutninger bestående af en eller flere af disse myndigheder eller et eller flere sådanne offentligretlige organer. I artikel 2, stk. 2 litra b og stk. 3 defineres hvilke private, der er omfattet af bestemmelserne; værende de der råder over en særlig eller eksklusiv tildelt rettighed, der videre defineres som rettigheder, som følger af en tilladelse, der er meddelt af en kompetent myndighed i den pågældende medlemsstat i henhold til en lov eller administrativ bestemmelse, og som tager sigte på at forbeholde en eller flere virksomheder at udøve en af de aktiviteter, der er omhandlet i artikel 3-7, og dermed i væsentlig grad påvirker andre virksomheders muligheder for at udføre den pågældende aktivitet. Efterforskning og udvinding af olie er omfattet heraf jf. Artikel 7. Koncessionshaver 35 er således forpligtet til, at følge reglerne i forsyningsvirksomhedsdirektivet ved indkøb over tærskelværdierne. I Energistyrelsens modeltilladelse til efterforskning og produktion af olie findes også en direkte henvisning til denne forpligtigelse 36. 3.3 De EU-retlige udbudsprincipper Udbudsretten, det værende sig både den almindelige og den der gælder specifikt for oliekontrakter, lader sig ikke forstå uden forinden at forstå de udbudsretlige principper. 35 Indehaveren af en tilladelse til at efterforske og indvinde olie 36 Energistyrelsens modeltilladelse (benævnt section) 15, nr. 1, litra b 15

Disse principper findes særligt i udbudsdirektivet, men er i høj grad udbygget og defineret gennem retspraksis fra EU-domstolen. Principperne gennemsyrer ethvert aspekt af et udbud, og er altid målestokken for hvorledes en bestemmelse eller et tildelingskriterium skal fortolkes 37. Derfor vil principperne indledningsvist blive gennemgået. Den regulering og lovgivning, der vil blive henvist til, vil typisk være udbudsdirektivet og dennes praksis selvom udstedelse af olieindvindingstilladelser ikke direkte er omfattet heraf. Formålet med udbudsreglerne er at skabe et indre marked for offentlige kontrakter upåvirket af indirekte statsstøtte til egne virksomheder og uden inddragelse af ikke økonomiske og usaglige hensyn. Denne målsætning resulterer i, hvad der med rimelighed kan defineres som tre principper 38. Ligebehandlingsprincippet er et generelt forbud mod forskelsbehandling af aktuelle og potentielle tilbudsgivere. Dette skal i praksis forstås således, at konkurrencen mellem alle aktører, på alle stadier af udbuddet, både under planlægnings- og udarbejdelsesfasen, tilbudsfasen, tildelingsfasen samt kontraktsfasen 39 skal foregå på ensartede og lige vilkår. Med grundlag i EU-traktatens regler om forbud mod nationalitetsdiskrimination må dette forstås som klart fokuseret på, at give udenlandske tilbudsgivere ensartede vilkår. Princippet dækker dog enhver form for forskelsbehandling, og således ikke kun begrænset til forskelsbehandling på grundlag af nationalitet. Blandt andre faktiske krav, som princippet, stiller til udbuddet er at dette skal offentliggøres ensartet for alle samt at vurdering af tilbuddene skal foregå på en ensartet og objektiv måde 40. Ligebehandlingsprincippet er, som beskrevet baseret på EU-traktatens regler, men findes specifikt i Udbudsdirektivet artikel 2 og forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 10. Dette kunne foranledige den opfattelse, at 37 EU-udbudsretten 2011:49 38 Visse fremstillinger operer med en yderligere opdeling. I denne fremstilling følges primært den opdeling, der findes i EU-udbudsretten. Bevæggrunden er, at opdelingen i tre grundlæggende principper dækker de væsentligste og mest overordnede. Eventuelt mere specifikke opdelinger vil alle være udtryk for en konkretisering af de tre overordnede principper. 39 C-470/99 præmis 93: It follows therefrom that the procedure for awarding a public contract must comply, at every stage, particularly that of selecting the candidates in a restricted procedure, both with the principle of the equal treatment of the potential tenderers and the principle of transparency so as to afford all equality of opportunity in formulating the terms of their applications to take part and their tender.. 40 EU-udbudsretten 2011:51-52 16

princippet alene fandt anvendelse indenfor disse direktivers område. Dette er dog ikke tilfældet. EU-domstolen har ganske klart udtalt, i en dom om en kontraktindgåelse, der faldt udenfor direktiverne, at:.. As a result, the principle of equal treatment of tenderers is to be applied to public service concessions even in the absence of discrimination on grounds of nationality 41 Det gøres således klart, at princippet ikke er begrænset til direktivernes område, men følger direkte af EU-traktaten, og derfor altid finder anvendelse. Gennemsigtighedsprincippet er et krav om, at der skal være klar overensstemmelse mellem det offentliggjorte skriftlige grundlag for udbuddet og den faktiske udførelse af udbudsprocessen. Formålet er at reducere muligheden for overtrædelser af de udbudsretlige regler og principper en lettelse af kontrollen samt at sikre håndhævelsen af disse regler og principper. En af de mere materielle krav, der følger af princippet, er at den ordregivende myndighed skal kunne bevise at udbudsreglerne er blevet overholdt 42. Gennemsigtighedsprincippet kommer særligt til udtryk, gennem de ofte meget detaljerede procedureregler, der findes i både udbudsdirektivet, forsyningsvirksomhedsdirektivet og til dels også i koncessionsdirektivet. Princippet finder yderlige anvendelse ved udfyldende fortolkning af bestemmelser og kriterier på alle kontrakter, der falder under EU-traktatens område. Dette præciserer domstolen b.l.a. i den ovenfor omtalte sag C-458/03, præmis 49: The principles of equal treatment and non-discrimination on grounds of nationality imply, in particular, a duty of transparency which enables the concession-granting public authority to ensure that those principles are complied with. That obligation of transparency which is imposed on the public authority consists in ensuring, for the benefit of any potential tenderer, a degree of advertising sufficient to enable the service concession to be opened up to competition and the impartiality of procurement procedures to be reviewed. 41 C-458/03 præmis 48 nederst 42 EU-udbudsretten 2011:54-57 17

Proportionalitetsprincippet er et generelt EU-retligt princip, der betyder, at de beslutninger eller foranstaltninger, der træffes, skal stå i et proportionelt forhold til de mål, der søges opnået. Det skal altid vurderes hvorvidt de iværksatte beslutninger eller foranstaltninger er egnede til at opnå målet, og om der foreligger den fornødne nødvendighed; f.eks. om målet kan opnås med mindre indgribende midler. På det udbudsretlige område betyder dette, at de krav, der stilles til tilbudsgivere, skal være egnede, nødvendige og forholdsmæssige for at finde den bedste tilbudsgiver, som dette er defineret i udbudsgrundlaget. 3.4 Udbudsreglerne vedrørende olieindvindingstilladelser De specifikke udbudsregler for olieindvindingstilladelser findes i koncessionsdirektivet. Også kaldet kulbrintedirektivet 43. Reglerne er forholdsvist præcist implementeret i den danske undergrundslov, hvorfor de to regelsæt med fordel kan behandles samlet. Koncessionsdirektivets formål er, at fremme indvinding af olie- og gas i Europa samt at sikre fri og lige adgang til de respektive staters udbudsprocedurer. Reguleringen i direktivet finder først anvendelse, når en stat beslutter sig for, at et område skal gøres tilgængeligt for enten prospektering, efterforskning eller produktion af kulbrinter jf. direktivets artikel 2 nr. 2. Samme artikel bestemmer netop, at staterne er suveræne i forhold til råstoffer i undergrunden 44. Når det er besluttet at foretage prospektering, efterforskning eller produktion finder direktivets regler om objektivitet og forbud mod forskelsbehandling i tildelingsprocessen anvendelse. Selve processen er reguleret i direktivets artikel 3, hvor det bestemmes, at tildeling af kontrakter kun kan ske efter at meddelelsen om indkaldelse af ansøgere har været slået op i De Europæiske Fællesskabers Tidende, og undergivet en 90 dages ansøgningsfrist 45. Dette kan enten ske på myndighedens initiativ ved indkaldelse af ansøgerne eller efter at en enhed har indgivet ansøgning til myndigheden udenfor officiel indkaldelse. Disse bestemmelser er implementeret ved 43 Direktiv 94/22/EF: Om betingelser for tildeling og udnyttelse af tilladelser til prospektering, efterforskning og produktion af kulbrinter 44 Artikel 2, nr. 1 45 Artikel 3, nr. 2 18

undergrundlovens 12, stk. 1, litra a og b. Der findes i direktivet også andre måder, hvorpå en tildelingsprocedure kan indledes. Én måde, er den såkaldte naboblokprocedure. Efter denne bestemmelse kan staterne afvige udbudsbestemmelserne, hvis geologiske eller produktionsmæssig hensyn taler for, at give tilladelsen til en allerede tilladelsesholdende enhed 46, der opererer i et tilstødende område 47. Alle enheder, der opererer i tilstødende områder, skal dog have mulighed for at indgive ansøgning, og de generelle udbudsprincipper skal stadig iagttages 48. En vigtigere alternativ procedure er åben-dør-proceduren, der er beskrevet i artikel 3, stk. 3 litra a. Denne bestemmelse anfører, at der kan gives tilladelser uden at indlede ovennævnte procedure, hvis det omhandlede område er gjort permanent tilgængeligt. Dette betyder mere præcist at ansøgning om tilladelse til enhver tid kan indgives. Ønsker en medlemsstat at anvende denne procedure, skal der offentliggøres en meddelelse i De Europæiske Fællesskabers Tidende. Meddelelsen skal oplyse hvilke områder, der er tilgængelige samt hvor, der kan indhentes yderligere oplysninger og detaljer om området og de tilladelser, der kan udstedes. Åben-dør-proceduren er implementeret i dansk ret ved undergrundsloven 12, stk. 1 litra c Direktivet indeholder i øvrigt en række krav til selve tildelingskriterierne. Udvælgelsen skal ske efter nærmere fastsatte kriterier og direktivet regulerer hvad, der skal lægges til grund 49. Kriterierne er, at tildelingen skal ske på baggrund af en enheds tekniske og finansielle formåen, måden hvorpå efterforskning og indvinding ønskes foretaget og i visse tilfælde hvilken pris enheden er parat til at betale for tilladelsen. Yderligere kan der stilles andre objektive og ikke-diskriminerede kriterier til benyttelsen såfremt to ansøgere skulle være lige egnede. I dansk ret kommer denne del af direktivet til udtryk i undergrundslovens 12a, hvor det fastlægges hvilke kriterier, der kan lægges vægt på i forbindelse med tildeling af tilladelse til efterforskning og indvinding. De kriterier, der kan opsættes, kan vedrøre ansøgernes sagkundskab og økonomiske formåen samt de efterforskningsarbejder, som 46 Er i direktivets artikel 1 nr. 2 defineret som enhver fysisk eller juridisk person eller enhver gruppe af sådanne personer, som anmoder om eller vil kunne anmode om en tilladelse, eller som er i besiddelse af en sådan 47 Artikel 2, nr. 4 48 Implementeret i undergrundslovens 12, stk. 1, litra d 49 Artikel 5, nr. 1 19

ansøgeren har til hensigt at udføre, eller måden hvorpå indvindingen vil blive foretaget. Der kan yderligere lægges vægt på størrelsen af det beløb, en ansøger tilbyder at betale for tilladelsen. Skulle der være ansøgere, der vurderes lige, kan der opsættes andre kriterier. Disse skal, lige som alle andre kriterier, være opsat allerede fra offentliggørelsen, og skal i øvrigt være relevante, objektive og ikke-diskriminerende. Kravet om, at kriterierne skal være relevante, objektive og ikke-diskriminerende, gælder desuden for alle andre opstillede kriterier. Yderligere kan der lægges vægt på tidligere erfaringer med en ansøger, hvorfor eventuelle problemer, såsom manglende efterlevelse af betingelser eller manglende effektivitet, i forbindelse med en tidligere tilladelse kan inddrages i vurderingen. Det bemærkes, at hverken direktivet eller den danske implementering indeholder specifik hjemmel til at anvende kriterier af miljømæssig karakter. Disse hensyn kan - og bliver derimod inddraget i tildelingvilkårene. Disse behandles i kapitel 4. Miljømæssige kriterier kan dog sandsynligvis opstilles efter bestemmelsen i undergrundlovens 12a, stk. 3, hvorefter valget mellem to lige kvalificerede ansøgere kan afgøres ud fra forudgående opsatte vilkår der blot ikke må være diskriminerede, irrelevante eller ikke-objektive. Dette er i hvert fald udgangspunktet efter den almindelige udbudsret, hvor det i Concordia-sagen 50 blev udtalt, at andre hensyn end rent økonomiske, kan inddrages ved tildeling. Sagen omhandlede et finsk udbud af en bustransport-kontrakt, hvor man ønskede at inddrage støj- og emissionshensyn. Det miljømæssige kriterium skal dog være sekundært i forhold til økonomiske hensyn og må, som beskrevet, ikke diskriminere på baggrund af nationalitet 51. Undergrundsloven indeholder også bestemmelser om den tidsmæssige udstrækning af en tilladelse. Det bestemmes, at tilladelserne kan gives for indtil 6 år. Der er dog mulighed for at give løbende efterforskningstilladelser for 2 år af gangen. Disse kan dog i udgangspunktet ikke vare i over 10 år. 13, stk. 2 bestemmer, at tilladelsesindehavere, der har opfyldt vilkårene for tilladelsen, har en ret til forlængelse af tilladelsen. 3.5 De faktisk anvendte procedurer i Danmark 50 C-513/99 51 EU-udbudsretten 2011:290-292 20

I dansk regi benyttes særligt to af de mulige procedurer. Primært sker tildeling efter udbudsrunder på myndighedens initiativ 52. Den danske stat har dog også gjort store dele af det danske område 53 permanent tilgængeligt efter åben-dør proceduren 54. Nabo-blok proceduren er i enkelte tilfælde også blevet benyttet 55. Indtil nu har der været seks udbudsrunder for det danske område. I det følgende vil der blive fokuseret på 5 og 6. runde, idet disse giver det mest retvisende billede af hvordan reguleringen i undergrundsloven faktisk kommer til udtryk. I 6. udbudsrunde og 5. runde var kriterierne for vurdering af ansøgningerne om tilladelse, stort set enslydende med lovens ordlyd. I invitationsskrivelsen opstilles kriterierne for vurdering. For det første ville der blive lagt vægt på, om ansøgeren havde den fornødne sagkundskab og økonomisk baggrund. Der er tale om et kriterium, der tager sigte på, at en ansøger må kunne vise, at man er i besiddelse af eller har adgang til den fornødne kapital til iværksættelse af efterforskning og produktion. Det andet kriterium går på kvaliteten og omfanget af det foreslåede arbejdsprogram, samt at den indsendte dokumentation demonstrerer ansøges vilje og evne til at foretage en grundig efterforskning af, hvorvidt der forefindes olie i området 56. Det oplyses i øvrigt, at der vil blive lagt vægt på eventuelle negative erfaringer i forbindelse med tidligere tilladelser samt at i tilfælde hvor to ansøgere til samme geografiske områder er lige egnede, vil vurderingen blive foretaget på baggrund af en tilbudt kontant budsum. Dette scenarium forekom i 6. udbudsrunde. Ingen af de omfattede ansøgere ønskede dog at tilbyde yderligere betaling. Dette resulterede i, at to af de tre ansøgere trak deres ansøgning tilbage, og tilladelsen tilfaldt den resterende ansøger. Det kan muligvis diskuteres, hvorvidt dette er i overensstemmelse med udbudsreglerne, idet det forekommer ganske tilfældigt hvem der fik tildelt tilladelsen. Givetvis har der været tale om en frivillig 52 Undergrundsloven 12, stk. 1, litra a 53 Alle ikke-koncessionsbelagte områder øst for 6 15' østlig længde 54 Undergrundsloven 12, stk. 1, litra c 55 Processen blev anvendt i en gang i 1999 og en gang i 2000. Grundet den beskedne benyttelse vil disse tilladelser ikke blive behandlet. 56 Den fulde tekst for dette vilkår er: at kvaliteten og omfanget af det foreslåede arbejdsprogram og den medfølgende dokumentation demonstrerer ansøgerens vilje og evne til grundigt at efterforske, hvorvidt der findes kulbrinter i det ansøgte område. Ansøgerne skal beskrive, hvad der efter deres opfattelse må anses for at være et fuldstændigt arbejdsprogram for området, og de skal på denne baggrund udtrykkeligt angive, om de tilbyder at udføre det fuldstændige arbejdsprogram, eller evt. hvilke dele heraf de tilbyder, jf. i øvrigt pkt. 6 e. 21

aftale, hvor to af ansøgerne kan siges selv at have trukket sig, og således frivilligt ladet tredjeparten få tilladelsen. I og med at spørgsmålet ikke blev behandlet med hverken retten eller ved voldgift, synes denne tolkning mest sandsynlig. Som beskrevet, er store dele af det danske område permanent tilgængeligt efter åbendør-proceduren i undergrundsloven 12, stk. 1, litra c. Der er dog ingen forskel på hvilke kriterier, der kan anvendes under denne procedure i forhold til det den primære udbudsprocedure. Konkret oplyser Energistyrelsen i sin invitationsskrivelse 57 at kriterierne, der anvendes, er; ansøgers erfaring og økonomiske formåen samt kvaliteten af det foreslåede arbejdsprogram. Yderligere forbeholdes retten til at vægte eventuelle negative erfaringer med ansøger. Invitationsskrivelsen opstiller ikke umiddelbart en fremgangsmåde for tilfælde, hvor to lige kvalificerede ansøgere ansøger om tilladelse til efterforskning af samme område. Baggrunden kan tænkes at være den, at der ikke foreligger en konkret nødvendighed. Karakteren af proceduren lægger ej heller op til, at der vil være overlappende ansøgninger, da der som bekendt er tale om et meget stort område, hvor der ikke tidligere er gjort fund. Der er pt. syv igangværende koncessioner tildelt efter åben-dør proceduren. Sammenfattende om de benyttede kriterier i dansk regi kan det konkluderes, at man har valgt at fokusere strengt på økonomiske kriterier og effektivitetshensyn. I de tilfælde, hvor ikke-økonomiske hensyn såsom yderligere miljøhensyn, kunne inddrages, har man en auktionsmodel til at afklare hvem af to eller flere lige egnede ansøgere, skal tildeles tilladelsen. Fokus er klart på hvordan undergrunden udnyttes maksimalt, og på hvordan staten kan modtage størst mulig betaling. Yderligere er det klart, at auktionsmodellen er den lettest administrerbare model. Som nævnt, er der ikke nogen væsentlig forskel på kriterierne for tildeling alt efter om der er tale om en udbudsrunde eller en åben-dør ansøgning. Der, hvor forskellen viser sig, er i forbindelse med vilkårene for tilladelsen, hvor åben-dør tilladelserne er mere lempelige. Dette emne behandles i kapitel 4. 3. 6 Opsamling og vurdering 57 http://www.ens.dk/en- US/OilAndGas/Licences/Licensing/Open_Door/Documents/OD_Invitation_Letter_200804.pdf 22

Som det er beskrevet i nærværende kapitel, hverken kan eller bliver miljøhensyn inddraget i den umiddelbare tildelingsfase. Dette følger både af Koncessionsdirektivet og Undergrundsloven, der ikke opstiller miljøhensyn, som et tildelingskriterium. Der findes dog en mulighed for at fastsætte alternative kriterier til afgørelse af hvem af to eller flere lige kvalificerede ansøgere der skal tildeles tilladelsen. Disse kriterier kan efter Konsessionsdirektivet og de EU-retlige udbudsprincipper være kriterier af miljømæssig karakter. I praksis har den danske stat dog valgt ikke at benytte denne mulighed. I stedet er det bestemt, at sådanne afgørelser om, hvem af to eller flere lige kvalificerede ansøgere, der skal tildeles tilladelsen, sker efter en auktionslignende budrunde. Det er den ansøger, der tilbyder den højeste sum penge, der får tilladelsen. Effektiviteten af dette system kan dog betvivles; særligt med henvisning til 6. udbudsrunde, hvor ansøgerne alle nægtede at tilbyde yderligere betaling. Det må kunne konkluderes, at den danske stat ikke har fundet det nødvendigt, at inddrage yderligere miljøhensyn end de, der er fastsat i lovgivningen eller kan fastsættes ved vilkår i forbindelse med tilladelsen. Man kan derfor sige, at hensynet til en optimal økonomisk udnyttelse af undergrunden vejer højere end at belønne den ansøger der vil yde en ekstra indsats for miljøet. Dette hverken kan eller skal ses, som en fuldstændig tilsidesættelse af miljøet til fordel for økonomi. Der er nok nærmere tale om at vurderingen eller anerkendelsen er, at lovgivningen er tilstrækkelig på dette område. Det kan således anføres, at der ikke kan vindes meget ved at bruge miljømæssige kriterier. Dette må særligt ses i forhold til at disse, som beskrevet, kun kan benyttes til at vurdere ansøgere til samme felt der er lige kvalificerede efter de primære kriterier om planlagt efterforskningsarbejde og økonomisk formåen. Dertil kommer, at tilladelsesvilkår kan benyttes på alle tilladelseshavere uanset hvem, der tildeles tilladelsen og derfor er et bedre instrument til at beskytte miljøet. Et miljømæssigt kriterium vil til sammenligning kun sjældent komme til anvendelse, særligt set i forhold til de principper om forhandling med ansøgere om, at dække mest muligt af det udbudte område. Både koncessionsdirektivet og undergrundloven hviler på princippet om en effektiv udnyttelse af undergrunden, hvilket selvsagt også må inddrages i vurderingen af, om de 23

rette kriterier anvendes i Danmark. Hvis man forudsætter, at lovgivning og tilladelsesvilkår skaber en tilstrækkelig miljøbeskyttelse, kan det være svært at se nødvendigheden af også at inddrage dette i selve tildelingen. Fokus kan i stedet rettes mod at vælge den ansøger, der bedst tjener til opfyldelsen af princippet om en effektiv udnyttelse af undergrunden. De primære kriterier om det tilbudte efterforskningsarbejde og ansøgers økonomiske formåen varetager netop dette formål. Ansøger vælges således efter deres evne til at skaffe staten maksimalt udbytte, hvor miljøreguleringen er ens for alle ansøgere. Valget af auktionsprocessen til afgørelse mellem ligeværdige ansøgere bør næppe ses, som et ønske om øget indtægt, idet de potentielle budsummer ikke kan antages, at gøre den store forskel i forhold til de pengemængder, der er involveret i olieindvinding. Snarere skal kriteriet ses som valget af den administrativt nemmeste og hurtigste løsning. Kriteriet finder ganske sjældent anvendelse, og problemet vil altid søges løst gennem forhandling. Samlet set må det konkluderes, at tildelingskriterierne ikke er en effektiv måde at varetage miljøhensyn på. Valget af auktionsprocessen forekommer at være et oplagt valg, når systemet som helhed tages in mente. Erfaringerne fra 6. udbudsrunde skaber dog tvivl om, hvorvidt ansøgerne er villige til at deltage i denne proces. En budrunde hvor der ikke findes forudgående praksis for størrelsesordenen af budsummen, skaber selvsagt en stor usikkerhed for ansøgerne. Ansøger kan således risikere, at skulle betale en stor sum penge uden at dette havde været nødvendigt. Der kan ikke herske tvivl om, at hvis ansøgerne generelt ikke ønsker at deltage i en sådan budrunde, må systemet forlades. Det er dog nok en forhastet konklusion på baggrund af en enkelt episode, når den væsentlige administrative lettelse tages i betragtning. 24

Kapitel 4 Vilkår for tilladelse 4.1 Indledning Efter afholdelse af en udbudsrunde eller åben-dør-procedure vil en tilladelse til efterforskning og produktion af olie, i et nærmere bestemt område og i en nærmere bestemt dybde, blive udstedt. Disse tilladelser indeholder en række vilkår, som tilladelsesmodtager må efterleve for at kunne udnytte tilladelsen. Vilkårene har vidt forskellig karakter, og bærer i høj grad præg af enten at være udtryk for eksisterende lovgivning eller være bemyndigelser for Energistyrelsen til at træffe konkrete afgørelser om forhold relateret til tilladelsen. Megen af hjemlen til at træffe disse afgørelser findes i Undergrundsloven, hvor ressortministeren er givet vidtgående anordningsmyndighed. Denne anordningsmyndighed er delegeret til Energistyrelsen jf. 3, stk. 1 i BEK 1133/2011 hvor det klart fremgår, at alle bemyndigelser til ministeren i undergrundsloven varetages af Energistyrelsen. I det følgende vil de mest centrale vilkår for tilladelserne blive gennemgået. Visse vilkår, der ganske vist er yderst relevante for de omfattede selskaber og af stor vigtighed, vil dog kun blive gennemgået på et mere oversigtsmæssigt plan. Dette skyldes at vilkårene må siges at falde udenfor specialets fokus. Der tænkes særligt på de væsentlige krav til rapportering om tilladelsesholders økonomiske og selskabsretlige forhold. Kilderne, der vil blive inddraget til at beskrive og behandle emnet, er hovedsagligt Energistyrelsens modeltilladelse 58 og den lovgivning, denne er baseret på. Dette værende både dansk og international lovgivning. Det er yderligere nødvendigt, at inddrage andre modelkontrakter og aftaler udarbejdet af Energistyrelsen For eksempel modellen for Joint Operating Agreement, der er central i forhold til statsdeltagelse. Da der er forskel på vilkårene, alt efter om tilladelsen gives på baggrund af en udbudsrunde 58 Når der i kapitlet refereres til modeltilladelsen, er der tale om modeltilladelsen for tilladelser udstedt efter udbudsrunde 6, da det er denne der foreligger offentliggjort. Desuden kan det nævnes, at modeltilladelsen kun er blevet ændret ganske lidt mellem de forskellige udbudsrunder. 25