Dansk exitbeskatning af selskaber i lyset af EU-retten

Kandidatafhandling Erhvervsjuridisk Institut Forfatter: Camilla Hølmer-Hansen Cand.merc.jur. Vejleder: Aage Michelsen Dansk exitbeskatning af selskaber i lyset af EU-retten - en vurdering af foreneligheden med etableringsfriheden i TEUF artikel 49 Handelshøjskolen, Aarhus Universitet 1. november 2012

Indholdsfortegnelse 1. Indledning... 1 1.1. Præsentation af emnet... 1 1.2. Problemformulering og formål... 2 1.3. Afgrænsning... 3 1.4. Metode... 4 2. Lovgrundlaget for dansk exitbeskatning af selskaber... 6 2.1. Fuldt skattepligtige selskaber... 6 2.2. Afståelsesbegrebet... 7 2.3. Ophør af fuld skattepligt SEL 5, stk. 7... 8 2.3.1. Flytning af ledelsens hovedsæde SEL 1, stk. 6... 9 2.3.2. De skattemæssige konsekvenser ved flytningen af ledelsens hovedsæde... 11 2.4. Overførsel af aktiver og passiver SEL 8, stk. 4, 3. pkt.... 12 2.4.1. Fast driftssted... 13 2.4.2. Beskatning af aktiver og passiver ved fraflytning... 14 2.5. Sammenfatning... 14 3. Etableringsfriheden for selskaber i EU... 16 3.1. Særligt om etableringsretten og selskaber... 16 3.1.1. Det EU-retlige etableringsbegreb... 17 3.1.2. EU-rettens prøvelse af de nationale skatteregler... 18 3.2. Selskaber og etableringsfriheden i et EU-retligt perspektiv... 18 3.2.1. Sag C-81/87, Daily Mail... 18 3.2.1.1. Analyse af EU-Domstolens udtalelser... 19 3.2.1.2. Betydningen af EU-Domstolens retspraksis efter Daily Mail... 20 3.2.2. Sammenfatning... 22 4. Den europæiske retsstilling om exitbeskatning af selskaber... 23 4.1. Fraflytningsbeskatning af fysiske personer... 23 4.1.1. Sag C-9/02, Lasteyrie Du Saillant... 23 4.1.1.1. Analyse af Domstolens udtalelser... 24 4.1.1.2. Sammenfatning... 25 4.1.2. Sag C-470/04, N... 26 4.1.2.1. Analyse af Domstolens udtalelser... 26

4.1.3. Betydningen af Lasteyrie-sagen og N-sagen?... 28 4.1.3.1. Sammenfatning... 29 4.2. Exitbeskatning af selskaber i EU... 29 4.2.1. Sag C-371/10, National Grid Indus... 30 4.2.1.1. Analyse af EU-Domstolens udtalelser... 30 4.2.1.1.1. Omfattes National Grid Indus af etablerinsgfriheden?... 30 4.2.1.1.2. Udgør exitbeskatningen en restriktion?... 31 4.2.1.1.3. Kan exitbeskatningen begrundes?... 32 4.2.1.1.3.1. Fordeling af beskatningskompetencen... 32 4.2.1.1.4. Er restriktionen proportional?... 33 4.2.1.1.4.1. Fastsættelsen af den skyldige exitskat... 34 4.2.1.1.4.2. Øjeblikkelig skatteopkrævning... 34 4.2.1.1.4.3. Opkrævning af renter og sikkerhedsstillelse... 36 4.2.1.1.4.4. Efterfølgende værditab... 38 4.2.1.2. Sammenfatning... 39 4.3. Sag C-38/10, Kommissionen mod Portugal... 40 4.3.1. Analyse af EU-Domstolens udtalelser... 40 4.3.1.1. Udstrækningen af National Grid Indus... 41 4.3.1.2. CIRC s art. 76 A... 42 4.3.1.3. CIRC s art. 76 B... 43 4.3.2. Sammenfatning... 45 5. Sag C-261/11, Kommissionen mod Danmark... 46 5.1. Foreligger der en restriktion?... 46 5.2. Tvingende almene hensyn... 47 5.3. Proportionalitetsvurderingen... 48 5.3.1. Opretholdelse af de danske exitbeskatningsregler?... 49 5.3.1.1. Opkrævning af den skyldige exitskat... 50 5.4. Sammenfatning... 51 6. Problematikken om skattekonkurrence i EU... 52 6.1. Formålet med EU... 52 6.1.1. De økonomiske effekter af fri etablering på det indre marked... 53 6.2. Effekten af skattekonkurrence inden for EU... 54 6.2.1. De økonomiske konsekvenser for medlemsstaterne... 54 6.2.1.1. Forvridning af selskabets placering og investering... 55 6.2.2. Sammenfatning... 56 6.3. Særligt om den græske statsgældskrise... 57

6.3.1. Sammenfatning... 58 6.4. Internationalt samarbejde i EU... 58 6.4.1. EU's tiltag mod skadelig skattekonkurrence... 59 6.4.1.1. Særligt om skattelylande... 59 6.4.1.2. Common Consolidated Corporate Tax Base... 60 6.4.2. Sammenfatning... 61 7. Konklusion... 62 8. Perspektivering... 64 Executive summary... 65 Litteraturfortegnelse... 67

Forkortelsesregister ABL AL EBL ET EUU GRL H KSL LSR NTS OECD RR SAU SCE SE SEL SKM SL SpO SR SREV SU TEUF TfS VOL VSL Aktieavancebeskatningsloven Afskrivningsloven Ejendomsavancebeskatningsloven Erhvervsjuridisk Tidsskrift Europaudvalget Grundloven Højesteretsdom eller kendelse Kildeskatteloven Landsskatteretten eller Meddelelser fra Landsskatteretten Nordisk Tidsskrift for Selskabsret Organization for Economic Cooperation and Development Revision & Regnskabsvæsen Skatteudvalget Det Europæiske Andelsselskab Det Europæiske selskab Selskabsskatteloven Skatteministeriet eller afgørelser fra skatteministeriet Statsskatteloven Skattepolitisk oversigt Skatterådet (tidligere Ligningsrådet LR) Skatterevisoren Skat Udland Traktaten om den Europæiske Unions Funktionsmåde Tidsskrift for Skatter og Afgifter Virksomhedsomdannelsesloven Virksomhedsskatteloven

Kapitel 1 Indledning, problemformulering, afgrænsning og metode 1. Indledning 1.1. Præsentation af emnet I de seneste år har der været en stigende interesse for skatterettens forhold til EU-retten på området for direkte skatter. 1 Dette er et af de områder, som endnu ikke er blevet harmoniseret, da det vil kræve enstemmighed fra alle medlemsstater. 2 Derfor besidder medlemsstaterne alene i et nærmere begrænset omfang den skattemæssige suverænitet for de direkte skatter, jf. Grundlovens (GRL) 20. På den anden side påvirker de forskelligartede beskatningssystemer målsætningen med EU om et indre marked uden grænser, og det er denne forskel, der danner grundlag for nærværende afhandling. Et af de områder der i særdeleshed er højaktuelt og relevant, omfatter exitbeskatning af selskaber og deres forenelighed med Traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmådes artikel 49 (TEUF art. 49) om fri etablering. 3 Det er især et uafklaret problem, i hvilket omfang EU-retten påvirker udarbejdelsen af regler om exitbeskatning af selskaber. Det følger dog af retspraksis på dette område, at medlemsstaterne skal udøve deres skattesuverænitet med respekt for de traktatfæstede frihedsrettigheder. 4 I den seneste tid er de danske exitbeskatningsregler for selskaber kommet i EU- Kommissionens (Kommissionen) søgelys sammen med en række andre landes, herunder især Holland, Portugal og Spanien. 5 Emnet er blevet yderligere aktualiseret af EU-Domstolens afgørelse i sag C-371/10, National Grid Indus (National Grid Indus), hvor de hollandske regler om exitbeskatning af selskaber anses for uforenelige med EU-retten. Før denne sag har EU-Domstolen alene haft mulighed for at vurdere 1 Karsten Engsig Sørensen et al: EU-retten, s. 819. 2 TEUF art. 115 samt se blandt andet hertil rådets direktiv 77/799/EØF af 19. december 1977 (bistandsdirektivet) og rådets direktiv 2010/24/EU af 16. marts 2010 (inddrivelsesdirektivet). 3 Exitbeskatning eller exitskat er den moderne betegnelse for fraflytningsbeskatning, fraflytningsskat, fraflytterskat og anvendes tillige synonymt i afhandlingen. 4 Se hertil Jeppe R. Stokholm: EU-skatteret, 1. udg., s. 44. 5 Sag C-261/11, Kommissionen mod Danmark, sag C-38/10, Kommissionen mod Portugal, sag C-64/11, Kommissionen mod Spanien, sag C-301/11, Kommissionen mod Holland samt IP/12/285 om Storbritannien, IP/11/78 om Irland og IP/10/299 om Belgien, Holland og Danmark. Sverige har valgt at ændre deres regler om exitbeskatning af selskaber, eftersom reglerne ikke opfylder proportionalitetsprincippet, jf. IP/10/299. 1

problemfeltet om fraflytningsbeskatning af fysiske personer som værende i strid med EU-retten 6, og det bliver interessant at følge udviklingen og udfaldet af de verserende sager på området. Kommissionen har allerede den 23. september 2008 fremsendt åbningsskrivelse til Danmark, som den 26. maj 2011 er blevet fuldt op af en traktatkrænkelsessag, idet Kommissionens udtalelse ikke er blevet efterkommet. 7 Det er Kommissionens opfattelse, at de danske exitbeskatningsregler for selskaber udgør en hindring for etableringsfriheden, når der sker beskatning af urealiserede kapitalgevinster ved overførsel af aktiver og passiver til benyttelse i en anden medlemsstat. 8 Danmark har anfægtet dette synspunkt og har tillige afgivet indlæg i to tilsvarende sager med beslægtede regler henholdsvis National Grid Indus og den seneste afgørelse i sag C-38/10, Kommissionen mod Portugal (Kommissionen mod Portugal). 9 Den danske interesse i sagerne er af stor principiel betydning, eftersom de danske regler om exitbeskatning er beslægtede med disse. Nu er det omstridte spørgsmål, hvorvidt EU-Domstolen vil anlægge tilsvarende betragtning i forhold til de danske regler. Det vil i den grad have væsentlige konsekvenser, idet udfaldet af sagerne er afgørende for, om Danmark er tvunget til at ændre de danske regler på området. 10 1.2. Problemformulering og formål Det overordnede formål med afhandlingen er at undersøge og analysere, hvorledes de danske regler om exitbeskatning af selskaber er forenelige med EU-rettens grundlæggende princip om etableringsfrihed i TEUF art. 49. Afhandlingen vil bidrage til at afdække den gråzone dansk exitbeskatning af selskaber befinder sig i, og komme med enkelte forslag til, hvordan retsstilling bør være på området. Ud fra denne problemformulering vil der blive redegjort for, hvorledes bestemmelserne vedrørende exitbeskatning af selskaber harmoniserer med retten til fri etablering. Der henvises til reglerne i selskabsskattelovens (SEL) 5, stk. 7 og SEL 8, stk. 4, om beskatning ved flytning af ledelsen hovedsæde og ved overførsel af aktiver og passiver til en anden medlemsstat. På baggrund heraf foretages der en nærmere analyse af de relevante problemstillinger inden for EU, der vedrører exitbeskatning af selskaber. Afhandlingen fokuserer derfor på en diskussion af, hvilken 6 Se hertil sag C-9/02, Lasteyrie Du Saillant og sag C-470/04, N. 7 TEUF art. 258. 8 Sag C-261/11, Kommissionen mod Danmark. 9 EUU alm. del Bilag 63: Udenrigsministeriets notat af 8. november 2010 og SAU alm. del - Bilag 44: Skatteministeriets notat af 18. oktober 2010. 10 TEUF art. 260. 2

betydning tvingende almene hensyn og proportionalitetsprincippet har for rækkevidden af etableringsfriheden i TEUF art. 49. Det vil endvidere blive belyst, i hvilket omfang Danmark vil kunne opretholde reglerne om exitbeskatning af selskaber efter udfaldet af henholdsvis National Grid Indus og Kommissionen mod Portugal. Slutteligt vil det blive analyseret, hvilken økonomisk betydning forholdet mellem det indre marked og direkte beskatning af selskaber har i EU. I medfør heraf undersøges det, hvilke økonomiske effekter, der opstår som følge af skattekonkurrence mellem EU's medlemsstater vedrørende erhvervsbeskatning. Det foretages med henblik på at vurdere, om det i et fremadrettet perspektiv er nødvendigt med regler om exitbeskatning af selskaber. 1.3. Afgrænsning Titlen Dansk exitbeskatning af selskaber i lyset af EU-retten favner vidt, hvorfor en afgrænsning er nødvendig. Afhandlingen behandler således exitbeskatning af selskaber, som er fuldt skattepligtige til Danmark, jf. SEL 1, stk. 1. Den nærværende problemformulering grænser op til en række andre problemstillinger, som det ville være interessant at diskutere, men som af hensyn til omfanget af afhandlingen ikke vil blive behandlet nærmere. På den baggrund behandles problemstillingen om ophør som følge af international sambeskatning i medfør af SEL 31 ikke. Afhandlingen vil ligeledes ikke behandle selskaber, der ikke er selvstændige skattesubjekter, idet beskatningskravet ikke rettes direkte mod den juridiske person, men mod de enkelte selskabsdeltagere. 11 Fokus i afhandlingen er på selskabers fraflytning fra Danmark, og behandler derfor ikke nærmere de problemstillinger, som opstår ved selskabers tilflytning til landet efter SEL 4 A. Det vil yderligere ikke blive analyseret, hvorledes retstillingen er for selskaber, som ophører med at være fuldt skattepligtige til Danmark som følge af grænseoverskridende omstruktureringer. Afhandlingen vil dog i et nærmere begrænset omfang analysere de problemer, som opstår som følge af dobbeltbeskatning i det omfang, det er relevant for problemformuleringen. Den vil dog ikke behandle foreneligheden mellem indgåede dobbeltbeskatningsoverenskomster (DBO) og exitbeskatning af selskaber. 11 Der er tale om personselskaber i form af interessentskaber, kommanditselskaber, partnerselskaber og partrederier o.l. De betegnes ofte som selskaber, der er skattemæssigt transparente, idet deltagerne ofte svarer skat af den del af deres ejerandel i selskabet, som svarer til andelen af selskabets indkomst. Se hertil Aage Michelsen et al.: Lærebog om indkomstskat, 14. udg., s. 1007 og Jan Pedersen et al.: Skatteretten 1, 5. udg., s. 876. 3

Efter fondsbeskatningslovens 3, stk. 1 er fonde undergivet tilsvarende beskatningsregler, som er gældende for aktieselskaber 12, men dette vil ikke blive analyseret nærmere. Desuden vil exitbeskatning som følge af virksomhedsomdannelsesloven (VOL) 5, stk. 2 og virksomhedsskattelovens (VSL) 15 C alene blive inddraget i perspektiveringen. Endelig vil afhandlingen ikke omfatte problemstillingen vedrørende selskaber i form af SE og SCE af hensyn til omfanget af afhandlingen. Der er i afhandlingen ikke medtaget materiale fremkommet senere end den 15. oktober 2012. 1.4. Metode Afhandlingen er baseret på en tværfaglig behandling af de danske regler om exitbeskatning af selskaber i lyset af EU-retten. Den har til formål at beskrive, analysere, fortolke og systematisere gældende ret med henblik på at vurdere, hvorvidt de danske regler om exitbeskatning af selskaber er i overensstemmelse med TEUF art. 49. 13 Det metodiske udgangspunkt er en retsdogmatisk metode, og afhandlingen vil indeholde udsagn om gældende ret af typen de lege lata. 14 Ved gældende ret forstås det resultat, den øverste retsudøvende myndighed må antages at nå frem til, hvis den blev præsenteret for problemstillingen. 15 Gældende EU-ret er i vidt omfang samtidig udtryk for national gældende ret set ud fra principperne om EUrettens forrang og medlemsstaternes pligt til EU-konform fortolkning. 16 I nærværende afhandling anses denne myndighed for i altovervejende grad at være EU-Domstolen, idet denne betragtes som den autoritative fortolker af EU-traktatens bestemmelser. 17 Den retsdogmatiske metode udelukker dog ikke nødvendigvis kritik af den højeste retsudøvende myndigheds retsafgørelser, idet denne er kendetegnet ved at rette sig mod den retsdogmatiske argumentations rigtighed set i forhold til det retlige kildemateriale, og den kritiske virksomhed ligger derfor inden for rammen for retsdogmatisk virksomhed, som er beskrivelse, fortolkning og systematisering. 18 Den nærværende afhandling vil ligeledes i et begrænset omfang indeholde retspolitiske overvejelser af typen de lege ferenda, hvor der vil blive taget stilling til og kommet med forslag til lovgiver, om 12 Se hertil den juridiske vejledning 2012-2, afsnit C.D.9.1.5.2. 13 Christina D. Tvarnø et al: Retskilder & Retsteorier, 3. udg., s. 28. 14 Christina D. Tvarnø et al: Retskilder & Retsteorier, 3. udg., s. 29. 15 Alf Ross: Om ret og retfærdighed, 3. opl, s. 55. 16 Sag C-6/64, Costa mod ENEL og sag C-14/83, Von Colson og Kamann. 17 TEUF art. 267, se hertil Jan Pedersen et al: Skatteretten 3, 5. udg., s. 436. 18 Jens Evald et al: Retsfilosofi, retsvidenskab & retskildelære, 1. udg., s. 232. 4

bestemmelserne vedrørende exitbeskatning af selskaber bør ændres. 19 Der vil i afhandlingen endvidere blive anvendt retspraksis og litteratur i det omfang, det er relevant for besvarelsen af den overordnede problemformulering. Undervejs i afhandlingen vil der blive anvendt relevante økonomiske betragtninger til belysning af den angivne problemstilling i form af cost-benefit betragtninger. De anvendes i afhandlingen til at støtte op om analysen, eftersom det bagvedliggende argument for vedtagelsen af de skatteretlige regler er af økonomiske hensyn. Økonomien er dermed en integreret del af analysen, idet den er et styrende element for eksistensen af problemstillingen. 19 Christina D. Tvarnø et al: Retskilder & Retsteorier, s. 29. 5

Kapitel 2 Det skatteretlige udgangspunkt 2. Lovgrundlaget for dansk exitbeskatning af selskaber Det overordnede udgangspunkt for den skattepligtige indkomst er reguleret i GRL 43, hvorved ingen skat kan pålægges, forandres eller ophæves uden ved lov. Beskatning forudsætter dermed intern dansk lovhjemmel. Reglerne for den skattemæssige behandling af exitbeskatning af selskaber er, med udgangspunkt i sag C-261/11, Kommissionen mod Danmark, reguleret i SEL 8, stk. 4, 3 pkt., om beskatning ved overførsel af aktiver og passiver til et fast driftssted eller hovedkontor. Parallelt hermed har bestemmelsen i SEL 5, stk. 7 ligeledes en afgørende betydning. Den finder anvendelse, såfremt et selskab ophører med at være fuldt skattepligtigt til Danmark efter SEL 1 eller anses for hjemmehørende i udlandet, Grønland eller Færøerne i medfør af en DBO. De to bestemmelser er det primære grundlag for analysen. På den baggrund vil det i kapitel 2 blive undersøgt, hvad der forstås ved fraflytning i skattemæssigt henseende. Dette er nødvendigt at få fastlagt, inden der i de efterfølgende kapitler foretages en mere dybdegående analyse af de danske exitbeskatningsreglers forenelighed med TEUF art. 49. 2.1. Fuldt skattepligtige selskaber Indledningsvis er det væsentligt at fastslå, i hvilke situationer et selskab anses for enten fuldt eller begrænset skattepligtigt for dermed at afgøre, hvem der er underlagt subjektiv skattepligt til Danmark. Den subjektive skattepligt afgør, hvornår der skal betales skat i Danmark, og hvem der er ansvarlig for at afholde skatten, mens den objektive skattepligt bestemmer, hvad der skal beskattes, hvilket er indkomster med videre. 20 Det afgørende for vurderingen af begrænset skattepligtigt er ikke, hvor selskabet er hjemmehørende, men i stedet for hvor indkomstkilden er oppebåret. På den baggrund omfattes henholdsvis fuldt og begrænset selskaber af den subjektive skattepligt. Sondringen er afgørende for bedømmelsen af, hvilke udenlandske selskaber der bliver begrænset skattepligtige gennem deres aktivitet i Danmark, jf. SEL 2. Fuldt skattepligtige selskaber, der er selvstændige skattesubjekter er karakteriseret ved, at de skal have en skatteretsevne og kvalificeret tilknytning her i landet, jf. SEL 1, stk. 1. 21 For selskaber betyder det, at de skal være indregistreret 20 Erik Werlauff: Selskabsskatteret 2012/13, 14. udg., s. 24. 21 Jan Pedersen et al.: Skatteretten 1, 5. udg., s. 847. 6

eller have ledelsens hovedsæde her i landet. På baggrund heraf har de indregistrerede selskaber valgt deres hjemsted til at være i Danmark i medfør af SEL 1, stk. 1, nr. 1. Ikkeregistreringspligtige selskaber må anses for hjemmehørende i det land, hvori selskabet har sit ledelsesmæssige hovedsæde se nærmere afsnit 2.3.1. I konsekvens heraf omfattes selskaber, der anses for fuldt skattepligtige til Danmark, som udgangspunkt af globalindkomstprincippet i statsskatteloven (SL) 4, hvorved forstås, at der vil ske beskatning af indkomst hidrørende fra henholdsvis Danmark og udlandet. I medfør heraf omfatter skattepligten samtlige erhvervelser af økonomisk værdi, og det har ingen betydning, om indtægten har form af penge eller andre aktiver af anden økonomisk værdi. I praksis er det dog en forudsætning, at en økonomisk fordel er realiseret og ikke blot er potentiel eller forventelig. 22 Ifølge de danske exitbeskatningsregler anses aktiver og passiver for afhændet på tidspunktet for fraflytningen og medfører en realisationsbeskatning, men en økonomisk fordel er ikke nødvendigvis blevet realiseret, såfremt disse ikke er blevet afstået. Det vil være genstand for den gennemgående analyse i afhandlingen. Ved lov nr. 426 af 6. juni 2005 er udgangspunktet i SL 4 blevet modificeret af territorialindkomstprincippet, hvor beskatningsgrundlaget for selskaber er begrænset til indkomst fra indenlandske kilder. På baggrund heraf medregnes ikke indtægter og udgifter, som vedrører et fast driftssted eller en fast ejendom beliggende i en fremmed stat, på Færøerne eller i Grønland 23, medmindre der vælges international sambeskatning, jf. SEL 31. I den sammenhæng vil det blive analyseret, i hvilke tilfælde et selskab ophører med at være skattepligtigt til Danmark, med henblik på at fastlægge, hvornår et selskab bliver exitbeskattet. 2.2. Afståelsesbegrebet Ved bedømmelsen af, hvornår et selskab ophører med at være fuldt skattepligtigt til Danmark og dermed underlægges dansk exitbeskatning, er det relevant at undersøge, hvad der forstås ved begrebet afståelse efter dansk ret. 22 Se hertil Aage Michelsen et al.: Lærebog om indkomstskat, 14. udg., s. 150 og Jan Pedersen et al.: Skatteretten 1, 5. udg., s. 158. 23 SEL 8, stk. 2, 1. pkt.. 7

Det afgørende er som udgangspunkt, at der ikke kan pålægges et selskab beskatning, før der er sket en afståelse. 24 Denne type afståelse opstår ofte hvor et aktiv går fra et retssubjekt til et andet. 25 Det er således ikke ændringen i aktivets værdi, som udløser beskatningen, men selve afståelsen af aktivet. Dette udgangspunkt modificeres efter fraflytningsbeskatningsbestemmelserne. Ved fraflytningen afstår selskabet i praksis ikke nødvendigvis sine aktiver, for eksempel i tilfælde af immaterielle aktiver, hvis rettigheder ikke er udløbet, eller driftsmidler, som efterfølgende anvendes i produktionsapparatet. Det fremgår ikke direkte af bestemmelserne, at der skal ske beskatning, men må i stedet anses for en konsekvens af, at aktiverne og passiverne ophører med at være skattepligtige til Danmark. 26 På den baggrund sker der beskatning af urealiserede værdistigninger, som det ikke er muligt at opnå henstand for, men beløbet skal i stedet for erlægges på fraflytningstidspunktet. 27 På nuværende tidspunkt anses det for en afståelse, såfremt der sker en overførsel af aktiver og passiver til en anden medlemsstat internt i selskabet, jf. SEL 8, stk. 4, 3. pkt. eller selskabet anses for hjemmehørende i en anden medlemsstat efter SEL 1 eller i medfør af en DBO, jf. SEL 5, stk. 7. I disse situationer vil afståelsen have den afledte konsekvens, at selskabet pålægges en exitskat. På baggrund heraf vil det mere dybdegående blive analyseret, hvilke skattemæssige konsekvenser der opstår som følge af fraflytning fra Danmark. 2.3. Ophør af fuld skattepligt SEL 5, stk. 7 Der er med indførelsen af lov nr. 312 af 17. maj 1995 indført en generel avancebeskatning ved ophør af fuld skattepligtigt til Danmark med fokus på begrebet ledelsens hovedsæde. 28 På den baggrund er det i skatteretligt henseende relevant at undersøge, hvilke kriterier der efter SEL 5, stk. 7, er afgørende for vurderingen af, om ledelsens hovedsæde er i Danmark eller udlandet, jf. SEL 1, stk. 1 og SEL 1, stk. 6 og OECD s modeloverenskomstens art. 4, stk. 3. 29 24 En afståelse foreligger efter SL 5 og AL 47 ved salg, mens EBL 1 og ABL 1 anvender begrebet afståelse direkte. 25 U.2012B.259: Jane Bolander: EXIT-beskatning af selskaber, s. 259 og se ligeledes Jan Pedersen et al.: Skatteretten 1, 5. udg., s. 465. 26 Fraflytningsbestemmelserne anvender udtrykket afhændet og salg, som omfattes af det ovenstående generelle afståelsesbegreb. 27 Ifølge ordlyden af henholdsvis SEL 5, stk. 7 og 8, stk. 4, 3. pkt.. 28 L 35, 1994, lovforslagets enkelte dele, afsnit 2.F. 29 Niels Winther-Sørensen: OECD s Modeloverenskomst, 4. udg., herefter OECD-modellen. 8

2.3.1. Flytning af ledelsens hovedsæde SEL 1, stk. 6 Det er baseret på en konkret helhedsvurdering, hvor det ledelsesmæssige hjemsted er placeret, eftersom ikke alle medlemsstater har den samme definition af, hvor et givent selskab har sin hovedtilknytning. 30 Det udspringer af den meget omdiskuterede diskussion, om hvilke tilknytningsfaktorer, henholdsvis hovedsædekriteriet 31 eller registreringskriteriet 32, der er bestemmende for, hvortil et selskab er fuldt skattepligtigt. 33 Ved afgørelsen af den fulde skattepligt opstår problemet, såfremt et selskab er registreret i en medlemsstat, der følger registreringsteorien, og er hjemmehørende i en anden medlemsstat, som anvender hovedsædeteorien. I dette tilfælde kan der opstå dobbeltdomicil. I Danmark følger det af SEL 1, stk. 1, nr. 1, at et selskab, der er indregistreret her i landet, som udgangspunkt er fuldt skattepligtigt hertil. Flyttes ledelsens hovedsæde til en anden medlemsstat, er selskabet stadig fuldt skattepligtigt til Danmark og selskabet skal alene opretholde forretningskontor i her i landet, jf. selskabslovens 5, nr. 13. 34 Det er blevet statueret af Højesteret i TfS 2007, 264 H. Flytningen af ledelsens hovedsæde vil således ikke have den konsekvens, at selskabets fulde skattepligt ophører i Danmark. Afgørelsen er bemærkelsesværdig, idet udfaldet er foretaget med dissens, hvor fire ud af syv Højesteretsdommere opfatter indregistrering som en tilstrækkelig betingelse for skattepligt, uanset om ledelsens hovedsæde flyttes til udlandet, jf. SEL 1, stk. 1, nr. 1. 35 I det omfang, et skattesubjekt anses for skattepligtig til to medlemsstater, må det afgøres ud fra den pågældende DBO, hvilken stat som skal tildeles beskatningskompetencen som henholdsvis domicilland og kildeland. 36 Såfremt der ikke foreligger en DBO, er skattesubjektet i teorien underlagt dobbeltbeskatning eller ingen beskatning i begge stater. Er en DBO indgået med udgangspunkt i OECD-modellen, løses konflikten efter dennes art. 4, stk. 3 og et selskab anses for 30 Erik Werlauff: Selskabsskatteret 2012/13, 14. udg., s. 80. 31 Afgørende er hvor det faktiske hovedsæde er beliggende. 32 Dette kriterium betegnes ligeledes inkorporationskriteriet. Afgørende er efter hvilket lands lovgivning selskabet er oprettet og registreret i. 33 På den baggrund sondres der mellem det selskabsretlige hjemstedsbegreb og hovedsædet, som er afgørende i skattemæssigt henseende. 34 SKM 2009 545 SR, hvor et anpartsselskabs flytning af ledelsens hovedsæde til Schweiz medførte, at selskabet skattemæssigt blev anset som hjemmehørende i Schweiz, da det faktiske hovedsæde befandt sig i Schweiz. Selskabet blev dog ikke anset for ophørt i Danmark, da det selskabsretlige hjemsted stadig var i Danmark og repræsenteret af en advokat på den registrerede hjemstedsadresse. 35 TfS 2007, 264 H, som omfatter det amerikanske selskab playboy, der havde registreret et ApS i Danmark, men havde flyttet selskabets ledelse til USA og spørgsmålet var således, om selskabet havde bevaret sit hjemsted i Danmark som følge af indregistreringen her i landet. 36 Se hertil OECD-modellens art. 4. 9

hjemmehørende i den stat, i hvilken den virkelige ledelse har sit hovedsæde. På den baggrund er det afgørende, hvilket organ eller hvilke personer der udgør selskabets virkelige ledelse, og hvor hovedsædet for denne ledelse er placeret. 37 I lyset heraf vil den interne definition af ledelsens hovedsæde ligeledes have betydning ved vurderingen, jf. OECD-modellens art. 3, stk. 2. 38 For de øvrige selskaber omfattet af SEL 1, stk. 1, nr. 2-6 er afgrænsning af begrebet hjemmehørende stadig relevant. I medfør af SEL 1, stk. 6 (tidligere stk. 7) anses selskaber for hjemmehørende her i landet, såfremt ledelsen har hovedsæde her i landet. 39 Det gælder, uanset hvor selskabet er indregistreret. 40 Det fremgår af bemærkningerne til lovforslag L 35 af 2. november 1994, at der ved vurderingen af, hvor ledelsen har sit hovedsæde, først og fremmest lægges vægt på de beslutninger, der er forbundet med den daglige ledelse af selskabet. 41 Det er således afgørende, hvor de ledelsesmæssige beslutninger træffes, men ikke nødvendigvis, hvor de udføres. Det er først og fremmest direktionen og bestyrelsen, der udgør selskabets ledelse, og placeringen af ledelsens hovedsæde afgøres ud fra de faktiske forhold i forbindelse med den reelle beslutningstagning i selskabet. 42 Det er som udgangspunkt det sted, hvor direktionen udfører sit daglige virke, der tillægges afgørende betydning. 43 Såfremt bestyrelsen, og ikke direktionen, udfører den reelle ledelse i selskabet, er ledelsens hovedsæde, hvor bestyrelsens beslutninger bliver truffet. 44 Der er med afsigelsen af TfS 2012.281 LSR 45 efterfølgende blevet skabt tvivl om fortolkningen af SEL 1, stk. 6, 1. og 2. pkt. i henhold til selskabsformer, som ikke er kapitalselskaber, men er registreret i det centrale virksomhedsregister ud fra loven om visse erhvervsdrivende virksomheder. 46 På baggrund af denne sag er der blevet udarbejdet et lovforslag vedrørende SEL 1, stk. 6, 1. og 2. pkt., Det forlyder således, at Selskaber og foreninger m.v. omfattet af stk. 1, nr. 2-37 Kommentarerne til OECD-modellens art. 4, pkt. 24. 38 Se i øvrigt cirkulære nr. 82 af den 29. maj 1997, afsnit 2.1.1. 39 Lov nr. 312 af 17. maj 1995 og efterfølgende lov nr. 399 af 22. maj 1996. 40 L 35, 1994, Lovforslagets enkelte dele, afsnit 2.D. 41 L 35, 1994, bemærkninger til de enkelte bestemmelser, 1, nr. 1. 42 TfS.1996. 257 LR, hvor det afgørende for skattepligten af en rejsefiskerivirksomhed i Canada var, at den reelle varetagelse af den daglige ledelse var i Canada og ikke på ejernes bopæl i Danmark. 43 Selskabsloven 117, se i øvrigt hertil TfS. 1998.607 H, California Kleindienst. 44 Se hertil den juridiske vejledning 2012-2, afsnit C.D.1.1.1.3 samt SKM2012.591 SR, hvor ledelsen i selskabet ikke blev anset for at have hovedsæde i Danmark men i England. 45 I TfS 2012.281 LSR blev det fastslået, at et selskab med begrænset hæftelse, der er registreret i det centrale virksomhedsregister, ikke anses for fuldt skattepligtig til Danmark alene som følge af registreringen, eftersom ledelsens hovedsæde var flyttet til Polen, jf. SEL 1, stk. 6, jf. SEL 1, stk. 1, nr. 2. 46 Se kritisk til afgørelsen Anders Nørgaard Laursen i TfS 2012, 333 samt modsætningsvis Erik Werlauff: Selskabsskatteret 2012/13, 14. udg., s. 83. 10

6, anses for hjemmehørende her i landet, hvis selskabet eller foreningen m.v. er registreret her i landet eller har ledelsens sæde her i landet. 47 Det medfører, at selskaber registreret her i landet er fuld skattepligtige hertil, uanset om ledelsens hovedsæde er i udlandet. Det er en konsekvens af, at visse selskaber, der er registreret i Danmark, ikke omfattes af fuld skattepligt, fordi de har placeret deres hovedsæde i udlandet. 48 Det indebærer en risiko for, at et sådant selskab fremstår som et dansk selskab på grund af registreringen, men for eksempel har ledelsen placeret i et lavskatteland eller at selskabet hverken er fuldt skattepligtigt i Danmark eller i det andet land. 49 Anses et selskab ikke for skattepligtigt efter SEL 1, stk. 1, nr. 2-6, kan det i stedet for blive begrænset skattepligtigt af indkomst oppebåret her i landet som følge af fast driftssted, jf. SEL 2, se nærmere afsnit 2.4.1. I nærværende afsnit vil det blive analyseret, hvilke skattemæssige problemstillinger der er forbundet med flytningen af ledelsens hovedsæde efter SEL 5, stk. 7. 2.3.2. De skattemæssige konsekvenser ved flytningen af ledelsens hovedsæde Flytter et selskab ledelsens hovedsæde til udlandet eller sker dette i henhold til en DBO, sidestilles dette med ophør og medfører exitbeskatning af selskabet, jf. SEL 5, stk. 5 og SEL 5, stk. 7. Efter ordlyden af SEL 5, stk. 5 følger det, at Hvis et selskab eller en forening m.v. ophører med at være skattepligtig efter 1, eller hvis et selskab eller en forening m.v. efter bestemmelserne i en dobbeltbeskatningsoverenskomst bliver hjemmehørende i udlandet, Grønland eller Færøerne, finder stk. 1-3 tilsvarende anvendelse. Det følger endvidere af SEL 5, stk. 7, at Hvis et selskab eller en forening m.v. ophører med at være skattepligtig efter 1, eller hvis et selskab eller en forening m.v. efter bestemmelserne i en dobbeltbeskatningsoverenskomst bliver hjemmehørende i udlandet, Grønland eller Færøerne, anses aktiver og passiver, som ikke fortsat er omfattet af dansk beskatning, for afhændet på fraflytningstidspunktet. Salgssummen ansættes til handelsværdien på fraflytningstidspunktet. Bestemmelserne er bygget op af to led, hvor første led omfatter de tilfælde, hvor den fulde skattepligt ophører som en konsekvens af ophør efter SEL 1. I førstnævnte tilfælde er det en afledt følge, at der forekommer exitbeskatning i to situationer: 47 L 10, 2012, 2, nr. 1. 48 L 10, 2012, bemærkninger til lovforslaget, afsnit 2.3. 49 L 10, 2012, bemærkninger til lovforslaget, afsnit 2.3. 11

1) Hvor selskabet forlægger det vedtægtsmæssige hjemsted (nationalitetsskifte) med efterfølgende opløsning af selskabet som følge heraf, jf. SEL 1, stk. 1, nr. 1, idet selskabet registreres i en anden medlemsstat og bliver hjemmehørende der. 50 2) Hvor selskabet omfattet af SEL 1, stk. 1, nr. 2-6 flytter det ledelsesmæssige hovedsæde til udlandet og bliver hjemmehørende der, jf. SEL 1, stk. 6. Det andet led omfatter den situation, hvor et indregistreret selskab bevarer sin status som et dansk selskab, men flytter sit faktiske hovedsæde til udlandet, hvor det efter OECD-modellens art. 4, stk. 3 anses for hjemmehørende i en anden medlemsstat. 51 Reglerne i 5, stk. 1-3 beskriver hvorledes processen med opløsning af selskabet finder sted, når selskabet ikke længere anses for skattepligtigt til Danmark efter SEL 1. Udgangspunktet er, at skattepligten for et selskab fortsætter indtil tidspunktet for opløsningen heraf, jf. SEL 5, stk. 1. På den baggrund skal der ved opløsningen af selskabet efter SEL 5, stk. 1-3 udarbejdes en afsluttende skatteansættelse. 52 Mens SEL 5, stk. 7 på den anden side beskriver nærmere, hvordan den aktuelle beskatning af selskabet sker. Det er ud fra ovenstående en afledt konsekvens af SEL 5, stk. 7, at aktiver og passiver, som ikke efter flytningen af ledelsens hovedsæde fortsat er omfattet af dansk beskatning, anses for afhændet på fraflytningstidspunktet. I den situation vil salgssummen blive ansat til handelsværdien på fraflytningstidspunktet, jf. SEL 5, stk. 7, 2. pkt.. Det er en heraf afledt konsekvens, at indregistrerede selskaber alene omfattes af SEL 5, stk. 5, 2. led og stk. 7, 2 led, jf. ovenstående. I lyset heraf kan selskaber hjemmehørende i en fremmed stat, Færøerne eller Grønland alene fradrage udgifter, der vedrører indtægter, som er skattepligtige her i landet, jf. SEL 9, stk. 1, 2. pkt. For de aktiver og passiver, som Danmark fortsat har beskatningsretten til i medfør af SEL 5, stk. 7, udløser således ingen exitbeskatning. Det vil i praksis særligt være fast ejendom beliggende i Danmark eller aktiver og passiver tilknyttet et fast driftssted her i landet. 53 2.4. Overførsel af aktiver og passiver SEL 8, stk. 4, 3. pkt. I SEL 8, stk. 4, 3. pkt. følger det af ordlyden, at der sker afståelse og hermed exitbeskatning af et selskab i de tilfælde, hvor der sker Overførsel af aktiver og passiver, som efter overførslen ikke 50 Paul Krüger Andersen: Aktie- og anpartsselskabsret, 11. udg., s. 137. 51 Paul Krüger Andersen: Aktie- og anpartsselskabsret, 11. udg., s. 138. 52 SEL 5, stk. 5, jf. SEL 5, stk. 1-3. 53 SEL 2, stk. 1, nr. a og b og fremgår ligeledes af OECD-modellens art. 7 og 13. 12

længere er omfattet af dansk beskatning, internt i selskabet til et fast driftssted eller et hovedkontor i en fremmed stat, på Færøerne eller i Grønland sidestilles med salg til koncernforbundet selskab til handelsværdien på overførselstidspunktet. Det indebærer, at der sker beskatning ved overførsel af aktiver og passiver til 1) et fast driftssted eller 2) et hovedkontor. På baggrund heraf er det nærliggende at analysere, hvad der forstås ved et fast driftssted og hvilke skatteretlige konsekvenser en overførsel efter SEL 8, stk. 4, 3. pkt. medvirker til. 2.4.1. Fast driftssted Det væsentlige i begrebet fast driftssted er defineret i OECD-modellens art. 5, hvorved begrebet fast driftssted betyder et forretningssted, hvor et foretagendes virksomhed helt eller delvis udøves. 54 Det fremgår yderligere af OECD-modellens art. 5, stk. 2, at udtrykket fast driftssted især omfatter; a) et sted, hvorfra foretagendet ledes; b) en filial; c) et kontor; d) en fabrik; e) et værksted og f) en grube, en gas - eller oliekilde, et stenbrud eller et andet sted, hvor naturforekomster udvindes. Ved en nærmere fortolkning af OECD-modellens ordlyd i art. 5, stk. 1 er der tre betingelser, der skal være opfyldt, førend der foreligger et fast driftssted. Den første er, at der skal være et forretningssted. 55 Den anden betingelse er, at forretningsstedet skal være geografisk og tidsmæssigt fast og den tredje betingelse er, at foretagendes virksomhed skal udøves helt eller delvis på forretningsstedet. 56 Ifølge cirkulære nr. 136 af 7. november 1988 om indkomstbeskatning af aktieselskaber m.v. pkt. 15 fortolkes det således, at fast driftssted begrebet i dansk intern ret er overensstemmende med OECD-modellens faste driftsstedsbegreb i art. 5. 57 54 OECD-modellens art. 5, stk. 1. 55 Anders Nørgaard Laursen: Fast driftssted, 1. udg., s. 68. 56 Anders Nørgaard Laursen: Fast driftssted, 1. udg., s. 60. 57 Se yderligere hertil den juridiske vejledning 2012-2, C.D.1.2.2. 13

2.4.2. Beskatning af aktiver og passiver ved fraflytning I forlængelse af ovenstående fastslås det af bemærkningerne til indførelsen af SEL 8, stk. 4, 3 pkt., at det er en følge af territorialindkomstprincippet i SEL 8, stk. 2, at Danmark vedstår beskatning af urealiserede værdistigninger på aktiver og passiver tilknyttet et fast driftssted eller hovedkontor her i landet. 58 Baggrunden er den nærliggende mulighed for skatteflugt ved overførsel af aktiverne og passiverne til et land med en lavere beskatning eller hvor der udelukkende sker beskatning af værdistigninger fra tilflytningstidspunktet. 59 Exitbeskatningsreglerne i Danmark vedrører, for selskaber, beskatning af urealiserede værdistigninger på materielle, immaterielle og finansielle anlægsaktiver samt eventuelle genvundne afskrivninger. På den baggrund udløses beskatningen i relation med, at dansk beskatning ophører, hvilket betyder, at beskatningen ikke udløses som følge af overdragelse af ejendomsret mod vederlag eller som følge af ophør af ejendomsret i øvrigt. Beskatningen fremrykkes i stedet fra realisationstidspunktet til tidspunktet for ophøret af dansk beskatningsret. 60 Det indebærer, at beskatningen ikke udløses af selve overdragelsen af ejendomsretten fra et retssubjekt til et andet, men af ophøret af skattepligten efter dansk ret. Det bemærkes hertil, at overførsel mellem et hovedkontor og et fast driftssted anses for en overførsel inden for samme retssubjekt og omfattes ligeledes af bestemmelsens omfang. Samtidig er det ikke muligt at opnå henstand med betalingen, hvilket indebærer, at skatten anses for øjeblikkelig. Det har den uheldige konsekvens at pålægge selskabet en skattemæssig byrde, som selskabet likviditetsmæssigt ikke nødvendigvis er i stand til at løfte. Såfremt selskabet på et senere tidspunkt afhænder aktiverne eller passiverne til en værdi, der er mindre end den skattemæssige værdi på fraflytningstidspunktet, indebærer exitbeskatningen et tab for selskabet, som ikke nødvendigvis vil være opstået, såfremt selskabet flyttede inden for de danske grænser. 2.5. Sammenfatning Det udledes af ovenstående, at de relevante bestemmelser i intern dansk ret, som har den konsekvens, at et selskabs fraflytning fra Danmark medfører en øjeblikkelig beskatning af aktiver og passiver ud fra selskabsskatteloven er SEL 5, stk. 7 og SEL 8, stk. 4, 3. pkt.. Det indebærer, at såfremt et selskab flytter sit faktiske hovedsæde ud af landet, pålægges selskabet en 58 L 121, 2005, bemærkninger til forslaget enkelte bestemmelser, 1, nr. 5. SEL 8, stk. 4, 3. pkt. svarer til indholdet af den ophævede bestemmelse i SEL 7A, stk. 2, jf. Lov nr. 525 af 12. juni 2009. 59 Aage Michelsen: International skatteret, 3. udg., s. 354. 60 SREV2009.4.4, Marianne Kølle: Formålet med exitbeskatning af selskaber lovligt eller ej? s. 1. 14

skattemæssige byrde. I lyset heraf gør tilsvarende sig gældende ved en overførsel mellem et hovedkontor og et fast driftssted. På den baggrund skal selskabet betale en exitskat på de urealiserede kapitalgevinster. Samtidig er det ikke muligt at opnå henstand med skattebeløbet, hvilket pålægger selskabet en likviditetsmæssig byrde, idet aktiverne og passiverne ikke nødvendigvis er afstået. Konsekvenserne ved exitbeskatningen af selskaber på fraflytningstidspunktet kan ligeledes indebære et tab for selskabet på et senere tidspunkt, såfremt aktiverne og passiverne afhændes til en værdi under den skattemæssige værdi ved fraflytningen. Modsætningsvis forekommer der dog ikke exitbeskatning af de urealiserede kapitalgevinster, der er tilknyttet et fast driftssted eller fast ejendom her i landet, jf. SEL 2. Det er disse exitbeskatningsregler og forholdet med EU-retten, der er underlagt betydelig diskussion, og det vil i medfør heraf nærmere blive analyseret, hvorledes et selskab er beskyttet af TEUF art. 49. Analysen foretages med henblik på at undersøge, om de danske regler på området er forenelige med EU-retten taget de seneste afgørelser i National Grid Indus og Kommissionen mod Portugal i betragtning. 15

Kapitel 3 Adgang til beskyttelse efter EU-retten 3. Etableringsfriheden for selskaber i EU Inden for de direkte skatter er der siden midten af 1980 erne med sag C-270/83, Avoir Fiscal blevet udviklet en praksis fra EU-Domstolens side, som illustrerer, at EU-traktatens bestemmelser om fri bevægelighed i praksis kan anvendes over for de nationale skatteregler. 61 Balancen mellem medlemsstaternes suverænitet og TEUF art. 49 vil i nedenstående afsnit blive analyseret nærmere. Analysen foretages med henblik på at fastlægge, hvilke kriterier der er afgørende for bedømmelsen af rækkevidden af TEUF art. 49. 3.1. Særligt om etableringsretten og selskaber TEUF art. 49 er en af EU s grundlæggende bestemmelser og er umiddelbart anvendelig i medlemsstaterne. 62 Formålet med denne er at sikre selvstændige erhvervsdrivende fra en medlemsstat en ret til at optage og udøve selvstændig erhvervsvirksomhed samt til at oprette og lede virksomheder. 63, i en anden medlemsstat på lige vilkår med medlemsstatens egne statsborgere. Det betyder, at TEUF art. 49 hjemler et forbud mod diskrimination på grund af nationalitet, men ligeledes indeholder et forbud mod restriktioner, der hindrer eller gør det mindre attraktivt at udøve den frie bevægelighed, jf. afsnit 3.1.2. Etableringsretten giver tilmed mulighed for at gennemføre sekundære etableringer ved oprettelse af datterselskaber, agenturer og filialer, jf. TEUF art. 49. Det fremgår endvidere af TEUF art. 54, at selskaber tillige er omfattet af etableringsfriheden, idet selskaber ligestilles med personer efter TEUF art. 49. På den baggrund omfattes selskaber, der er oprettet i overensstemmelse med en medlemsstats lovgivning, og hvis vedtægtsmæssige hjemsted, hovedkontor eller hovedvirksomhed er beliggende i EU, af etableringsbegrebet efter TEUF art. 54. Indvirkningen heraf tilsigter en bred rækkevidde for afgrænsningen af selskaber omfattet af etableringsretten. 64 Der foretages en negativafgrænsning af forholdet til TEUF art. 63 om kapitalens fri bevægelighed, idet den primære aktivitet, der hindres, 61 Sag C-270/83, Avoir Fiscal var det første tilfælde, hvor en sag om direkte skatter blev indbragt for EU-Domstolen af Kommissionen og i sagen det blev fastslået, at den franske skattegodtgørelse ikke var forenelig med TEUF art. 49. 62 Sag C-2/74, Reyners. 63 TEUF art. 49. 64 Karsten Engsig Sørensen et al.: EU-retten, 5. udg., s. 537. 16

er etableringen, mens tilførslen af kapital alene er et middel til at foretage etableringen i form af for eksempel investeringskapital. 65 Det medfører, at TEUF art. 63 ikke finder anvendelse, da det ikke er selve kapitalbevægelsen, der opstilles en hindring mod, men etableringen. 3.1.1. Det EU-retlige etableringsbegreb Ifølge ordlyden af TEUF art. 49 fremgår det ikke, hvad der skal forstås ved begrebet etablering, men det følger i stedet for af EU-Domstolens praksis, at begrebet skal fortolkes bredt. 66 Det er dog en betingelse, at der foreligger en faktisk udøvelse af en økonomisk aktivitet ved hjælp af en fast indretning i en anden medlemsstat i et ikke nærmere angivet tidsrum, samt at selskabet arbejder med gevinst for øje. 67 På den baggrund sondres der mellem henholdsvis primær og sekundær etablering omfattet af beskyttelsesomfanget i TEUF art. 49. Ved primær etablering forstås de tilfælde, hvor en person eller et selskab flytter samtlige aktiviteter eller de væsentligste aktiviteter til en anden medlemsstat. 68 Det er den situation, som opstår i SEL 5, stk. 7, hvor hele selskabet flyttes til udlandet og dermed skifter nationalitet eller hvor selskabet flytter ledelsens hovedsæde til udlandet. Ved sekundær etablering forstås i stedet for den situation, hvor en person eller et selskab bevarer sin hovedaktivitet i medlemsstaten, men udvider sine aktiviteter til en anden medlemsstats område gennem oprettelse af en filial, agentur eller datterselskab. 69 Det kræver som minimum, at der foreligger visse lokaliteter og at disse bemandes med enten personale eller en repræsentant med fuldmagt til at handle på vegne af virksomheden. Det er ligeledes en betingelse, at etableringen har permanent karakter og en vis erhvervsmæssig aktivitet. 70 Det bemærkes således, at hvor etableringen sker i form af et datterselskab, adskiller denne situation sig fra en filial, da det ved stiftelsen opnår status som et selvstændigt retssubjekt. I medfør heraf vil det anses for EU-stridigt, såfremt et selskab tvinges til at anvende en bestemt etableringsform. 71 65 Karsten Engsig Sørensen et al.: EU-retten, 5. udg., s. 682. 66 Det kommer blandt andet til udtryk i sag C-55/94, Gebhard, præmis 25, hvor det anses som en betingelse for at blive omfattet af TEUF art. 49, at der på stabil og vedvarende måde udøves erhvervsmæssig virksomhed i en anden medlemsstat. 67 Sag C-196/04, Cadbury Schweppes, præmis 54 og sag C-438/05, Viking Line, præmis 70. 68 Karsten Engsig Sørensen et al.: EU-retten, 5. udg., s. 543. Se hertil sag C-55/94, Gebhard og sag C-81/87, Daily Mail. 69 Se hertil Sag C-212/97, Centros, præmis 27, hvor det blev fastslået, at det ikke i sig selv udgør misbrug af etableringsretten at stifte et selskab efter de mindst byrdefulde selskabsregler med henblik på efterfølgende etablering. 70 Karsten Engsig Sørensen et al.: EU-retten, 5. udg., s. 544. 71 Sag C-270/83, Avoir Fiscal, hvor forskelsbehandlingen af en etableringsform ved oprettelse af enten datterselskab eller en filial ansås som værende i strid med EU-retten. 17

3.1.2. EU-rettens prøvelse af de nationale skatteregler TEUF art. 49 indeholder henholdsvis et diskriminations- og et restriktionsforbud. Det har været omdiskuteret, hvorvidt TEUF art. 49 indeholder et restriktionsforbud, og efter EU-Domstolens afgørelse i sag C-19/92, Kraus og efterfølgende sag C-55/94, Gebhard fortolkes dette bekræftende. Herudfra anvendes den i praksis udviklet Gebhard-test bestående af fire betingelser ved vurderingen af, om en national foranstaltning anses for at opfylde TEUF art. 49. 72 De følgende betingelser er: 1. Den nationale foranstaltning skal anvendes uden forskelsbehandling. 2. Den skal være begrundet i tvingende almene hensyn. 3. Den skal være egnet til at sikre virkeliggørelsen af det formål, den forfølger. 4. Og den må ikke gå ud over, hvad der er nødvendigt for at opnå formålet. Tredje og fjerde betingelse betegnes ligeledes for proportionalitetsprincippet. Ved behandlingen af exitbeskatning af selskaber, og nærmere bestemt de danske exitbeskatningsregler, er det interessante for vurderingen, hvorledes fortolkningen af rækkevidden for tvingende almene hensyn og proportionalitetsprincippet strækker sig. Det vil være et styrende element i den efterfølgende analyse af problemfeltet, hvor Gebhard-testen vil blive anvendt som fundament i de relevante domsanalyser. 3.2. Selskaber og etableringsfriheden i et EU-retligt perspektiv Ved en nærmere belysning af, hvad der ligger i begrebet retten til fri etablering, er sag C-81/87, Daily Mail 73, og sag C-210/06, Cartesio 74, illustrative. I disse sager blev der taget stilling til rækkevidden af etableringsbegrebet ved flytningen af et selskabs faktiske hovedsæde. I det nedenstående er de nævnte sager redegjort for og analyseret med henblik på at undersøge, hvad der er centralt i vurderingen heraf. 3.2.1. Sag C-81/87, Daily Mail Sagen omhandlede Daily Mail og General Trust PLC (Daily Mail), der var et selskab stiftet efter engelsk lovgivning og havde sit vedtægtsmæssige hjemsted og faktiske hovedsæde i England. Konflikten opstod som følge af, at selskabet ønskede at flytte sin centrale ledelse til Holland, men samtidig at bevare sin retssubjektivitet i stiftelseslandet England. Ifølge engelsk lovgivning kunne et selskab flytte hovedsæde uden at miste sin nationalitet, men det var alene selskaber, der havde sit 72 Sag C-55/94, Gebhard, præmis 37, jf. sag C-19/92, Kraus, præmis 32. 73 Dom af 27. september 1988, sag 81/87, Daily Mail. 74 Dom af 16. december 2008, sag C-210/06, Cartesio, herefter Cartesio. 18

hovedsæde i England, som var underlagt selskabsskat. På den baggrund var forlæggelsen af selskabets hovedsæde betinget af skattemyndighedernes tilladelse, som i sagen afviste denne transaktion. Flytningen af det faktiske hovedsæde indebar, at selskabet skattemæssigt ville blive skattepligtigt til Holland, hvorefter selskabet tilsigtede at sælge en væsentlig del af sine ikkepermanente aktiver til en gunstigere hollandsk beskatning. Årsagen var, at selskabet efter engelsk ret ville blive beskattet af hele værdistigningen på aktiverne, mens Holland alene beskattede værdiforøgelsen efter tilflytningen til landet. Det væsentlige præjudicielle spørgsmål i sagen var, om TEUF art. 49 var til hindrer for, at en medlemsstat kunne forbyde et selskab, der var stiftet i denne stat og havde det vedtægtsmæssige hjemsted der, at flytte sit hovedsæde til en anden medlemsstat. 75 3.2.1.1. Analyse af EU-Domstolens udtalelser Indledningsvis bemærkes det, at Daily Mail tager stilling til hindringer opstillet af oprindelsesstaten, dvs. den stat, hvorfra etableringen sker, samt udøvelsen af selskabers primær etablering. Daily Mail er især relevant, idet den har været genstand for efterfølgende fortolkning i henholdsvis Cartesio og National Grid Indus med det formål at retfærdiggøre, at der sker ophørsbeskatning. 76 I sagen fremstår der uenighed mellem parterne om fortolkningen af TEUF art. 49 og art. 54 med henblik på fraflytningen af et selskabs hovedsæde. I EU findes der ingen entydig definition af, hvilket tilknytningskriterium 77 der skal være afgørende for, hvilken lovgivning et selskab skal underlægges, såfremt det ønsker at flytte hovedsædet til en anden medlemsstat. 78 Det illustreres af EU-Domstolens udtalelse om selskaber som enheder, der alene eksisterer... i kraft af de forskellige nationale lovgivninger, som er bestemmende for deres stiftelse og funktion. 79 På den baggrund er det individuelt, om en medlemsstat kræver, at det ikke alene er det vedtægtsmæssige hjemsted, men ligeledes hovedsædet, der skal være beliggende på deres område, før der eksisterer et selskab efter denne lov. 80 Det indebærer, at et selskab godt kan have en ret til at flytte sit hovedsæde, men det afhænger af den pågældende nationale lovgivning og ikke af TEUF art. 49. 75 Sag C-81/87, Daily Mail, præmis 9. 76 Se hertil sag C-371/10, National Grid Indus, præmis 23, 24 og 29. 77 TEUF art. 54 opridser tre tilknytningskriterier; det vedtægtsmæssige hjemsted, hovedkontor eller hovedvirksomhed. 78 Sag C-81/87, Daily Mail, præmis 23 og sag C-371/10, National Grid Indus, præmis 26. 79 Sag C-81/87, Daily Mail, præmis 19. 80 Sag C-81/87, Daily Mail, præmis 20. 19