Sociale hensyn og miljøhensyn ved offentlige indkøb Vejledning

Sociale hensyn og miljøhensyn ved offentlige indkøb Vejledning 2014

Sociale hensyn og miljøhensyn ved offentlige indkøb Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen Carl Jacobsens Vej 35 2500 Valby Tlf.: +45 41 71 50 00 E-mail: kfst@kfst.dk Online ISBN 978-87-7029-564-2 Vejledningen er udarbejdet af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen. Marts 2014

Indhold Kapitel 1 Indledning... 4 1.1 Generelt om varetagelse af sociale hensyn og miljøhensyn i offentlige indkøb... 4 Kapitel 2 Retlige rammer for inddragelse af sociale hensyn og miljøhensyn... 6 2.1 Forvaltningsretlige rammer for inddragelse af sociale hensyn og miljøhensyn, herunder kommunalfuldmagtsreglerne... 6 2.2 Udbudsretlige rammer for inddragelse af sociale hensyn og miljøhensyn... 7 Kapitel 3 Sociale hensyn og miljøhensyn i udbuddet... 9 3.1 Sociale hensyn og miljøhensyn i kravspecifikationen... 9 3.2 Sociale hensyn og miljøhensyn i udvælgelsesfasen... 11 3.3 Sociale hensyn og miljøhensyn i tildelingsfasen... 13 Kapitel 4 Sociale hensyn og miljøhensyn som kontraktvilkår... 15 4.1 Sociale hensyn som kontraktvilkår... 15 4.2 Miljøhensyn som kontraktvilkår... 17 Kapitel 5 Kontraktstyring... 19 5.1 Opfølgning af kontraktvilkårene... 19 5.2 Sanktionsmuligheder... 20 Kapitel 6 Regler for kontrakter, der ikke eller kun i begrænset omfang er omfattet af udbudsdirektiverne... 22 6.1 Kontrakter med grænseoverskridende interesse... 22 6.2 Kontrakter omfattet af tilbudsloven... 23 6.3 Kontrakter, der ikke har en grænseoverskridende interesse og ikke er omfattet af tilbudsloven... 25

SIDE 4 KAPITEL 1 INDLEDNING Kapitel 1 Indledning 1.1 Generelt om varetagelse af sociale hensyn og miljøhensyn i offentlige indkøb Fra politisk hold kan man have ønsker om at fremme bæredygtighed, fx i form af socialpolitiske hensyn eller miljøhensyn. Offentlige indkøb og udbud kan anvendes som værktøj til at fremme sådanne hensyn. I denne vejledning er der især fokus på, hvordan det kan ske i udbud, og hvilke regler der gælder for det. Når man ønsker at varetage sociale og miljøhensyn i udbud, sker det ved, at den offentlige myndighed stiller ekstra krav i udbudsprocessen, om fx ansættelse af praktikanter ved byggearbejdet eller overholdelse af bestemte miljøkrav. Det koster ekstra ressourcer for virksomhederne at løfte de ekstra krav. Varetagelse af sociale og miljømæssige hensyn i indkøb og udbud vil derfor typisk også betyde, at det offentlige kommer til at betale højere priser ved indkøbene. Der er lidt forskel på, hvordan krav om sociale og miljømæssige hensyn fører til højere priser. Når der stilles ekstrakrav om miljømæssige hensyn til en vare eller en ydelse, svarer det til, at man i stedet for en standardvare eller standardydelse vælger at købe en vare eller en ydelse, som fx har nogle ekstra egenskaber eller er blevet produceret på en særlig måde. Ekstra miljømæssige krav vil derfor typisk kunne betyde, at prisen bliver højere. Ved krav om varetagelse af socialpolitiske hensyn i udbud vil der ofte kunne være tale om, at man i stedet for en enkelt ydelse vælger at købe to forskellige ydelser samlet. Når man fx stiller krav om praktikpladser ved udbud af en byggeopgave, vælger man således at købe byggeopgaven sammen med praktikpladserne. Det vil typisk kunne give højere priser, med mindre det sker i en markedssituation, hvor kravet om praktikpladser ikke vil give de interesserede tilbudsgivere ekstraomkostninger. Den offentlige sektor har en forpligtelse til at bruge skatteborgernes penge effektivt. Det er derfor centralt, at offentlige indkøbere altid overvejer, hvornår sociale og miljømæssige hensyn er relevante at varetage igennem indkøb og udbud, og hvornår der er andre og mere effektive måder at løfte sociale og miljøpolitiske hensyn på. Når ordregiver har gjort sig disse overvejelser og besluttet at stille krav om sociale eller miljømæssige hensyn i udbuddet, er næste skridt at vurdere, hvilke krav der skal stilles, og hvordan det skal ske i udbuddet. Formålet med denne vejledning er at give et overblik over, hvordan sociale og miljømæssige hensyn kan varetages i de forskellige faser af en udbudsproces. I bilag I og II er der desuden mulighed for at læse uddybende om, hvilke regler der gælder for inddragelse af hhv. sociale hensyn (bilag I) og miljøhensyn (bilag II) i et udbud. Målgruppen for vejledningen er primært ansatte hos ordregivende myndigheder. Det vil sige offentlige indkøbere og udbudskonsulenter i alle typer af offentlige myndigheder og offentligretlige organer, dvs. staten, regioner, kommuner, uddannelsesinstitutioner m.v.

SIDE 5 SOCIALE HENSYN OG MILJØHENSYN VED OFFENTLIGE INDKØB Boks 1.1 Hovedkonklusioner Ordregivere, som ønsker at varetage sociale og/eller miljømæssige hensyn i deres indkøb, skal overveje de relevante retlige rammer for adgangen til at varetage sådanne hensyn i indkøbet. De relevante retlige rammer, som ordregivere skal tage hensyn til er: Forvaltningsretlige rammer Kommunalfuldmagtsreglerne Udbudsretlige rammer De grundlæggende EU-retlige principper Læs mere om de retlige rammer i kapitel 2. Når ordregiver beslutter sig for at inddrage et socialt eller miljømæssigt hensyn i et EU-udbud, skal ordregiver afgøre, hvilken fase af udbuddet der bedst egner sig til varetagelsen af hensynet, og hvilke regler der gælder for den pågældende fase. Fælles for alle faser gælder, at det sociale eller miljømæssige krav: Er knyttet til kontraktens genstand eller til kontraktens udførelse. Overholder EU-rettens grundlæggende regler og principper. Fremgår tydeligt af udbudsbekendtgørelsen eller udbudsbetingelserne. Læs mere herom i afsnit 2.2 De forskellige faser af udbuddet, hvor ordregiver kan inddrage sociale og/eller miljøhensyn er:» Kravspecifikationen, læs mere herom i afsnit 3.1» Udelukkelses- og udvælgelsesfasen, læs mere herom i afsnit 3.2» Tildelingsfasen, læs mere herom i afsnit 3.3» Udførelsesfasen, læs mere herom i afsnit 4.1 Hvis ordregiver vælger at inddrage sociale og/eller miljøhensyn i forbindelse med kontraktens udførelse, er det vigtigt, at ordregiver følger op på, at forpligtelsen faktisk opfyldes af leverandøren. For at sikre dette, bør ordregiver indsætte proportionale opfølgnings- og sanktionsbestemmelser i kontrakten. Læs mere herom i kapitel 5. Når en kontrakt ikke eller kun i begrænset omfang er omfattet af udbudsdirektiverne, har ordregivere bredere mulighed for at forfølge sociale og miljømæssige mål i offentlige kontrakter. Læs mere herom i kapitel 6.

SIDE 6 KAPITEL 2 RETLIGE RAMMER FOR INDDRAGELSE AF SOCIALE HENSYN OG MILJØHENSYN Kapitel 2 Retlige rammer for inddragelse af sociale hensyn og miljøhensyn De retlige rammer for inddragelse af sociale hensyn og miljøhensyn i offentlige indkøb har betydning i to henseender. For det første fastsætter rammerne, hvilke hensyn ordregivere lovligt kan inddrage i sit indkøb og udbud, og for det andet hvordan hensynet lovligt kan inddrages. De relevante retlige rammer, som ordregivere skal tage hensyn til er:» Forvaltningsretlige rammer» Kommunalfuldmagtsreglerne» Udbudsdirektivet» De grundlæggende EU-retlige principper 2.1 Forvaltningsretlige rammer for inddragelse af sociale hensyn og miljøhensyn, herunder kommunalfuldmagtsreglerne Ordregivere, som ønsker at varetage sociale eller miljømæssige hensyn i deres offentlig indkøb, har pligt til at respektere de forvaltningsretlige principper. Det er legalitetsprincippet, princippet om saglig forvaltning, ligebehandlingsprincippet, kravet om forsvarlig økonomisk forvaltning og proportionalitetsprincippet. Principperne indebærer navnlig, at de hensyn der inddrages i udbuddet skal have hjemmel i lov eller en anden retskilde, og at myndigheden skal handle sagligt og økonomisk forsvarligt ved inddragelse af sociale eller miljøhensyn i udbuddet. En ordregiver, der ønsker at købe miljøvenlige produkter, kan eksempelvis finde hjemlen i miljøbeskyttelsesloven 6, hvoraf det følger, at offentlige myndigheder skal virke for lovens formål ved bl.a. offentlige indkøb. 1 Hjemlen til at inddrage et socialt hensyn i udbuddet er eksempelvis lov om en aktiv beskæftigelsesindsats. 2 Som udgangspunkt gælder, at hvis en offentlig myndighed lovligt kan varetage et socialt eller miljømæssigt hensyn i sin almindelige opgavevaretagelse, kan hensynet også varetages i en indkøbsproces. Dette betyder også, at et hensyn, som anses for at være saglig for én myndighed, ikke nødvendigvis også er det for en anden myndighed. 1 Miljøbeskyttelsesloven 6: Offentlige myndigheder skal virke for lovens formål ved anlæg og drift af offentlige virksomheder samt ved indkøb og forbrug. 2 Det fremgår ikke direkte af loven, at offentlige ordregivere igennem deres offentlige indkøb skal skabe arbejdspladser for langtidsledige, personer med særlige behov m.v. Det er loven i sig selv, der er hjemlen til at kunne inddrage et socialt hensyn i udbuddet i form af krav om ansættelse af personer på særlig vilkår m.v.

SIDE 7 SOCIALE HENSYN OG MILJØHENSYN VED OFFENTLIGE INDKØB Kommunalfuldmagtsreglerne Efter kommunalfuldmagtsreglerne har kommuner i et vist omfang mulighed for uden lovhjemmel at påtage sig opgaver og gennemføre foranstaltninger. Denne mulighed afgrænses dog af almennyttekriteriet, lokalitetsprincippet samt proportionalitetsprincippet. Reglerne medfører bl.a., at kommuner som udgangspunkt alene kan fremme formål, som kommunens borgere i almindelighed har gavn af, at kommuner alene kan varetage opgaver, som geografisk er afgrænset til den pågældende kommunes område, og at der skal være fornøden sammenhæng mellem de krav kommunen stiller og det hensyn, der ønskes varetaget. 3 I administrativ praksis er det fastslået, at kommuner i deres indkøbspolitik kan fastsætte, at de ønsker at leve op til internationalt anerkendte standarder og principper om samfundsansvar, herunder at indkøbspolitikken lever op til en række forskellige hensyn, som anses for generelt anerkendelsesværdige i samfundet såsom sikring af ordentlige arbejdsvilkår, rimelige sociale forhold, overholdelse af menneskerettigheder, en økonomisk og miljømæssig bæredygtig produktion m.v. 4 2.2 Udbudsretlige rammer for inddragelse af sociale hensyn og miljøhensyn Sociale hensyn og miljøhensyn kan i princippet inddrages i alle faser af et udbud. Ordregivere kan både fastsætte hensynet i kravspecifikationen, som et udvælgelseskriterium, som et tildelingskriterium eller som et krav til kontraktens udførelse. De grundlæggende betingelser for at indføre sociale eller miljøhensyn i udbuddet er, at hensynet: 1. Er knyttet til kontraktens genstand eller til kontraktens udførelse. 2. Overholder EU-rettens grundlæggende regler og principper, herunder navnlig principperne om ikke-diskrimination, ligebehandling, proportionalitet og gennemsigtighed. 3. Fremgår af udbudsbekendtgørelsen eller udbudsbetingelserne. En kontrakts genstand er den vare, ydelse eller arbejde, som ordregiveren skal købe. Det betyder, at det sociale eller miljømæssige hensyn skal kunne relateres til selve indkøbet, og ikke andre forhold. Eksempelvis kan leverandørens generelle social eller miljøpolitik ikke knyttes til kontraktens genstand. Kontraktens udførelsesfase refererer til den fase, hvor ordregiver fastsætter vilkår, der specificerer, hvordan en kontrakt skal gennemføres. Det angår fx måden varerne skal leveres på, eller krav til de medarbejdere, der skal udføre kontrakten (fx praktikanter m.v.). Ikke-diskriminationsprincippet indebærer, at det sociale og/eller miljømæssige hensyn ikke må gøre det vanskeligere for tilbudsgivere i andre medlemsstater at opfylde kontrakten. Eksempelvis vil et krav om, at leverandøren alene må anvende dansk materiale ved bygge- og anlægsprojektet, være i strid med diskriminationsprincippet. Ligebehandlingsprincippet indebærer, at sociale og/eller miljømæssige forpligtelser i et udbud ikke må tilgodese én leverandør eller en eksklusiv gruppe af leverandører. 3 Læs mere herom i bilag I side 7 og bilag II side 7 4 Økonomi- og Indenrigsministeriets udtalelse af 3. maj 2013 vedrørende Aarhus Kommunes mulighed for at varetage Fair Trade-hensyn.

SIDE 8 KAPITEL 2 RETLIGE RAMMER FOR INDDRAGELSE AF SOCIALE HENSYN OG MILJØHENSYN Proportionalitetsprincippet indebærer, at hensynet ikke må være mere vidtgående, end formålet tilsiger. Hvis en kontrakt har en varighed på 2 år, vil det være i strid med proportionalitetsprincippet at stille et socialt eller miljømæssigt krav, der forpligter leverandøren i længere tid. Gennemsigtighedsprincippet indebærer, at et socialt eller miljømæssigt krav i udbuddet skal være synligt for tilbudsgiverne, og tilbudsgiverne skal kunne gennemskue, hvad kravet indebærer. Dette opfyldes ved, at ordregiver beskriver kravet klart og præcist i enten udbudsbekendtgørelsen eller udbudsmaterialet.

SIDE 9 SOCIALE HENSYN OG MILJØHENSYN VED OFFENTLIGE INDKØB Kapitel 3 Sociale hensyn og miljøhensyn i udbuddet En ordregiver, der ønsker at varetage et socialt hensyn eller miljøhensyn i et udbud, skal allerede i planlægningsfasen vurdere, om hensynet er egnet til at blive inddraget i det pågældende udbud, og i givet fald, hvilken fase der bedst egner sig til dette. De forskellige faser af et udbud, hvor det sociale og/eller miljømæssige hensyn kan inddrages, er: 1. Kravspecifikationen 2. Udelukkelses- og udvælgelsesfasen 3. Tildelingsfasen 4. Kontraktens udførelse Det skal bemærkes, at miljømæssige krav til en kontrakt ofte er så tæt knyttet til kontraktens genstand, at der er bredere mulighed for at inddrage miljømæssige krav i de forskellige faser i et udbud, end sociale krav. Eksempler på miljøkrav er energieffektive computere, kontormøbler fremstillet af bæredygtigt træ, lavenergibygninger, genbrugspapir, rengøringstjenesteydelser med brug af miljøvenlige rengøringsmidler, el- hybrid- eller lavemissionskøretøjer, elektricitet fra vedvarende energikilder m.v. Sådanne miljøkrav afspejler sig i selve den ydelse, som ordregiver køber, og kan ofte inddrages i både kravspecifikationen, tildelingsfasen og kontraktens udførelsesfase. Sociale hensyn sigter derimod ofte mod at beskytte bredere samfundsmæssige forhold, som fx at fremme beskæftigelsesmuligheder (for bl.a. unge, langtidsledige og handicappede), værdigt arbejde, social integration, etisk handel m.v. Sådanne hensyn afspejler sig ikke direkte i anskaffelsen. Sociale hensyn af den karakter er mest egnet til at inddrage i kontraktens udførelsesfase i form af sociale klausuler. Dog kan sociale hensyn også vedrører selve anskaffelsen i form af tilgængelighedskriterier for handicappede m.v. Sådanne krav kan inddrages i kravspecifikationen og tildelingsfasen. I nærværende kapitel vil reglerne for de første tre faser af udbuddet blive beskrevet. Reglerne for kontraktens udførelse beskrives særskilt i kapitel 4. 3.1 Sociale hensyn og miljøhensyn i kravspecifikationen I et udbud skal ordregiver som det første definere kontraktens genstand. Ordregiver skal altså fastlægge, hvad der skal indkøbes. En kontrakts genstand er fx opførelse af skole, levering af rengøringsprodukter, affaldsbortskaffelse m.v. Når kontraktens genstand er fastlagt, skal ordregiver beskrive de krævede egenskaber for den vare, ydelse eller det arbejde, som skal leveres. Dette skal gøres i en målbar teknisk specifikation. Ved teknisk specifikation forstås ordregivers beskrivelse af kontraktens genstand, dvs. de krævede egenskaber ved et bygge- og anlægsarbejde, en vare eller en tjenesteydelse, gennem angivelse af tekniske forskrifter i udbudsmaterialet. Det kan fx være ordregivers beskrivelse af en vares kvalitetsniveau eller dimensioner. Dette sker ofte ved at fastsætte en kravspecifikation. Sociale og miljømæssige hensyn kan indgå som en del af kravspecifikationen.

SIDE 10 KAPITEL 3 SOCIALE HENSYN OG MILJØHENSYN I UDBUDDET De krævede egenskaber for den vare, ydelse eller det arbejde udbuddet vedrører skal:» være knyttet til kontraktens genstand» overholde de grundlæggende EU-retlige principper» fremgå af udbudsbekendtgørelsen eller udbudsmaterialet Det afgørende for om et socialt eller miljømæssigt krav kan inddrages i kravspecifikationen er, om kravet er knyttet til kontraktens genstand. Et krav, som ikke har nogen relation til selve den vare, ydelse eller det arbejde, der udbydes, kan ikke inddrages ved beskrivelsen af opgaven. Et miljøkrav om, at de tilbudte kuglepenne skal vare af genbrugsplastik, eller at kopipapiret skal være af genbrugsmateriale, vil angå kontraktens genstand. Et krav om, at tilbudsgiverenes egne medarbejdere også skal bruge tilsvarende kuglepenne og kopipapir i deres arbejdstid, vil derimod ikke være knyttet til kontraktens genstand. Sociale krav til kontraktens genstand kan fx angå adgangsforholdene til bybusser for at øge adgangen for personer med fysiske handicap eller krav om, at uniformer der købes til myndighedens ansatte skal være religiøst neutrale og ikke-anstødelige. Boks 3.1 Socialt hensyn i kravspecifikation En kommune udbyder design og anlæg af en ny legeplads, og kommunen ønsker, at legepladsen skal være særligt egnet for handicappede børn. Kontraktens genstand er indkøb af legepladser. I kravspecifikationen kan ordregiver beskrive, hvilke nærmere krav legepladsen skal opfylde, for at den kan anses for at være særlig egnet for handicappede børn. Ordregiver kan ikke angive i kravspecifikationen, at medarbejdere, der er involveret i fremstillingen af legepladsen, skal have bestemte arbejdsforhold. Ordregivere ønsker ofte at købe varer, som opfylder visse sociale eller miljømæssige krav og derfor er forsynet med bestemte mærker. Det er fx Ø-mærket, svanemærket, osv. Sådanne mærker kan alene inddrages i kravspecifikationen, hvis mærket relaterer sig til produktionsmetoden ved fremstillingen af varerne. Det er fx økologisk dyrkede varer. Sådanne hensyn er knyttet til kontraktens genstand og kan inddrages i kravspecifikationen. Når ordregiver ønsker at varetage sådanne hensyn i sit indkøb, kan ordregivere som udgangspunkt ikke henvise til et bestemt mærke, men er forpligtet til at beskrive de bagvedliggende kriterier for det ønskede mærke. Ordregiver kan vælge at angive, at produkter med det pågældende mærke anses for at opfylde de stillede krav. 5 Hvis ordregiver ikke kan beskrive de bagvedliggende kriterier for mærket, så det fremstår tilstrækkeligt nøjagtigt og forståeligt for tilbudsgiverne, kan ordregiver undtagelsesvist henvise til det konkrete mærke og tilføje eller tilsvarende til beskrivelsen. 5 Med det nye udbudsdirektiv ændres reglerne om anvendelse af mærker. Efter de nye regler vil ordregiver kunne henvise til et bestemt mærke som bevis for, at anskaffelsen lever op til specifikke miljømæssige, sociale eller andre egenskaber. Læs mere herom i Bilag II, Miljøhensyn ved offentlige indkøb.

SIDE 11 SOCIALE HENSYN OG MILJØHENSYN VED OFFENTLIGE INDKØB Boks 3.2 Krav om levering af økologisk dyrket mad En kommune, der har en politisk målsætning om, at maden i kommunens institutioner skal være økologisk, kan i forbindelse med et udbud af kantinedrift i kommunens institutioner i kravspecifikationen stille krav om, at (en vis andel af) maden, der serveres i kantinen, skal være økologisk dyrket. Kommunen skal i så fald detaljeret beskrive de kriterier, der skal danne grundlag for at vurdere, om kravet er opfyldt, eksempelvis ved at gengive de bagvedliggende kriterier i Ø-mærket. Kommunen kan ikke kræve opfyldelse heraf i form af, at de tilbudte varer skal være forsynet med eksempelvis Ø-mærket. Kommunen kan i stedet angive, at man ved anvendelsen af råvarer forsynet med Ø-mærket anser kriterierne for opfyldt. Kommunen skal i øvrigt acceptere anden form for dokumentation for opfyldelsen af kriterierne. Beskrivelsen kan fx ske ved at angive, at produkterne skal være i overensstemmelse med EU's forordning om økologisk produktion og mærkning af økologiske produkter (nr. 834/2007). I kravspecifikationen kan ordregiver ikke tage udgangspunkt i mærker, som præsenterer arbejdsforholdene for de arbejdstagere, som er involveret i fremstillingen af de varer, der skal leveres. Det er fx varer, der opfylder kriterierne for fairtrade-mærket. Arbejdsforholdene for medarbejdere har ikke tilknytning til kontraktens genstand og kan derfor ikke varetages i denne fase. 6 Når ordregiver vurderer, at et socialt eller miljømæssigt krav er knyttet til kontraktens genstand og lovligt kan inddrages i denne fase af udbuddet, skal ordregiver sikre, at kravet overholder de grundlæggende EU-retlige principper, jf. afsnit 2.2. Endelig skal ordregiver anføre i udbudsbekendtgørelsen eller i udbudsbetingelserne, at det pågældende hensyn vil være en del af kravspecifikationen. 3.2 Sociale hensyn og miljøhensyn i udvælgelsesfasen I udvælgelsesfasen skal ordregiver vurdere ansøgernes/tilbudsgivernes egnethed til at udføre den tilbudte kontrakt. Vurderingen skal ske efter kriterierne i udbudsdirektivets artikel 45-52, der handler om udelukkelsesgrunde og udvælgelseskriterier. Muligheden for at inddrage sociale eller miljøhensyn i udelukkelsesfasen Tre bestemmelser i udelukkelseskriterierne kan anvendes som udelukkelsesgrund af ansøgere i forbindelse med inddragelse af sociale eller miljøhensyn:» Hvis der er blevet afsagt en endelig retskraftig dom, hvor virksomheden er blevet dømt for en strafbar handling, der rejser tvivl om deres faglige hæderlighed.» Hvis virksomheden i forbindelse med udøvelsen af sit erhverv beviseligt har begået en alvorlig fejl.» Hvis virksomheden ikke har opfyldt sine forpligtelser med hensyn til betaling af bidrag til de sociale sikringsordninger, i det land, hvor virksomheden er etableret. 7 6 Kriterierne for Fairtrade-mærket kan dog inddrages i tildelingsfasen og kontraktens udførelsesfase. Læs mere herom i afsnit 3.3 og 4.1. 7 Når det nye udbudsdirektiv træder i kraft, får tilbudsgiver som noget nyt mulighed for at rense sig selv self-cleaning ved en frivillig eller obligatorisk udelukkelsesgrund. På den måde får tilbudsgiver mulighed for at rette op på de forhold, der førte til udelukkelse. Det er op til ordregiver at beslutte, om tilbudsgivers tiltag er tilstrækkelige.

SIDE 12 KAPITEL 3 SOCIALE HENSYN OG MILJØHENSYN I UDBUDDET Det er frivilligt for ordregiver at udelukke ansøgere fra et udbud på grundlag af ovenstående grunde. Hvis ordregiver vælger at udelukke en virksomhed på grund af en af de ovenstående grunde, så skal det angives i udbudsmaterialet, at ordregiver vil gøre brug af denne mulighed. Hvis en virksomhed eksempelvis har modtaget en dom for overtrædelse af miljølovgivningen, kan ordregiver vælge at udelukke virksomheden fra udbuddet. Det samme gælder for så vidt angår virksomheder, som ikke har betalt bidrag til sociale sikringsordninger. Hvorvidt en ordregiver har begået en alvorlig fejl i forbindelse med udøvelsen af sit erhverv beror på en konkret vurdering. Eksempelvis kan en virksomheds tidligere misligholdelse af sine sociale eller miljømæssige forpligtelser i en kontrakt anses som en alvorlig fejl og begrunde udelukkelse fra udbuddet. Det er dog vigtigt at bemærke, at anvendelsen af de nævnte udelukkelsesgrunde altid skal ske under hensyntagen til proportionalitetsprincippet. Ordregiver bør i den forbindelse overveje alle relevante omstændigheder og eventuelle foranstaltninger truffet af tilbudsgiver for at afbøde den negative situation, der indvirker på tilbudsgivers ret til at afgive bud. Hvis det eksempelvis er længe siden, at en virksomhed har begået en alvorlig fejl, eller hvis den ansvarlige personer for fejlen ikke er ansat i virksomheden længere, kan ordregiver oveveje, om virksomheden stadig skal udelukkes fra konkurrencen. Muligheden for at inddrage sociale eller miljøhensyn ved vurdering af egnethed For at vurdere om ansøgere til et udbud generelt er egnet til at løfte den udbudte kontrakt, kan ordregiver kræve dokumentation for ansøgernes økonomiske og finansielle formåen og tekniske og faglige formåen. På grund af den ikke-økonomiske karakter af miljøhensyn og sociale hensyn kan ordregiver som udgangspunkt ikke vurdere virksomhedens økonomiske og finansielle egnethed på grundlag af miljømæssige eller sociale forhold. Det vil derfor ikke være relevant at inddrage hensynene i denne fase. Ordregiver kan i begrænset omgang undersøge en virksomheds tekniske og faglige formåen på grundlag af miljømæssige og/eller sociale forhold. Det kan fx være relevant, hvor selve opgaven har et socialt eller miljømæssigt præg. Hvis ordregiver eksempelvis udbyder en tjenesteydelseskontrakt om håndtering af miljøaffald, så kan ordregiver lægge vægt på, at virksomhederne har erfaring med gennemførelse af tilsvarende opgaver. Ordregiver kan således indhente dokumentation herfor. I dette tilfælde vil det være i overensstemmelse med udbudsreglerne at sortere de virksomheder fra, som ikke har erfaring med tilsvarende opgaver. Ordregiver kan dog ikke lægge vægt på virksomhedernes generelle miljøpolitik. Boks 3.3 Socialt hensyn som udvælgelseskriterium En kommune skal udbyde en kontrakt vedrørende aktivering af langtidsledige. I udbuddet kan kommunen anmode om dokumentation for, at virksomhederne har erfaring med lignende opgaver. Kommunen kan også anmode om dokumentation for, at virksomheden beskæftiger medarbejdere, der har erfaring med denne type opgaver. Kommunen kan derimod ikke kræve, at virksomheden selv har en generel politik om at beskæftige langtidsledige eller personer med en bestemt uddannelsesmæssig bagrund. For så vidt angår miljøhensyn i udvælgelsesfasen har ordregivere desuden mulighed for i relevante tilfælde at kræve oplysninger om virksomhedens miljøstyringsforanstaltninger i forbindelse med kontrakter om bygge- og anlæg samt i forbindelse med tjenesteydelseskontrakter.

SIDE 13 SOCIALE HENSYN OG MILJØHENSYN VED OFFENTLIGE INDKØB 3.3 Sociale hensyn og miljøhensyn i tildelingsfasen Når ordregiver har udvalgt de virksomheder, der er egnede til at udføre den udbudte opgave, skal ordregiver foretage en evaluering af virksomhedernes tilbud med henblik på at beslutte, hvem der skal have kontrakten tildelt. Ordregiver kan alene inddrage sociale og/eller miljøforhold i denne fase, hvis tildelingskriteriet det økonomisk mest fordelagtige anvendes. Et socialt eller miljømæssigt hensyn kan alene anvendes som et underkriterierum til tildelingskriteriet det økonomisk mest fordelagtige tilbud, hvis kriteriet:» er knyttet til kontraktens genstand» ikke giver ordregiver et ubetinget frit valg» overholder de grundlæggende EU-retlige principper» fremgår af udbudsbekendtgørelsen eller udbudsbetingelserne Også i tildelingsfasen er det afgørende, at et socialt eller miljømæssigt hensyn er knyttet til kontraktens genstand, for at det kan inddrages i fasen, se mere i afsnit 3.1. Ordregiver kan således alene opstille konkurrenceparametre, som vedrører den udbudte kontrakt. Hvis ordregiver lovligt har kunnet inddrage et socialt eller miljømæssigt hensyn i kravspecifikationen, og fastsat nogle mindstekrav til ydelsen, så har ordregiver som udgangspunkt også mulighed for at inddrage kravet i tildelingsfasen. Det betyder, at en tilbudsgiver kan opnå bedre score ved evalueringen, hvis tilbudsgiveren kan tilbyde bedre ydeevne, end den som er fastsat som mindstekrav i kravspecifikationen. Boks 3.4 Eksempel på et socialt hensyn i tildelingsfasen En styrelse skal anskaffe et nyt it-system. Styrelsen har fastsat i kravspecifikationen, at systemet skal være brugervenligt for svagtseende og hørehæmmede. Ordregiver kan i den forbindelse opstille et underkriterium, hvor levering af en løsning der er bedre end minimumskravene vedrørende hensynet til svagtseende og hørehæmmede vil opnå positivt vurdering. Tilbudsgiverne kan således konkurrere på at levere en løsning, som gør itsystemet mest muligt brugervenligt for svagtseende og hørehæmmede. Ordregiver kan dog ikke lade tilbudsgiverne konkurrere på, at it-systemet udvikles af personer, som fx er svagtseende eller er hørehæmmede. Ordregivere har dog mulighed for at forbeholde visse offentlige kontrakter til socialøkonomiske virksomheder, som har til formål at beskæftige handicappede medarbejdere. Ved at anvende denne mulighed kan ordregivere tildele kontrakten til virksomheder, der fx beskæftiger svagtseende og/eller hørehæmmede. 8 Det er dog ikke en betingelse, at de enkelte underkriterier er inddraget i kravspecifikationen i form af mindstekrav til anskaffelsen. Ordregiver kan også inddrage sociale eller miljømæssige hensyn i tildelingsfasen, selvom kravet ikke har været en del af kravspecifikationen, så længe kravet er knyttet til kontraktens genstand. Ordregiver kan eksempelvis have interesse i at købe økologiske produkter eller produkter, som opfylder betingelserne for fairtrade 9, men er usikker på omkostningerne ved/eller tilgængeligheden på markedet af sådanne produkter. Ved at inddrage hensynet i tildelingskriterierne kan hensynet afvejes mod andre parametre, herunder omkostninger. 8 For at kunne anvende denne mulighed, er det et krav, at virksomheden opfylder de samme krav, som beskyttede værksteder. 9 EU-domstolen har fastslået at fairtrade-produkter lovligt kan inddrages i tildelingsfasen, jf. EU-domstolens dom af 10. maj 2012 i sag C-368/10, Kommissionen mod Nederlandene.

SIDE 14 KAPITEL 3 SOCIALE HENSYN OG MILJØHENSYN I UDBUDDET Når ordregiver vurderer, at det sociale og/eller miljømæssige hensyn har tilknytning til kontraktens genstand og kan inddrages i tildelingsfasen, skal ordregiver udforme kravet specifikt og målbart, sådan at ordregiver ikke får et ubetinget frit valg. Dette indebærer, at alle potentielle tilbudsgivere skal kunne gennemskue kriteriet, og ordregiver skal have mulighed for at kontrollere, at kriteriet faktisk kan opfyldes. Endelig er det vigtigt, at kriteriet vedrørende det sociale eller miljømæssige hensyn overholder de grundlæggende EU-retlige principper og er anført i udbudsbekendtgørelsen eller i udbudsmaterialet, jf. afsnit 2.2.

SIDE 15 SOCIALE HENSYN OG MILJØHENSYN VED OFFENTLIGE INDKØB Kapitel 4 Sociale hensyn og miljøhensyn som kontraktvilkår I denne fase af udbuddet fastsætter ordregiver betingelser for kontraktens udførelse. I udbudsdirektivet er det udtrykkeligt nævnt, at ordregiver i denne fase af udbuddet kan fastsætte særlige betingelser for kontraktens udførelse, som navnligt vedrører sociale eller miljøhensyn. 10 Ordregiver kan fastsætte sociale eller miljøhensyn som kontraktvilkår, når vilkåret:» Er knyttet til kontraktens udførelse» Overholder de grundlæggende EU-retlige principper» Fremgår af udbudsbekendtgørelsen eller i udbudsbetingelserne At hensynet i denne fase skal være knyttet til kontraktens udførelse indebærer, at det sociale eller miljømæssige vilkår skal angå fremstilling af de varer, levering af de tjenesteydelser eller udførelse af de bygge- og anlægsarbejder, som kontrakten vedrører, og være relevante for udførelsen af kontrakten. Kontraktvilkårene kan således kun stilles for den opgave, der udbydes, og ikke for andre opgaver hos virksomheden. Dette gælder også, selvom disse andre opgaver også udføres for den pågældende ordregiver. For så vidt angår, kravet om overholdelsen af de grundlæggende EU-retlige principper henvises til afsnit 2.2 4.1 Sociale hensyn som kontraktvilkår Offentlige myndigheder er ofte interesserede i at varetage nogle sociale hensyn, som fx har til formål at tilgodese visse udsatte grupper. Det kan fx være langtidsledige, personer med psykiske eller fysiske lidelser eller elever/praktikanter. 11 Det sociale ansvar, som ordregiver ønsker at pålægge leverandøren, kan være at integrere grupper, der har svært ved at finde fodfæste på arbejdsmarkedet, ved at stille krav om, at virksomheden ansætter personer på særlige vilkår, eller ved at skabe bedre muligheder for at aktivere ledige. Det kan også være at forebygge og fastholde virksomhedens nuværende medarbejdere ved at kræve, at arbejdspladsen har en formuleret politik om at fastholde nuværende medarbejdere og forebygge nedslidning. Sådanne hensyn kan enten udformes som et forpligtende vilkår i kontrakten eller i en blødere variant som en opfordring til at anvende medarbejdere fra særlige grupper eller ansat på særlige vilkår ved kontraktens udførelse. Sociale hensyn af den karakter kaldes også sociale klausuler. 10 jf. artikel 26 i udbudsdirektivet 11 Læs mere om sociale klausuler om praktikpladser i Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledning om sociale klausuler om uddannelses- og praktikaftaler i forbindelse med udbud, 2014. Vejledningen kan findes på kfst.dk/offentlig-konkurrence

SIDE 16 KAPITEL 4 SOCIALE HENSYN OG MILJØHENSYN SOM KONTRAKTVILKÅR Sociale klausuler om integration på arbejdsmarkedet Formålet med sådanne klausuler er typisk at få leverandøren til, ved opfyldelse af kontrakten, at anvende medarbejdere på særlige vilkår eller fra særlige grupper, som har svært ved at få fodfæste på arbejdsmarkedet. Dette kan fx være elever, langtidsledige eller personer, som på grund af fx sygdom eller handicap ikke har mulighed for at opnå beskæftigelse på normale vilkår. 12 Boks 4.1 Klausul om ansættelse af elever til udførelsen af kontrakten Leverandøren skal sikre, at mindst X stillinger, der anvendes til at opfylde denne kontrakt, besættes med elever. Ved elever forstås en arbejdstager, med hvem leverandøren eller dennes underleverandører indgår eller har indgået en uddannelsesaftale. Uddannelsesaftalen skal indgås som led i et uddannelsesforløb, som eleven følger, og skal være rettet mod, at eleven opnår personlige, sociale og faglige kvalifikationer, som understøtter elevens uddannelsesforløb, og som giver grundlag for beskæftigelse på arbejdsmarkedet. Uddannelsesforløb i medfør af lovbekendtgørelse nr. 987 af 16. august 2010 om erhvervsgrunduddannelser m.v. og i medfør af lovbekendtgørelse nr. 439 af 29. april 2013 om erhvervsuddannelser anses at opfylde ovenstående krav til uddannelsesforløb. Leverandøren eller dennes underleverandører kan indgå uddannelsesaftaler om uddannelsesforløb i medfør af andre tilsvarende uddannelsesordninger i EU/EØS, herunder med elever fra andre EU/EØS-lande, som opfylder ovenstående krav til et uddannelsesforløb. Sociale klausuler om forebyggelse og fastholdelse af medarbejdere Formålet med sådanne klausuler er typisk at forpligte leverandøren til at have en personalepolitik og/eller arbejdsmiljøpolitik for de medarbejdere, der er beskæftiget med opfyldelse af kontrakten, med henblik på at forebygge nedslidning af og fastholdelse allerede eksisterende medarbejdere. Klausuler af denne art kan alene forpligte de medarbejdere, der skal udføre den pågældende kontrakt. Boks 4.2 Klausul vedrørende arbejdsmiljøpolitik Leverandøren skal have og efterleve en skriftligt formuleret arbejdsmiljøpolitik for de medarbejdere, der udfører de af kontrakten omfattede ydelser. Arbejdsmiljøpolitikken skal fremme arbejdsmiljøet for de pågældende medarbejdere til nytte for en behørig opfyldelse af leverandørens forpligtelser i henhold til kontrakten. Politikken skal efterleves af leverandøren og mindst gælde for hele kontraktperioden. Sociale klausuler i øvrigt Sociale klausuler kan også gå ud på at forpligte leverandøren til at varetage samfundsansvar i mere bred forstand. Sådanne sociale klausuler kan efter omstændigheder formuleres mere fleksibelt og kan anvendes til at tilgodese flere forskellige sociale hensyn. Et socialt hensyn af denne karakter kan bl.a. være et ønske om levering af produkter, som er produceret under etiske forhold. Ordregiver kan således forpligte leverandørerne til at sikre, at de leverede produkter er produceret under etiske vilkår. 12 Det skal bemærkes, at EU.-Kommissionen anser kontraktens udførelsesfase, som den bedst egnede fase for at inddrage sociale hensyn vedrørende ansættelse af og arbejdsforholdene for arbejdstagere, som er involveret i kontraktens udførelse.

SIDE 17 SOCIALE HENSYN OG MILJØHENSYN VED OFFENTLIGE INDKØB En social klausul kan også forpligte leverandørerne til at sikre ansvarlig virksomhedsadfærd (CSR-hensyn). Dette sker typisk ved at henvise til FN's Global Compact eller OECD's Retningslinjer for Multinationale Virksomheder. Et socialt krav om ansvarlig virksomhedsadfærd kan fx angå opfordring til at støtte om menneskerettigheder, arbejdstagerrettigheder, miljø og antikorruption m.v. 13 4.2 Miljøhensyn som kontraktvilkår Kontraktkravene om miljømæssige forpligtigelser kan efter ordregivers valg rettes mod en eller flere forhold i forbindelse med kontraktens udførelse, og formålet vil typisk være at få leverandøren til at varetage miljøhensyn, som leverandøren ellers ikke nødvendigvis ville opfylde. For så vidt angår vareindkøbskontrakter kan miljømæssige forpligtelser fx angå levering af varer i rette mængde, krav til leverandøren om at tilbagetage og genanvende produktemballage m.v. Miljøforpligtelser for bygge- og anlægskontrakter kan fx angå krav om formindskelse af affald, der produceres i forbindelse med opfyldelsen af kontrakten, effektiv anvendelse af elektricitet og vand på anlægsområdet, anvendelse af relevante miljøforanstaltninger i overensstemmelse med en tredjepartscertificeret ordning 14 m.v. I tjenesteydelseskontrakter kan miljøforpligtelser fx angå krav til miljøuddannelse hos medarbejdere, der skal udføre en rengøringskontrakt, reduktion af CO2- eller andre drivhusgasemissioner i forbindelse med transport m.v. Miljømæssige kontraktkrav kan enten udformes som opfordring til at udvise en bestemt adfærd, eller som et forpligtende vilkår. En opfordringsklausul i kontrakten kan fx udformes sådan, at leverandøren i videst mulige omfang opfordres til at udvise miljøhensyn ved udførelsen af kontrakten. Det kan fx angå:» forebyggelse og bekæmpelse af forurening af luft, vand, jord m.m.» anvendelse af hygiejniske begrundede processer af betydning for miljøet og for mennesker» begrænsning af anvendelse og spild af råstoffer og andre ressourcer» fremme genanvendelse og begrænse problemer i forbindelse med affaldsbortskaffelse Ordregiver kan ikke stille de ovenstående krav til virksomheden generelt. Kravene kan alene angå udførelsen af den konkrete kontrakt. Miljøkravet kan også have en direkte forpligtende karakter. Ordregiver har eksempelvis mulighed for at stille krav til indpakning, levering og bortskaffelse af varer, som tilbudsgiver forpligtes til at overholde. Boks 4.3 Forpligtende miljøkrav på afhentning af tonere Leverandøren skal afhente de brugte tonerkassetter og bortskaffe disse på en miljøforsvarlig måde, hvorved mindst [X pct./størst mulige andel] af tonerkassetternes plastdele genanvendes. 13 Læs mere herom i bilag I, sociale hensyn ved offentlige indkøb afsnit 8.2. 14 Fx EMAS eller ISO 14001

SIDE 18 KAPITEL 4 SOCIALE HENSYN OG MILJØHENSYN SOM KONTRAKTVILKÅR Et miljøkrav kan sigte mod at regulere måden leverandøren skal opfylde kravet på. Boks 4.4 Miljøkrav til måden kravet skal opfyldes på Leverandøren skal begrænse udledningen af drivhusgasemissioner ved tomgangskørsel ved at af- og pålæsninger ikke overstiger 1 minut, medmindre de kommunale tomgangsregulativer foreskriver andet. Et miljøkrav kan også udformes som et funktionskrav. Hensynet vil således sikre, at resultatet af kontrakten opfylder miljøkravet. Boks 4.5 Miljøkrav som funktionskrav Leverandøren skal sikre en løbende effektivisering af energiudnyttelse ved produktion af de i kontrakten efterspurgte varer. Det er et krav, at energimængde målt i kwh pr. produceret enhed i hvert år af kontrakten falder med 2 %. Faldet måles i forhold til det i bilag X anførte udgangspunkt. Endelig kan kravet stilles direkte til de medarbejdere, der skal udføre den pågældende kontrakt. Boks 4.6 Krav til medarbejdere, der skal udføre kontrakten For at undgå unødig miljøbelastning skal leverandøren via sit egenkontrolsystem sikre, at leverandørens personale altid doserer rengøringsmidlerne i korrekte mængde. Ordregivere har således rig mulighed for at indsætte miljømæssige krav som kontraktvilkår. Det er dog vigtigt at sikre, at kravene udformes inden for de retlige rammer for udformning af kontraktvilkår i udbuddet. Det betyder, at vilkåret skal have tilknytning til kontraktens udførelse, overholde de grundlæggende EU-retlige principper og fremgå af udbudsbekendtgørelsen eller udbudsbetingelserne, jf. indledningen til kapitel 4.

SIDE 19 SOCIALE HENSYN OG MILJØHENSYN VED OFFENTLIGE INDKØB Kapitel 5 Kontraktstyring Når ordregiver vælger at varetage et socialt eller miljømæssigt hensyn, bør ordregiver også sikre, at kravet faktisk opfyldes. Selve kontraktvilkårene, som pålægger leverandøren krav om fx at ansætte medarbejdere på særlige vilkår eller at overholde visse miljøkrav, kan altså ikke stå alene, uden at der samtidig indsættes supplerende vilkår, som sikrer, at vilkåret om ansættelse på særlige vilkår eller vilkåret om en arbejdsmiljøpolitik faktisk overholdes. For at sikre at den sociale og/eller miljømæssige forpligtelse overholdes, bør ordregiver derfor indføre:» Opfølgningsklausul, som skal sikre at forpligtelsen opfyldes» Sanktionsbestemmelse for manglende opfyldelse af forpligtelsen Ordregiver skal dog være opmærksom på, at sociale og miljøforpligtelser ofte er biforpligtelser til selve kontrakten. 15 Det er derfor ordregivers ansvar at skabe balance mellem ikke at være for restriktiv i forhold til kontrol- og håndhævelsesmuligheder og samtidig sikre, at kravet opfyldes. En meget restriktiv kontrol kan således skabe samarbejdsproblemer med leverandøren. Det kan derfor være fornuftigt at tilstræbe samarbejde og dialog om, hvordan vilkårene bliver opfyldt. Samtidig er det på den anden side vigtigt at kontrollere, om leverandøren rent faktisk lever op til de fastsatte kontraktvilkår. 5.1 Opfølgning af kontraktvilkårene Ordregiver bør anføre i kontrakten, hvordan der vil blive fulgt op på, om det fastsatte sociale eller miljømæssige vilkår opfyldes. Opfølgning kan fx ske ved, at leverandøren forpligtes til at fremlægge en plan for, hvordan elever eller langtidsledige skal beskæftiges på opgaven, eller hvordan den krævede arbejdsmiljøpolitik eller personalepolitik implementeres i forbindelse med opgavens udførelse. For visse sociale klausuler er det forholdsvist nemt at indhente dokumentation for, at vilkåret er opfyldt. Hvis ordregiver har stillet krav om, at leverandøren skal ansætte personer fra visse udsatte grupper, fx langtidsledige eller praktikanter, så kan ordregiver nemt indhente dokumentation for, at de påkrævede personer rent faktisk er ansat. 15 Dette gør sig især gældende, når kravet vedrører sociale klausuler om ansættelse af medarbejdere fra en bestemt gruppe.

SIDE 20 KAPITEL 5 KONTRAKTSTYRING Boks 5.1 Social klausul om ansættelse af medarbejdere på særlige vilkår Leverandøren skal på [ordregivers] anmodning dokumentere, at kravet om ansættelse af medarbejdere på særlige vilkår/fra særlige grupper opfyldes. Hvis leverandøren ikke overholder pligten til at give meddelelse om manglende ansættelse af medarbejdere på særlige vilkår/ fra særlige grupper eller til at dokumentere, at kravet om ansættelserne er opfyldt, betragtes dette som misligholdelse af kontrakten. Sker der efter påbud fortsat misligholdelse fra leverandørens side, kan [ordregiver] gøre misligholdelse gældende i henhold til kontraktens bestemmelser herom. Det er derimod ikke ligeså let at kontrollere, om ordregiver opfylder sine forpligtelser i forbindelse med krav til personalepolitik, arbejdsmiljøpolitik eller mangfoldighedspolitik for de medarbejdere, der skal udføre kontrakten. Opfølgning på sådanne klausuler kan fx ske ved, at ordregiver indsætter et krav i kontrakten om, at leverandøren på ordregiverens anmodning skal orientere ordregiver om den krævede politik og dens udmøntning. Ordregiver kan efter omstændighederne også anmode om at få den skriftlige politik udleveret. Boks 5.2 Opfølgnings- og sanktionsklausul for personalepolitik. Leverandøren skal i hele kontraktperioden på [ordregivers] anmodning orientere [ordregiver] om personalepolitikken og dens udmøntning, herunder dens konkrete efterlevelse. Hvis leverandøren ikke på anmodning kan fremlægge personalepolitikken og/eller oplysninger om den konkrete efterlevelse, anses dette for en mangel, hvorved [ordregiver] kan gøre misligholdelse gældende. For så vidt angår miljømæssige forpligtelser, skal ordregiver gøre sig samme overvejelser, som for sociale klausuler, når ordregiver fastsætter opfølgnings- og sanktionsbestemmelser for miljømæssige forpligtelser. Ordregiver kan fx stille krav om, at leverandøren skal fremlægge dokumentation for opfyldelsen af den miljømæssige forpligtelse, eller at ordregiver selv skal gennemføre kontrol på stedet m.v. 5.2 Sanktionsmuligheder Det er vigtigt, at ordregiver indsætter en sanktionsbestemmelse for manglende overholdelse af sociale og miljømæssige forpligtelser. Det bør have en konsekvens for leverandøren at misligholde sine sociale og/eller miljømæssige forpligtelser. Bestemmelsen bør afspejle, hvor vigtigt opfyldelse af den sociale klausul er for ordregiveren. Ordregiver skal dog være opmærksom på, at kontraktvilkår om sociale og miljømæssige forhold ofte er biforpligtelser til selve kontrakten. Derfor bør ordregiver ikke indføre meget vidtgående misligholdelsesbeføjelser, hvis der er tale om enkeltstående misligholdelser af de sociale eller miljømæssige forpligtelser. Normalt vil en økonomisk sanktion i form af betaling af bod, eller en pligt til afhjælpning, være et tilstrækkeligt effektivt middel til at sikre opfyldelsen af kontraktvilkårene. Ordregivere bør være tilbageholdende med at anvende en sanktion i form af ophævelse af kontrakten på grund af manglende overholdelse af biforpligtelser til kontrakten. Kun gentagen misligholdelse eller misligholdelse, der fastholdes efter påkrav om afhjælpning, bør således føre til ophævelse af kontrakten.

SIDE 21 SOCIALE HENSYN OG MILJØHENSYN VED OFFENTLIGE INDKØB Boks 5.3 Sanktionsbestemmelse i kontrakten Ordregiver er berettiget til efter påkrav at kræve en bod på X kr. pr. begyndt uge, indtil leverandøren har dokumenteret, at kravet om [overholdelse af den sociale forpligtelse/overholdelse af miljøkravet] er opfyldt.

SIDE 22 KAPITEL 6 REGLER FOR KONTRAKTER, DER IKKE ELLER KUN I BEGRÆNSET OMFANG ER OMFATTET AF UDBUDSDIREKTIVERNE Kapitel 6 Regler for kontrakter, der ikke eller kun i begrænset omfang er omfattet af udbudsdirektiverne Hvis en kontrakt ikke eller kun i begrænset omfang er omfattet af udbudsdirektiverne, kan ordregiver mere frit forfølge sociale og miljømæssige målsætninger. Kontrakter som ikke eller kun i begrænset omfang er omfattet af udbudsdirektiverne kan opdeles i forskellige kategorier. Det drejer sig om kontrakter:» der har en grænseoverskridende interesse» der er omfattet af tilbudsloven» der ikke har en grænseoverskridende interesse og ikke er omfattet af tilbudsloven Mulighederne for at inddrage sociale og/eller miljøhensyn i de forskellige kontrakttyper er forskellige. 6.1 Kontrakter med grænseoverskridende interesse Der er en række kontrakter, fx kontrakter om bilag B-tjenesteydelser 16 eller koncessionsaftaler, som både er undtaget fra udbudsdirektivets og tilbudslovens anvendelsesområde. Der gælder særlige regler for sådanne kontrakter, når kontrakten har grænseoverskridende interesse. En kontrakt har grænseoverskridende interesse, hvis leverandører i andre medlemsstater kan have interesse i at byde på kontrakten. Hvorvidt dette er tilfældet beror på en konkret vurdering af bl.a. kontraktens karakter og størrelse. 17 Ordregiver er ikke underlagt udbudsdirektivets procedureregler ved indgåelse af sådanne kontrakter, men kan selv tilrettelægge en passende procedure for tildeling af kontrakten. Ordregiver skal dog som følge af gennemsigtighedsprincippet sikre en passende grad af offentlighed omkring kontrakten. Denne pligt opfyldes ved, at ordregiver fx på sin hjemmeside, eller på et andet offentligt medie offentliggør:» En kort beskrivelse af de vigtigste oplysninger om opgaven» Tildelingsmetoden» Ordregiverens kontaktoplysninger» Eventuelle oplysninger om hvordan virksomhederne udvælges 16 Hvis ordregiver ønsker at inddrage sociale hensyn som krav til selve kontraktgenstanden (dvs. i kravspecifikationen), skal ordregiver dog være opmærksom på, at køb af B-ydelser, der overstiger udbudsdirektivets tærskelværdi, er omfattet af udbudsdirektivets artikel 23 om tekniske specifikationer. Det betyder, at ordregiver i givet fald skal følge de i kapitel 3.1 behandlede retningslinjer for inddragelse af sociale eller miljømæssige hensyn i kravspecifikationen. 17 Læs mere om rammerne for kontrakter med grænseoverskridende interesse i Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen vejledning om køb af bilag B-tjenesteydelser.

SIDE 23 SOCIALE HENSYN OG MILJØHENSYN VED OFFENTLIGE INDKØB Offentliggørelsen skal blot indeholde tilstrækkelige oplysninger til, at virksomheder uden for Danmark har rimelige forudsætninger for at kunne afgøre, om de vil tilkendegive deres interesse i kontrakten. Reglerne vedrørende tekniske specifikationer, dokumentation for egnethed og valg af tildelingskriterierne laveste pris / det økonomisk mest fordelagtige tilbud finder således ikke anvendelse for kontrakter med grænseoverskridende interesse. Dette indebærer, at ordregiver mere frit kan forfølge sociale og miljømæssige målsætninger. Ordregiver har således mulighed for:» mere frit at beskrive den ønskede anskaffelse i kravspecifikationen. 18 Ordregiver har fx adgang til at henvise til bestemte miljø- eller sociale mærker, alene ved at anføre eller tilsvarende.» selv vælge udelukkelses- og udvælgelseskriterierne. Ordregiver kan fx udvælge virksomheder, der har en forsvarlig miljøpolitik for medarbejdere, der skal udføre kontrakten.» selv vælge tildelingskriteriet for kontrakten. Ordregiver kan fx vælge at tildele kontrakten til det mest miljøvenlige tilbud eller det socialt mest ansvarlige tilbud, hvis kontrakten kan evalureres på baggrund heraf. Ordregiver er dog også underlagt EUF-traktatens grundlæggende principper om ligebehandling, ikke-diskrimination, proportionalitet og gennemsigtighed m.v. ved indgåelse af kontrakter med grænseoverskridende interesse. Dette indebærer, at sociale og miljøkrav ikke må bevirke, at udenlandske leverandører bliver forhindret i at opfylde kontrakten, at kriterierne skal stå i rimeligt forhold til kontrakten, og de sociale og miljømæssige krav fremstår klart for alle potentielle leverandører. 6.2 Kontrakter omfattet af tilbudsloven Når en offentlig kontrakt ligger under udbudsdirektivets tærskelværdier, men overstiger tilbudslovens tærskelværdier, skal ordregiver følge tilbudslovens regler for tildeling af kontrakten. Tilbudsloven indeholder forskellige regler for bygge- og anlægskontrakter og for vareindkøbsog tjenesteydelseskontrakter. Fælles for alle kontrakter omfattet af tilbudsloven gælder, at det påhviler udbyderen ved tilrettelæggelsen og gennemførelsen af udbuddet og indhentningen af tilbud at sørge for, at der ikke finder forskelsbehandling sted mellem tilbudsgivere, og at udvælgelsen af tilbudsgivere sker på grundlag af objektive, saglige og ikke-diskriminerende kriterier. Dette indebærer, at sociale og miljøhensyn alene kan inddrages i kontrakter omfattet af tilbudsloven, når hensynet ikke bevirker, at der sker forskelsbehandling mellem tilbudsgivere, og at hensynet er objektivt, sagligt og ikke-diskriminerende. Det er en konkret vurdering fra udbud til udbud, hvorvidt et socialt eller miljømæssigt krav kan inddrages, så det overholder ovenstående kriterier. Generelt har ordregiver dog bedre mulighed for at forfølge sociale og miljømæssige mål i kontrakter, der er omfattet af tilbudsloven, idet der ikke gælder samme krav til fx beskrivelsen af opgavens genstand, for udvælgelsen og tildelingen, som for kontrakter omfattet af udbudsdirektiverne. 18 Se dog note 16 om Bilag B-ydelser.

SIDE 24 KAPITEL 6 REGLER FOR KONTRAKTER, DER IKKE ELLER KUN I BEGRÆNSET OMFANG ER OMFATTET AF UDBUDSDIREKTIVERNE Regler for indgåelse bygge- og anlægskontrakter Ved indgåelse af bygge- og anlægskontrakter over 300.000 kr. er ordregiver underlagt tilbudslovens afsnit I. Efter afsnittet kan ordregiver tildele kontrakten ved enten offentlig licitation, begrænset licitation eller ved at indhente underhåndsbud 19. 20 Når ordregiver skal indgå bygge- og anlægskontrakter efter tilbudslovens afsnit I, skal ordregiver:» beskrive den ønskede anskaffelse (en kravspecifikation).» indhente dokumentation for teknisk og økonomisk formåen (frivilligt for ordregiver at indhente den form for dokumentation).» angive kriterier for kontraktens tildeling (laveste pris eller det økonomiske mest fordelagtige tilbud og hertil eventuelle underkriterier). Selvom reglerne for indgåelse af bygge- og anlægskontrakter efter tilbudsloven svarer til udbudsdirektivet, så følger der ikke samme detailregulering af tilbudsloven. Reglerne om tekniske specifikationer, og dokumenter der kan indhentes for teknisk og økonomisk formåen, finder således ikke anvendelse for kontrakter, der er omfattet af tilbudslovens afsnit I. Ordregiver har eksempelvis mulighed for at henvise til bestemte mærker i kravspecifikationen efterfulgt af eller tilsvarene, og inddrage udvælgelses- og udelukkelseskriterier, som bygger på sociale og miljømæssige forhold. For så vidt angår tildelingskriteriet, har ordregiver ikke frit valg med hensyn til valg af kriteriet. Ordregiver skal enten vælge laveste pris eller det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Ordregiver kan dog forfølge et miljømæssig mål ved at anvende underkriteriet påvirkning af miljøet. Det betyder, at tilbudsgivere bl.a. kan konkurrere om at levere en løsning, der har mindst påvirkning af miljøet. Adgangen til at anvende dette underkriterium fremgår udtrykkeligt af tilbudsloven. I loven er der ikke anført samme mulighed for at inddrage sociale kriterier som underkriterium, men ordregiver har også mulighed for at inddrage sociale kriterier som underkriterium, hvis kriteriet kan anvendes som målestok for kontraktens kvalitet. Det kan fx angå sociale kriterier i form af design af udstyr, der er brugervenligt for handicappede. Regler for vareindkøbs- og tjenesteydelseskontrakter Tilbudslovens afsnit II regulerer, hvorvidt vareindkøbskontrakter og bilag A- tjenesteydelseskontrakter skal indgås. Tilbudslovens afsnit II indeholder kun få procedureregler og overlader det i stedet i vid udstrækning til ordregiver selv at bestemme proceduren for indgåelse af kontrakter. Ved tildeling af kontrakter omfattet af tilbudslovens afsnit II skal ordregiver indrykke en annonce på udbud.dk. Annoncen skal indeholde:» en beskrivelse af opgaven» kriterier for tildeling af kontrakten Tilbudslovens afsnit II indeholder ikke krav til, hvordan opgaven skal beskrives, hvilke tildelingskriterium der skal vælges osv. Rammerne for inddragelse af sociale og miljøhensyn efter 19 Reglerne vedrørende underhåndsbud vil ikke blive beskrevet i denne vejledning. 20 Læs mere om tilbudslovens regler vedrørende tildeling af bygge- og anlægskontrakter i Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledning til tilbudsloven. Vejledningen kan findes på kfst.dk/offentlig-konkurrence

SIDE 25 SOCIALE HENSYN OG MILJØHENSYN VED OFFENTLIGE INDKØB tilbudslovens afsnit II svarer derfor overordnet til rammerne for kontrakter med grænseoverskridende interesse, se herom afsnit 6.1. 6.3 Kontrakter, der ikke har en grænseoverskridende interesse og ikke er omfattet af tilbudsloven Når en kontrakt hverken har grænseoverskridende interesse eller er omfattet af tilbudsloven, kan ordregivere frit vælge, hvem kontrakten skal tildeles, og hvilke betingelser en leverandør skal opfylde. Det er Konkurrence-og Forbrugerstyrelsens vurdering, at sådanne kontrakter heller ikke skal overholde de grundlæggende EU-retlige principper. Ordregiver kan således frit varetage sociale og miljømæssige hensyn ved tildeling af sådanne kontrakter, så længe hensynet ikke strider med de forvaltningsretlige principper, som er beskrevet i kapitel 2.1.