Sociale hensyn ved offentlige indkøb Bilag I

Transkript

1 Sociale hensyn ved offentlige indkøb Bilag I 2014

2 Sociale hensyn ved offentlige indkøb Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen Carl Jacobsens Vej Valby Tlf.: Online ISBN Bilag I Vejledningen er udarbejdet af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen. Marts 2014

3 Indhold Kapitel 1 Introduktion Vejledningens struktur... 5 Kapitel 2 Sociale hensyn ved offentlige indkøb... 6 Kapitel 3 De retlige rammer for inddragelse af sociale hensyn Forvaltningsretlige rammer for inddragelse af offentlige udbud Udbudsretlige rammer for inddragelse af sociale hensyn... 8 Kapitel 4 Fastlæggelse af kontraktens genstand Ordregiver skal overveje sit faktiske behov Fastlæggelse kontraktgenstanden: Varen, ydelsen eller arbejdet, der købes Kapitel 5 Fastlæggelse af krav til kontraktens genstand Sociale hensyn i kravspecifikationen Kan der stilles krav til et bestemt mærke eller en bestemt fremstillingsproces Kapitel 6 Sociale hensyn ved udvælgelsen Udelukkelse Vurdering af egnethed Kapitel 7 Sociale hensyn ved tildelingen Udformning af tildelingskriterier Kapitel 8 Sociale hensyn som betingelse for kontraktens udførelse Generelle krav til kontraktvilkår Sociale klausuler Kapitel 9 Kontraktstyring Opfølgning og kontrol Bestemmelser om kontrol i sociale klausuler... 31

4 9.3 Karantæne fra fremtidige udbud Kapitel 10 Kontrakter der ikke er eller kun I begrænset omfang er omfattet af udbudsdirektiverne Kontrakter, der ikke eller kun delvis er omfattet af udbudsdirektiverne, men som har grænseoverskridende interesse Kontrakter omfattet af tilbudsloven Kontrakter, der ikke har grænseoverskridende interesse og ikke er omfattet af tilbudsloven Kapitel 11 Læs mere... 38

5 SIDE 5 SOCIALE HENSYN VED OFFENTLIGE INDKØB Kapitel 1 Introduktion 1.1 Vejledningens struktur Vejledningen består af 11 kapitler. Kapitel 2 giver en introduktion til, hvad sociale hensyn ved offentlige indkøb er. Kapitel 3 redegør for de retlige rammer for inddragelse af sociale hensyn i en indkøbsproces. Kapitel 4 omhandler de overvejelser, som ordregiver skal gøre sig ved fastlæggelsen af ordregivers behov og valg af kontraktgenstand. Kapitel 5 redegør for, hvordan sociale hensyn kan inddrages, når ordregiver fastsætter kravene til kontraktens genstand. Kapitel 6 omhandler sociale hensyn ved udvælgelsen af egnede tilbudsgivere. Kapitel 7 redegør for, i hvilket omfang der kan lægges vægt på sociale hensyn, når ordregiver tildeler kontrakten. Kapitel 8 redegør for rammerne for brugen af sociale klausuler i forbindelse med kontraktens udførelse og indeholder eksempler på sådanne kontraktbestemmelser. Kapitel 9 omhandler de overvejelser, som ordregiver skal gøre sig i forhold til opfølgning på og kontrol med leverandørens overholdelse af sociale klausuler, og indeholder eksempler på kontraktbestemmelser herom. Kapitel 10 redegør kort for, hvad der gælder i forhold til kontrakter, der ikke eller kun i begrænset omfang er omfattet af udbudsdirektiverne. Kapitel 11 giver en oversigt over, hvor der kan læses mere om emnet.

6 SIDE 6 KAPITEL 2 SOCIALE HENSYN VED OFFENTLIGE INDKØB Kapitel 2 Sociale hensyn ved offentlige indkøb Sociale hensyn er en samlet betegnelse for en lang række af de ikke-økonomiske aspekter, der kan indgå i et offentligt indkøb. Det dækker over et bredt spektrum af hensyn, der bl.a. angår det rummelige arbejdsmarked og ansvarlig virksomhedsadfærd. Også varetagelse af miljøhensyn kan indgå heri. Miljøområdet er dog ikke adresseret her, idet miljøområdet er undergivet en særlig regulering 1. Der er de senere år kommet større og større fokus på social ansvarlighed, når offentlige myndigheder indgår kontrakter med private leverandører. Mange offentlige myndigheder har et ønske om at bidrage til at skabe rummelighed på arbejdsmarkedet og fremme integration af udsatte grupper, som har svært ved at finde fodfæste på arbejdsmarkedet. Dette kan fx ske ved at indsætte klausuler i en offentlig kontrakt om, at leverandøren skal anvende medarbejdere fra særligt udsatte grupper ved udførelsen af opgaven, eller at leverandøren skal have en mangfoldighedspolitik for de medarbejdere, der udfører opgaven. Offentlige indkøb kan samtidig bidrage til at realisere politiske mål fx om at øge antallet af praktikpladser eller få langtidsledige i arbejde. Offentlige myndigheder kan også udnytte indkøbsmuligheden til at efterspørge varer og ydelser, der er produceret under ansvarlige forhold, fx ved at tillægge det positiv vægt under evalueringen af indkomne tilbud, om de tilbudte varer er produceret i overensstemmelse med de hensyn, der ligger bag Fairtrade-mærket. Ved at tænke i social ansvarlighed kan offentlige myndigheder også bidrage til markedsinnovation og fremme af markeder for socialt fordelagtige produkter. Dette kan fx ske ved gennem indkøbsprocessen at efterspørge socialt fordelagtige produkter og servicer og på den måde fremme virksomhedernes incitament til at udvikle sådanne produkter og servicer. Selv om der kan være mange fordele forbundet med at inddrage sociale hensyn i offentlige indkøb, må der altid ske en konkret vurdering af, om det er hensigtsmæssigt i forbindelse med den konkrete anskaffelse, som en myndighed står over for at skulle foretage. De sociale krav, som ordregiver fastsætter, vil ofte indebære, at virksomhederne skal bruge ekstra ressourcer på at løfte ordregivers krav. Sociale hensyn kan således medføre, at nogle virksomheder afholder sig fra at byde på opgaven, og/eller at prisen for den udbudte opgave bliver dyrere. 1 Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen vil inden for kort tid offentliggøre en ny vejledning om grønne indkøb.

7 SIDE 7 SOCIALE HENSYN VED OFFENTLIGE INDKØB Kapitel 3 De retlige rammer for inddragelse af sociale hensyn De retlige rammer for inddragelsen af sociale hensyn i offentlige indkøb har overordnet set betydning i to henseender: For det første, hvilke sociale hensyn ordregiver lovligt kan inddrage i sin indkøbspolitik. For det andet, hvordan hensynet lovligt kan inddrages. Det første spørgsmål handler navnlig om de forvaltningsretlige rammer for forvaltningens virksomhed, mens det andet spørgsmål navnlig handler om de udbudsretlige rammer for gennemførelsen af indkøbet. I dette kapitel gennemgås overordnet de regelsæt, som ordregiver skal være opmærksom på, når ordregiver overvejer at inddrage sociale hensyn i et offentligt indkøb 3.1 Forvaltningsretlige rammer for inddragelse af offentlige udbud Som ved gennemførelsen af alle andre forvaltningsdispositioner skal et offentligt indkøb - og herunder den eventuelle inddragelse af sociale hensyn - gennemføres i overensstemmelse med de grundlæggende forvaltningsretlige principper. Det drejer sig især om legalitetsprincippet, princippet om saglig forvaltning (magtfordrejningsgrundsætningen), herunder forbuddet mod varetagelse af private hensyn, ligebehandlingsprincippet, kravet om forsvarlig økonomisk forvaltning 2 og proportionalitetsprincippet. De forvaltningsretlige principper indebærer navnlig, at inddragelsen af sociale hensyn skal være legitimeret i lovgivningen, dvs. skal vedrøre forhold, som myndigheden har mulighed for at varetage efter lov eller anden retskilde, og at myndigheden skal handle sagligt og økonomisk ansvarligt, når den beslutter sig for, hvilke sociale hensyn der skal varetages i forbindelse med en konkret kontrakt, og på hvilken måde det skal ske. Som udgangspunkt gælder, at hvis myndigheden lovligt kan varetage et socialt hensyn i sin almindelige opgavevaretagelse, kan hensynet også inddrages i en indkøbsproces. Om der er hjemmel til at varetage et socialt hensyn, og hvor hjemlen i givet fald kan findes, afhænger af de konkrete omstændigheder og den type socialt hensyn, som ordregiver ønsker at varetage. Fx kan hjemlen til at ansætte medarbejdere på særlige vilkår findes i lov om en aktiv beskæftigelsesindsats. Som udgangspunkt gælder, at hvis myndigheden lovligt kan varetage et socialt hensyn i sin almindelige opgavevaretagelse, kan hensynet også inddrages i en indkøbsproces. Kommunalfuldmagtsreglernes betydning for varetagelsen af sociale hensyn Efter kommunalfuldmagtsreglerne har kommuner i et vist omfang adgang til uden lovhjemmel at påtage sig opgaver og gennemføre foranstaltninger. Denne adgang afgrænses bl.a. af et almennyttekriterium, som indebærer, at en kommune som udgangspunkt kun kan fremme formål, som kommunens borgere i almindelighed har gavn af. 2 Jf. rigsrevisorlovens 3.

8 SIDE 8 KAPITEL 3 DE RETLIGE RAMMER FOR INDDRAGELSE AF SOCIALE HENSYN En kommune må altså normalt ikke uden lovhjemmel gennemføre foranstaltninger, som udelukkende eller i det væsentligste er begrundet i at varetage individuelle interesser for enkeltpersoner eller grupper af enkeltpersoner. Det er ikke på baggrund af almennyttekriteriet i sig selv muligt at give et klart svar på, hvilke sociale hensyn en kommune lovligt kan varetage i et indkøb, men kriteriet kan indgå i en samlet vurdering af, hvilke kommunale hensyn der konkret kan begrunde, at en kommune inddrager et eller flere bestemte sociale hensyn i sin indkøbspolitik. Kommunalfuldmagtsreglerne indebærer desuden et lokalitetsprincip, hvorefter de opgaver, som en kommune kan påtage sig, som udgangspunkt skal være afgrænset geografisk til den pågældende kommunes område. En kommune kan altså normalt ikke gennemføre foranstaltninger eller yde støtte til foranstaltninger, der udelukkende eller i det væsentligste er til gavn for andre end kommunens egne borgere. Det antages dog, at kommuner i et vist omfang kan yde støtte til humanitære formål i udlandet. Lokalitetsprincippet kan således have betydning i forhold til, hvilke krav en kommune lovligt kan stille til fx forhold i forbindelse med udførelsen af opgaver og produktion af varer i udlandet. Herudover gælder der et proportionalitetsprincip. Proportionalitetsprincippet indebærer, at der skal være den fornødne sammenhæng mellem kravets indhold og det hensyn, som kommunen ønsker at varetage. I administrativ praksis er det fastslået, at kommuner i deres indkøbspolitik kan fastsætte, at de ønsker at leve op til internationalt anerkendte standarder og principper om samfundsansvar, herunder at indkøbspolitikken lever op til en række forskellige hensyn, som anses for generelt anerkendelsesværdige i samfundet såsom sikring af ordentlige arbejdsvilkår, rimelige sociale forhold, overholdelse af menneskerettigheder, en økonomisk og miljømæssig bæredygtig produktion m.v Udbudsretlige rammer for inddragelse af sociale hensyn Når ordregivende myndigheder indgår bygge- og anlægskontrakter, vareindkøbskontrakter eller tjenesteydelseskontrakter, der overstiger udbudsdirektivernes tærskelværdier, skal myndigheden overholde EU's udbudsregler. Ved EU's udbudsregler forstås udbudsdirektiverne (det klassiske udbudsdirektiv, forsyningsvirksomhedsdirektivet og forsvars- og sikkerhedsdirektivet) og regler og grundlæggende principper i Traktaten om den Europæiske Unions funktionsmåde (EUF-traktaten). Sociale hensyn kan i princippet inddrages i alle faser af et udbud, og udbudsdirektiverne giver forskellige muligheder for at tage hensyn til sociale aspekter, når et udbud tilrettelægges og gennemføres. Udbudsdirektiverne giver således mulighed for at inddrage sociale hensyn i forbindelse med fastsættelse af tekniske specifikationer til kontraktgenstanden 4, udvælgelse af egnede tilbudsgivere 5, tildeling af kontrakten 6 og fastsættelse af betingelser for kontraktens udførelse 7. 3 Økonomi- og Indenrigsministeriets udtalelse af 3. maj 2013 vedrørende Aarhus Kommunes mulighed for at varetage Fair Trade-hensyn, side Jf. udbudsdirektivets artikel Jf. udbudsdirektivets artikel 45.

9 SIDE 9 SOCIALE HENSYN VED OFFENTLIGE INDKØB Udbudsreglerne indebærer navnlig, at varetagelsen af et socialt hensyn skal være knyttet til kontraktens genstand eller til kontraktens udførelse, og at det skal være offentliggjort i udbudsbekendtgørelsen eller udbudsbetingelserne, hvis der stilles sociale krav til leverandørerne. De specifikke regler herom behandles nærmere nedenfor under de relevante faser i udbudsprocessen. De grundlæggende EU-retlige principper Offentlige ordregivere skal overholde EUF-traktatens regler og principper om fri bevægelighed, forbuddet mod nationalitetsdiskrimination, ikke-forskelsbehandling og ligebehandling, gennemsigtighed, proportionalitet og gensidig anerkendelse, når de indgår offentlige kontrakter, som falder ind under traktatens anvendelsesområde. Dette gælder også, når ordregivere ønsker at inddrage sociale hensyn i udbuddet. Principperne skal overholdes generelt ved tildeling af kontrakter inden for traktatens anvendelsesområde, men de har særlig betydning i forhold til inddragelsen af sociale hensyn, som kun i begrænset omfang er reguleret direkte i udbudsdirektiverne. Boks 3.1 Opsummering af de grundlæggende betingelser for at inddrage sociale hensyn i udbud): Hvis ordregiver ønsker at inddrage sociale hensyn i et udbud, gælder følgende 4 hovedbetingelser:» Inddragelsen af det sociale hensyn skal være legitimeret i lov eller anden relevant retskilde og være sagligt.» Det sociale hensyn skal være knyttet til kontraktens genstand eller til kontraktens udførelse.» Det sociale hensyn skal fremgå af udbudsbekendtgørelsen eller udbudsbetingelserne.» Det sociale hensyn skal overholde EU-rettens grundlæggende regler og principper, herunder navnlig principperne om ikke-diskrimination og ligebehandling, proportionalitet og gennemsigtighed. 6 Jf. udbudsdirektivets artikel Jf. udbudsdirektivets artikel 26.

10 SIDE 10 KAPITEL 4 FASTLÆGGELSE AF KONTRAKTENS GENSTAND Kapitel 4 Fastlæggelse af kontraktens genstand Det første skridt i enhver procedure for et offentligt indkøb er beslutningen om, at ordregiver skal foretage en anskaffelse. Inden ordregiver går i gang med at tilrettelægge udbuddet og udarbejde udbudsmaterialet, skal ordregiver foretage en vurdering af, hvilke behov hos ordregiver den konkrete anskaffelse skal tilgodese, og på den baggrund fastlægge kontraktens genstand, dvs. varen, ydelsen eller arbejdet, der skal købes. Planlægningsfasen er derfor også et naturligt sted at overveje, hvilke sociale hensyn der er relevante og hensigtsmæssige at inddrage i udbudsproceduren. 4.1 Ordregiver skal overveje sit faktiske behov I sin planlægning af et kommende udbud er det vigtigt, at ordregiver nøje overvejer, om det er relevant og hensigtsmæssigt i forhold til den konkrete anskaffelse og i overensstemmelse med ordregivers faktiske behov at inddrage sociale hensyn. Det vil ofte være naturligt at tage udgangspunkt i de politikker, der i forvejen måtte være vedtaget i myndigheden i forhold til varetagelsen af det sociale ansvar og fremme af social- og beskæftigelsespolitiske hensyn. På den måde kan myndigheden gennem sin indkøbspolitik bidrage til at realisere politiske mål som fx bedre integration af udsatte grupper på arbejdsmarkedet eller en højere grad af fastholdelse af eksisterende medarbejdere. Myndigheden kan også udnytte muligheden for i sine indkøb at efterspørge varer og ydelser, der er produceret under ansvarlige forhold. Ordregiver kan i den forbindelse med fordel overveje følgende spørgsmål:» Er det relevant at knytte sociale mål eller forpligtelser til den ydelse, der skal købes?» Falder det sociale hensyn under de hensyn, som myndigheden lovligt kan varetage?» Vil et socialt krav have betydning for konkurrencen?» Vil et socialt krav være fordyrende, og hvad skyldes den eventuelt højere pris? Ordregiver skal således altid overveje den konkrete hensigtsmæssighed af et ønsket socialt krav og herunder overveje, om et socialt krav skal stilles til kontraktgenstanden, i forbindelse med udvælgelsen eller tildelingen eller som et vilkår for kontraktens udførelse, jf. nærmere herom i kapitel Fastlæggelse kontraktgenstanden: Varen, ydelsen eller arbejdet, der købes Når ordregiver har afklaret, hvilke behov en konkret anskaffelse skal tilgodese, skal ordregiver beslutte, hvad der skal købes, dvs. kontraktens genstand skal fastlægges. Ordregiver er som udgangspunkt - inden for lovgivningens rammer - frit stillet til at fastlægge sine egne behov og på den baggrund sine ønsker til anskaffelsen. Ordregiver har således rig mulighed for at tage sociale hensyn ved at vælge en vare eller ydelse, der er i overensstemmelse med ordregivers sociale målsætning. Selve varen eller ydelsen, der købes, kan altså tilgodese et socialt hensyn. Hvis ordregiver er i tvivl om, i hvilket omfang og på hvilken måde markedet kan opfylde ordregivers ønsker til en socialt ansvarlig løsning på ordregivers behov, kan ordregiver inddrage

11 SIDE 11 SOCIALE HENSYN VED OFFENTLIGE INDKØB dette i en forudgående dialog med markedet. Ved en dialog med markedet kan ordregiver opnå kendskab til markedets muligheder og begrænsninger og på den måde blive klogere på, hvad markedet er i stand til at levere 8. Ordregiver er ikke fuldstændig frit stillet ved valg af kontraktgenstand. Ordregiver skal overholde national ret og EU-retten, og ordregiver kan ikke købe ydelser, der strider mod lovgivningen. Dette indebærer navnlig, at EU-rettens grundlæggende principper om ikkediskrimination og ligebehandling og om fri bevægelighed for varer og tjenesteydelser skal respekteres. I praksis betyder det, at ordregiver ikke ved sit valg af kontraktgenstand må påvirke adgangen til det danske marked for virksomheder fra andre EU-lande. Den vare, ydelse eller det arbejde, som ordregiver vælger at købe, må altså ikke vælges med det formål eller resultat, at det reelt kun er danske virksomheder, der kan vinde kontrakten. I forhold til udbudsprocessen indebærer ligebehandlingsprincippet desuden, at ordregiver skal behandle alle tilbudsgivere ens (uanset nationalitet). Ordregiver må således heller ikke vælge den vare, ydelse eller det arbejde, der købes, med det formål eller resultat at tilgodese en bestemt virksomhed, fx ordregivers hidtidige leverandør, uanset om denne er dansk eller udenlandsk. Ordregiver er dog ikke forpligtet til at slække på sine krav til den ydelse, der købes, herunder krav af social karakter, selv om kun én eller få leverandører vil kunne opfylde kravene, så længe kravene er stillet på et sagligt grundlag. I hvilket omfang der kan stilles sociale krav til kontraktens genstand, behandles i kapitel 5. Boks 4.1 Valg af kontraktgenstand En kommune udbyder design og anlæg af en ny legeplads, og kommunen ønsker, at legepladsen skal være særligt egnet til handicappede børn. Det sociale mål - tilgængelighed for handicappede - kan således angives som en del af kontraktens genstand. I beskrivelsen af kravene til leverandørens ydelse kan der herefter stilles nærmere krav til, hvordan legepladsen skal opfylde behovene hos handicappede børn, jf. nærmere herom i kapitel 5. Derimod kan arbejdsforholdene for de arbejdere, der skal anlægge legepladsen, ikke gøres til en del af kontraktens genstand, da krav til arbejdsforhold som udgangspunkt ikke er knyttet til kontraktens genstand. Sådanne krav vil imidlertid under visse betingelser kunne medtages i betingelserne for kontraktens udførelse, jf. nærmere herom i kapitel 8. 8 Læs mere om dialog med markedet i Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledning om mulighederne for dialog ved udbud, 2013.

12 SIDE 12 KAPITEL 5 FASTLÆGGELSE AF KRAV TIL KONTRAKTENS GENSTAND Kapitel 5 Fastlæggelse af krav til kontraktens genstand Når ordregiver har besluttet sig for kontraktens genstand, dvs. varen, ydelsen eller arbejdet, der købes, skal genstanden defineres og beskrives nærmere. Dette sker ved fastsættelse af en kravspecifikation, som beskriver ordregivers krav til det, der købes. De objektive egenskaber, der beskriver kontraktgenstanden, kan godt være af social karakter, og sociale hensyn kan på den måde indgå i de krav, der stilles til kontraktgenstanden. 5.1 Sociale hensyn i kravspecifikationen Beskrivelsen af ordregivers krav til den udbudte anskaffelse foregår ved, at ordregiver i form af en kravspecifikation opstiller en række såkaldte tekniske specifikationer. Det fremgår udtrykkeligt af udbudsdirektivets artikel 23, at de tekniske specifikationer, når det er muligt, bør defineres således, at der tages hensyn til kriterier vedrørende adgangsmuligheder for handicappede eller design for samtlige brugere. Også andre sociale hensyn kan indgå i kravspecifikationen. Sociale hensyn i kravspecifikationen kan fx angå krav til adgangsforholdene til bybusser for at øge adgangen for personer med fysiske handicap, krav til designet af it-systemer og computere, så de kan anvendes af personer med synsnedsættelse, eller krav til udformningen af en legeplads for at gøre den særligt egnet til udviklingshæmmede børn. Et socialt hensyn i kravspecifikationen kan fx også være et krav om, at uniformer, der indkøbes til en myndigheds ansatte, skal være religiøst neutrale og ikke-anstødelige, eller at uniformerne skal kunne anvendes af gravide. Ved udbud af en bygge- og anlægsopgave kan ordregiver også i kravspecifikationen stille krav til metoden for opbevaring af farlige produkter på byggepladsen med henblik på at undgå arbejdsulykker. Ordregiver kan dog ikke frit fastsætte et hvilket som helst krav til den udbudte anskaffelse. Ordregiver skal udforme kravspecifikationen i overensstemmelse med udbudsdirektivets artikel 23 om tekniske specifikationer, der regulerer ordregivers muligheder for at beskrive kontraktens genstand. Udbudsdirektivets regler om tekniske specifikationer betyder, at ordregiver skal fastlægge de krævede egenskaber ved varen, ydelsen eller arbejdet gennem en objektiv beskrivelse. De krævede egenskaber ved anskaffelsen kan udformes ved enten at beskrive de tekniske specifikationer og standarder, som anskaffelsen skal opfylde, eller ved at angive funktionsdygtighed eller funktionelle krav til anskaffelsen. Angivelse af funktionsdygtighed eller funktionelle krav indebærer, at ordregiver beskriver, hvordan slutproduktet af indkøbet skal fremstå, frem for at angive, hvordan leverandøren skal opnå det. Det er også muligt at kombinere disse metoder.

13 SIDE 13 SOCIALE HENSYN VED OFFENTLIGE INDKØB Krav, der fastlægges i kravspecifikationen, skal være knyttet til kontraktens genstand. Det betyder, at krav, som ikke har nogen relation til selve den vare, ydelse eller det arbejde, der udbydes, ikke er tekniske specifikationer i henhold til udbudsreglerne. Kommissionen fremhæver i sin vejledning om sociale hensyn 9, at de krav, som ordregiver fastsætter, skal vedrøre varernes egenskaber eller funktionsdygtighed (fx genbrugsmateriale) eller fremstillingen af varerne (fx økologisk dyrket). Det er altså lovligt ved udformningen af kravspecifikationen at stille krav om fx økologiske varer. Derimod er det ikke lovligt ved udformningen af kravspecifikationen at stille krav, der vedrører arbejdsforholdene for de arbejdere, der er involveret i fremstillingen af produkterne (fx vedrørende mindsteløn og anstændige arbejdsforhold). Dette skyldes, at sådanne krav ikke opfylder betingelsen om at være knyttet til kontraktens genstand. Krav angående arbejdsforhold kan imidlertid under visse omstændigheder medtages i betingelserne vedrørende kontraktens udførelse, jf. nærmere herom i kapitel 8. Det er derfor muligt at indtænke et sådant hensyn i udbudsprocessen, men ordregiver skal være opmærksom på, i hvilken sammenhæng det sker. Desuden må kravene ikke bevirke, at der skabes hindringer for konkurrencen 10, de skal være gennemsigtige 11, og de skal sikre ligebehandling af potentielle tilbudsgivere 12. Derfor vil fx krav om, at en virksomhed kun må have danske statsborgere ansat, ikke være en lovlig teknisk specifikation. Der kan heller ikke stilles krav om, at fx en kontrakt om udvikling af et kursusforløb, der i princippet kan leveres fra et hvilket som helst sted, skal udføres fra en bestemt by, eller at et kontaktcenter, som yder online- og telefonsupport, som retmæssigt kunne leveres fra et hvilket skal helst sted, skal være beliggende i en bestemt by. Ligesom ved fastlæggelsen af selve kontraktgenstanden kan ordregiver anvende en forudgående dialog med markedet 13 til at blive klogere på markedets muligheder og begrænsninger, hvilket giver mulighed for at fastlægge krav til kontraktens genstand og udforme udbudsmaterialet på den mest hensigtsmæssige måde. Dette kan fx være relevant, hvis ordregiver er i tvivl om, hvordan ordregiver skal beskrive kravene til en vares eller en ydelses sociale egenskaber. Boks 5.1 Krav til kontraktgenstanden Ordregivers krav til kontraktgenstanden:» skal fremgå af udbudsmaterialet,» skal være knyttet til kontraktens genstand,» skal være gennemsigtige,» må ikke bevirke, at der skabes ubegrundede hindringer for konkurrencen, og» skal sikre ligebehandling. 9 Europa-Kommissionen: "Sociale hensyn ved indkøb - En vejledning i mulighederne for at tage sociale hensyn ved offentlige indkøb", Jf. udbudsdirektivets artikel 23, stk Jf. udbudsdirektivets artikel 23, stk Jf. udbudsdirektivets artikel 23, stk Læs mere om dialog med markedet i Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledning om mulighederne for dialog ved udbud, 2013.

14 SIDE 14 KAPITEL 5 FASTLÆGGELSE AF KRAV TIL KONTRAKTENS GENSTAND 5.2 Kan der stilles krav til et bestemt mærke eller en bestemt fremstillingsproces Ifølge udbudsdirektivets artikel 23 må ordregiver som det klare udgangspunkt ikke kræve i udbudsmaterialet, at varer skal være forsynet med et bestemt mærke eller fremstillet ved en bestemt produktion, idet et sådant krav vil udelukke varer, som ikke er forsynet med det pågældende mærke eller fremstillet ved netop den produktionsmetode, men som opfylder tilsvarende kriterier som mærket eller produktionsmetoden 14. Ordregiver har i stedet mulighed for at beskrive de relevante bagvedliggende kriterier for det ønskede mærke eller certifikat i kravspecifikationen. Det er dog en betingelse, at de krav, der skal opfyldes for at få mærket, kun vedrører kriterier, som er forbundet med og egnede til at definere egenskaberne ved den opgave, vare eller ydelse, der er genstand for kontrakten. Ordregiver skal således foretage en konkret vurdering af, hvilke delkriterier fra mærket eller certifikatet der er relevante at inddrage i forbindelse med den konkrete anskaffelse. Ordregiver kan ikke bare "kopiere" alle kriterier, der ligger til grund for et givent mærke, og indsætte disse som krav i kravspecifikationen uden at tage stilling til, om kravene er relevante for den konkrete anskaffelse og udgør lovlige tekniske specifikationer i henhold til udbudsreglerne. Det er lovligt at tage udgangspunkt i mærker, der vedrører produktionsmetoden ved fremstillingen af varerne, fx økologimærker som Ø-mærket eller EcoCert. Kravene under disse mærker har nemlig betydning for kontraktens genstand. Derimod er det ikke lovligt at tage udgangspunkt i mærker, der vedrører arbejdsforholdene for de arbejdere, der er involveret i fremstillingen af produkterne (fx vedrørende mindsteløn og anstændige arbejdsforhold), idet sådanne krav ikke opfylder betingelsen om at være knyttet til kontraktens genstand. Det gælder typisk mærker for bæredygtig handel og udvikling (etiske varer) som fx Fairtrade, Rainforest Alliance eller FSC-mærket. I forhold til disse mærker betyder det, at krav om eksempelvis Fairtrade-produkter ikke kan formuleres som mindstekrav til de tilbudte produkter, da Fairtrade-mærket ikke angår produkternes tekniske specifikationer i henhold til udbudsreglerne, men derimod de betingelser, som gælder for leverandørens køb af varen hos producenten 15. Krav om Fairtrade-mærkede varer skal derfor opstilles som en betingelse vedrørende kontraktens udførelse, jf. nærmere herom i kapitel 8. For både sociale og andre mærker gælder, at ordregiver godt kan angive, at produkter forsynet med et bestemt mærke eller en bestemt certificering efter ordregivers opfattelse opfylder de stillede krav (som skal være beskrevet i udbudsmaterialet), men ordregiver skal også acceptere andre produkter, der ikke er forsynet med det pågældende mærke, men opfylder de stillede krav. Kun undtagelsesvist må ordregiver henvise til et bestemt mærke eller bestemt produktionsmetode som teknisk specifikation, nemlig hvis ordregiver ikke kan beskrive kontraktgenstanden på en måde, der er tilstrækkeligt præcis og forståelig for alle berørte parter. I så fald skal angivelsen af mærket efterfølges af ordene "eller tilsvarende", således at produkter, der ikke er forsynet med det pågældende mærke, men opfylder tilsvarende standarder, ikke udelukkes fra kontrakten. 14 Jf. udbudsdirektivets artikel 23, stk. 8. Bestemmelsen omfatter både mærker, der er udtryk for bæredygtighed, og andre mærker. 15 Se EU-Domstolens dom i sag C-368/10, Kommissionen mod Nederlandene, vedrørende mærkerne EKO og MAX HAVELAAR.

15 SIDE 15 SOCIALE HENSYN VED OFFENTLIGE INDKØB Boks 5.2 Opsummering» Ordregiver kan ikke stille krav om, at anskaffelsen er forsynet med et bestemt mærke eller er fremstillet ved en bestemt fremstillingsproces.» Ordregiver kan godt stille krav om, at anskaffelsen skal leve op til de bagvedliggende kriterier for et bestemt mærke eller en bestemt fremstillingsproces, hvis kriterierne er relevante at inddrage.» Ordregiver kan godt angive, at et bestemt mærke eller en bestemt fremstillingsproces efter ordregivers opfattelse opfylder de stillede krav Når det nye udbudsdirektiv træder i kraft, ændres reglerne om anvendelse af mærker. Efter de nye regler vil ordregiver kunne henvise til et bestemt mærke som bevis for, at den bygge- og anlægsopgave, vare eller tjenesteydelse, der købes, lever op til specifikke miljømæssige, sociale eller andre egenskaber. Det vil dog bl.a. være en betingelse, at de krav, der skal opfyldes for at få mærket, kun vedrører kriterier, som er forbundet med og egnede til at definere egenskaberne ved den opgave, vare eller ydelse, der er genstand for kontrakten. Ordregiver vil således fortsat skulle foretage en konkret vurdering af, om kriterierne bag et ønsket mærke er relevante at inddrage ved anskaffelsen. Ordregiver skal også acceptere anden tilsvarende mærkning eller bevis for, at varen eller ydelsen lever op til det pågældende krav, hvis virksomheden ikke har tid til at anskaffe sig det relevante mærke inden for fristerne. Boks 5.3 Eksempler Eksempel 1: En kommune, der har en politisk målsætning om, at maden i kommunens institutioner skal være økologisk, kan i forbindelse med et udbud af kantinedrift i kommunens institutioner i kravspecifikationen stille krav om, at (en vis andel af) maden, der serveres i kantinen, skal være økologisk dyrket. Kommunen skal i så fald detaljeret beskrive de kriterier, der skal danne grundlag for at vurdere, om kravet er opfyldt, men kommunen kan ikke kræve dokumentation for opfyldelsen i form af et bestemt mærke eller certifikat for fremstillingsmetoden. Beskrivelsen kan fx ske ved at angive, at produkterne skal være i overensstemmelse med EU's forordning om økologisk produktion og mærkning af økologiske produkter (nr. 834/2007). Eksempel 2: Ved udbud af kantinedrift på et hospital kan ordregiver i kravspecifikationen stille krav om, at maden i kantinen skal tilberedes i overensstemmelse med bestemte metoder, der opfylder patienternes behandlingsbehov, fx således at maden er kolesterolfattig. Et sådant krav vil være knyttet til den opgave, der udbydes.

16 SIDE 16 KAPITEL 6 SOCIALE HENSYN VED UDVÆLGELSEN Kapitel 6 Sociale hensyn ved udvælgelsen Inden ordregiver vurderer tilbudsgivernes løsningsforslag, skal ordregiver foretage en vurdering af tilbudsgiverne egnethed til at udføre den udbudte kontrakt. Vurderingen af tilbudsgivernes egnethed skal ske efter kriterierne i udbudsdirektivets artikel Både artikel 45 (udelukkelseskriterier) og artikel 48 (udvælgelseskriterier) giver efter omstændighederne mulighed for at inddrage sociale hensyn. 6.1 Udelukkelse Udbudsdirektiverne indeholder en udtømmende liste 16 over tilfælde, hvor en ansøgers eller en tilbudsgivers personlige forhold kan medføre, at vedkommende udelukkes fra at deltage i et udbud. Nogle af disse tilfælde er af social art. Efter udbudsdirektivets artikel 45, stk. 1, skal ordregiver udelukke en ansøger eller tilbudsgiver, hvis ordregiver har kendskab til, at ansøgeren eller tilbudsgiveren er dømt for deltagelse i en kriminel organisation, bestikkelse, svig eller hvidvaskning af penge. Ordregiver kan derudover udelukke ansøgere eller tilbudsgivere, som ikke har opfyldt sine forpligtelser med hensyn til betaling af bidrag til sociale sikringsordninger i det land, hvor virksomheden er etableret, eller i ordregiverens land 17. Ordregiver kan desuden udelukke ansøgere eller tilbudsgivere, som har overtrådt lovgivning om arbejdsmiljøforhold eller sociale forpligtelser, fx lovgivning, der forbyder sort arbejde eller forskelsbehandling på grund af bl.a. race, køn, handicap, alder, køn og religion, hvis overtrædelsen enten er konstateret ved en retskraftig straffedom eller udgør en alvorlig fejl, som de ordregivende myndigheder bevisligt har konstateret 18. Hvis en virksomhed ikke har overholdt sine kontraktmæssige forpligtelser, kan det i princippet betragtes som en fejl i forbindelse med udøvelsen af erhverv 19. Det kræver dog en konkret og individuel vurdering af den pågældende virksomheds adfærd og holdning at konstatere en alvorlig fejl. En virksomheds manglende overholdelse af et kontraktvilkår vil således efter omstændighederne kunne føre til, at virksomheden kan udelukkes under et fremtidigt udbud. Hvis ordregiver ønsker at kunne benytte sig af denne mulighed ved fremtidige udbud, bør ordregiver indsætte en bestemmelse herom i kontrakten. Se nærmere herom nedenfor i afsnit 9.3. Når det nye udbudsdirektiv træder i kraft, udvides listen af obligatoriske og frivillige udelukkelsesgrunde. Af betydning for varetagelsen af sociale hensyn får ordregiver mulighed for at 16 Hertil kommer de almindelige regler om inhabilitet. 17 Jf. udbudsdirektivets artikel 45, stk. 2, litra e. 18 Jf. udbudsdirektivets artikel 45, stk. 2, litra c og d. 19 Se EU-Domstolens dom af 13. december 2012 i sag C-465/11, Forposta SA, og Højesterets dom af 4. juni 2013, I/S Vestforbrænding mod DSV Transport, trykt i UfR H.

17 SIDE 17 SOCIALE HENSYN VED OFFENTLIGE INDKØB udelukke en ansøger eller tilbudsgiver, hvis ordregiver er bekendt med, at virksomheden har tilsidesat EU-retlige eller nationale forpligtelser inden for social- og arbejdsmarkedslovgivningen, også selv om det ikke er fastslået ved en straffedom eller udgør en alvorlig fejl. 6.2 Vurdering af egnethed I udvælgelsesfasen foretager ordregiver en vurdering af, hvilke tilbudsgivere der er egnede til at løse den udbudte opgave. Dette sker på baggrund af virksomhedernes økonomiske og finansielle formåen og deres tekniske og faglige formåen. Udbudsdirektivet regulerer nøje, hvilke krav til egnethed og til dokumentationen herfor som ordregiver må stille 20. Som en generel betingelse gælder det, at de krav, der stilles, skal hænge sammen med og stå i forhold til kontraktens genstand 21. Det betyder, at ordregiver ikke kan lægge vægt på virksomhedens generelle sociale profil 22, når ordregiver udvælger de egnede virksomheder. Ordregiver kan heller ikke i forbindelse med egnethedsvurderingen kræve, at virksomheden generelt skal beskæftige fx langtidsledige eller personer med en bestemt uddannelsesmæssig baggrund, da sådanne krav ikke vil være forbundet med kontraktens genstand. I betragtning af karakteren af de oplysninger, som er nødvendige for at bedømme virksomhedernes økonomiske og finansielle formåen 23 (fx regnskaber eller erklæringer fra virksomhedens bank), er det ikke muligt her at tage sociale hensyn. Udbudsdirektivets artikel 48 indeholder en udtømmende opregning af de oplysninger, som ordregiver kan kræve som dokumentation for virksomhedernes tekniske og faglige formåen. Oplysninger om virksomhedens sociale forhold fremgår ikke af listen. Ordregiver har dog mulighed for at forlange oplysninger om virksomhedernes erfaring og faglige dygtighed (referencer og oplysning om uddannelsesmæssige og faglige kvalifikationer). Dette gælder selvsagt også ved udbud af opgaver med et socialt præg. Hvis den udbudte opgave således kræver særlig erfaring og faglige dygtighed på det sociale område, kan ordregiver lovligt bruge dette som kriterium, når ordregiver bedømmer ansøgernes tekniske og faglige formåen. Hvis ordregiver fx udbyder en kontrakt om aktivering af langtidsledige, er ordregiver berettiget til at lægge vægt på, at virksomheden kan dokumentere erfaring med lignende opgaver, og at virksomheden har medarbejdere, som har de fornødne faglige og uddannelsesmæssige kvalifikationer til at varetage opgaven. Et andet eksempel kan være, at ordregiver udbyder et projekt, der skal øge aktivitetsniveauet blandt ældre på et plejehjem gennem inddragelse af civilsamfundet. I den situation vil ordregiver kunne lægge vægt på tilbudsgivers erfaring med inddragelse af civilsamfundet. Ordregiver har under artikel 48 også mulighed for at forlange oplysninger om virksomhedens kvalitetssikringsprocedurer. I det omfang det har betydning for anskaffelsen, vil sociale hensyn derfor kunne inddrages, når ordregiver bruger ansøgernes kvalitetssikringsprocedurer som kriterium for udvælgelsen. 20 Udbudsdirektivets artikel Jf. udbudsdirektivets artikel 44, stk Se f.eks. EU-Domstolens dom i sag C-368/10, Kommissionen mod Nederlandene. 23 Jf. udbudsdirektivets artikel 47.

18 SIDE 18 KAPITEL 6 SOCIALE HENSYN VED UDVÆLGELSEN For det tilfælde, at der indkommer flere ansøgninger, end der kan prækvalificeres, skal ordregiver forinden have fastlagt, hvilke objektive kriterier der vil blive vurderet ud fra, når de overskydende ansøgere skal frasorteres. Dette sikrer gennemsigtighed ved ordregivers udvælgelse af deltagere i udbuddet. De objektive kriterier skal relatere sig til de oplysninger, som ordregiver anmoder om i forhold til vurderingen af virksomhedernes økonomiske/finansielle formåen og tekniske/faglige formåen. I det omfang ordregiver lovligt kan lægge vægt på et socialt hensyn, når ordregiver bedømmer ansøgernes tekniske og faglige formåen, vil ordregiver således også kunne anvende det sociale hensyn som kriterium til at frasortere de overskydende ansøgere. I eksemplerne ovenfor vil ordregiver altså kunne begrænse antallet af deltagere i udbuddet ud fra, hvem der kan dokumentere mest relevant erfaring.

19 SIDE 19 SOCIALE HENSYN VED OFFENTLIGE INDKØB Kapitel 7 Sociale hensyn ved tildelingen Når ordregiver har udvalgt de virksomheder, der er egnede til at udføre den udbudte opgave, skal ordregiver foretage en evaluering af virksomhedernes tilbud med henblik på at beslutte, hvem der skal have kontrakten tildelt. Dette betegnes som tildelingsfasen. I dette kapitel gennemgås ordregivers muligheder for at inddrage sociale hensyn, når tildelingskriteriet er "det økonomisk mest fordelagtige tilbud". 7.1 Udformning af tildelingskriterier Udbudsdirektivets artikel 53 nævner en række eksempler på kriterier, der kan være underkriterier til hovedkriteriet "det økonomisk mest fordelagtige tilbud", herunder kvalitet, pris, miljøegenskaber, driftsomkostninger, æstetik og funktionsmæssig værdi, leveringstid, kundeservice og teknisk bistand. Opregningen er ikke udtømmende, og ordregiver vil derfor kunne anvende andre kriterier end de opregnede. EU-Domstolen har fastslået, at de kriterier, som ordregiver anvender til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud, ikke nødvendigvis skal være af rent økonomisk karakter 24. Kriterier, der tilgodeser bredere samfundsmæssige hensyn, kan således også være lovlige. Der gælder følgende generelle betingelser til de underkriterier, der anvendes:» Kriterierne skal være knyttet til kontraktens genstand.» Kriterierne må ikke give ordregiver et ubetinget frit valg.» Kriterierne skal fremgå af udbudsbekendtgørelsen eller udbudsbetingelserne.» Kriterierne skal overholde de grundlæggende EU-retlige principper, herunder navnlig princippet om forbud mod forskelsbehandling. Hvis ordregiver i forbindelse med et konkret udbud ønsker at inddrage sociale hensyn i sine tildelingskriterier, skal de sociale kriterier således være i overensstemmelse med ovenstående fire betingelser. Den første betingelse om, at kriterier skal være knyttet til kontraktens genstand, betyder, at det ikke vil være lovligt at anvende et tildelingskriterium, hvor der lægges vægt på forhold, der ikke er knyttet til den udbudte opgave 25. Dette kan fx være virksomhedens generelle personalepolitik eller personalesammensætning, virksomhedens generelle CSR-politik eller virksomhedens bidrag til vækst og udvikling i lokalsamfundet. 24 Se f.eks. EU-Domstolens dom af 17. september 2002 i sag C-513/99, Concordia Bus. Bemærk, at dommen er afsagt, før udbudsdirektiverne er trådt i kraft. Se også EU-Domstolens dom af 4. december 2003 i sag C-448/01, Wienstrom. 25 Bemærk, at EU-Domstolen i to afgørelser har accepteret, at et socialt hensyn at bekæmpe arbejdsløshed kunne anvendes som et yderligere tildelingskriterium, selv om kriteriet ikke var knyttet til kontraktgenstanden. Der henvises til dom af 20. september 1988 i sag 31/87, Beentjes, og dom af 26. september 2000 i sag C-225/98, Kommissionen mod Frankrig.

20 SIDE 20 KAPITEL 7 SOCIALE HENSYN VED TILDELINGEN Tilsvarende vil gælde, hvis ordregiver fx ønsker at kunne inddrage produktionsmetoden eller fremstillingsprocessen i et tildelingskriterium ved indkøb af varer. Der vil i så fald kun kunne tages hensyn til produktionsmetoden ved netop den vare, som ordregiver ønsker at købe, men ikke til virksomhedens produktionsmetoder ved andre varer. Ordregiver kan godt tillægge det positiv vægt, at et produkt eksempelvis er forsynet med Fairtrade-mærke 26. Ordregiver kan dog ikke blot henvise til et bestemt mærke, men skal opregne de bagvedliggende kriterier bag mærket. Ordregiver skal altså oplyse i detaljer, hvad ordregiveren mener med Fairtrade, og ethvert passende middel til at påvise, at et produkt opfylder kriterierne, skal tillades. Det vil også være lovligt fx ved indkøb af it-systemer og computere at lægge positiv vægt på, om systemet eller produktet er tilgængeligt for svagtseende eller blinde, hørehæmmede eller døve, udviklingshæmmede eller personer med nedsat mobilitet og motorik. Et socialt kriterium i forbindelse med tildeling kan også være den metode, som tilbudsgiver vil benytte til at sikre en høj kvalitet, der løbende opfylder handicappedes særlige behov. Også et kriterium om sygefraværet blandt de medarbejdere, der skal udføre opgaven, vil efter omstændighederne kunne have betydning for og være knyttet til kontraktens genstand og dermed være et lovligt kriterium. Grænsen for, hvornår forhold vedrørende kontraktens udførelse (jf. kapitel 8 nedenfor) er tilstrækkeligt knyttet til kontraktens genstand og dermed kan inddrages i forbindelse med tilbudsevalueringen, er forbundet med noget usikkerhed. Det er Kommissionens opfattelse 27, at sociale hensyn, der vedrører ansættelse af og arbejdsforholdene for de arbejdere, der er beskæftiget med kontraktens udførelse, generelt ikke kan medtages i tildelingskriterierne, da de er vanskelige at knytte til kontraktens genstand. En sådan opfattelse har til en vis grad støtte i ordlyden af udbudsdirektivets artikel 53. Det er imidlertid svært at se, hvorfor sådanne hensyn ikke skulle kunne anvendes som kriterium, når det er tilladt at stille de samme krav som mindstekrav i forhold til udførelsen, jf. udbudsdirektivets artikel 26. Dette gælder navnlig, når det som ovenfor nævnt er accepteret i praksis, at ordregiver kan tillægge det positiv vægt, at et produkt er forsynet med Fairtrademærke. Ud fra et konkurrencemæssigt synspunkt vil det desuden være mindre konkurrencebegrænsende at lade virksomhederne konkurrere på et socialt vilkår end at stille det som mindstekrav for kontraktens udførelse. Med det nye udbudsdirektiv går udviklingen også i den retning, jf. nærmere nedenfor. I hvert fald fremadrettet, men formentlig også nu, vil det derfor være muligt at lade vilkår for kontraktens udførelse indgå i tildelingskriterierne. Ordregiver må dog i givet fald sikre sig, at kriteriet anvendes i overensstemmelse med de generelle betingelser beskrevet nedenfor, og at det er relevant at anvende i forbindelse med det konkrete udbud. Den anden betingelse om, at kriterierne ikke må give ordregiver et ubetinget frit valg, betyder, at kriterierne skal være specifikke og objektivt målbare. Et underkriterium er derfor kun lov- 26 Se EU-Domstolens dom af 10. maj 2012 i sag C-368/10, Kommissionen mod Nederlandene. 27 Europa-Kommissionen: "Sociale hensyn ved indkøb - En vejledning i mulighederne for at tage sociale hensyn ved offentlige indkøb", 2011.

21 SIDE 21 SOCIALE HENSYN VED OFFENTLIGE INDKØB ligt, hvis det er muligt at kontrollere de oplysninger, som tilbudsgiverne giver vedrørende det pågældende kriterium, og at vurdere, om tilbuddene faktisk opfylder kriteriet 28. Den tredje betingelse er, at kriterierne skal fremgå af enten udbudsbekendtgørelsen eller udbudsbetingelserne. Ordregiver kan altså vælge allerede i udbudsbekendtgørelsen at angive de underkriterier, der anvendes til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud, men dette er ikke et krav. Kriterierne skal dog fremgå udtrykkeligt af udbudsbetingelserne, således at tilbudsgiverne ved udarbejdelsen af deres tilbud kan tage hensyn til de kriterier, efter hvilke kontrakten vil blive tildelt. Endelig skal kriterierne som den fjerde betingelse være i overensstemmelse med EU-rettens grundlæggende principper, navnlig forbuddet mod forskelsbehandling. Kriterierne må således ikke udformes på en måde, at de i realiteten kun kan opfyldes af én eller få virksomheder, eller at de bliver vanskeligere at opfylde for virksomheder fra andre EU-lande, hvis det sker med henblik på at tilgodese nationale eller lokale virksomheder. Det er ikke i sig selv diskriminerende, hvis ordregiver fastsætter et tildelingskriterium, der kun kan opfyldes af et lille antal virksomheder, hvis blot kriteriet er fastsat på sagligt grundlag. Til brug for sin vurdering af, hvilket tilbud der er det økonomisk mest fordelagtige tilbud, kan ordregiver overveje at gøre brug af forskellige modeller som fx at tillade alternative tilbud, efterspørge sideordnede tilbud eller opstille optioner. Ordregiver kan på den måde udskille det sociale element med henblik på at få afklaret, hvilken betydning det har for prisen, kvaliteten eller varens, ydelsens eller arbejdets karakter i øvrigt. Ordregiver kan fx direkte efterspørge alternative tilbud. Det kan være relevant, hvis ordregiver ønsker at prioritere lovlige sociale hensyn, men er usikker på, hvilken betydning det vil have for prisen og kvaliteten eller for varens, ydelsens eller arbejdets karakter i øvrigt. I så fald kan det være hensigtsmæssigt at bede tilbudsgiverne om - ud over deres almindelige tilbud - tillige at afgive et socialt ansvarligt tilbud, hvor tilbudsgiverne kan give deres bud på, hvordan ydelsen kan leveres på en måde, hvor ordregiverens sociale ønsker imødekommes. Når det nye udbudsdirektiv træder i kraft, bliver der mulighed for at knytte flere ting til kontraktens genstand. Det nævnes således udtrykkeligt i direktivet, at tildelingskriterierne bl.a. kan angå anskaffelsens sociale karakteristika, innovative aspekter, organiseringen af personalet og personalets kvalifikationer og erfaring. Det bliver derfor muligt i højere grad at lade virksomhederne konkurrere på sociale hensyn, herunder hensyn, der knytter sig til udførelsen af kontrakten, som fx ansættelse af langtidsledige eller elever til udførelsen af den konkrete opgave. Ordregiver vil dog fortsat ikke kunne lægge positiv vægt på virksomhedens generelle politik, som ikke knytter sig til den konkrete anskaffelse. 28 Se EU-Domstolens dom af 4. december 2003 i sag C-448/01, Wienstrom.

22 SIDE 22 KAPITEL 8 SOCIALE HENSYN SOM BETINGELSE FOR KONTRAKTENS UDFØRELSE Kapitel 8 Sociale hensyn som betingelse for kontraktens udførelse Under kontraktens udførelse skal leverandøren selvsagt overholde de krav, der følger af lovgivningen, fx til sikkerhedsforholdene på en byggeplads eller arbejdsvilkårene for de ansatte, men ordregiver har under visse betingelser mulighed for at stille yderligere krav til, hvordan leverandøren skal udføre kontrakten. Betingelser for kontraktens udførelse kan på den måde anvendes til at opnå sociale mål, som ordregiver ikke kan opnå via fastlæggelse af kravene til kontraktgenstanden, udvælgelsen af egnede tilbudsgivere og tildeling af kontrakten. Sådanne betingelser for kontraktens udførelse vedrører typisk ansættelse af og forholdene for de medarbejdere, der er involveret i kontraktens udførelse. Her sondres mellem sociale klausuler, der navnlig vedrører integration af udsatte grupper på arbejdsmarkedet og fastholdelse af eksisterende medarbejdere samt varetagelse af samfundsansvar i mere bred forstand, og arbejdsklausuler, der navnlig vedrører sikring af lovgivningsmæssige og overenskomstbaserede arbejdsvilkår for de medarbejdere, der skal udføre kontrakten, og modvirkning af social dumping. Brugen af arbejdsklausuler behandles ikke i denne vejledning. I dette kapitel gennemgås først de generelle krav, der gælder for de kontraktvilkår, som ordregiver fastsætter. Dernæst gennemgås de særlige problemstillinger, der knytter sig til ordregivers anvendelse af sociale klausuler, ligesom der gives en række eksempler på sådanne sociale klausuler. 8.1 Generelle krav til kontraktvilkår Det fremgår udtrykkeligt af udbudsdirektiverne 29, at ordregiver kan fastsætte særlige betingelser vedrørende kontraktens udførelse, og at disse betingelser navnlig kan handle om sociale hensyn eller miljøhensyn. De vilkår, som ordregiver fastsætter for kontraktens udførelse, skal» være knyttet til kontraktens udførelse,» fremgå af udbudsbekendtgørelsen eller udbudsbetingelserne, og» overholde EU-rettens grundlæggende regler og principper, herunder navnlig forbuddet mod forskelsbehandling og proportionalitetsprincippet. Ordregiver skal herudover sikre sig, at kontraktvilkåret er legitimeret i lov eller anden relevant retskilde, jf. nærmere herom i afsnit 3.2. Vilkår skal være knyttet til kontraktens udførelse Dette betyder, at vilkårene skal angå fremstilling af de varer, levering af de tjenesteydelser eller udførelse af de bygge- og anlægsarbejder, som kontrakten vedrører, og være relevante for udførelsen af kontrakten. Kontraktvilkårene kan således kun stilles for den opgave, der 29 Udbudsdirektivets artikel 26.

23 SIDE 23 SOCIALE HENSYN VED OFFENTLIGE INDKØB udbydes, og ikke for andre opgaver hos virksomheden. Dette gælder også, selv om disse andre opgaver er opgaver, der udføres for den pågældende ordregiver. Et vilkår vil ikke være knyttet til kontraktens udførelse, hvis det fx fastsætter, at en bestemt del af leverandørens samlede ansatte skal bestå af en bestemt medarbejdergruppe (fx elever), eller at leverandøren skal inddrage samfundsansvar ved opfyldelsen af andre kontrakter end den udbudte. Vilkår skal fremgå af udbudsbekendtgørelsen eller udbudsbetingelserne En social forpligtelse skal være klart og gennemsigtigt beskrevet i udbudsbekendtgørelsen eller udbudsbetingelserne. Det er Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens opfattelse, at vilkåret som udgangspunkt bør fremgå af udbudsbekendtgørelsen, når der er tale om et begrænset udbud. Herved kan leverandøren tage højde for forpligtelsen allerede i forbindelse med sin beslutning om, hvorvidt leverandøren ønsker at deltage i udbuddet. En social forpligtelse kan efter omstændighederne være et væsentligt kontraktretligt krav, som må forventes at kunne afholde nogle leverandører fra at byde. Hvis ordregiver på tidspunktet for offentliggørelsen af udbudsbekendtgørelsen (begrænset udbud) ikke har overblik over, hvorvidt det vil være relevant og juridisk holdbart at pålægge leverandøren visse sociale forpligtelser, kan ordregiver i stedet tilkendegive i udbudsbekendtgørelsen, hvilke sociale forpligtelser der forventes at følge med kontrakten. Bliver vilkåret herefter en realitet, skal det fremgå af udbudsbetingelserne, som de prækvalificerede virksomheder modtager. Hvis klausulen offentliggøres i udbudsbekendtgørelsen, kan der efter Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens opfattelse ske en henvisning til ordregiverens kontraktudkast i udbudsmaterialet for klausulens nærmere omfang. Ordregiver skal være opmærksom på, at der skal være overensstemmelse mellem, hvad der angives i udbudsbekendtgørelsen og i udbudsbetingelserne. Angiver ordregiver klausulen i udbudsmaterialet, er det Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens anbefaling, at det sker i et "udkast til kontrakt" og ikke et vilkårligt sted i udbudsbetingelserne. Ordregiver gør hermed særligt opmærksom på, at der er tale om et kontraktvilkår, som leverandøren skal opfylde i forbindelse med kontraktens udførelse. Vilkår skal overholde EU-rettens grundlæggende regler og principper En social klausul skal være i overensstemmelse med EU-retten, herunder principperne om proportionalitet, ikke-diskrimination og ligebehandling. Proportionalitetsprincippet indebærer, at kravet til leverandøren skal være rimeligt i forhold til den udbudte opgave. Ordregiver skal først og fremmest vurdere, om vilkåret er egnet til/relevant for udførelsen af den pågældende kontrakt. Hvis ordregiver fx udbyder en kontrakt om juridisk bistand eller rådgivningsydelser, hvor der primært skal anvendes specialistviden eller medarbejdere med særlige kompetencer, vil det typisk ikke være relevant at indsætte en klausul, der forpligter leverandøren til at ansætte medarbejdere fra særlige grupper eller på særlige vilkår til udførelsen af opgaven. Proportionalitetsprincippet indebærer også, at en klausul eksempelvis ikke må forpligte leverandøren i længere tid end den udbudte kontrakts løbetid. Løber kontrakten eksempelvis i 10 måneder, må ordregiver ikke stille krav om ansættelse af medarbejdere fra særlige grupper i to år. Ordregiver skal i det hele taget vurdere leverandørernes faktiske muligheder for at opfylde den sociale forpligtelse i lyset af kontraktens løbetid.

24 SIDE 24 KAPITEL 8 SOCIALE HENSYN SOM BETINGELSE FOR KONTRAKTENS UDFØRELSE Det vil altid være op til ordregiver at foretage en konkret vurdering af, hvor stor en social forpligtelse den konkrete kontrakt kan bære, og hvornår kravene til leverandøren går ud over, hvad der er nødvendigt og rimeligt i forhold til den udbudte opgave. Principperne om ikke-diskrimination og ligebehandling indebærer, at den sociale klausul ikke må diskriminere eller forskelsbehandle. Det vil være i strid med reglerne, hvis ordregiver fastsætter en social forpligtelse, som i realiteten kun kan opfyldes af én leverandør eller en eksklusiv gruppe af leverandører, eller hvis det vil være vanskeligere for leverandører fra andre medlemslande at overholde kravet. En social klausul må heller ikke diskriminere arbejdstagere fra andre medlemslande. Lovligheden af et kontraktvilkår afhænger derfor af den nøjagtige ordlyd og af, hvilken virkning det i praksis har for leverandører m.v. fra andre medlemslande. Det vil altid bero på en konkret vurdering, om vilkåret er foreneligt med EU-retten. Kontraktvilkåret skal udformes således, at vilkåret skal opfyldes, uanset hvilken leverandør der vinder udbuddet, og uanset om leverandøren er en stor eller lille virksomhed. Det skyldes, at vurderingen af den sociale forpligtelses omfang tager udgangspunkt i kontraktens størrelse og ikke i virksomhedens størrelse. En klausul må derfor ikke fastsætte, at små virksomheder vil kunne nøjes med at opfylde forpligtelsen i mindre grad end større virksomheder. 8.2 Sociale klausuler Det sociale ansvar, som ordregiver ønsker at pålægge leverandøren, kan være at integrere grupper, der har svært ved at finde fodfæste på arbejdsmarkedet, ved at stille krav om, at virksomheden ansætter personer på særlige vilkår, eller ved at skabe bedre muligheder for at aktivere ledige, jf. afsnit nedenfor. Det kan også være at forebygge og fastholde virksomhedens nuværende medarbejdere ved at kræve, at arbejdspladsen har en formuleret politik om at fastholde nuværende medarbejdere og forebygge nedslidning, jf. afsnit nedenfor. Sociale klausuler om integration af udsatte grupper og forebyggelse/fastholdelse af ansatte egner sig bedst til kontrakter om udførelse af tjenesteydelser eller bygge- og anlægsopgaver, hvor den udbudte opgave skal udføres her i landet, dvs. hvor leverandøren og de ansatte fysisk indfinder sig "på stedet" for at udføre den udbudte opgave for ordregiver. Derimod er sådanne klausuler mindre egnede til vareindkøbskontrakter, hvor produktionen af varen ofte foregår i leverandørens hjemland. Dette hænger sammen med, at kontraktvilkår, der kræver ændring af organisationen, strukturen eller politikken i en virksomhed, der er etableret i et andet EU-medlemsland - hvilket sådanne klausuler ofte vil gøre - kan være diskriminerende eller udgøre en uberettiget hindring for samhandlen 30. Sociale klausuler vedrørende kontraktens gennemførelse kan også gå ud på at forpligte leverandøren til at levere Fairtrade-producerede varer eller til at varetage samfundsansvar i mere bred forstand. Sociale klausuler om integration på arbejdsmarkedet Formålet med sådanne klausuler er typisk at få leverandøren til ved opfyldelse af kontrakten at anvende medarbejdere på særlige vilkår eller fra særlige grupper, som har svært ved at få 30 Europa-Kommissionen: "Sociale hensyn ved indkøb - En vejledning i mulighederne for at tage sociale hensyn ved offentlige indkøb", 2011, side 45.

25 SIDE 25 SOCIALE HENSYN VED OFFENTLIGE INDKØB fodfæste på arbejdsmarkedet. Dette kan fx være elever 31, langtidsledige eller personer, som på grund af fx sygdom eller handicap ikke har mulighed for at opnå beskæftigelse på normale vilkår. Sådanne klausuler kan enten udformes som et forpligtende vilkår i kontrakten eller i en blødere variant som en opfordring til at anvende medarbejdere fra særlige grupper eller ansat på særlige vilkår ved kontraktens udførelse. Hvis en social klausul udformes som en opfordring eller henstilling til leverandøren, gælder ikke så strenge krav til selve udformningen af klausulen. Boks 8.1 Eksempel på klausul om hensyntagen til det rummelige arbejdsmarked "Leverandøren skal i videst muligt omfang søge at tage hensyn til det rummelige arbejdsmarked i forbindelse med udførelsen af opgaven, herunder gennem ansættelse af medarbejdergrupper, som har vanskeligt ved at opnå ansættelse på normale vilkår. Parterne er enige om i umiddelbar forlængelse af kontraktens ikrafttræden og efterfølgende løbende at drøfte, hvordan ovennævnte mål bedst kan indfries. [Ordregiver] kan anmode leverandøren om at redegøre for, hvilke tiltag leverandøren har iværksat for at indfri målet." Et forpligtende vilkår giver ordregiver bedre muligheder for at sikre, at målet med klausulen faktisk nås. Der gælder dog også strengere juridiske rammer for en sådan social klausul. Der kan således kun fastsættes sociale klausuler om ansættelse af bestemte medarbejdergrupper, som er afledt af beskæftigelsesfremmende ordninger reguleret i lov eller anden relevant retskilde. Dette følger af den grundlæggende betingelse i dansk ret om, at forvaltningens virksomhed skal være legitimeret i lov eller anden retskilde, jf. afsnit 3.2. En forpligtende social klausul skal desuden defineres og afgrænses ud fra de objektive kriterier, der fremgår af de relevante ordninger. Det følger af, at den sociale klausul skal ligge inden for rammerne af forvaltningens hjemmel, men skal også sikre, at leverandøren kender sine forpligtelser. Endelig skal persongruppen defineres og afgrænses entydigt, objektivt og uafhængigt af bestemte danske ordninger. Det vil fx være ulovligt at stille krav om, at de medarbejdere, der skal udføre kontrakten, skal være danske eller omfattet af danske beskæftigelsesfremmende ordninger. Det vil diskriminere medarbejdere fra andre EU/EØS-lande under tilsvarende ordninger. Leverandøren skal altså frit kunne ansætte medarbejdere fra ethvert EU/EØS-land, som er omfattet af en beskæftigelsesfremmende ordning svarende til den ordning, som søges fremmet med klausulen. At klausulen skal defineres uafhængigt af danske ordninger, betyder også, at ordningen (og dermed den omfattede persongruppe) skal beskrives på en sådan måde, at omfanget af ordningen og de krav, der ligger heri, skal kunne læses og forstås selvstændigt (uden kendskab til den pågældende danske ordning) jf. punkt A og B i boks 8.2 nedenfor. Det sikrer, at både danske og udenlandske virksomheder kan gøre sig bekendt med klausulens omfang. Samtidig skal ordregiver udtrykkeligt anføre, at virksomheder fra andre EU/EØS-lande kan opfylde klausulen ved at anvende medarbejdere fra lignende ordninger i andre EU/EØS-lande, jf. punkt A og B i boks For nærmere om sociale klausuler om ansættelse af elever henvises til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledning "Sociale klausuler om uddannelses- og praktikaftaler i forbindelse med udbud", 2013.

26 SIDE 26 KAPITEL 8 SOCIALE HENSYN SOM BETINGELSE FOR KONTRAKTENS UDFØRELSE Boks 8.2 Eksempel på klausul om ansættelse af medarbejdere på særlige vilkår eller fra særlige grupper "Leverandøren skal sikre, at mindst [indsæt tal] pct. af de stillinger, der anvendes til at opfylde denne kontrakt, til stadighed er besat med medarbejdere fra kategorierne A og/eller B nedenfor. A. Medarbejdere ansat på særlige vilkår. Ved medarbejdere på særlige vilkår forstås personer under den til enhver tid gældende folkepensionsalder med varige begrænsninger i arbejdsevnen, som ikke er i stand til at fastholde eller opnå beskæftigelse på normale vilkår på arbejdsmarkedet. Mulighederne for revalidering til beskæftigelse på normale vilkår skal være udtømte. Som medarbejdere på særlige vilkår anses bl.a. personer ansat i fleksjob i henhold til kapitel 13 i lov om en aktiv beskæftigelsesindsats, jf. lovbekendtgørelse nr. 415 af 24. april 2013 med senere ændringer, eller en tilsvarende ordning i et andet EU/EØS-land. B. Medarbejdere fra særlige grupper. Ved medarbejdere fra særlige grupper forstås arbejdstagere, som kun vanskeligt kan opnå beskæftigelse på normale løn- og arbejdsvilkår som følge af begrænsninger i arbejdsevnen eller ændringer i sine forhold, fx i form af sygdom, arbejdsløshed eller samlivsophør, som bevirker, at vedkommende ikke har mulighed for at skaffe det nødvendige til sin egen eller familiens forsørgelse. Som medarbejdere fra særlige grupper anses bl.a. personer ansat som led i revalidering i henhold til kapitel 6 i lov om aktiv socialpolitik, jf. lovbekendtgørelse nr. 190 af 24. februar 2012 med senere ændringer, eller en tilsvarende ordning i et andet EU/EØS-land. Såfremt opfyldelse af kravene ovenfor medfører risiko for, at leverandøren ellers måtte afskedige medarbejdere, eksempelvis hvis det ikke er muligt at rekruttere sådanne medarbejdere, kan leverandøren efter aftale med [ordregiver] i en periode fravige kravene og dermed overføre medarbejdere til at varetage den udbudte arbejdsopgave. Leverandøren skal på [ordregivers] anmodning dokumentere, at kravet om ansættelse af medarbejdere på særlige vilkår/fra særlige grupper opfyldes. Leverandøren skal give meddelelse til [ordregiver], hvis en stilling, som skal besættes på særlige vilkår/ fra den særlige gruppe, ikke har kunnet besættes i en periode på mere end [fx 10] uger. Hvis leverandøren ikke overholder pligten til at give meddelelse om manglende ansættelse af medarbejdere på særlige vilkår/ fra særlige grupper eller til at dokumentere, at kravet om ansættelserne er opfyldt, betragtes dette som misligholdelse af kontrakten. Sker der efter påbud fortsat misligholdelse fra leverandørens side, kan [ordregiver] gøre misligholdelse gældende i henhold til kontraktens bestemmelser herom. Ved manglende ansættelse af medarbejdere på særlige vilkår/ fra særlige grupper kan [ordregiver] forlange en uddybende redegørelse fra leverandøren. Manglende overholdelse af kravet om ansættelse af medarbejdere på særlige vilkår/ fra særlige grupper udgør en væsentlig misligholdelse af kontrakten. [Ordregiver] er berettiget til at gøre misligholdelse gældende i henhold til kontraktens bestemmelser herom." Det er vigtigt at overveje, om allerede ansatte medarbejdere hos leverandøren kan overføres til den udbudte opgave, eller om der skal ske nyansættelser. Eksemplet i boks 8.2 giver leverandøren mulighed for at overføre allerede ansatte medarbejdere på særlige vilkår eller fra særlige grupper til den konkrete opgave. Herved tager ordregiver hensyn til virksomheder, der allerede har oprettet sådanne stillinger i virksomheden. Hvis leverandøren ikke har medarbejdere ansat på særlige vilkår eller fra særlige grupper, vil leverandøren være forpligtet til at ansætte sådanne medarbejdere. Ønsker ordregiver at sikre, at der er tale om egentlige nyansættelser, kan ordregiver fastsætte, at leverandøren ikke kan opfylde klausulen ved at overføre medarbejdere fra en anden del af leverandørens virksomhed, jf. boks 8.3. Selv om kravet medfører, at der sker flere ansættelser på særlige vilkår eller fra særlige grupper, skal ordregiver dog være opmærksom på, at kravet

27 SIDE 27 SOCIALE HENSYN VED OFFENTLIGE INDKØB kan risikere at få den virkning, at virksomhederne er tilbageholdne med at ansætte medarbejdere på særlige vilkår eller fra særlige grupper "på frivillig basis", hvis de alligevel bliver forpligtet til at ansætte sådanne medarbejdere i forbindelse med indgåelse af kontrakter med offentlige myndigheder. Boks 8.3 Eksempel på formulering af krav om nyansætteser "Leverandøren kan ikke opfylde sin forpligtelse til at beskæftige medarbejdere på særlige vilkår/ fra særlige grupper ved at overføre personer, som ved kontraktens indgåelse er ansat hos leverandøren, til den udbudte kontrakt." For eksempler på klausuler om ansættelse af elever henvises til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledning "Sociale klausuler om uddannelses- og praktikaftaler i forbindelse med udbud" (2013). Sociale klausuler om forebyggelse og fastholdelse af medarbejdere Formålet med sådanne klausuler er typisk at forpligte leverandøren til at have en personalepolitik og/eller arbejdsmiljøpolitik for de medarbejdere, der er beskæftiget med opfyldelse af kontrakten, med henblik på at forebygge nedslidning af og fastholde allerede eksisterende medarbejdere. Klausulen kan dog kun pålægge leverandøren en sådan forpligtelse med hensyn til de medarbejdere, der udfører den udbudte opgave, og kun for kontraktens løbetid. Det skal samtidig være relevant for udførelsen af den udbudte opgave, at leverandøren har en sådan politik. Boks 8.4 Eksempel på klausul om personalepolitik "Leverandøren skal have og efterleve en skriftligt formuleret værdipolitik (personalepolitik) for de medarbejdere, der udfører de af kontrakten omfattede ydelser. Personalepolitikken skal have medarbejderen i centrum og fremme integration og fastholdelse af disse ansatte i virksomheden. Det er [ordregivers] opfattelse, at en sådan politik bl.a. vil være med til at sikre kontinuiteten i leveringen af ydelsen over for [ordregiver] og dermed højne kvaliteten af denne. Politikken skal efterleves af leverandøren og mindst gælde for kontraktperioden. Leverandøren skal i hele kontraktperioden på [ordregivers] anmodning orientere [ordregiver] om personalepolitikken og dens udmøntning, herunder dens konkrete efterlevelse. Hvis leverandøren ikke på anmodning kan fremlægge personalepolitikken og/eller oplysninger om den konkrete efterlevelse, anses dette for en mangel, hvorved [ordregiver] kan gøre misligholdelse gældende." Boks 8.5 Eksempel på klausul om arbejdsmiljøpolitik "Leverandøren skal have og efterleve en skriftligt formuleret arbejdsmiljøpolitik for de medarbejdere, der udfører de af kontrakten omfattede ydelser. Arbejdsmiljøpolitikken skal fremme arbejdsmiljøet for de pågældende medarbejdere til nytte for en behørig opfyldelse af leverandørens forpligtelser i henhold til kontrakten. Politikken skal efterleves af leverandøren og mindst gælde for hele kontraktperioden. Leverandøren skal i hele kontraktperioden på [ordregivers] anmodning fremlægge arbejdsmiljøpolitikken og orientere [ordregiver] om dennes efterlevelse. Hvis leverandøren ikke på anmodning kan fremlægge arbejdsmiljøpolitikken og/eller oplysninger om den konkrete efterlevelse, kan [ordregiver] gøre misligholdelsesbeføjelser gældende."

28 SIDE 28 KAPITEL 8 SOCIALE HENSYN SOM BETINGELSE FOR KONTRAKTENS UDFØRELSE En social klausul kan også gå ud på at sikre mangfoldighed blandt de medarbejdere, der anvendes til udførelsen af den udbudte kontrakt. En sådan klausul kan anvendes til at sikre, at leverandøren har en politik for og så vidt muligt gennemfører foranstaltninger, der skal fremme lige muligheder for mænd og kvinder eller etnisk og racemæssig mangfoldighed. Ordregiver kan også kun pålægge leverandøren en sådan forpligtelse med hensyn til de medarbejdere, der udfører den udbudte opgave, og kun for kontraktens løbetid, ligesom det skal være relevant for udførelsen af den udbudte opgave, at leverandøren har en sådan politik. Boks 8.6 Eksempel på klausul om mangfoldighedspolitik "Leverandøren skal have en skriftligt formuleret politik med henblik på at sikre mangfoldighed iblandt medarbejdere anvendt til opgaveløsningen. Mangfoldighedspolitikken skal omfatte ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, uddannelse, forfremmelse samt løn- og arbejdsvilkår. Politikken skal efterleves af leverandøren og gælde for hele kontraktperioden. Leverandøren skal i hele kontraktperioden på [ordregivers] anmodning fremlægge mangfoldighedspolitikken og orientere [ordregiver] om dennes konkrete efterlevelse. Hvis leverandøren ikke på anmodning kan fremlægge mangfoldighedspolitikken og/eller oplysninger om den konkrete efterlevelse, kan [ordregiver] gøre misligholdelse gældende i henhold til kontraktens bestemmelser herom." Sociale klausuler i øvrigt, herunder om Fairtrade Sociale klausuler kan også gå ud på at forpligte leverandøren til at varetage samfundsansvar i mere bred forstand. Sådanne sociale klausuler kan efter omstændigheder formuleres mere fleksibelt og kan anvendes til at tilgodese flere forskellige sociale hensyn. Et socialt hensyn af denne karakter kan bl.a. være et ønske om køb af Fairtrade-produkter. Det er Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens opfattelse, at et ønske om Fairtrade-produkter lovligt kan indsættes som betingelse for kontraktens udførelse. Det er således ved udformningen af kontraktvilkårene, at der er de mest oplagte muligheder for at tage højde for et ønske om at købe Fairtrade-produkter, idet ordregiver her lovligt kan udforme detaljerede bestemmelser om, hvordan kontrakten skal udmøntes i praksis. Ordregiver skal i givet fald indsætte de bagvedliggende kriterier for Fairtrade-mærket (eller et andet ønsket mærke) som betingelser for kontraktens udførelse. Ordregiver kan godt angive, at Fairtrade-mærket (eller et andet ønsket mærke) efter ordregivers opfattelse anses for at opfylde kontraktvilkårene, men ordregiver skal tillade, at leverandøren også på anden vis dokumenterer at opfylde kontraktvilkårene 32. Ordregiver kan således fx angive som kontraktvilkår, at leverandøren skal betale producenterne af den vare, der købes, en pris, der tillader producenterne at dække deres udgifter til bæredygtig produktion, som fx anstændige lønninger og arbejdsforhold for de berørte arbejdstagere, miljøvenlige produktionsmetoder og forbedringer af produktionsprocessen og arbejdsforholdene. En social klausul af denne karakter kan også gå ud på at forpligte leverandøren til ansvarlig virksomhedsadfærd (CSR-hensyn). Dette sker typisk ved at henvise til FN's Global Compact eller OECD's Retningslinjer for Multinationale Virksomheder. 32 Se EU-Domstolens dom af 10. maj 2012 i sag 368/10, Kommissionen mod Nederlandene.

29 SIDE 29 SOCIALE HENSYN VED OFFENTLIGE INDKØB FN's Global Compact er et initiativ, der opstiller nogle generelle principper for virksomheders arbejde med samfundsansvar og bæredygtighed. Hovedmålsætningerne for FN's Global Compact er:» at virksomheder opfordres til at støtte op om 10 principper inden for områderne menneskerettigheder, arbejdstagerrettigheder, miljø og antikorruption, og til at implementere disse principper internt i deres praksis, og» at virksomheder opfordres til at bidrage med frivillige initiativer til at fremme FN s mål om bæredygtig udvikling. OECD s Retningslinjer for Multinationale Virksomheder er en række anbefalinger om ansvarlig virksomhedsadfærd fra regeringerne i de tilsluttede lande til multinationale virksomheder, der opererer i eller ud af de pågældende lande. Retningslinjerne indeholder ikke-bindende principper og standarder for ansvarlig global virksomhedsadfærd og har til formål at sikre, at virksomhederne yder et positivt bidrag til den økonomiske, miljømæssige og sociale udvikling på verdensplan. Sådanne kontraktvilkår udformes i praksis ofte således, at der i kontrakten henvises til et bilag, hvor de mere detaljerede forpligtelser er beskrevet, og hvor ordregivers mulighed for at sikre sig dokumentation for opfyldelsen ligeledes er reguleret. I bilaget kan de principper fra FN's Global Compact og OECD's Retningslinjer for Multinationale Virksomheder, der er relevante for kontrakten, således nævnes og beskrives nærmere. Kontraktvilkåret kan alternativt også udformes således, at der i selve kontraktbestemmelsen henvises til FN's Global Compact og OECD's Retningslinjer for Multinationale Virksomheder. Boks 8.7 Eksempler på klausuler vedrørende samfundsansvar Eksempel 1: Ved opfyldelsen af kontrakten forpligter leverandøren sig til at inddrage samfundsansvar. Dette sker ved, at leverandøren forpligter sig til at overholde de i bilag [om samfundsansvar] beskrevne krav. Eksempel 2: Ved alle led i levering af ydelserne i henhold til kontrakten, herunder via underleverandører, skal leverandøren overholde principperne om samfundsansvar som formuleret i FN's Global Compact og som formuleret i OECD's Retningslinjer for Multinationale Virksomheder. Det er altid en konkret vurdering, om og i hvilket omfang ordregiver kan og bør forpligte leverandøren til at inddrage samfundsansvar som formuleret i FN's Global Compact og OECD's Retningslinjer for Multinationale Virksomheder. Ordregiver skal således foretage en vurdering af, om det er relevant og proportionalt at forpligte leverandøren som ønsket, jf. afsnit 8.1 ovenfor.

30 SIDE 30 KAPITEL 9 KONTRAKTSTYRING Kapitel 9 Kontraktstyring Når ordregiver i kontrakten fastsætter betingelser for kontraktens udførelse (kontraktvilkår), skal ordregiver sørge for, at opfyldelsen af kontraktvilkårene kan kontrolleres på effektiv måde. Selve kontraktvilkårene, som pålægger leverandøren krav om fx at ansætte medarbejdere på særlige vilkår eller at have en arbejdsmiljøpolitik for medarbejdere, der er beskæftiget med den udbudte opgave, kan altså ikke stå alene, uden at der samtidig indsættes supplerende vilkår, som sikrer, at vilkåret om ansættelse på særlige vilkår eller vilkåret om en arbejdsmiljøpolitik rent faktisk overholdes. 9.1 Opfølgning og kontrol Generelt bør ordregiver altid gennemføre en kontraktopfølgning for at sikre sig, at leverandøren leverer varer og ydelser i overensstemmelse med det aftalte. Herigennem opnår ordregiver den ønskede effekt af sin kontrakt. Kontraktopfølgning er særligt relevant i forbindelse med leverandørens overholdelse af sociale klausuler. Derfor bør ordregiveren anføre i kontrakten, hvordan ordregiver vil følge op på vilkåret, og hvilke sanktionsmuligheder der vil være, såfremt leverandøren ikke overholder forpligtelsen. Opfølgning kan fx ske ved, at leverandøren skal fremlægge en plan for, hvordan han beskæftiger elever eller langtidsledige på opgaven, eller hvordan han implementerer den krævede arbejdsmiljøpolitik eller personalepolitik i forbindelse med opgavens udførelse. Hvis der holdes et opstartsmøde mellem leverandøren og ordregiver, er det også en god idé at understrege vigtigheden af, at sociale klausuler overholdes, ligesom dette emne kan være et fast emne på dagsordenen for eventuelle løbende møder mellem leverandøren og ordregiver. Ordregiver kan på den måde løbende følge op på leverandørens overholdelse af kontraktvilkåret og tydeliggøre konsekvenserne af manglende overholdelse. For så vidt angår håndhævelsen af kontrakten og konsekvenserne ved en manglende overholdelse af sociale klausuler, skal ordregiver være opmærksom på, at disse klausuler er en biforpligtelse til selve den udbudte kontrakt. Det betyder, at der ikke bør indføres meget vidtgående misligholdelsesbeføjelser, hvis der er tale om enkeltstående misligholdelse af de sociale pligter, som kontrakten omfatter. Det betyder også, at ordregiver bør skrive direkte i kontrakten, hvilke misligholdelsesbeføjelser ordregiver skal have mulighed for at gøre gældende. Det er ordregivers ansvar at skabe balance mellem ikke at være for restriktiv i forhold til kontrol- og håndhævelsesmuligheder og samtidig sikre, at kravet opfyldes. En meget restriktiv kontrol kan således skabe samarbejdsproblemer med leverandøren. Det kan derfor være fornuftigt at tilstræbe samarbejde og dialog om, hvordan klausulerne bliver opfyldt. Samtidig er det på den anden side vigtigt at kontrollere, om leverandøren rent faktisk lever op til de fastsatte kontraktvilkår. Såfremt ordregiver får mistanke om, at leverandøren ikke overholder sine forpligtelse, er det vigtigt, at der findes en sanktionsbestemmelse i kontrakten. Bestemmelsen bør afspejle, hvor vigtigt opfyldelse af den sociale klausul eller arbejdsklausulen er for ordregiveren.

31 SIDE 31 SOCIALE HENSYN VED OFFENTLIGE INDKØB Ordregiver skal således tage stilling til, hvilke misligholdelsesbeføjelser en tilsidesættelse af kontraktvilkårene skal give ordregiveren ret til. Dette kan i sidste ende være ophævelse af kontrakten. I de fleste tilfælde bør det kun være gentagen misligholdelse eller misligholdelse, der fastholdes efter påkrav om afhjælpning, som fører til ophævelse af kontrakten. Normalt vil en økonomisk sanktion i form af betaling af bod eller en pligt til afhjælpning være et tilstrækkeligt effektivt middel til at sikre opfyldelsen af kontraktvilkårene. Ordregiver kan også overveje, om god opfyldelse af kravene skal belønnes med betaling af en bonus til leverandøren. 9.2 Bestemmelser om kontrol i sociale klausuler Hvilke bestemmelser der skal være om kontrol og sanktioner, afhænger af den type social klausul, som ordregiver indsætter i kontrakten. Kontraktstyring ved sociale klausuler om integration på arbejdsmarkedet Ordregiver skal have mulighed for at kontrollere, om leverandøren lever op til kravene om at ansætte personer fra særlige grupper eller på særlige vilkår til kontraktens udførelse. Derfor bør der i forlængelse af den sociale klausul indsættes en bestemmelse om, at leverandøren på ordregivers anmodning skal dokumentere, at kravene opfyldes. Ordregiveren kan her også forpligte leverandøren til at give meddelelse, hvis en stilling ikke har kunnet besættes over en længere periode. Se et eksempel på formulering af sådanne bestemmelser i boks 8.2 ovenfor. Hvilke krav der kan stilles til leverandørens dokumentation, afhænger af, hvilken persongruppe den sociale klausul vedrører. Det vil således være let at skaffe oplysning om, at der fx er ansat personer fra særlige grupper i fleksjob, som er formidlet til leverandøren af et jobcenter, idet jobcentret vil kunne oplyse, at der er oprettet en eller flere stillinger på særlige vilkår. Hvis leverandøren ikke har kunnet rekruttere de krævede medarbejdere og derfor har været fritaget for pligten til at ansætte personer fra særlige grupper eller på særlige vilkår, skal dette også dokumenteres. Det vil efter omstændighederne fx kunne ske ved, at jobcentret oplyser, at det ikke har været muligt at finde personer til de pågældende stillinger. Sanktionerne for manglende overholdelse kan angives i kontraktens bestemmelser om misligholdelsesbeføjelser. I selve den sociale klausul kan der herefter henvises til misligholdelsesbestemmelserne. Se et eksempel på en sådan formulering i boks 8.2 ovenfor. For nærmere om dokumentation og kontrol af opfyldelse af klausuler om ansættelse af elever henvises til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledning om sociale klausuler om uddannelses- og praktikaftaler i forbindelse med udbud (2013). Kontraktstyring ved sociale klausuler om forebyggelse og fastholdelse af medarbejdere Det kan være svært for ordregiver at kontrollere, om leverandøren rent faktisk efterlever en krævet personalepolitik, arbejdsmiljøpolitik eller mangfoldighedspolitik for de medarbejdere, der er beskæftiget med udførelsen af den udbudte opgave. Ordregiver bør skrive ind i den sociale klausul, at leverandøren på ordregiverens anmodning skal orientere ordregiver om den krævede politik og dens udmøntning. Ordregiver kan efter omstændighederne også anmode om at få den skriftlige politik udleveret. Se eksempler på formulering af sådanne bestemmelser i boks 8.4, boks 8.5 og boks 8.6 ovenfor i afsnit 8.2. Kontraktstyring ved sociale klausuler i øvrigt Hvis leverandøren forpligter sig til at inddrage samfundsansvar, fx ved at ordregiver i et bilag til kontrakten henviser til relevante principper fra FN's Global Compact eller OECD's Retnings-

32 SIDE 32 KAPITEL 9 KONTRAKTSTYRING linjer for Multinationale Virksomheder, jf. nærmere herom i afsnit 8.2.3, bør ordregiver også i bilaget angive, hvordan leverandørens efterlevelse af kravene vil blive kontrolleret og sanktioneret. I praksis angives det ofte, at ordregiver som udgangspunkt ikke vil kræve nærmere dokumentation for leverandørens overholdelse af kravene til samfundsansvar, men at leverandøren dog efter ordregivers anmodning skal kunne opfylde visse dokumentationskrav. Boks 9.1 Eksempel på dokumentation for overholdelse af krav til samfundsansvar "[Ordregiver] vil som hovedregel ikke anmode om nærmere dokumentation for, at leverandøren ved opfyldelsen af kontrakten lever op til ovenstående krav til arbejdstagerrettigheder og menneskerettigheder. Dette forudsætter dog, at leverandøren senest en måned efter [ordregiver] skriftlige anmodning herom kan opfylde følgende dokumentationskrav: Erklæring fra Leverandørens ledelse Heri erklæres det, at leverandøren ved opfyldelsen af kontrakten løbende sikrer overholdelse af ovennævnte krav til menneskerettigheder og arbejdstagerrettigheder. Beskrivelse af praktiske tiltag Heri beskrives de tiltag, som leverandøren har gennemført med henblik på at sikre overholdelsen af de nævnte krav. Denne beskrivelse kan omfatte en beskrivelse af påtagne forpligtelser, implementerede systemer og andre iværksatte tiltag. Beskrivelse af resultatmålinger Heri beskrives, hvorledes resultatet af iværksatte tiltag måles. Dette kan ske ved brug af standarder så som Global Reporting Initiative's (GRI) Sustainability Reporting Guidelines. Dokumentationskravene anses som opfyldt ved, at leverandøren har udarbejdet en såkaldt "Communication on progress" (COP), der er offentliggjort på FN's Global Compact hjemmeside. [Ordregiver] accepterer naturligvis også andre bevistyper, der opfylder de fastlagte dokumentationskrav. Ordregiver vil som hovedregel ikke anmode om ovennævnte dokumentation, medmindre der forelægger en særlig anledning, herunder konkret begrundet mistanke." Udover forhold vedrørende dokumentation af leverandørens opfyldelse af kravene bør ordregiver overveje og beskrive, hvordan ordregiver vil forholde sig ved en konkret begrundet mistanke om, at kravene ikke opfyldes. Sociale klausuler af denne karakter adskiller sig fra de ovenfor nævnte klausuler om integration på arbejdsmarkedet og forebyggelse og fastholdelse af medarbejdere, idet leverandøren ofte ikke vil have direkte mulighed for at påvirke opfyldelsen af kravene. Hvorimod kravene om at ansætte medarbejdere på særlige vilkår eller fra særlige grupper eller om at have en personale- eller arbejdsmiljøpolitik vedrører leverandørens egne medarbejdere, angår kravene om inddragelse af samfundsansvar på baggrund af FN's Global Compact eller OECD's Retningslinjer for Multinationale Virksomheder typisk forholdene i forbindelse med tidligere led i forsyningskæden, som leverandøren ikke nødvendigvis har direkte indflydelse på. Ordregivers sanktionsmuligheder i anledning af en konkret begrundet mistanke om, at kravene ikke opfyldes, bør afspejle dette.

33 SIDE 33 SOCIALE HENSYN VED OFFENTLIGE INDKØB Boks 9.2 Eksempel på procedure ved konkret begrundet mistanke om manglende overholdelse "Såfremt der opstår konkret begrundet mistanke om, at en leveret ydelse er tilvirket efter produktionsprocesser eller -metoder, hvor de ovennævnte krav til menneskerettigheder eller arbejdstagerrettigheder ikke er overholdt, skal leverandøren straks efter [ordregivers] anmodning fremsende en skriftlig redegørelse for samt dokumentere, under hvilke produktionsprocesser og/eller -metoder de tjenesteydelser, der indgår til opfyldelsen af kontrakten, er tilvirket. Endvidere skal leverandøren redegøre for, i hvilket omfang leverandøren ved sin adfærd i forbindelse med opfyldelse af kontrakten kan påvirke opfyldelsen af ovennævnte krav til menneskerettigheder og arbejdstagerrettigheder, herunder ved valg af underleverandører m.v. Redegørelsen og den tilhørende dokumentation skal i fornødent omfang være ledsaget af attester, hvori det attesteres, under hvilke produktionsprocesser og/eller -metoder tilvirkning af ydelsen har fundet sted. [Ordregiver] vil på baggrund af ovennævnte skriftlige redegørelse og dokumentation m.v. foretage en konkret vurdering af den enkelte sag, hvorunder alle relevante forhold vil blive taget i betragtning." 9.3 Karantæne fra fremtidige udbud Hvis leverandøren ikke overholder de fastsatte kontraktvilkår, kan ordregiver også overveje andre sanktioner end rent kontraktuelle misligholdelsesbeføjelser, fx karantæne fra fremtidige udbud. Efter udbudsdirektivets artikel 45, stk. 2, litra d, kan en virksomhed under visse omstændigheder udelukkes fra en udbudsforretning, hvis virksomheden i forbindelse med udøvelsen af sit erhverv beviseligt har begået en alvorlig fejl, jf. også afsnit 6.1. Bestemmelsen giver ikke i sig selv hjemmel til at udelukke en virksomhed i et udbud udelukkende med henvisning til, at virksomheden ikke har overholdt en social klausul. EU-Domstolen har imidlertid fastslået, at en virksomheds manglende overholdelse af sine kontraktmæssige forpligtelser i princippet betragtes som en fejl i forbindelse med udøvelse af erhverv 33. Der skal dog være udvist en adfærd hos den pågældende virksomhed, som angiver en misligholdelseshensigt eller uagtsomhed af en vis alvor, og det kræver en konkret og individuel vurdering af den pågældende virksomheds holdning at konstatere en alvorlig fejl. Efter omstændighederne vil manglende overholdelse af et kontraktvilkår altså kunne føre til, at leverandøren udelukkes under et fremtidigt udbud. Hvis ordregiver ønsker at kunne anvende denne mulighed, bør ordregiver indsætte en bestemmelse i kontrakten herom. Ordregiver bør dog være opmærksom på, at karantæne fra udbud vil være en meget bebyrdende sanktion over for den pågældende virksomhed. I lyset af at sociale krav ofte er subsidiære forpligtelser til selve anskaffelsen, og ordregivere altid skal handle i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet ved offentlige indkøb, bør ordregivere være tilbageholdende med at anvende denne sanktion. 33 EU-Domstolens dom af 13. december 2012 i sag C-465/11, Forposta SA. Se om dommen ovenfor i afsnit 6.1. Se også Højesterets dom af 4. juni 2013 i sag C-465/11, I/S Vestforbrænding mod DSV Transport, trykt i UfR H.

34 SIDE 34 KAPITEL 9 KONTRAKTSTYRING Boks 9.3 Eksempel på kontraktbestemmelse om "alvorlig fejl" "Det bemærkes, at leverandørens manglende overholdelse af sine kontraktmæssige forpligtelser i henhold til kontrakten i princippet kan betragtes som en fejl i forbindelse med udøvelsen af leverandørens erhverv, jf. udbudsdirektivets artikel 45, stk. 2, litra d. Om en konstateret fejl kan anses for en "alvorlig fejl" i direktivets forstand, vil bero på den adfærd, som leverandøren har udvist, herunder om misligholdelsen beror på hensigt eller uagtsomhed af en vis alvor hos leverandøren. Konstateringen af, om leverandøren har begået en alvorlig fejl ved manglende overholdelse af sine kontraktmæssige forpligtelser i henhold til kontrakten, vil ske ved en konkret og individuel vurdering af den af leverandøren udviste uagtsomhed. Konstateringen heraf forudsætter ikke, at der foreligger en retskraftig dom eller lignende grundlag. Såfremt [ordregiver] konstaterer, at leverandøren har begået en alvorlig fejl, kan [ordregiver] udelukke Leverandøren fra at deltage i fremtidige udbudsforretninger, som [ordregiver] afholder."

35 SIDE 35 SOCIALE HENSYN VED OFFENTLIGE INDKØB Kapitel 10 Kontrakter der ikke er eller kun I begrænset omfang er omfattet af udbudsdirektiverne Hvis kontrakten ikke eller kun i begrænset omfang er omfattet af udbudsdirektiverne, er der videre rammer for at inddrage sociale hensyn, end hvis kontrakten var omfattet af udbudsdirektiverne. En ordregiver kan altså mere frit forfølge sociale målsætninger Kontrakter, der ikke eller kun delvis er omfattet af udbudsdirektiverne, men som har grænseoverskridende interesse En lang række kontrakter er ikke eller kun delvis omfattet af udbudsdirektiverne. Det gælder bl.a. B-ydelser, som eksempelvis er ydelser på det sociale, sundhedsmæssige og uddannelsesmæssige område 34. Det gælder også, hvis kontraktens værdi er under den relevante tærskelværdi, eller hvis kontrakten falder under en af direktivernes undtagelsesbestemmelser. I denne situation er ordregiver ikke omfattet af udbudsdirektivets regler om gennemførelsen af proceduren, men er tværtimod frit stillet til selv at tilrettelægge en hensigtsmæssig procedure. Uanset hvordan proceduren tilrettelægges, skal ordregiver dog sørge for, at proceduren overholder grundlæggende traktatretlige normer og principper, så der er gennemsigtighed om proceduren, og alle virksomheder behandles fair og lige. Det giver virksomhederne ens forudsætninger for at udarbejde et tilbud. Hvis ordregiver ønsker at inddrage sociale hensyn som krav til selve kontraktgenstanden (dvs. i en kravspecifikation), skal ordregiver dog være opmærksom på, at køb af B-ydelser, der overstiger udbudsdirektivets tærskelværdi, er omfattet af udbudsdirektivets artikel 23 om tekniske specifikationer. Det betyder, at ordregiver i givet fald skal følge de i kapitel 5 behandlede retningslinjer. I andre tilfælde er mulighederne for at beskrive ydelsens egenskaber mere lempelige. Der er her fri mulighed for at beskrive kravene til den vare eller ydelse, der købes, ved angivelse af et bestemt mærke eller en bestemt fremstillingsproces, når blot angivelsen efterfølges af udtrykket eller tilsvarende. Ordregiver vil altså kunne henvise til fx et bestemt økologimærke. I forhold til udvælgelsen af egnede tilbudsgivere er det op til ordregiver selv at fastsætte kravene til tilbudsgivers egnethed samt at bestemme, hvilken dokumentation det er nødvendigt for tilbudsgiverne at fremsende som bevis for, at egnethedskravene opfyldes. De kriterier, der kendes fra udbudsdirektivet, og som angår ansøgernes erfaring med levering af de ønskede ydelser, virksomhedsstørrelse eller tekniske og faglige formåen, er naturligvis egnede, men også andre kriterier kan anvendes. Ordregiver vil således frit kunne anvende kriterier, der vedrører sociale hensyn. 34 For nærmere om bilag B-ydelser henvises til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledning om køb af B-tjenesteydelser, 2013.

36 SIDE 36 KAPITEL 10 KONTRAKTER DER IKKE ER ELLER KUN I BEGRÆNSET OMFANG ER OMFATTET AF UDBUDSDIREKTIVERNE Ved fastlæggelse af kravene skal ordregiver blot sikre, at udvælgelsen af tilbudsgivere sker på grundlag af objektive, saglige og ikke-diskriminerende kriterier, samt sørge for at der ikke sker forskelsbehandling af tilbudsgiverne. Kravene skal hænge sammen med og stå i forhold til den udbudte opgave. Dette betyder, at ordregiver heller ikke her vil kunne lægge vægt på virksomhedens generelle sociale profil, når ordregiver udvælger de egnede virksomheder. Ordregiver er som udgangspunkt frit stillet til at anvende det kriterium for tildeling af opgaven, som ordregiver finder nødvendig og relevant. Også her skal ordregivers krav dog hænge sammen med og stå i forhold til den udbudte opgave. Der er ikke som ved EU-udbud en pligt til at anvende de tildelingskriterier, der kendes fra udbudsdirektiverne: laveste pris eller det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Det er naturligvis muligt at benytte disse kriterier, men det er også muligt at benytte andre kriterier også selv om de ikke har et direkte økonomisk indhold. Det kunne fx være "det socialt mest ansvarlige tilbud", hvis dette kan anvendes som målestok for et tilbuds kvalitet. Også ved valg af underkriterier kan ordregiver anvende kriterier, der ikke har et direkte økonomisk indhold. Ordregiver vil således frit kunne vælge et socialt hensyn som konkurrenceparameter. Dette gælder også hensyn, der vedrører udførelsen af kontrakten. Det valgte kriterium skal blot være sagligt, objektivt og ikke-diskriminerende og dermed egnet til at identificere det bedste tilbud. Ordregiver må altså foretage en konkret vurdering af, om det ønskede kriterium er lovligt at anvende i forbindelse med den konkrete anskaffelse. Samtidig skal ordregiver selvfølgelig være opmærksom på, om der kan være andre lovmæssige begrænsninger, jf. kapitel 3 ovenfor Kontrakter omfattet af tilbudsloven Kontrakter om bygge- og anlægsopgaver, der ikke er omfattet af udbudsdirektiverne, skal udbydes efter reglerne i tilbudslovens afsnit I. Efter tilbudslovens afsnit I er der tre mulige procedurer for indhentning af tilbud: offentlig licitation, begrænset licitation (med eller uden prækvalifikation) og underhåndsbud. Offentlig licitation og begrænset licitation med prækvalifikation minder meget om gennemførelse af henholdsvis et offentligt og et begrænset udbud efter udbudsdirektivet, men procedurerne efter tilbudsloven er generelt mere fleksible og lettere at håndtere. Der gælder ikke i tilbudsloven som i udbudsdirektivets artikel 23 et udtrykkeligt forbud mod at henvise til et bestemt mærke eller en bestemt fremstillingsproces, når kravene til opgaven beskrives. Af ligebehandlingsprincippet i tilbudslovens 2, stk. 3, følger dog, at angivelse af et bestemt mærke eller en bestemt fremstillingsproces skal efterfølges af udtrykket eller tilsvarende. I forhold til ordregivers valg af tilbudsgivere følger det af tilbudslovens 2, stk. 3, at udvælgelsen af tilbudsgivere skal ske på grundlag af objektive, saglige og ikke-diskriminerende kriterier. Af tilbudslovens 6 følger det, at ordregiver kan stille krav og bede om oplysninger vedrørende virksomhedernes tekniske og økonomiske formåen. I det omfang et socialt hensyn, som ordregiver ønsker at varetage, kan anses for at angå virksomhedernes tekniske formåen, vil det altså være muligt at inddrage sociale hensyn i denne fase, forudsat at det sker på en saglig og ikke-diskriminerende måde. Uanset hvilken procedure der anvendes efter tilbudslovens afsnit 1, skal tildeling af ordren ske på grundlag af enten kriteriet "laveste pris" eller kriteriet "det økonomisk mest fordelagtige tilbud". Sociale hensyn er ikke nævnt blandt de eksempler på underkriterier til kriteriet "det økonomisk mest fordelagtige tilbud", der fremgår af tilbudslovens 8. Det må dog antages, at der ligesom ved EU-udbud også kan anvendes underkriterier, der skal varetage sociale hensyn, forudsat at kriterierne konkret er knyttet til kontraktens genstand og er saglige og ikke-diskriminerende. Der henvises til kapitel 7 ovenfor.

37 SIDE 37 SOCIALE HENSYN VED OFFENTLIGE INDKØB Vare- og A-tjenesteydelseskontrakter, hvis værdi overstiger kr , men ikke overstiger udbudsdirektivernes tærskelværdier, skal udbydes efter reglerne i tilbudslovens afsnit II. Tilbudslovens afsnit II indeholder kun få procedureregler og overlader det i stedet i vid udstrækning til ordregiver selv at bestemme proceduren for indgåelse af kontrakten. I henhold til tilbudslovens 15 d, stk. 1, skal ordregiver ved tilrettelæggelsen og gennemførelsen af proceduren sørge for, at udvælgelsen af tilbudsgiverne sker på grundlag af objektive, saglige og ikke-diskriminerende kriterier. Herudover skal ordregiver sørge for, at tilbudsgiverne ikke forskelsbehandles. Rammerne for at inddrage sociale hensyn efter tilbudslovens afsnit II svarer derfor overordnet til de ovenfor beskrevne rammer for at inddrage sociale hensyn ved indgåelse af kontrakter, der har grænseoverskridende interesse Kontrakter, der ikke har grænseoverskridende interesse og ikke er omfattet af tilbudsloven Hvis kontrakten hverken er omfattet af udbudsdirektiverne eller tilbudsloven, er ordregivere, som er forvaltningsmyndigheder, omfattet af de almindelige forvaltningsretlige principper. De almindelige forvaltningsretlige regler indebærer, at ordregiver ved gennemførelsen af en indkøbsproces (som ved gennemførelsen af alle andre forvaltningsdispositioner) skal handle sagligt og økonomisk forsvarligt. Det afgørende for gennemførelse af en lovlig indkøbsproces, efter forvaltningsretlige principper, er helt overordnet, at der ikke efterfølgende kan rejses tvivl om sagligheden ved ordregiverens dispositioner. Der udspringer omvendt - i modsætning til udbudsretten - ikke i retlig henseende egentlige formkrav til gennemførelsen af indkøbsprocessen. Ordregiveren skal imidlertid sikre sig, at indkøbsprocessen dels er gennemført på et sagligt grundlag og i overensstemmelse med de øvrige grundlæggende forvaltningsretlige principper, dels at dette i fornødent omfang kan dokumenteres. Ordregiver vil således frit kunne inddrage sociale hensyn, forudsat at det er sagligt i forhold til den konkrete anskaffelse.

38 SIDE 38 KAPITEL 11 LÆS MERE Kapitel 11 Læs mere Her kan du læse mere om:» Sociale hensyn i udbud generelt: Europa-Kommissionens vejledning om sociale hensyn ved indkøb - en vejledning i mulighederne for at tage sociale hensyn ved offentlige indkøb (2011).» Sociale klausuler vedrørende uddannelses- og praktikaftaler i forbindelse med udbud: Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledning om sociale klausuler om uddannelses- og praktikaftaler i forbindelse med udbud (2013).» Køb af B-tjenesteydelser: Konkurrrence- og Forbrugerstyrelsens vejledning om køb af B- tjenesteydelser (2013).» Tilbudslovens annonceringspligt: Vejledning til annonceringspligten efter tilbudslovens afsnit II (2013).» Udbudsportalens værktøj Den ansvarlige indkøber,