Energi og Forsyning Temanummer om fusioner og opkøb i fjernvarmesektoren
Indhold Introduktion Introduktion 3 Rammer for varmeprisfastsættelse ved fusioner og opkøb 4 Forskellige fusions- og opkøbsmodeller rammer for købesum/vederlag og fremtidig varmepris 7 Kort om selskabsretten ved fusioner af forskellige selskabstyper 10 Skattemæssige overvejelser ved fusion eller anden sammenlægning 12 Kort om fusionskontrolreglerne 13 Kort om udbudsretten 14 Casebeskrivelse fusion mellem to forbrugerejede A.m.b.a. er 15 Handlingsplan for en fusion mellem to A.m.b.a. er 17 Tidslinje i en fusion 18 En konsolideringsbølge er over fjernvarmesektoren. Forbrugerejede A.m.b.a er har fusioneret, kommunalt- og forbrugerejede varmefremføringsselskaber har købt kraftværker af DONG og Vattenfall, og på baggrund af Dansk Fjernvarmes nylige undersøgelse forventes det, at der i de kommende år fortsat vil ske en udvidelse i antallet af formaliserede samarbejder og gennemførelsen af egentlige fusioner/opkøb. LETT har bistået som juridisk rådgiver ved en række af de større sammenlægninger/opkøb, og vi vil med dette temanummer om konsolidering give et overblik over de mest interessante retlige rammer for gennemførelsen af fusioner/opkøb. Da de fleste kommende sammenlægninger i varmesektoren må forventes at ske ved fusioner mellem forbrugerejede A.m.b.a. er, har vi endelig medtaget et mere praktisk afsnit, hvor vi har beskrevet processen for gennemførelsen af en sådan fusion tillige med de selskabsretlige dokumenter, der i den forbindelse skal udarbejdes. Selskabsretligt gennemføres fusioner af A.m.b.a. er i henhold til 21a i Lov om visse erhvervsdrivende virksomheder efter reglerne i selskabslovens kapitel 15 om fusioner af anpartsselskaber med de fornødne tilpasninger. Fusioner mellem A.m.b.a. er kan således gennemføres uden kreditorsamtykke ved det fortsættende selskabs overtagelse af og indtræden i samtlige aktiver og forpligtelser fra de i fusionen deltagende selskaber. Vi står til rådighed for uforpligtende konkret sparring i forbindelse med fusionsovervejelser. God læselyst. Med venlig hilsen Jacob Sparre Christiansen Partner Dir. tlf.: 33 34 08 50 E-mail: jch@lett.dk 3
Rammer for varmeprisfastsættelse ved fusioner og opkøb Rammer for varmeprisfastsættelse ved fusioner og opkøb (fortsat) I forbindelse med forberedelserne til enhver fusion eller ethvert opkøb er det en helt central del at analysere grundlaget og rammerne for den fremtidige varmepris for fjernvarmeforbrugerne. Energitilsynets sekretariat har tidligere udarbejdet et notat med problemstillinger vedrørende prisharmonisering og prisdifferentiering i relation til fusioner og opkøb, som Energitilsynet den 15. december 2008 besluttede at anvende som administrationsgrundlag ved behandlingen af fremtidige sager vedrørende fusioner og opkøb. Ifølge Energitilsynet er dette notat stadig gældende som administrationsgrundlag i forbindelse med aktuelle henvendelser om prisharmonisering/prisdifferentiering i forbindelse med fusioner/opkøb. Notatets hovedkonklusioner er bl.a., at Energitilsynet i sin administration lægger til grund, at det er den samlede virksomhed, der skal hvile i sig selv, uanset om virksomheden består af et eller flere tekniske anlæg, og at der i den sammenhæng ikke er nogen generel pligt til at foretage en prisdifferentiering overfor forskellige forbrugergrupper. Af notatet fremgår det i den sammenhæng, at samtidighedsprincippet sammenholdt med lovens definition af kollektiv varmeforsyningsanlæg endvidere ikke giver grundlag for at antage, at forsyningsvirksomheder generelt har en pligt til at prisdifferentiere mellem kundegrupper. Energitilsynet har ifølge notatet kompetence til at vurdere, om en eventuel prisdifferentiering efter en fusion sker efter rimelige økonomiske principper. Ved bedømmelsen af grundlaget for en prisdifferentiering indgår det i Energitilsynets vurdering, hvor følsomme de underliggende beregninger er for udsving i forudsætninger, om der er taget højde herfor i beslutningsgrundlaget og om de fremskrivninger, der anvendes, hviler på et så objektivt grundlag som muligt. Såfremt en prisdifferentiering vurderes at være i overensstemmelse med varmeforsyningsloven, har Energitilsynet endvidere efter sekretariatets vurdering en forpligtelse til at vurdere, om de fastsatte differentierede tariffer også konkret er rimelige. I denne rimelighedsvurdering vil det ifølge sekretariatet været sagligt at inddrage hensynet til at fremme en hensigtsmæssig strukturtilpasning samtidig med hensynet til beskyttelse af varmeforbrugerne. Endelig udtaler Energitilsynets sekretariat i notatet helt generelt, at det i medfør af varmeforsyningslovens 20, stk. 7, påhviler Energitilsynet i forbindelse med en fusion eller et opkøb at påse, at vederlaget for virksomheden ikke påfører forbrugerne højere priser. Dette kan indebære en pligt til at prisdifferentiere for at undgå en sådan påføring. Det er imidlertid efter vores opfattelse ikke helt korrekt, når notatet i forhold til anvendelsesområdet af varmeforsyningslovens 20, stk. 7 omtaler fusioner og opkøb over én bred kam. Det kan muligvis forklares med, at man i forbindelse med udarbejdelsen af notatet ikke i tilstrækkelig grad har været opmærksom på, at der i fusioner, hvor ejerne af de i fusionen deltagende selskaber udelukkende modtager vederlag i form af ejerandele i det fortsættende selskab, ikke betales et vederlag for overdragelse af et anlæg. I sådanne fusioner sker vederlæggelsen derimod for afståelsen af ejerandelene i det/de ophørende selskab(er). Derfor vil der efter vores vurdering ikke i varmeforsyningslovens 20, stk. 7 s forstand være betalt et vederlag for overdragelse af et anlæg. Energitilsynet vil i forbindelse med en sådan fusion efter ovenstående principper dog generelt kunne påse, om tariffen/prisdifferentieringen er i overensstemmelse med varmeforsyningsloven, og om den konkret er rimelig. Men varmeforsyningslovens 20, stk. 7 finder efter vores opfattelse ikke direkte anvendelse i den beskrevne situation. Ovenstående antagelse støttes ganske klart af lovforarbejderne til varmeforsyningslovens 20, stk. 7, som primært taler om, at den købesum, som betales ved hel eller delvis overdragelse af et anlæg, ikke må føre til, at varmepriserne bliver højere, end de kunne være blevet, såfremt overdragelsen ikke havde fundet sted. Det fremgår også eksplicit af lovforarbejderne, at ved hel eller delvis overdragelse af anlæg omfattet af stk. 1 forstås overdragelse af hele eller dele af anlægget og ikke overdragelse af selskabsandele (andele, aktier eller anparter). Notatets ovenfor citerede bemærkning om, at der også i forbindelse med fusioner kan være pligt til at prisdifferentiere kan sammenfattende efter vores opfattelse ikke støttes på varmeforsyningslovens 20, stk. 7. I overensstemmelse med Energitilsynets tidligere praksis (bl.a. afgørelse af 29. oktober 2007 om harmonisering af fjernvarmepriserne mellem Nyborg og Ullerslev) må Energitilsynets eventuelle afgørelser om pligt til at prisdifferentiere i forbindelse med fusioner i stedet tage udgangspunkt i den konkrete rimelighedsvurdering af taksten i henhold til varmeforsyningslovens 21, stk. 4. Dette vil hovedsagelig være relevant at overveje, hvis der ikke som led i en planlagt fusion forudsættes gennemført en fysisk sammenkobling af de fusionerende selskabers varmeforsyningsanlæg, og hvor takstniveauer for leverancer fra de forskellige anlæg er på et meget forskelligt niveau som følge af forskelligt omkostningsniveau (typisk som følge af forskellige typer produktionsanlæg med forskellige brændsler på de respektive varmeforsyningsanlæg). 4 5
Forskellige fusions- og opkøbsmodeller rammer for købesum/vederlag og fremtidig varmepris Forskellige fusions- og opkøbsmodeller rammer for købesum/vederlag og fremtidig varmepris (fortsat) Nedenfor under I har vi nærmere redegjort for forskellige modeller for opkøb af fjernvarmeforsyningsselskaber/fjernvarmeforsyningsanlæg. I den sammenhæng har vi også medtaget en omtale af fusionsmodeller, som reelt har karakter af et helt eller delvist opkøb fra de hidtidige ejere. Vi har i omtalen af forskellige opkøbsmodeller også medtaget nogle bemærkninger om værdiansættelsesmetode og herunder de naturlige rammer for forhandlingerne om størrelsen af en købesum, som følger af varmeforsyningslovens prisbestemmelser og mulighed for at opgøre en indskudskapital. Det skal fremhæves, at omtalen nedenfor tager udgangspunkt i overdragelse af kollektive varmeforsyningsanlæg eller af ejerandelene i selskaber, der udøver kollektiv varmeforsyningsvirksomhed. Ved overdragelse af kraftvarmeværker, der har bevilling til elproduktion efter elforsyningsloven, og som drives med regnskabsmæssig adskillelse mellem elaktiviteterne og fjernvarmeaktiviteterne, vil der i sagens natur være andre parametre for fastsættelsen af en købesum for eldelen (med undtagelse af affaldskraftvarmeværker, der efter elforsyningslovens 75 skal hvile i sig selv). Dernæst har vi nedenfor under II omtalt gennemførelsen af egentlige fusioner, hvor de hidtidige ejere af de i fusionen deltagende selskaber fuldt ud fortsætter som ejere af det ved fusionen fortsættende selskab (dvs. hvor ingen af de hidtidige ejere helt eller delvist købes ud). Dette vil være den sædvanlige måde at fusionere f.eks. to forbrugerejede A.m.b.a. er på. Det vil også være den sædvanlige måde at fusionere to kommunalt ejede fjernvarmeforsyningsselskaber på. Både under I og under II har vi medtaget en omtale af, hvilke rammer der gælder for prisfastsættelsen på varmen efter gennemførelsen af et opkøb eller en fusion. I. Opkøb mod betaling af købesum og fusioner med delvis erlæggelse af vederlag i andet end ejerandele i fortsættende selskab Opkøb kan gennemføres ved, at et fjernvarmeforsyningsselskab køber varmeforsyningsanlæggene ud af en anden virksomhed (en såkaldt aktiv/passivoverdragelse omtalt nærmere under a) nedenfor). Alternativt kan et opkøb foretages ved, at køberselskabet erhverver ejerandelene i det selskab, som ejer og driver varmeforsyningsanlæggene (omtalt nærmere nedenfor under b)). Endelig kan en fusion også i visse tilfælde indebære et delvist opkøb. Det vil være tilfældet, når ejere af andele i et ophørende selskab i forbindelse med fusionen som vederlag for afståelsen modtager et helt eller delvist vederlag i form af kontanter og hvor vederlaget altså ikke udelukkende består af ejerandele i det fortsættende selskab (nærmere omtalt nedenfor under c)). a) Aktiv/passiv-overdragelse mod erlæggelse af kontant købesum Overdragelse af et varmeforsyningsanlæg ved en aktiv/passiv-overdragelsesaftale er bl.a. karakteriseret ved, at køber overtager anlægget uden den juridiske skal, og at der derfor skal indhentes samtykke fra aftaleparter og kreditorer, ligesom det herunder skal afklares, i hvilket omfang eksisterende lån følger med i overdragelsen mod samtykke fra långiverne. Ved en overdragelse af et varmeforsyningsanlæg som ovenfor beskrevet fastslår varmeforsyningslovens 20, stk. 7, at selve det vederlag, som betales i forbindelse med overdragelsen af varmeforsyningsanlægget, hverken direkte eller indirekte må føre til fremtidige højere priser for ydelser fra anlægget. Ved en overdragelse af varmeforsyningsanlægget uden samtidig overtagelse af nogen del af restgælden fører bestemmelsen således til, at en køber normalt kun vil betale et beløb svarende til den nedskrevne værdi af de overdragne aktiver (opgjort efter varmeforsyningsloven), idet en betaling herudover ikke vil kunne indregnes i den fremtidige pris for varme fra anlægget. Hvis restgælden helt eller delvist overtages med långivers samtykke i forbindelse med overdragelsen, vil udgangspunktet for forhandlingerne om en købspris naturligt tage udgangspunkt i den nedskrevne værdi af de overdragne aktiver minus den overtagne gæld. Det er i den sammenhæng derfor centralt i købsforhandlingerne at analysere den efter varmeforsyningsloven korrekte nedskrevne værdi af anlægget. I den sammenhæng kan de foretagne anmeldelser af priser og priseftervisningen indsendt til Energitilsynet være et udmærket udgangspunkt, men det må omvendt konstateres, at forskellige principper for opgørelsen af den nedskrevne værdi (særlig på kraftvarmeanlæg med forenet produktion) sammenholdt med afskrivningsbekendtgørelsens frihedsgrader ofte vil føre til væsentlige tvivlsspørgsmål. Det må også erindres, at anmeldelsesordningen overfor Energitilsynet jo netop kun er en anmeldelsesordning, og at Energitilsynet kun i meget få tilfælde har udtaget sager til stikprøvekontrol. For en ordens skyld skal det endelig tilføjes, at de ovenfor beskrevne rammer for forhandlingerne om størrelsen af en købesum i sagens natur konkret kan være fraveget, i det omfang en køber (typisk en større aktør) er villig til at betale en strategisk præmie for overtagelsen af varmeforsyningsanlægget. Den strategiske præmie vil imidlertid ikke kunne indregnes i den fremtidige varmepris overfor det overtagne varmeforsyningsanlægs forbrugere. b) Overdragelse af ejerandelene i et fjernvarmeselskab mod erlæggelsen af en kontant købesum Udgangspunktet for forhandlingerne om størrelsen af en købesum i ovennævnte situation vil normalt være den korrekt opgjorte indskudskapital (som køber kan betale for og forlange forrentet). I det omfang det som et led i overdragelsen aftales, at sælger skal indskyde kapital i targetselskabet med henblik på at fjerne al anlægsgæld i targetselskabet inden closing, kan det komme på tale, at køber betaler en kontant købesum, der svarer til hele det opgjorte afskrivningsgrundlag, som efterfølgende efter en omstrukturering hos køber med rette vil kunne indregnes i den fremtidige varmepris. De almindelige værdiansættelsesmetoder som DCF-metoden, Price-earning-metoden, substansmetoden mv. må normalt anses for mindre anvendelige i
Forskellige fusions- og opkøbsmodeller rammer for købesum/vederlag og fremtidig varmepris (fortsat) Forskellige fusions- og opkøbsmodeller rammer for købesum/vederlag og fremtidig varmepris (fortsat) forbindelse med overdragelsen af ejerandelene i selskaber, der driver aktiviteter omfattet af en hvile-i-sig selv regulering. Hvis de anvendes, vil det være i en tilpasset form, der også skal tage højde for hvile-i-sigselv-princippets forbud mod overskudsophobning. Ved overdragelse af ejerandele i selskaber (i stedet for overdragelse af anlæg) finder varmeforsyningslovens 20, stk. 7 ikke direkte anvendelse, hvad der også omtales i lovforarbejderne til bestemmelsen. Omvendt er der dog ingen tvivl om, at bestemmelsen ikke kan omgås ved eksempelvis at betale en købesum for ejerandelene i et fjernvarmeforsyningsselskab og efterfølgende fusionere køberselskabet og targetselskabet med henblik på at indregne en for høj købesum og forrentning heraf mv. i de fremtidige varmepriser. Endelig kan det siges, at det afgørende i sidste ende er varmeprisen efter overtagelsen forstået på den måde, at en forbruger kun vil kunne få medhold i en overtrædelse af principperne i varmeforsyningslovens 20, stk. 7, såfremt den fremtidige varmepris rent faktisk overstiger den varmepris, som ville have været gældende, såfremt overdragelsen ikke havde fundet sted. c) Fusioner med vederlæggelse af ejere i ophørende selskaber helt eller delvist med kontantbeløb Principielt set kan fusioner gennemføres med vederlæggelse af ejerkredsen i det ophørende selskab helt eller delvist med et kontantbeløb. Ved delvis erlæggelse i kontanter vil den resterende del af vederlæggelsen altid være i form af ejerandele i det fortsættende selskab. Ovennævnte fusionstype anvendes i erhvervslivet generelt bl.a. i situationer, hvor et selskab i forbindelse med en fusion overtager et andet selskab, og hvor ejerne af kapitalandelene i det ophørende selskab helt udtræder af ejerkredsen eller modtager en forholdsmæssig mindre andel af kapitalandelene i det fortsættende selskab, end værdien af deres ejerandele i det ophørende selskab i øvrigt berettigede til. Fusionsmodellen vil ikke normalt være relevant i forbindelse med en fusion mellem to kommunalt ejede aktieselskaber, idet ingen af kommunerne normalt vil have et ønske om at udtræde som ejere eller at blive udvandet som led i en fusion. Ved en fusion mellem to forbrugerejede A.m.b.a. er vil det heller ikke være relevant at foretage en vederlæggelse af andelshaverne i det ophørende selskab udelukkende med et kontantvederlag, da den samlede andelshaverkreds i de to selskaber i sagens natur normalt skal være andelshavere i det fortsættende selskab. I det omfang der i et ophørende selskab eksisterer en godkendt indskudskapital, kan det dog komme på tale at vederlægge andelshaverne i et ophørende selskab delvist med et kontant vederlag. Dette forudsætter, at det ophørende selskabs vedtægter tillader udbetaling af likvidationsprovenu til andelshaverne ved selskabets opløsning. En udbetaling af et sådant delvist vederlag kan eventuelt være begrundet i en forskel på størrelsen af den opgjorte indskudskapital i de respektive fusionerende selskaber. Energitilsynet vil i ovennævnte situation som nævnt ovenfor have en generel kompetence til at påse, om prisfastsættelsen er rimelig efter den vedtagne fusion. Dette gælder, uanset om der aftales en prisdifferentiering eller ej. Energitilsynets eventuelle afgørelse om at tilsidesætte en prisharmonisering/prisdifferentiering bør imidlertid i ovennævnte situation ikke træffes med henvisning til varmeforsyningslovens 20, stk. 7, idet det kontant betalte vederlag vil være erlagt for afståelse af ejerandelene i et ophørende selskab og ikke som et led i køb af fjernvarmeforsyningsaktiver. En tilsidesættelse kan i stedet følge af, at Energitilsynet ikke konkret kan godkende den aktuelt opgjorte indskudskapital i det ophørende selskab. Det skal endelig fremhæves, at i forbindelse med fusioner mellem fjernvarmeforsyningsselskaber vil forskelle i anlæggenes standard, forskelle i takstniveau, henlæggelser og over- og underdækninger normalt blive håndteret via aftaler om den relevante prisdifferentiering i en overgangsperiode efter fusionen. I disse situationer er der imidlertid ikke tale om, at der udbetales midler fra de i fusionen deltagende selskaber, men derimod om konkret at bringe varmeforsyningslovens 20, stk. 5 i anvendelse. Varmeforsyningslovens 20, stk. 5 hjemler således, at det fortsættende fjernvarmeforsyningsselskab på baggrund af bl.a. førnævnte kriterier kan fastsætte forskellige priser over for forbrugere i forskellige geografiske områder. II. Fusion mellem fjernvarmeselskaber mod vederlag udelukkende i form af ejerandele i det efter fusionen fortsættende fjernvarmeforsyningsselskab Ovennævnte fusionsmodel kan være relevant både i forbindelse med fusioner mellem to forbrugerejede A.m.b.a. er, og fusioner mellem to kommunalt ejede aktieselskaber. I ovennævnte fusionsmodel opnår ingen af ejerne en særskilt betaling i forbindelse med fusionen udover erlæggelsen med ejerandele i det fortsættende selskab. Der er grundlæggende belæg for at antage, at der meget ofte vil kunne gennemføres fusioner mellem fjernvarmeforsyningsselskaber som nævnt ovenfor, hvor der aftales en fuldstændig harmonisering af tarifferne, som træder i kraft umiddelbart efter den endelige vedtagelse af fusionen. Omvendt er der endvidere ikke tvivl om, at der kan aftales en prisdifferentiering efter fusionen, så længe differentieringen hviler på rimelige økonomiske principper. Som også nævnt ovenfor i afsnit b) kan der i den forbindelse sagligt lægges vægt på forskelligt udgangspunkt i indskudskapital, hidtidigt takstniveau, hensættelser, opgjorte over- og underdækninger, budgetter for fremtidige omkostninger ved forsyning i de forskellige geografiske områder mv. Som nævnt ovenfor finder varmeforsyningslovens 20, stk. 7 ikke direkte anvendelse ved en fusion, da der ikke vil være betalt et vederlag for afståelse af et fjernvarmeforsyningsanlæg. Energitilsynet vil som nævnt imidlertid have en generel kompetence til at påse, om en eventuel prisdifferentiering har et sagligt grundlag i nogen af de ovenfor nævnte elementer, og om prisdifferentieringen konkret er rimelig overfor de forskellige forbrugergrupper.
Kort om selskabsretten ved fusioner af forskellige selskabstyper Den rent selskabsretlige fusion mellem aktieselskaber og anpartsselskaber (både fusion mellem to aktieselskaber, to anpartsselskaber og fusion mellem et aktieselskab og et anpartsselskab) skal finde sted efter reglerne i selskabslovens kap. 15. Gennemførelsen af disse fusioner kan finde sted uden kreditorsamtykke som enten en egentlig fusion eller en uegentlig fusion. Ved en uegentlig fusion opløses det ene kapitalselskab uden likvidation ved overdragelse af kapitalselskabets aktiver og forpligtelser som helhed til det andet og fortsættende kapitalselskab (som således fortsætter med samme CVR-nr.). Ved gennemførelsen af en egentlig fusion opløses de to deltagende kapitalselskaber og sammensmeltes ved fusionen til et nyt kapitalselskab (med et nyt CVR-nr.), som overtager samtlige aktiver og forpligtelser fra de to ophørende kapitalselskaber. Selskabsloven indeholder en præcis regulering af, hvilke dokumenter og beslutninger, som skal udarbejdes/træffes som led i gennemførelsen af fusioner, tillige med formkrav til offentliggørelse af fusionsplan og kreditorerklæring mv., som i alle tilfælde skal iagttages. Det skal bemærkes, at visse formkrav/dokumentkrav kan besluttes fraveget. I den sammenhæng kan formkravene slækkes mere ved fusion af anpartsselskaber end ved aktieselskaber. Forbrugerejede A.m.b.a. er (som er den mest anvendte selskabstype i fjernvarmesektoren) er normalt omfattet af Lov om visse erhvervsdrivende virksomheder (lbgk. nr. 1295 af 15. november 2013). Det følger af Lov om visse erhvervsdrivende virksomheder, 21a, at A.m.b.a. er (og andre virksomheder med begrænset ansvar omfattet af loven) kan fusioneres ved egentlige eller uegentlige fusioner. Bestemmelserne i selskabslovens kap. 15 om fusion mellem anpartsselskaber (omtalt ovenfor) finder anvendelse for sådanne fusioner med de fornødne tilpasninger. Ovenstående medfører således også, at en fusion mellem to forbrugerejede A.m.b.a. er kan gennemføres uden kreditorernes samtykke og efter de faste retningslinjer for gennemførelsen af fusioner mellem anpartsselskaber, som findes i selskabsloven. Hvis der konkret er behov for at gennemføre en fusion mellem et A.m.b.a. og et aktieselskab, kan dette gennemføres ved først at omdanne A.m.b.a. et til et aktieselskab for herefter at fusionere de to aktieselskaber. I fjernvarmesektoren findes også interessentskaber (karakteriseret ved, at alle deltagerne hæfter personligt, uden begrænsninger og solidarisk for virksomhedens forpligtelser). Interessentskaber kan imidlertid ikke fusioneres med hjemmel i Lov om visse erhvervsdrivende virksomheder. Ønsker man at gennemføre en fusion mellem to interessentskaber, kan dette gennemføres aftalebaseret efter tilsvarende principper, men i forhold til kreditorerne vil deltagerne i det/de ophørende interessentskab(er) fortsat hæfte ubegrænset for samtlige forpligtelser påtaget af det pågældende interessentskab igennem interessentskabets levetid. 10
Skattemæssige overvejelser ved fusion eller anden sammenlægning Kort om fusionskontrolreglerne Forinden der træffes beslutning om en fusion eller anden sammenlægning bør de skattemæssige konsekvenser og muligheder afdækkes. Skattelovgivningen understøtter i et vist omfang gennemførelsen af fusioner ved at give mulighed for at gennemføre skattefrie fusioner. Reglerne herom findes i fusionsskatteloven. En skattefri fusion efter fusionsskatteloven indebærer helt overordnet, at det modtagende selskab indtræder i det indskydende selskabs skattemæssige stilling i relation til de overtagne aktiver og passiver, og samtidig realisationsbeskattes det indskydende selskab ikke af kapitalgevinster og genvundne afskrivninger på de aktiver, der overtages af det modtagende selskab. Heller ikke selskabsdeltagerne i det indskydende selskab beskattes ved en skattefri fusion, i det omfang deres kapitalandele i det indskydende selskab ombyttes med kapitalandele i det modtagende selskab. Fusionsskatteloven giver mulighed for fusion mellem aktie- og anpartsselskaber, og der er også mulighed for bl.a. at gennemføre en skattefri fusion mellem fjernvarmeværker, som er beskattet som elselskaber efter selskabsskattelovens 1, stk. 1, nr. 2e). Analysen af de skattemæssige konsekvenser, risici og muligheder i forbindelse med fusioner/sammenlægninger for både selskaberne og ejerne kompliceres af, at der findes en lang række forskellige beskatningsformer i fjernvarmesektoren. Bl.a. findes selskaber undergivet almindelig selskabsbeskatning, el-beskattede varmeværker, skattefrie varmeværker mv. Det forhold, at to selskaber hver især selskabsretligt er organiseret som et A.m.b.a., indebærer ikke nødvendigvis, at selskaberne er underlagt samme beskatningsform. Skattereglerne giver ikke automatisk mulighed for at gennemføre skattefri fusioner eller sammenlægninger på tværs af disse forskellige beskatningsformer. For eksempel kan der ikke gennemføres en skattefri fusion mellem to selskaber, hvor det ene er beskattet som et elselskab, og det andet er et skattefrit fjernvarmeværk. Skatterådet har i et bindende svar af 24. juni 2014 udtalt, at en sådan fusion ikke kan gennemføres skattefrit, og at det fortsættende selskab (konkret det som blev beskattet som et elselskab) var skattepligtig af de værdier, der blev overført til det ved fusionen. Imidlertid kan der i visse tilfælde repareres på disse uhensigtsmæssigheder. I ovennævnte sag bekræftede skatterådet således, at en forudgående ændring af den skattemæssige status for det skattefri fjernvarmeværk til beskatning som et elselskab, fx ved anskaffelse af en generator eller solcelleanlæg, ville medføre, at fusionen kunne gennemføres skattefrit. Som led i fusionsovervejelserne bør de potentielle fusionsparter således altid få afdækket de skattemæssige konsekvenser og muligheder. En fusion eller sammenlægning behøver i øvrigt ikke de facto at udløse beskatning, selvom den gennemføres som en principielt skattepligtig fusion. Fusioner inden for fjernvarmesektoren skal i visse tilfælde anmeldes til og godkendes af konkurrencemyndighederne, inden de må gennemføres. Dette følger af konkurrenceloven, der indeholder regler om fusionskontrol, hvis de deltagende virksomheder tilsammen har en samlet årlig omsætning i Danmark på mindst 900 mio. kr. og mindst to af de deltagende virksomheder hver især har en samlet årlig omsætning i Danmark på mindst 100 mio. kr. Med omsætning forstås nettoomsætningen i forbindelse med den ordinære drift opgjort på grundlag af det senest reviderede årsregnskab. Omsætningen opgøres som koncernomsætningen, og omfatter derfor også omsætningen hos de deltagende virksomheders moderselskaber, datterselskaber, søsterselskaber mv. For en kommune eller region anvendes i stedet for omsætning de samlede bruttoudgifter til drift og anlæg for det seneste regnskabsår, jf. hovedarterne 1-2 og 4 i den autoriserede kontoplan for kommuner, henholdsvis regioner. Dette betyder, at hvis et selskab er kommunalt ejet, vil koncernomsætningen for det pågældende selskab med stor sandsynlighed overstige tærskelværdien på 900 mio. kr., hvorfor der vil foreligge fusionskontrol/anmeldelsespligt, hvis den anden deltager i fusionen har en koncernomsætning på mindst 100 mio. kr. Med virkning fra den 1. august 2013 er der indført gebyr for anmeldelse af fusioner til konkurrencemyndighederne. Gebyret er på 50.000 kr. for en forenklet anmeldelse og 0,015 pct. af de deltagende virksomheders samlede årlige omsætning i Danmark (dog maksimalt 1,5 mio. kr.) for en almindelig anmeldelse. Inden for fjernvarmesektoren er der flere eksempler på almindelige anmeldelser, hvilket har medført betragtelige fusionsgebyrer som følge af kommunale ejerandele og dermed meget høje omsætningstal (bruttoudgifter). Fusionsforløbet hos konkurrencemyndighederne tager sjældent under 2-3 måneder, selv om fusionen måtte være uproblematisk. Det er derfor vigtigt, at parterne tidligt i forløbet tænker processen hos konkurrencemyndighederne ind i resten af fusionsprocessen. Jo før parterne får tilvejebragt de nødvendige og ofte omfangsrige oplysninger og får taget kontakt til konkurrencemyndighederne, jo bedre en anmeldelsesproces opnår parterne, og jo før kan man forvente en godkendelse fra konkurrencemyndighedernes side. 13
Kort om udbudsretten Casebeskrivelse fusion mellem to forbrugerejede A.m.b.a. er: Som udgangspunkt er alle fjernvarmevirksomheders indkøb udbudspligtige, hvis de overstiger tærskelværdierne på 3.083.431 kr. for varer og tjenesteydelser og 38.624.809 kr. for bygge- og anlægsarbejder. Dette følger af forsyningsvirksomhedsdirektivet, der omfatter alle fjernvarmevirksomheder, uanset om de er kommunalt ejede, forbrugerejede eller ejet af andre virksomheder Fjernvarmevirksomhederne bliver ikke omfattet af den kommende udbudslov, men vil derimod blive omfattet af et nyt forsyningsvirksomhedsdirektiv, der ligesom udbudsloven skal træde i kraft senest den 18. april 2016. Det nye forsyningsvirksomhedsdirektiv vil, ligesom det gældende direktiv, blive implementeret i Danmark ved en bekendtgørelse, og altså ikke ved en selvstændig lov i stil med udbudsloven. Rene fusioner, hvor flere fjernvarmeselskaber sammenlægges til ét fortsættende selskab, har normalt ikke udbudsretlige konsekvenser. Derimod vil visse former for samarbejder mellem fjernvarmevirksomheder udløse udbudspligt. Det er derfor relevant at undersøge de eventuelle udbudsretlige konsekvenser af den konkrete model, der påtænkes anvendt, inden samarbejdet eller fusionen iværksættes. Fjernvarmevirksomheders indkøb af energi og brændsel fra andre fjernvarmevirksomheder er generelt undtaget fra udbudspligten. Der kan således frit indgås samarbejder om f.eks. udnyttelse af overskydende energi eller brændsel, uden at dette medfører udbudspligt. Endvidere er indkøb fra koncernforbundne selskaber i visse situationer undtaget fra udbudspligten. Et samarbejde, som indebærer etablering af et fælles serviceselskab, vil typisk indebære indkøb af tjenesteydelser hos serviceselskabet for beløb, der overstiger tærskelværdien, hvilket som udgangspunkt medfører pligt til at sende serviceopgaverne i udbud. Det nye forsyningsvirksomhedsdirektiv indeholder (ligesom det gamle) imidlertid mulighed for, at fjernvarmevirksomheder på visse betingelser kan indkøbe tjenesteydelser fra et fælles serviceselskab, såfremt mere end 80 % af serviceselskabets aktiviteter over en 3-årig periode udføres for de pågældende fjernvarmevirksomheder. Dette giver under visse forudsætninger mulighed for at etablere et fælles serviceselskab, uden at serviceopgaverne skal sendes i udbud. Den dominerende organisationsform i fjernvarmesektoren er andelsselskaber med begrænset ansvar (A.m.b.a. er), ejet af forbrugerne i det pågældende fjernvarmeforsyningsområde. Der er ret vide rammer for udformningen af et A.m.b.a. s vedtægter, og i praksis ses ret forskellige vedtægtstyper. I visse A.m.b.a. er er øverste selskabsorgan således et repræsentantskab, medens det i andre er generalforsamlingen, ligesom der er stor forskel på beskrivelsen af andelshavernes forvaltningsmæssige og økonomiske beføjelser i det enkelte A.m.b.a. Fælles for denne type af selskaber er, at de normalt opfylder betingelserne i både 3 og 4 i Lov om visse erhvervsdrivende virksomheder. Figur 1 Forbrugerkreds A De ovennævnte selskabstyper vil som nævnt i afsnittet om selskabsretten kunne fusioneres uden kreditorsamtykke med hjemmel i Lov om visse erhvervsdrivende virksomheder, 21a. Dette gælder i øvrigt også, såfremt et eller flere af selskaberne ikke måtte opfylde betingelserne for at være et andelsselskab, men dog fortsat kan karakteriseres som en virksomhed med begrænset ansvar efter Lov om visse erhvervsdrivende virksomheder, 3. Det ses indimellem, at selskaber, som i vedtægterne er benævnt A.m.b.a. er, ved en nærmere bedømmelse af hæftelsesbestemmelserne alligevel ikke opfylder kravene til at være et selskab med begrænset ansvar. Hvis der i en påtænkt sammenlægning indgår et eller flere af sådanne selskaber, kan fusionen ikke gennemføres uden kreditorsamtykke med hjemmel i Lov om visse erhvervsdrivende virksomheder, 21a. (Der henvises til afsnittet ovenfor om selskabsretten for så vidt angår sammenlægninger af sådanne selskabstyper). Fusioner mellem A.m.b.a. er er selskabsretligt enkle at gennemføre, idet man som nævnt blot anvender selskabslovens bestemmelser om fusioner af anpartsselskaber med de fornødne tilpasninger. Nedenfor er i figur 1 illustreret en fusion mellem to forbrugerejede andelsselskaber med begrænset ansvar: Forbrugerkreds B A.m.b.a. A A.m.b.a. B Fusion Forbrugerkreds A + B Kan være nyt selskab eller A.m.b.a. A el. A.m.b.a. B Fortsættende A.m.b.a. 14 15
Casebeskrivelse fusion mellem to forbrugerejede A.m.b.a. er (fortsat) Handlingsplan for en fusion mellem to A.m.b.a. er I nedenstående skema er angivet en oversigt over de selskabsretlige dokumenter og beslutninger, som skal udarbejdes/træffes i forbindelse med gennemførelsen af en fusion mellem to A.m.b.a. er. Der er en række dokumenter, som kan fravælges, hvad vi også har angivet i oversigten. Normalt vil det være tilrådeligt at fravælge de fleste dokumenter, der er mulighed for at fravælge, af hensyn til at holde omkostningerne ved fusionen nede. Udover de rent selskabsretlige dokumenter og beslutninger som anført i skemaet, skal fusionsparterne naturligvis forholde sig til at aftale det fremtidige takstniveau samt herunder overveje en forudgående dialog med Energitilsynet om en eventuel prisdifferentiering. Almindeligvis vil det være nødvendigt, at der forud for fusionen forhandles og indgås en egentlig fusionsaftale mellem de to fusionerende selskaber, som fastlægger de forhold (f.eks. vedrørende aftale om fremtidige takster og leverancevilkår, fremtidig ledelse mv.) som ikke i forvejen skal fremgå af fusionsplanen. Fusionsplanen med tilhørende udkast til vedtægter for det forsættende selskab og oplysning om fremtidigt navn/binavn, hjemsted mv., vil naturligt kunne indgå som bilag til fusionsaftalen. Det vil også være en mulighed at fravælge udarbejdelsen af en fusionsplan, jf. skemaet nedenfor (som led i en såkaldt straks-fusion ), men i disse tilfælde vil det være nødvendigt, at der i selve fusionsaftalen er taget stilling til både de elementer, som normalt indgår i fusionsplanen, og til de ovenstående øvrige elementer vedrørende fremtidige takster/leverancevilkår og ledelse mv. De skattemæssige forhold bør som udgangspunkt altid overvejes/analyseres nærmere og omtales i fusionsaftalen. Generelt vil de skattemæssige forhold dog være uproblematiske, i det omfang begge de fusionerende selskaber er undergivet en beskatningsform, hvor fusionsskatteloven umiddelbart giver adgang til at gennemføre en skattefri fusion. Der henvises til gennemgangen af muligheder/begrænsninger i afsnittet ovenfor. Herudover vil der være en lang række mere praktiske forhold/formalia, som skal iagttages i forbindelse med fusionen. F.eks. skal medarbejderne i de i fusionen deltagende selskaber forudgående orienteres efter Lov om lønmodtageres retsstilling ved virksomhedsoverdragelse, og der skal udarbejdes nye ansættelseskontrakter/tillæg til de eksisterende kontrakter efter den endelige vedtagelse af fusionen. Der skal gennemføres tinglysningsmæssige ekspeditioner i forhold til faste ejendomme og servitutter. Der skal ske registrering af ny ejer af motorkøretøjer i Centralregisteret for Motorkøretøjer, berigtiges forsikringspolicer, ske overførsel af bankkonti osv. Action dokumenter/beslutninger Dokumentkrav/- fravælgelsesmulighed 1. Fusionsplan Bestyrelserne i de andelsselskaber, der deltager i fusionen, opretter og underskriver i forening en fusionsplan. Fusionsplanen skal indeholde oplysning om bl.a. andelsselskabernes navne og eventuelle binavne, selskabernes hjemsted, vederlaget for andelsbeviserne i et ophørende andelsselskab samt bestemmelse om eventuelle andelsbeviser, der ydes som vederlag, udkast til nye vedtægter såfremt der ved fusionen dannes et nyt andelsselskab (egentlig fusion) mv. Andelshaverne kan i enighed beslutte, at der ikke skal udarbejdes en fusionsplan. Normalt vil det være anbefalelsesværdigt, at der oprettes en fusionsplan, idet der under alle omstændigheder skal træffes beslutning om i al væsentlighed de samme forhold, der normalt vil fremgå af en fusionsplan. Ved et fravalg af fusionsplanen er der mulighed for at gennemføre en såkaldt straks-fusion, hvorved fusionen kan vedtages straks og uden en forudgående offentliggørelse af fusionsplanen hos Erhvervsstyrelsen 2. Fusionsredegørelse Kan fravælges Fusionsredegørelsen forklarer og begrunder fusionsplanen og skal bl.a. indeholde oplysning om fastsættelsen af vederlaget for kapitalandelene i det ophørende kapitalselskab. 3. Fusionsbalance Ikke krav En fusionsbalance beskriver bl.a. fordelingen af aktiver og forpligtelser for de involverede selskaber før og efter fusionen. Det kan konkret være hensigtsmæssigt at udarbejde en fusionsbalance. 4. Mellembalance Kan fravælges Mellembalance såfremt fusionsplanen underskrives mere end 6 måneder efter udløbet af andelsselskabets seneste regnskabsår. Mellembalancen skal udarbejdes i overensstemmelse med det regelsæt, som andelsselskabet udarbejder årsrapport efter og skal bl.a. indeholde en balance. 5. Vurderingsmandsudtalelse om den påtænkte fusion, herunder Kan fravælges en eventuel fusionsplan Udtalelsen skal indeholde en erklæring om, hvorvidt vederlaget for kapitalandelene i et ophørende andelsselskab er rimeligt og sagligt begrundet. Erklæringen skal angive den eller de fremgangsmåder, der er anvendt ved fastsættelsen af vederlaget 6. Vurderingsmandserklæring om kreditorernes stilling Erklæringen skal indeholde angivelse af, hvorvidt kreditorerne i det enkelte andelsselskab må antages at være tilstrækkeligt Kan fravælges (anbefales dog udarbejdet). Erklæringen er dog obligatorisk, hvis fusionen skal gennemføres som en straks-fusion sikrede efter fusionen. 7. Revidering af vedtægter for det fortsættende andelsselskab Obligatorisk 8. Fusionsdokumenter forelægges for de respektive repræsentantskaber/generalforsamlinger Obligatorisk til godkendelse 9. Indsendelse af fusionsdokumenter til Erhvervsstyrelsen. Obligatorisk 10. Erhvervsstyrelsen offentliggør modtagelse af oplysninger og Krav udarbejdede dokumenter i Erhvervsstyrelsens it-system. 11. Evt. fremlæggelse af fusionsdokumenter forud for vedtagelse Kan fravælges af fusion, hvis dette ikke i enighed er fravalgt. 12. Endelig vedtagelse af fusion Obligatorisk 13. Anmeldelse af vedtagelse af fusion til Erhvervsstyrelsen Obligatorisk 14. Registrering af fusion hos Erhvervsstyrelsen Krav 16 17
Tidslinje i en fusion Nedenfor har vi endelig i oversigtsform angivet de selskabsretlige tidsfrister i forbindelse med gennemførelsen af en fusion. Det skal fremhæves, at de nedenfor anførte tidsfrister ikke fuldt ud er gældende ved gennemførelsen af de ovenfor omtalte straks-fusioner, hvor fusionsplanen og offentliggørelsen heraf er fravalgt. Max. 4 uger A B C A. Regnskabsmæssigt virkningstidspunkt B. Fusionsplan underskrives (senest ved udløbet af regnskabsår) C. Fusionsplan + kreditorerklæring modtages af ES Min. 4 uger Max. 14 dage Max. 3 mdr. D E F D. ES offentliggør indsendte dokumenter E. Evt. vurderingsberetning F. Vedtagelse af fusionen 1) Generalforsamling/Repræsentantsskab i det ophørende selskab 2) Bestyrelsesmøde eller Generalforsamling/Repræsentantskab i det fortsættende selskab Yderligere max. 14 dage G H I G. Evt. sagsanlæg fra andelshavere i det ophørende selskab H. Anmeldelse af fusion til ES senest 14 dage efter vedtagelse I. Registrering af fusion hos ES Senest ved udløbet af indsendelsesfrist for årsrapport for den periode, hvori fusionsdatoen indgår Senest et år efter ES bekendtgørelse af dokumenter, jf. pkt. D 18 G
LETT Advokatpartnerselskab København Aarhus lett.dk CVR 35 20 93 52