1 Forskelsbehandling af unge under 18 år 2 Bortvisning 3 Illoyal opførsel i fritstillingsperioden 4 Usaglig afskedigelse af nationalistisk sælger 5 Skole skulle tilgodese handicappede lærere ved organisationsændring 6 Bortvist på grund af benægtelse af opstart af virksomhed
1 Forskelsbehandling af unge under 18 år Ulige vilkår i overenskomst med hensyn til aflønning og afskedigelse af unge under 18 år var ikke i strid med beskæftigelsesdirektivet. Det fastslog Højesteret ved dom af 14. november 2013. Sagen drejede sig om en medarbejder, der var ansat som servicemedarbejder i Irma A/S fra han var 16-17 år. Under ansættelsen modtog han lavere løn end de voksne ansatte. Da medarbejderen fyldte 18 år, blev han afskediget. Rasmus Høj Christensen fuldmægtig Louise Letman Det følger af forskelsbehandlingslovens 5a, stk. 5, at: "Uanset bestemmelsen i stk. 1 er loven ikke til hinder for bestemmelser i kollektive aftaler og overenskomster om særlige regler for aflønning af unge under 18 år. Forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder med hensyn til ansættelse, lønvilkår og afskedigelse finder ikke anvendelse for lønmodtagere under 18 år, hvis ansættelse er omfattet af en kollektiv overenskomst, der indeholder særlige regler om aflønning af unge under 18 år." Der var således enighed mellem parterne om, at både aflønningen og afskedigelsen skete i overensstemmelse med forskelsbehandlingslovens 5a, stk. 5, og reglerne i den overenskomst mellem Irma A/S og HK Handel, som var gældende for ansættelsen. Spørgsmålet var derfor alene, om den forskelsbehandling, der var i overensstemmelse med overenskomsten og omfattet af undtagelsen i forskelsbehandlingslovens 5a, stk. 5, var forenelig med beskæftigelsesdirektivets artikel 6, stk. 1, om berettigelse af ulige behandling på grund af alder. Højesterets afgørelse Højesteret lagde til grund, at formålet med forskelsbehandlingslovens 5a, stk. 5, var at fremme den erhvervsmæssige integration af unge under 18 år. Højesteret fandt på den baggrund, at forskelsbehandlingslovens 5a, stk. 5, og den overenskomstmæssigt fastlagte ordning mellem HK og Irma var objektivt og rimeligt begrundet i et legitimt formål som forudsat i beskæftigelsesdirektivets artikel 6, stk. 1. dem, når de fylder 18 år, måtte anses for hensigtsmæssige og nødvendige midler, der var egnet til at nå målet om at fremme deres erhvervsmæssige integration. Højesteret lagde særlig vægt på, at det efter forskelsbehandlingslovens 5a, stk. 5, kun er muligt at fravige forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder med hensyn til ansættelse, aflønning og afskedigelse af unge under 18 år, men ikke i forhold til andre arbejdsvilkår, og at bestemmelsen ikke giver arbejdsgiverne en generel adgang til at behandle unge under 18 år ulige med hensyn til aflønning og afskedigelse, men kun i det omfang ansættelsen er omfattet af en kollektiv overenskomst, der indeholder særlige regler om aflønning af unge under 18 år. Forskelsbehandlingslovens 5a, stk. 5, og den overenskomstfastlagte ordning mellem Irma og HK gik derfor ikke videre, end hvad der var nødvendigt efter beskæftigelsesdirektivets artikel 6, stk. 1. Landsretten var kommet til samme resultat. Dommen viser, at forskelsbehandlingslovens 5a, stk. 5, og overenskomstbestemmelser omkring ulige behandling af unge under 18 år med hensyn til løn og afskedigelse er forenelig med beskæftigelsesdirektivets artikel 6, stk. 1, om berettigelse af ulige behandling på grund af alder. Højesteret fandt endvidere, at lavere aflønning af unge under 18 år end voksne og muligheden for at afskedige
Faktaboks I vores nyhedsbrev fra oktober 2013 bragte vi en nyhed om Regeringens lovprogram. Vi oplyste i den forbindelse, at Erhvervs- og Vækstministeren havde fremsat et lovforslag om ændring af selskabsloven m.fl. Forslaget havde således bl.a. til formål at præcisere, at de nye selskabsretlige regler om den kønsmæssige sammensætning af ledelsen, der blev indført ved lov nr. 1383 af 23. december 2012, også omfatter modervirksomheder, der ikke selv er store, men som er modervirksomhed for "store" koncerner. Det skulle derfor fremgå direkte af bestemmelsen, at beregningen skulle foretages på koncernniveau, hvis modervirksomheden udarbejdede koncernregnskab. Erhvervs- og Vækstministeren har dog ved brev af 12. november 2013 besluttet at lade den foreslåede præcisering af reglerne om den kønsmæssige sammensætning af ledelsen udgå. Der var imidlertid alene tale om en præcisering af reglerne, da det ved udarbejdelse af loven allerede var tilsigtet, at de nye regler også skulle omfatte de "små og mellemstore" modervirksomheder, som kontrollerer store koncerner. Det har derfor ikke nogen betydning, at bestemmelsen udgår. Hvis koncernen overskrider grænseværdierne, omfattes modervirksomheden således stadig af forpligtelsen til at udarbejde måltal og politikker. 2 Bortvisning Vestre landsret tager i tre domme stilling til berettigelsen af bortvisning af medarbejdere. Landsretten fastslog ved dom af 4. juli 2013, at bortvisningen af en advokatsekretær var uberettiget. Landsrettens flertal fandt dog, at en opsigelse af sekretæren havde været rimeligt begrundet i hendes forhold, og hun fik derfor ikke medhold i sit godtgørelseskrav efter funktionærlovens 2b. Sekretæren var blevet bortvist på grund af grove fejl, som hun havde begået i forbindelse med sit arbejde. Sekretæren havde bl.a. givet en klient urigtige oplysninger og undladt at orientere advokaten herom. Landsretten lagde vægt på, at sekretæren havde 35 års anciennitet, at hun ikke tidligere havde modtaget påtaler eller advarsler for sit arbejde, og at fejlene måtte skyldes, at sekretæren havde fået mere travlt efter, at hendes kollega var blevet opsagt. Landsretten fastslog ved dom af 20. juni 2013, at bortvisningen af en medarbejder var berettiget. Medarbejderen havde brugt weekenden på at renovere badeværelse og følte sig af den grund for træt til at tage på arbejde. Medarbejderen forsøgte at kontakte sin Jacob Falsner arbejdsgiver en halv time inden, han skulle møde, men fik først fat på sin arbejdsgiver 2½ time efter arbejdstidens start. Medarbejderen havde ikke tidligere modtaget advarsler. Landsretten lagde vægt på, at medarbejderen ikke havde fået fri, at det var almindelig kendt i virksomheden, at en medarbejders uberettigede udeblivelse blev anset som fratræden på egen foranledning, og at medarbejderen ikke kunne have en berettiget forventning om, at fraværet ville blive tolereret eller alene give anledning til en advarsel. Endelig fastslog landsretten ved dom af 5. september 2013, at bortvisningen af en medarbejder var berettiget. Efter at medarbejderen var blevet opsagt, havde han samme dag bestilt to mobiltelefoner, slettet 80 GB fra arbejdsgiverens database og bestilt 16 kursusdage for arbejdsgiverens regning. Medarbejderen var i forbindelse
med opsigelsen den 29. i måneden blevet oplyst om, at han kunne vælge at gå hjem straks eller blive på sit kontor denne dag. Under alle omstændigheder ville medarbejderen formelt blive fritstillet den 31. i måneden. Landsretten lagde vægt på, at medarbejderen - som indtog en overordnet stilling i virksomheden - måtte vide, at han efter opsigelsen og fritstillingen ikke længere skulle foretage sig yderligere tjenestehandlinger for virksomheden, medmindre han udtrykkelig blev bedt herom, at medarbejderen havde slettet en stor mængde data samt forsøgt efterfølgende at skaffe sig uberettiget adgang til arbejdsgivers edb-systemer, og at medarbejderen for egen vindings skyld havde bestilt to telefoner til sin privatadresse. Dommene bidrager med momenter, som kan inddrages ved vurderingen af, om en bortvisning vil være berettiget. Således fremgår det eksempelvis af dommene, at en medarbejders høje anciennitet og en arbejdsgivers manglende tilrettelæggelse af arbejdet kan være momenter til støtte for, at en medarbejders grove fejl ikke berettiger til en bortvisning. Endvidere vil en medarbejders berettigede forventning eller mangel på samme kunne tillægges betydning - en forventning, som kan influeres af arbejdsgiverens politikker og praksis inden for et område. 3 Illoyal opførsel i fritstillingsperioden Det var tilladt at bortvise en medarbejder, der havde handlet illoyalt i fritstillingsperioden. Det kom Vestre Landsret frem til ved en dom af 11. september 2013. Sagen drejede sig om en medarbejder, der arbejdede på et opholdssted for unge med psykiske og psykiatriske problemer. På grund af nedgang i antallet af elever blev medarbejderen opsagt og fritstillet. I fristillingsperioden opsøgte medarbejderen kommunen og en af de unge på opholdsstedet og tilbød at lade den unge komme i efterværn hos denne. Arbejdsgiveren mente, at medarbejderen, ved at have forsøgt at overtage efterværnet fra arbejdsgiveren i fritstillingsperioden, havde handlet groft illoyalt. Arbejdsgiveren bortviste derfor medarbejderen. Medarbejderen lagde herefter sag an for uretmæssig bortvisning. Byretten havde lagt til grund, at arbejdsgiverens virksomhed blandt andet bestod i at levere bistand i forbindelse med efterværn for de unge, og at medarbejderens henvendelse til den unge og kommunen måtte anses som konkurrerende aktivitet i fritstillingsperioden. Byretten fandt derfor, at medarbejderen havde optrådt illoyalt. Byretten mente dog, at eftersom der var tale om et enkeltstående tilfælde, og at de mulige økonomiske følger måtte anses for begrænsede, kunne medarbejderens handlinger ikke begrunde en bortvisning uden forudgående advarsel. Henriette Stakemann Landsretten fandt ligeledes, at medarbejderen havde handlet illoyalt. I modsætning til byretten fandt landsretten dog, at medarbejderens handlinger udgjorde en så væsentlig misligholdelse af ansættelsesforholdet, at det havde været berettiget at bortvise medarbejderen. Landsretten lagde vægt på, at arbejdsgiveren kunne have lidt et økonomisk tab på grund af medarbejderens illoyale handlinger. Dommen viser, at en medarbejders illoyale handlinger kan begrunde en bortvisning uden forudgående advarsel, hvis der er skabt en risiko for, at arbejdsgiveren kunne have lidt et økonomisk tab - også selvom arbejdsgiveren konkret ikke led et tab.
4 Usaglig afskedigelse af nationalistisk sælger Kollegers utryghed over medarbejder med en bestemt politisk anskuelse kunne ikke begrunde afskedigelsen af denne. Det kom Ligebehandlingsnævnet frem til ved en afgørelse af 4. september 2013. Sagen drejede sig om en medarbejder, der uden begrundelse blev opsagt den 14. december 2012 efter 3½ måneds ansættelse. Opsigelsen fandt ligeledes sted kort efter virksomhedens julefrokost, hvor medarbejderen over for en anden ansat havde erkendt at være leder af Parti X, men hvor han ifølge eget udsagn dog også havde nægtet at blande dette sammen med arbejdet. Medarbejderen mente selv, at opsigelsen skyldtes, at han var nationalist, og at opsigelsen derfor var i strid med forskelsbehandlingsloven. Medarbejderen fremlagde nogle udskrifter fra optagelser af samtaler med andre medarbejdere og fra en samtale med ledelsen den 10. december 2012 samt af selve opsigelsessamtalen den 14. december 2012. Af samtalerne fremgik det blandt andet, at medarbejderen gentagne gange havde anmodet om en forklaring, men at arbejdsgiveren sagde, at de ikke gav en sådan ved opsigelser inden for de første 9 måneders ansættelse. Arbejdsgiveren mente, at Ligebehandlingsnævnet skulle afvise sagen, idet der ikke var tale om skriftlige indlæg, ligesom virksomheden mente at have ret til at kontraafhøre de ansatte, som medarbejderen havde haft samtaler med. Ligebehandlingsnævnet afviste dog dette. Arbejdsgiveren begrundede opsigelsen med et ønske om ro på arbejdspladsen, da omkring 12 ansatte havde givet udtryk for, at de ikke ønskede at arbejde med den pågældende medarbejder. Tina Reissmann Ligebehandlingsnævnet fandt, at der var skabt en formodning for forskelsbehandling, hvorfor arbejdsgiveren måtte påvise, at en sådan ikke havde fundet sted. Nævnet fandt ikke, at arbejdsgiverens vurdering af, at der var risiko for alvorlig uro og utryghed, herunder arbejdsvægring, sygemeldinger samt opsigelser, var en tilstrækkelig begrundelse for opsigelsen af medarbejderen. Ligebehandlingsnævnet lagde endvidere vægt på, at medarbejderen aldrig over for kolleger, kunder eller andre interessenter ved sin optræden eller på anden måde havde tilsidesat sine forpligtelser over for arbejdsgiveren, således at det kunne begrunde en opsigelse. Medarbejderen fik derfor tilkendt en godtgørelse på kr. 150.000, svarende til ca. 6 måneders løn. Afgørelsen viser, at kollegers utryghed og ønsket om, at kunder ikke ved en søgning på nettet skal kunne kæde medarbejdere sammen med bestemte politiske anskuelser, ikke i sig selv kan udgøre en saglig grund til opsigelse, så længe medarbejderen loyalt opfylder sine forpligtelser over for arbejdsgiveren. 5 Skole skulle tilgodese handicappede lærere ved organisationsændring Illegitimt at begrunde afskedigelse i manglende fleksibilitet, når denne skyldtes handicap. Det kom Ligebehandlingsnævnet frem til ved en afgørelse af 23. oktober 2013. Lise Høy Falsner En lærer, der var ansat i fleksjob, blev afskediget i forbindelse med en organisationsændring på skoleområdet i den pågældende kommune. I alt blev 11 lærere afskediget, heraf tre fleksjobbere.
Den pågældende lærer led af en paranoid psykose, og hun havde blandt andet fået nedsat sin arbejdstid til 40 %. Læreren havde desuden brug for at undervise små klasser og så få årgange som muligt. Som følge af faldende børnetal havde kommunen valgt at slå lærerens skole sammen med en anden skole. I den forbindelse vurderede kommunen, at lærerens skånebehov ikke kunne tilgodeses på den nye skole. Læreren var derfor én af dem, der bedst kunne undværes. Ligebehandlingsnævnet fandt, at lærerens paranoide psykose var et handicap. Nævnet lagde vægt på, at hun havde en række funktionsbegrænsninger i forhold til udøvelsen af arbejdet som skolelærer, herunder blandt andet nedsat arbejdstid, få lektioner om dagen, få forskellige klasser m.v., og at disse funktionsbegrænsninger måtte anses for at være af lang varighed. På denne baggrund fandt nævnet, at det var illegitimt at begrunde afskedigelsen af læreren i dennes manglende fleksibilitet, når denne var en følge af de skånebehov, som hun havde på grund af hendes paranoide psykose. Nævnet lagde til grund, at der ikke havde været noget at udsætte på medarbejderens arbejde, og at afskedigelsen alene var begrundet i, at medarbejderens skånebehov ikke kunne tilgodeses på den nye skole. Medarbejderen fik derfor medhold og blev tilkendt en godtgørelse på kr. 300.000, svarende til ca. 9 måneders løn. Den pågældende organisationsændring på skoleområdet medførte to lignende sager, hvor medarbejderne ligeledes fik medhold og blev tilkendt godtgørelser. Afgørelsen viser, at man også ved større organisationsændringer skal forsøge at tilgodese handicappede medarbejderes skånebehov, forudsat at de ikke er urimeligt byrdefulde. Afgørelsen er i tråd med tidligere praksis. Nævnet bemærkede, at arbejdsgivere - også i en situation, hvor de skal foretage driftsmæssigt begrundede opsigelser - har en pligt til at tilgodese handicappedes skånehensyn, hvis de ikke er urimeligt byrdefulde. 6 Bortvist på grund af benægtelse af opstart af virksomhed Det var berettiget at bortvise en medarbejder, da han til trods for forespørgsel herom nægtede opstart af egen virksomhed. Det kom Vestre Landsret frem til ved en afgørelse af 10. oktober 2013. Sagen drejede sig om en medarbejder, der gik i gang med det forberedende arbejde til opstart af konkurrerende virksomhed, herunder stiftelse af selskab og indgåelse af lejekontrakt, mens han stadig var ansat i en uopsagt stilling. Under dette forberedende arbejde blev medarbejderen forfremmet til kontaktperson, hvilket medførte adgang til kundeoplysninger samt deltagelse i kundebesøg og kontakt til nye kundeemner. Arbejdsgiveren blev via en anonym email gjort opmærksom på medarbejderens planer og valgte derfor at konfrontere medarbejderen herom. Medarbejderen benægtede to gange, at han gik med sådanne planer. Gitte Westall Byretten fandt, at medarbejderen på tidspunktet for forespørgslerne havde så konkrete planer om opstart af konkurrerende virksomhed, at han på forespørgsel havde pligt til at oplyse herom, således at arbejdsgiveren kunne vurdere, om dette gav anledning til at ændre i hans funktioner, adgang til oplysninger eller lignende. Byretten fandt, at medarbejderen ved den gentagne benægtelse groft havde misligholdt den loyalitetsforpligtelse, der ligger i en uopsagt stilling. Bortvisningen havde derfor været berettiget.
Landsretten stadfæstede byrettens dom med henvisning til samme begrundelse. Dommen viser, at medarbejdere - som har en ikke ubetydelig omgang med kunder - i hvert fald har pligt til at oplyse om eventuelle konkrete planer omkring opstart af konkurrerende virksomhed, såfremt arbejdsgiveren direkte adspørger dem herom.
Kontakt Tina Reissmann advokat, partner tre@plesner.com Gitte Westall senioradvokat gwe@plesner.com Henriette Stakemann advokat, partner hst@plesner.com Rasmus Høj Christensen senioradvokat rhc@plesner.com Lise Høy Falsner advokat, associeret partner fal@plesner.com Jacob Falsner advokat jfa@plesner.com Louise Letman advokatfuldmægtig lle@plesner.com De ovennævnte kan også kontaktes på telefon 33 12 11 33. Plesner Amerika Plads 37 2100 København Ø CVR-nr. 42 93 85 13 Tlf 33 12 11 33 Fax 33 12 00 14 plesner@plesner.com www.plesner.com Plesner er anerkendt som et af de førende full-service advokatfirmaer i Danmark. Med ca. 380 ansatte, hvoraf 250 er juridiske medarbejdere, kan vi løfte de største og mest komplekse juridiske opgaver. Vores mål er at skabe størst mulig værdi for vores klienters forretning gennem fokuseret og proaktiv rådgivning, konstant udvikling af vores kompetencer og et højt serviceniveau. Vi dækker alle væsentlige erhvervsretlige områder og opnår til stadighed branchens højeste ratings. Vores specialister er blandt de absolut bedste på hver deres felt og varetager danske og internationale klienters interesser i Danmark og udlandet. Dette nyhedsbrev er kun til generel oplysning og kan ikke erstatte juridisk rådgivning. Plesner påtager sig intet ansvar for tab som følge af fejlagtig information i nyhedsbrevet eller andre forhold i forbindelse hermed.