ARBEJDSKRAFTENS FRI BEVÆGELIGHED OG OVERENSKOMSTER

ARBEJDSKRAFTENS FRI BEVÆGELIGHED OG OVERENSKOMSTER Er fagoverenskomsten 78, nr. 18 mellem 3F og Dansk Byggeri et brud på det EU-retlige princip om arbejdskraftens frie bevægelighed? ud fra et juridisk og økonomisk perspektiv. Maiken Ulsøe School of Business and Social Sciences Aarhus

AARHUS UNIVERSITET SCHOOL OF BUSINESS AND SOCIAL SCIENCES Titel: Undertitel: Arbejdskraftens frie bevægelighed og overenskomster Er fagoverenskomstens 78, nr. 18 mellem 3F og Dansk Byggeri et brud på det EU-retlige princip om arbejdskraftens frie bevægelighed? ud fra et juridisk og økonomisk perspektiv. Forfatter: Vejleder: Maiken Ulsøe Ole Hasselbalch Afleveret den: 01. SEPTEMBER 2015 Antal tegn: 120.697 Antal sider: 55 (80) 1/79

Abstract In this Master Thesis it will be explained if the article 45 TFEU and the regulation NO 492/2011 concerning the free movement of workers, is an obstruction for national collective contracts and salary agreements, where an reverse burden of prof involving a fast track system has been incorporated (as in the Earth and Concrete Agreement Paragraph 78 NO 18) even if the provision has the purpose of countering Social Dumping It is assumed that there is within the construction and contracting business massive challenges with social dumping. This thesis will investigate and analyse the consequences concerning social dumping within the Contracting Business. The legal section within this thesis will be enlightened using various sources of law The Danish Law and The European Union Legislation Collective Agreements Danish verdicts - rulings from the Court of the European Union - Danish interpretation principles as well as European Council interpretations. Certain selected rulings from the court of the European union and the Danish Supreme Court will be treated in the analysis section. The Earth and Concrete Agreement contain two provisions whose main purpose is to ensure that employers complies to the salary and working conditions witch have been agreed upon in Denmark one for domestic labour and one for foreign labour. Both Paragraphs contains the concept of Reverse Burden of Prof that is a serious requirement by itself, but have two different sets of rules and process times. Paragraph 78 NO 18 (the regulation concerning foreign workers) have been equipped with a Fast Track system, which in its nature is indirectly discriminative, since there is discrimination due to other criteria s than those dictated in Article 45 TFEU Paragraph 2, leading to discrimination considered Direct discrimination. The provision targets in most cases Cross-border workers and their employers. The purpose of the provision is to target foreign companies and has been inserted as a mean against Social Dumping. The provision against social dumping is considered overriding public interest, but Paragraph 78 Article 18 cannot be justified by this public interest, since the cross-border worker has no particular advantage leading to significantly contributing to their social protection. The status of a cross-border worker ensures the workers the same legal rights as domestic workers Social Dumping has a profound impact on Danish economy in the shape of lost tax revenues. The loses is measured greatest when it is related to Stationed-Foreign workers compared to Cross-Border workers (commuters.) Cross border commuters complies with the Danish legislations and if the employing company follow the national rules of Danish collective agreements, the salary for the Cross-Border worker will be Danish minimum wages at least. In contrary a worker who is stationed in Denmark will apply to the regulations within the country of residence and therefore pay taxes in the native country resulting in Denmark losing tax income and revenues. If the worker is from Poland the salary gab can be considerably. The chances of social dumping is significantly larger when the worker is stationed in Denmark from abroad since the rules of salary and contracts the worker is employed by in his home country, is different from Danish national collective contracts 2/79

Indholdsfortegnelse Abstract 2 1. DEL I - introduktion 6 1. 1 Indledning 6 1.2 Formål 7 1.3 Problemformulering 8 1.3.1 Underspørgsmål 8 1.4 Afgrænsning og begrebsafklaring 9 1.4.1 Definition af social dumping: 10 1.4.2.Definition af begrebet arbejdstager 10 1.5 Metode 11 1.6 Dataindsamling i den økonomiske del 11 1.7 Kildekritik 11 2. Del II Dansk ret og EU-ret 12 2.1.Dansk arbejdsret 12 2.3 Den danske model 13 2.4 Danmarks EU s medlemsskab 15 2.5 Overenskomster 16 2.6 Det arbejdsretlige processystem 17 2.7 Fortolkning af kollektive overenskomster 18 2.7.1 Bestemmelsens ordlyd 18 2.7.2 Formålet med overenskomstens bestemmelse 19 2.7.3 Parternes fælles forståelse 19 2.7.4 Individuelle partsforudsætninger 20 2.7.5 Tidligere afgørelser og afgørelse af principiel karakter 20 2.8 Bevisregler 20 2.9 Sammenfatning 22 3. DEL III - EU-ret 22 3.1 EU i et historisk set perspektiv 23 3.1.1Det indre marked 24 3.2 Det indre markeds mål og værdier 25 3.3 Legalitetsprincippet 26 3.4 Social dumping i henhold til artikel 45 TEUF 27 3.5 EU-Domstolens fortolkningsstil 30 3.6 EU-Domstolens praksis 31 3/79

3.6.1 Praksis ved Forskelsbehandling 32 3.6.2 Praksis ved Rettighedssubjekter 32 3.6.3 Praksis vedrørende legitime hensyn 33 3.6.4 Praksis vedrørende Horisontal virkning 33 3.6.5 Praksis vedrørende Kollektive overenskomster 33 3.7 Sammenfatning 34 4. DEL IV Dansk retspraksis ved EU-konform fortolkning 34 4.1 U2014.914H- Ferielovens 13, stk. 2 36 4.2 dom af 11. august 2015, sag 104/2014 39 4.3 Forskellen mellem de to Højesteretsdomme 40 5. Del V Analysen 42 5.1 EU-Domstolens beføjelser 42 5.2 Bestemmelsens ordlyd 42 5.3 Sondring mellem vandrende og udstationerede arbejdstagere 43 5.4 Forholdet til EU-retten 45 5.5 Rettighedssubjekter og pligtsubjekter 46 5.6 Overenskomster og EU-retten 48 5.7 Diskriminationsprincippet 48 5.8 Indirekte diskrimination 50 5.9 Legitime hensyn 55 5.10 Sammenfatning 60 6. DEL VI Økonomisk analyse Social dumping 61 6.1 Danmarks nationaløkonomi 61 6.2 Bygge- og anlægsbranchen 62 6.2.1 Udenlandsk arbejdskraft fra Østeuropa 62 6.3 Beskæftigelse og lønninger 64 6.3.1 Østeuropæere og deres løn 65 6.4 Løn og lønsystemer 65 6. 4.1 Arbejdsløshed 68 6.5 Sammenfatning 71 7. DEL VII: Konklusion og perspektivering 71 8. Bilag 74 8.1 A: Jord- og Betonoverenskomsten mellem 3F og Dansk Byggeri 2014 74 8.2 B: Figur 6.1 74 8.3 C: Figur 6.2 74 8.3 D: Figur 6.3 74 4/79

9. Litteraturliste 74 5/79

1. DEL I - introduktion 1. 1 Indledning Udvidelsen af EU i 2004 med 10 nye EU-lande har skabt mange spørgsmål i forhold til arbejdskraftens frie bevægelighed. 1 Hvor mange vil benytte sig af muligheden for et åbent arbejdsmarked i de andre EU-lande? Hvilket pres vil der komme på de sociale ydelser og lønningerne? Hvad vil det betyde for arbejdsløsheden i de pågældende lande? Der blev indført overgangsregler, hvor det op til 5 år efter udvidelsen var de enkelte medlemslande, der selv bestemte, om de ville åbne arbejdsmarkedet eller ville opretholde begrænsninger for de nye EUborgere. 2 Årsagen til denne overgangsregel skal findes i de nye EU-landes arbejdsmarkedsstruktur, hvor bl.a. lønningerne er meget lavere end i de gamle medlemslande. Frygten for social dumping i form af underbetaling af arbejdstagere er stor, da det antages, at de nye EU-borgere vil være villige til at arbejde for mindre løn, idet deres leveomkostninger i hjemlandet (såfremt de stadig har base der) forventes at være væsentligt lavere end de danske. Det vil have stor økonomisk betydning for de gamle medlemslande i form af mistede arbejdspladser til EU-borgere fra østlandene og større arbejdsløshed i de gamle medlemslande. I Jord- og Betonoverenskomsten 3 mellem Dansk Byggeri og 3F blev der i 2007 indsat en bestemmelse om omvendt bevisbyrde. Det vil sige, såfremt fagforeningerne påviser omstændigheder, der giver anledning til at formode, at overenskomsten ikke bliver overholdt, har medlemsvirksomhederne pligt til at bevise, at de overholder overenskomsten. Denne bestemmelse gælder både for indenlandske medarbejdere jf. 76, nr. 15, og for udenlandske medarbejdere jf. 78, nr. 18. Men i 2010 blev overenskomsten fornyet, et år efter, at overgangsreglerne ophørte jf. ovenstående, og der blev indsat en regel, særligt gældende for udenlandske medarbejderes løn-og arbejdsforhold. Denne nye regel er et krav om et møde inden for 48 timer 4, efter at fagforeningerne har udtrykt en formodning om, at overenskomsten ikke overholdes. Dermed har de udenlandske medlemsvirksomheder 48 timer til at bevise, at de overholder overenskomsten. Dansk Byggeri har påstået, at dette er en indirekte diskrimination mod de udenlandske medarbejdere, idet de udtaler, at den omvendte bevisbyrde i overenskomstens 76, nr. 15, og 78, nr. 18, overvejende alene har 1 Følgende østlande blev optaget i 2010: Estland, Letland, Litauen, Polen, Tjekkiet, Slovakiet, Ungarn, Slovenien, 2 Dette kunne udvides til 7 år, såfremt der oplevedes alvorlige forstyrrelser på arbejdsmarkedet jf. Social sikring & social integration: Arbejdskraftens frie bevægelighed til og fra de nye EU-lande, Beskæftigelse & sociale anliggender, 2003, side 2-3. 3 Igennem afhandlingen vil Jord- og Betonoverenskomsten blive benævnt som JBO. 4 Dette kaldes herefter fast track-systemet. 6/79

været påberåbt og bragt i anvendelse i forhold til udenlandske medarbejderes løn- og ansættelsesforhold. 5 3F mener, at reglen er et middel mod bl.a. underbetaling af udenlandske arbejdstagere og er med til at sikre de udenlandske arbejdstagere gode løn- og arbejdsforhold. Voldgiftsretten har sendt spørgsmålet videre til Arbejdsretten. 1.2 Formål Analysen af, hvorvidt 78, nr. 18, er i strid med art. 45, er interessant, idet dette retsgrundlag er blevet anvendt i en kendelse i faglig voldgiftssag nr. FV2014.0171 af 10. marts 2015. Denne sag er den største sag om underbetaling af udenlandske arbejdstagere på det overenskomstretlige område i Danmark, hvor en underentreprenør, Cipa, blev dømt til at betale 22 mio. kr. i bod. Ifølge 3F er denne paragraf blevet benyttet i mange sager, over 1000 sager. 6 Hvis dette retsgrundlag bliver fundet som værende i strid med EU-retten, hvilken betydning vil dette så have for dansk ret og for de danske arbejdstagere? For de 1000 sager, hvor den er blevet benyttet? Af den grund er det vigtigt at få klarlagt, hvilken gældende retstilling der er på overenskomstområdet i jord- og betonbranchen. Det er denne afhandlings påstand, at bestemmelsen er i strid med EU-retten, men at problemstillingen ikke vil blive forelagt til EU-retten som præjudicielle spørgsmål. Det er også væsentligt at vurdere, hvilke økonomiske konsekvenser social dumping 7 har for Danmark inden for byggebranchen, om konsekvenserne er så store, som det antages for dansk økonomi. I 2002 var ledigheden i Polen, der er det mest befolkningsrige af EU s nye medlemslande, næsten 20 % af arbejdsstyrken. En dansk undersøgelse af, hvor mange polakker der kunne tænke sig at komme til Danmark de første 5 år efter udvidelsen, viste, at der ville komme 150.000 polakker. 8 Ifølge disse tal var der en reel frygt for at eksempelvis polske arbejdstagere ville komme til Danmark og dermed øge sandsynligheden for højere tal for arbejdsløse danskere inden for f.eks. byggebranchen. Ud over dette steg frygten for social dumping, da lønniveauer i hhv. Polen og Danmark ligger langt fra hinanden, og polske arbejdere sandsynligvis vil være villige til at arbejde for en lavere løn end danske arbejdstagere. Men hvordan ser tallene ud i dag? Og hvilke typer af 5 Jf. kendelse i faglig voldgiftssag FV2014.0171 og sag C- 237/94, O Flynn, præmis 17, 18, 21 og 22. 6 Jf. pressemeddelelse fra 3F i Marketnew, Børsen, http://marketnews.dk/artikel/19/7724/dansk_byggeri_angriber_bekaempelsen_af_social_dumping.html. 7 Begrebet social dumping vil blive forklaret nærmere i afsnittet om afgrænsning og begrebsafklaring. 8 Den danske undersøgelses høje tal skal ses i lyset af interviewspørgsmålets meget brede og uforpligtende formulering: Kunne De forestille Dem, at De på et tidspunkt flytter til et af de nuværende EU-lande for at arbejde? Jf. Vestergaard, Anne Mette: Europa efter udvidelsen og arbejdskraften: myter og realiteter, Dansk Institut for Internationale Studier, Skjern, 2004 side 46-49. 7/79

udenlandske arbejdstagere kommer til Danmark for at arbejde vandrende eller udstationerede? Hvor er risikoen for social dumping størst? Inden for art. 45 TEUF om arbejdskraftens frie bevægelighed og vandrende arbejdstagere eller inden for art. 56 TEUF om tjenesteydelser og udstationerede arbejdstagere? 1.3 Problemformulering Denne afhandling vil undersøge, hvorvidt 78, nr. 18, i Jord- og Betonoverenskomsten er i overensstemmelse med artikel 45 TEUF og forordning nr. 492/2011 om arbejdskraftens frie bevægelighed i EU-retten. Skal fortolkningen være således, at artikel 45 TEUF og artikel 7, stk. 4, er til hinder for bestemmelser i kollektive overenskomster, hvorefter omvendt bevisbyrde med et fast track-system indbygges som i Jord- og Betonoverenskomsten, selvom det ifølge overenskomsten har som formål at bekæmpe social dumping? Det vil ydermere blive belyst, hvilke konsekvenser social dumping har for den danske nationaløkonomi inden for byggebranchen, og hvor disse konsekvenser er størst. Er det ved vandrende arbejdstagere eller arbejdstagere, der er udstationeret? 1.3.1 Underspørgsmål Hvornår foreligger der en indirekte diskrimination i henhold til art. 45 TEUF? Hvordan sondrer retspraksis mellem direkte og indirekte diskrimination, og hvilke hensyn kan retfærdiggøre en forskelsbehandling? Disse spørgsmål vil hjælpe ved undersøgelsen af, om der foreligger en indirekte diskrimination ved indsættelsen af omvendt bevisbyrde med et fast track-system vedhæftet (hvilket er afhandlingens påstand). Hvorfor ansætter byggebranchen udenlandsk arbejdskraft? Løn? Effektivitet? Tilgængelighed? Kompetencer? Hvordan er den danske lønstruktur sammenlignet med østlandenes? En sammenligning af de økonomiske forhold. 8/79

Har det en betydning, om der er tale om vandrende arbejdskraft eller udstationering af arbejdstagere i relation til social dumping? Dette skal være med til at afklare, om problemstillingen med social dumping er størst inden for art. 45 TEUF s anvendelsesområde eller inden for art. 56 TEUF s anvendelsesområde, idet de to områder reguleres efter forskellige regelsæt. 1.4 Afgrænsning og begrebsafklaring Nærværende afhandling beskæftiger sig kun med byggebranchen, da 78, nr. 18, i Jord- og Betonoverenskomstens gyldighedsområde er inden for ikkepermanente arbejdspladser i København, Frederiksberg og på Amager inden for jord- og beton i byggebranchen. Voldgiftsrettens kendelse i Cipasagen vil ikke blive analyseret. Afhandlingen vil kun belyse om det retlige grundlag i sagen, 78, nr. 18, er i strid med art. 45 TEUF. Arbejdskraftens frie bevægelighed indeholder også afledte rettigheder for arbejdstagerens familie og retten til ind- og udrejse. Disse vil ikke blive behandlet, kun såfremt det vil hjælpe med til at besvare afhandlingens spørgsmål. De andre tre friheder i EU-retten, varernes, tjenesteydelsernes, og kapitalens frie bevægelighed, vil heller ikke blive belyst, andet en hvis det hjælper med besvarelsen af afhandlingens sprøgsmål. Der vil ikke blive gået i dybden med, om art. 45 TEUF indeholder både et restriktionsforbud og et diskriminationsforbud. Det antages, at den indeholder begge. 9 Nærværende afhandling vil kun fokusere på de økonomiske udfordringer, social dumping i byggebranchen indebærer, og ikke koncentrere sig om andre brancher i Danmark. Det antages, at byggebranchen er det område i Danmark, der har flest problemer med social dumping. Der vil kun være en kort beskrivelse af nationaløkonomien. En kollektiv overenskomst både forpligter og berettiger de involverede organisationer og disses enkelte medlemmer. 10 9 For yderligere information, se Peter Starups ph.d.-afhandling, EF-traktatens art. 39 og 43 om forbud mod ikkediskriminerende medlemsstatslovgivning, Juridisk Institut 2005. Ulla Neergaard mfl., at EU-Domstolen har fastslået, i sag C-291/05 Eind, at art. 45 TEUF også indeholder et restriktionsforbud jf. Neergaard, Ulla mfl.: EU-ret, 6. udgave, Thomson Reuters Forlag, Vojens: 2010. 9/79

Forordninger og TEUF er umiddelbar anvendelige, dvs. at borgerne i medlemslandene kan påberåbe dem. Det antages, bestemmelsen i 76, nr. 15, ikke er blevet brugt i 1000 sager jf. kildekritik. 1.4.1 Definition af social dumping: I Rapporten fra Udvalget om modvirkning af social dumping defineres begrebet som udenlandske virksomheder, der leverer tjenesteydelser i Danmark med eller uden udstationeret arbejdskraft. 11 Men i denne afhandling er der tale om et dansk selskab, Cipa ApS, der har ansat vandrende arbejdstagere, og derfor defineres begrebet social dumping i denne afhandling som forhold, hvor udenlandske vandrende lønmodtagere har løn- og arbejdsvilkår under sædvanligt dansk niveau, nemlig den overenskomst, som er på området for byggebranchen, Jord- og Betonoverenskomsten mellem 3F og Dansk Byggeri. 1.4.2.Definition af begrebet arbejdstager Regelgrundlaget i art. 45 TEUF forudsætter afskaffelse af enhver i nationaliteten begrundet forskelsbehandling af medlemsstaternes arbejdstagere for så vidt angår beskæftigelse, aflønning og øvrige arbejdsvilkår. EU-Domstolen har i sag 55/81 og sag 66/85 dels fastslået, at begrebet arbejdskraft i art. 45 TEUF ikke tilkommer medlemsstaterne selv at definere, og dels at det EU-retlige arbejdstagerbegreb forudsætter, at tre betingelser er opfyldt: 12 1. arbejdstageren skal yde arbejde for en anden 2. arbejdstageren skal være undergivet denne andens instruktionsbeføjelse og 3. arbejdsydelsen skal ske mod vederlag. Der er tale om en arbejdstager ifølge art. 45 TEUF, idet arbejdstageren yder arbejde for Cipa, er undergivet dennes instruktionsbeføjelser og modtager vederlag for sit arbejde. 13 10 Jf. Ansættelsesret & personalejura af Ole Hasselbalch, 4. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, Gylling, 2012: side 60. 11 Jf. Rapport fra Udvalget om modvirkning af social dumping, 27. oktober 2012, side 12-13. Dette udvalg er en del af Finanslovsaftalen for 2012 jf. side 11 i rapporten. 12 jf. D M Levin mod statssekretæren, Justitsministeriet (sag 55/81) og Deborah Lawrie-Blum mod Land Baden- Württemberg. 10/79

1.5 Metode Der vil blive foretaget en retsdogmatisk analyse for at finde frem til gældende ret på området. Den retsdogmatiske analyse vil bevæge sig mellem retskilderne lovgivningen i Danmark og i EU, danske domme og afgørelser fra EU-Domstolen, eventuelle sædvaner, retsprincipper og forholdets natur i såvel dansk ret som i EU-retten. Analysen afsluttes med en prognose, der omhandler gældende ret på området for byggebranchen og artikel 45 TEUF. 14 I denne del bliver der foretaget en økonomisk analyse af social dumpings indvirkning på den danske nationaløkonomi på baggrund af en case. Der vil blive anvendt dels en beskrivende analyse og dels komparativ analyse, idet afhandlingen vil sammenligne østlandenes økonomi med Danmarks for at foretage en økonomisk analyse af social dumping i byggebranchen. Til slut anvendes en komparativ analyse for at vurdere, om den pågældende bestemmelse i 78, nr.18, og den retsdogmatiske analyse er i interessekonflikt med de økonomiske implikationer. Der vil til slut komme nogle retspolitiske anbefalinger, såfremt det er muligt. 1.6 Dataindsamling i den økonomiske del For at besvare afhandlingens økonomiske spørgsmål, vil der blive foretaget komparative analyser ved hjælp af beskrivende økonomi og ved hjælp af statistikbanken og Eurostat. 1.7 Kildekritik Der er ikke meget retspraksis vedrørende overenskomster og deres forenelighed med art. 45 TEUF om arbejdskraftens frie bevægelighed, når hensynet er social dumping, hvilket gør det svært at undersøge, hvad gældende ret på området er. Det er en gråzone. I 3F s pressemeddelelse angiver de, at de benyttede 48-timers møder i over 1000 sager. Det har ikke været muligt at finde frem til, hvor mange gange hhv. 76, nr. 15, og 78, nr. 18 er brugt i forligssager. 13 Arbejdstagerbegrebet fortolkes bredt, idet princippet om den frie bevægelighed er et fundamentalt princip jf. sag 139/85, Kempf. 14 Jf. Nielsen, Ruth mfl.: Retskilder & Retsteorier, 2. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2008: side 436. 11/79

Afhandlingen har ikke alt relevant materiale, idet forhandlingsprotokol, et mødereferat udarbejdet i forbindelse med overenskomstafslutningen eller en korrespondance forud for overenskomstafslutningen vil kunne hjælpe på fortolkningen ved uklarheder. Både nationalregnskabet og de grafer, som er udarbejdet ved hjælp af Danmarks Statistik og Eurostat, er som alle andre former for økonomisk statistik behæftet med usikkerhed. Nationalregnskabet 2014 er i noget omfang baseret på foreløbige beregninger, og disse beregninger er i et vist omfang baseret på skøn og antagelser, da den primære statistik ikke er til rådighed endnu. 15 2. Del II Dansk ret og EU-ret Her vil der gives et historisk indblik dels i arbejdsretten inden for overenskomst i Danmark, og dels i den europæiske arbejdsret inden for arbejdskraftens frie bevægelighed. Formålet er at give en bedre forståelse for de regler og retsprincipper, der er relevante for besvarelsen af afhandlingens spørgsmål. Der vil blive lagt vægt på, hvordan de hver især fortolker en overenskomst, hvilke hensyn de tager (hensynet til den sociale arbejdsmarkedsøkonomi og hensynet til det indre marked). Det gøres ved hjælp af dels dansk retspraksis, fortolkningsredskaber og lovgivning og dels EU- Domstolens retspraksis, lovgivning og fortolkningsredskaber Til slut vil denne del se på samspillet mellem de to retsområder. Hvilken indvirkning har EU-retten på dansk ret? Hvornår skal der fortolkes EU-konformt? 2.1.Dansk arbejdsret Dette afsnit vil kort give et historisk indblik i den danske arbejdsret. Det sker ved, at fortælle om den danske model, dens tilblivelse og hvilke udfordringer EU-medlemskabet giver. Ligeledes vil der blive forklaret de fortolkningsredskaber det danske procesretlige arbejdssystem bruger til, at vurdere om der f.eks. foreligger brud på en overenskomst. De danske bevisregler vil kort blive gennemgået, hvor vægten især er placeret på omvendt bevisbyrde. Det er væsentlig i og med hele afhandlingen vil undersøge om, hvorvidt den omvendte bevisbyrde med fast track systemet er en forskelsbehandling. 15 Jf. Danmarks nationalregnskab 2014, udgivet af Danmarks Statistikbank side 17-18. 12/79

I mange EU-lande er det normalt, at arbejdsmarkedet reguleres ved hjælp af lovgivning. Den danske arbejdsret er derimod kendetegnet ved, at staten i størst muligt omfang overlader det til arbejdsmarkedets parter at regulere arbejdsforholdene. Dette danske arbejdsretlige system kaldes også den danske model. 16 Arbejdsretten vedrører retsforholdet mellem arbejdsgivere, medarbejdere og organisationer og kan inddeles i den individuelle arbejdsret og den kollektive arbejdsret. Den individuelle arbejdsret behandler det individuelle ansættelsesforhold, hvorunder funktionærretten hører. Den kollektive arbejdsret behandler tilblivelsen og forvaltningen af de kollektive overenskomster. Arbejdsretten er en samlebetegnelse for alle underdiscipliner, der er inden for arbejdsmarkedet. Den karakteriseres som et særskilt retsområde, der rummer reglerne om arbejdsgiverne og medarbejdernes forhold til hinanden på arbejdsmarkedet. Årsagen skal findes i den øgede retlige regulering inden for området. Arbejdsretten udspringer af obligationsretten, der er basisfundamentet. I tilfælde, hvor det er svært at finde en løsning på et juridisk problem inden for f.eks. kollektiv arbejdsret, kan obligationsretten 17 og retspraksis på området benyttes. 18 2.3 Den danske model Forudsætningen for udviklingen af den danske model er Hovedaftalen mellem DA og LO 19 fra 1993, der regulerer samarbejdet mellem fagforeninger og arbejdsgiverorganisationer. Udgangspunktet for Hovedaftalen var oprindeligt Septemberforliget fra 1899, der markerede afslutningen på en lang ureguleret strejke- og lockoutperiode, der lammede store dele af det danske arbejdsmarked. Ved Septemberforliget blev man enige om fundamentale principper bag Hovedaftalen. Arbejdsgiverne anerkendte lønmodtagernes ret til at organisere sig, danne fagforeninger og strejke. Mod dette skulle lønmodtagerne anerkende arbejdsgivernes ledelsesret, herunder arbejdsgivernes ret til at lede og fordele arbejdet og ansætte den efter eget skøn nødvendige arbejdskraft. Septemberforliget er med andre ord det, der oprindeligt har skabt basisfundamentet for den danske model. Det specielle ved den danske model er systemet, hvor man 16 Jf. Kristiansen, Jens: Aftalemodellen og dens europæiske udfordringer, Jurist- og Økonomforbundets forlag, Hinderup, 2013: side 15. 17 F.eks. koncipistreglen (uklarhedsreglen), der går ud på, at den part, der har affattet de ord, der skaber uklarhed under fortolkningen, må bære risikoen for denne tvetydighed jf. Andersen, Mads Bryde: Grundlæggende aftaleret, bind 1, Gjellerup Forlag: kap 5.3a Koncipistreglen 18 Jf. Hasselbalch, Ole: Ansættelsesret & personalejura, 4. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, Gylling, 2012: side 23-41. 19 Dansk Arbejdsgiverforening og Landsorganisationen i Danmark. 13/79

aftaler sig frem til tingene frem for at indføre lovgivning, der fortæller, hvordan tingene skal være. Lovgivningen har haft en tilbagelænet rolle inden for arbejdsretten. Arbejdsmarkedets parter bestemmer selv og løser selv deres tvister. Den danske domstol har også en tilbagetrukket rolle i forhold til overenskomstparterne, da lovgivningen har henlagt alle sager med udspring i kollektive overenskomster til et særskilt processystem (bl.a. den faglige voldgift og arbejdsretten). Organisationerne har hovedansvaret for at håndhæve de kollektive aftaler, løn- og arbejdsvilkår, og samtidig har de almindelige domstole været forsigtige med at tilsidesætte bestemmelser i kollektive overenskomster ud fra generelle principper. Domstolene udviser loyalitet over for både de politiske og faglige kompromiser, der bliver indgået på overenskomstområdet. Dette giver lovgivningsmagten og overenskomstparterne et betydeligt råderum og medvirker til at cementere overenskomstparterne som de hovedansvarlige for løn- og arbejdsvilkårene på det danske arbejdsmarked. 20 Fordelen ved den danske model er, at det giver legitimitet og stor vilje til at overholde aftaler. Inden for de senere år er den danske model dog kommet under pres. Dette ses blandt andet ved øget lovgivning på arbejdsmarkedsområdet, hvilket medfører indblanding i den danske model. Hvis man lovgiver om for mange forhold, der traditionelt er noget, der forhandles mellem arbejdsgivere og lønmodtagere, kan det skade den danske model. Nye arbejdsretlige love udvikler sig hele tiden, vikarloven er et eksempel. Nogle er af den opfattelse, at den danske model er under afvikling som følge af den stigende globalisering. I Danmark har vi for eksempel ikke en lovfastsat mindsteløn. Dette reguleres ved de kollektive overenskomster. Stort set alle de ansættelsesretlige love, der er gennemført efter Danmarks indtræden i EU, har baggrund i EU-direktiver. På grund af EUdirektiverne har lønmodtagere i nogle tilfælde opnået en række rettigheder, som de næppe ville have fået arbejdsgiverne til at acceptere inden for rammerne af overenskomstsystemet. De uorganiserede lønmodtagere har også nydt godt af de nye EU-direktiver, da de har opnået en lovmæssig sikring af en række arbejdsvilkår, som de ikke har været sikret i kraft af overenskomsterne. 21 20 Kristiansen, Jens: Aftalemodellen og dens europæiske udfordringer, Jurist- og Økonomforbundets forlag, Hinderup, 2013: side 15-16 og Hasselbalch, Ole: Ansættelsesret & personalejura, 4. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag 2012. 21 Jf. Kristiansen, Jens: Aftalemodellen og dens europæiske udfordringer, Jurist- og Økonomforbundets forlag, Hinderup, 2013: side 258-259. 14/79

2.4 Danmarks EU s medlemsskab Den danske stat har løbende givet EU beføjelser til at regulere arbejdsvilkårene i den Europæiske Union. Da Danmark blev optaget i 1973, forpligtede den danske stat sig til at sikre arbejdskraftens frie bevægelighed og gennemføre princippet om ligeløn for mandlige og kvindelige lønmodtagere. 22 Siden hen har den danske stat afgivet flere reguleringsbeføjelser til EU. Det statslige engagement i EU s arbejdsmarkedspolitik udgør et dilemma i forhold til den danske aftalemodel, idet den påvirker balancen mellem overenskomstens parter og lovgivningsmagten. Det gør den, fordi den danske model er kendetegnet ved en langvarig tradition for at fastlægge løn- og arbejdsvilkår via kollektive aftaler, og ved øgede beføjelser til EU på det arbejdsretlige område bliver løn- og arbejdsvilkår også mere fastlagt gennem lovgivningsmagten. Det er nemlig staten, som har det overordnede ansvar for, at Danmark efterlever de EU-retlige forpligtelser inden for arbejdsmarkedet. 23 Den politiske strategi har været at forene den aktive rolle i udviklingen af EU s arbejdsmarkedspolitik med den danske tradition for at overlade arbejdsmarkedets parter ansvaret for løn- og arbejdsforholdene på det danske arbejdsmarked. 24 Jens Kristiansen kalder denne proces en politisk integration, men han mener også, at der sideløbende har været en retlig integrationsproces, der har været karakteriseret ved et stadigt snævrere samarbejde mellem de nationale domstole og EU-Domstolen: De danske domstole har pligt til at fortolke nationale lov- og overenskomstregler i overensstemmelse med EU-retten og efter omstændighederne undlade at anvende reglerne, hvis de er uforenelige med de EU-retlige forpligtelser. Når domstolene behandler sager med EU-retlige problemstillinger, har de ret til og i nogle tilfælde pligt til at få EU-Domstolen til at afklare det EU-retlige grundlag, inden de selv afgør sagen. Domstolene får via de EU-retlige forpligtelser og 22 Jf. Kristiansen, Jens: Aftalemodellen og dens europæiske udfordringer, Jurist- og Økonomforbundets forlag, Hinderup, 2013: side 16. 23 Jf. Kristiansen, Jens: Aftalemodellen og dens europæiske udfordringer, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, Hinderup, 2013: side 15-17. 24 Jf. Kristiansen, Jens: Aftalemodellen og dens europæiske udfordringer, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, Hinderup, 2013: side 16. 15/79

det tætte samarbejde med EU-Domstolen en mere retsskabende og rettighedskontrollerende rolle i forhold til lovgivningsmagten og overenskomstparterne. 25 Denne ændrede rolle for domstolene på arbejdsmarkedets rykker også i balancen mellem rollefordelingen med domstolene på den ene side og lovgivningsmagten og overenskomstparterne på den anden side. 26 Tiltrædelsen af Maastricht-traktaten i 1993, har givet EU flere politiske beføjelser end før, hvilket har medført et pres på den danske model. De politiske partier i Danmark og arbejdsmarkedets parter har forsøgt at samarbejde bredt om den praktiske håndtering af de EU-retlige forpligtelser. 27 2.5 Overenskomster Der findes flere forskellige typer af overenskomster: hovedaftale, fagoverenskomster, tiltrædelsesoverenskomster (hvor en uorganiseret arbejdsgiver har skrevet under på at ville følge en fagoverenskomst) og lokalaftaler. Forskellen er, at de ikke er indgået på samme niveau, og at der gælder forskellige regler, alt efter hvilket niveau overenskomsten er indgået på. Hovedaftaler: Det er her, de centrale regler er nedfældet. Disse indgås typisk af de overordnede organisationer, som dækker flere fagområder, og de bliver dermed automatisk gældende for alle, som er tilsluttet den pågældende hovedorganisation. Fagoverenskomster: Disse overenskomster dækker de forskellige fag eller hele erhvervsområder. Det er typisk i disse, den konkrete regulering af løn- og ansættelsesvilkårene finder sted. Fagoverenskomsterne skal overholde de regler, som hovedaftalen indeholder. Lokalaftaler: Igennem disse overenskomster løser de lokale parter de særlige problemer, der måtte være på arbejdspladsen, og som ikke er reguleret i fagoverenskomsten. Lokalaftaler skal overholde de regler, som dels hovedaftalen og dels fagoverenskomsten indeholder. Det vil sige, at lokalaftaler er nederst i hierarkiet. 28 25 Jf. Kristiansen, Jens: Aftalemodellen og dens europæiske udfordringer, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, Hinderup, 2013: side 17. 26 Jf. Kristiansen, Jens: Aftalemodellen og dens europæiske udfordringer, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, Hinderup, 2013: side 17. 27 Jf. Kristiansen, Jens: Aftalemodellen og dens europæiske udfordringer, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, Hinderup 2013: side 90. 16/79

De kollektive overenskomster udgør det primære retsgrundlag for hovedparten af ansættelsesforholdene på det danske arbejdsmarked, da der stort set ikke er lovgivet om mindsteløn, den normale ugentlige arbejdstid, overarbejde, løn under sygdom og barsel, pension, efteruddannelse og opsigelse af ansættelsesforholdet. 29 I henhold til afhandlingens problemstilling er JBO 2014 mellem Dansk Byggeri og Bygge-, Jordog Miljøarbejdernes Fagforening en fagoverenskomst. Bygge-, Jord- og Miljøarbejderne er medlemmer hos 3F. 3F er medlem af hovedorganisationen LO, der har 17 fagforbund og 4 branchekarteller som medlemmer. 30 LO har indgået en hovedaftale med DA jf. afsnittet om den danske model. 2.6 Det arbejdsretlige processystem Arbejdsretten (jf. arbejdsretsloven), er en specialdomstol med sit eget grundlag og en vidtgående indflydelse for arbejdsmarkedets parter. Den fortolker og udvikler bl.a. de grundlæggende principper for de kollektive aftalerelationer. De faglige kompromiser, som kommer til udtryk i hovedaftalerne, dem har Arbejdsretten en betydelig loyalitet over for, når de skal fortolke en hovedaftale. 31 Arbejdsretten lægger stor vægt på bestemmelsernes naturlige sproglige forståelse og parternes fælles forudsætninger, hvorimod EU-Domstolen inden for arbejdsretten benytter forskellige fortolkningsstilarter. Når det drejer sig om fortolkning af de fundamentale principper og grundrettigheder benyttes oftest en dristig, kreativ og integrationsfremmende fortolkningsstil. Ved de mere detaljerede spørgsmål, fx i forbindelse med virksomhedsoverdragelser og kollektive afskedigelser, er fortolkningsstilen mere forsigtig og kasuistisk. 32 28 Jf. Hasselbalch, Ole: Ansættelsesret & personalejura, 4. udgave, Jurist- og Økonomiforbundets Forlag, Gylling, 2012: side 60-62. 29 Jf. Kristiansen, Jens: Aftalemodellen og dens europæiske udfordringer, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, Hinderup 2013: side 38. 30 Jf. http://www.lo.dk/kontakt/losmedlemmer.aspx. 31 Jf. Kristiansen, Jens: Aftalemodellen og dens europæiske udfordringer, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, Hinderup 2013: side 57. 32 Jf. Europæisk arbejdsret, Ruth Nielsen, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, Randers, 2003: side 41-42. 17/79

2.7 Fortolkning af kollektive overenskomster Dansk Byggeri har påstået, at en del af JBO er i strid med arbejdskraftens frie bevægelighed, nærmere bestemt art. 45 TEUF. JBO er en almindelig fagoverenskomst, og fortolkningen af en sådan overenskomst hører under faglig voldgift jf. arbejdsretslovens 9, stk. 1, nr. 1 og 2, sammenholdt med 21. Brud på overenskomster hører imidlertid under Arbejdsretten, så faglig voldgift har sendt spørgsmålet videre til Arbejdsretten. Arbejdsretten kan fortolke en overenskomst i forbindelse med, at den afgør et påstået overenskomstbrud, men domstolen foretrækker som altovervejende hovedregel at henvise selve overenskomstfortolkningen til faglig voldgift. Overenskomstfortolkninger følger som udgangspunkt sædvanlige aftaleretlige fortolkningsprincipper. De faglige voldgiftsretters praksis er kendetegnet ved de samme fortolkningsprincipper som dem, Arbejdsretten anvender. Det forekommer sjældent, at en overenskomstregel bliver fortolket ud fra friere formålsorienterede hensyn, herunder et generelt beskyttelsesformål. Når det sker, vil det næsten altid være med det begrænsede sigte at modvirke en omgåelse af den fastlagte beskyttelse. 33 I det følgende vil der kort blive beskrevet nogle af de fortolkningsredskaber, Arbejdsretten og den faglige voldgift benytter. Det vil give et overblik over, hvordan dansk retspraksis fortolker overenskomster sammenholdt med EU-Domstolens retspraksis. 2.7.1 Bestemmelsens ordlyd Udgangspunktet er, at de enkelte udtryk forstås i overensstemmelse med sædvanlige sproglige indhold jf. AT2002/124, FV af 4.3.2002 om fastlæggelse af pauser. Der bliver lagt meget stor vægt på den naturlige sproglige forståelse af de anvendte udtryk og parternes fælles forståelse af dem eller de forudsætninger der ligger bag, hvis det er muligt at afdække dem. Ordlyden er ikke indskrænket til en snæver sproglig analyse af de anvendte udtryk. 34 33 Jf. Kristiansen, Jens: Aftalemodellen og dens europæiske udfordringer, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, Hinderup 2013: side 59. 34 Jf. Kristiansen, Jens: Aftalemodellen og dens europæiske udfordringer, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, Hinderup, 2013: side 59 og Kristiansen, Jens: Den kollektive arbejdsret, 3. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag 2014, kap. 8. 18/79

Et eksempel på dette er sag FV2009.0093, som omhandler en ordlyds- og formålsfortolkning ved en tvist om forståelsen af nogle udenlandske arbejdstageres løn- og arbejdsforhold. Tvisten angik formuleringerne relevante oplysninger og hurtigst gørligt. Arbejdstageren fortolkede relevante oplysninger som en række fast definerede oplysninger, der skulle gives i alle tilfælde. Opmanden mente, at ordlyden peger i retning af, at der skal foretages en konkret bedømmelse af, hvad der i den enkelte sag er relevant at få oplyst. En forståelse i overensstemmelse hermed understøttes af, at der er tale om en regel, som skal dække alle mulige forskellige situationer. Hvilke oplysninger der kan være relevante, beror bl.a. på, hvad uoverensstemmelsen går ud på. Havde meningen været, at der i alle tilfælde skulle ske oplysning med dokumentation, som påstået af klager, havde det været enkelt at formulere reglen i overensstemmelse hermed. Vedrørende at alle relevante baggrundsoplysninger skulle leveres hurtigst gørligt ser opmanden igen på ordlyden i bestemmelsen: Efter ordlyden spiller det således en rolle, hvad der kan lade sig gøre, og efter en naturlig sproglig forståelse skal oplysningerne frem lige så hurtigt, som det kan lade sig gøre. Der er ikke efter ordlyden eller i det under sagen i øvrigt fremkomne grundlag for en anden forståelse. Der kan således ikke stilles krav om, at hurtigst gørligt i alle tilfælde skal forstås som omgående eller senest i forbindelse med det i punkt 2 omhandlede omgående møde mellem overenskomstparterne. 35 2.7.2 Formålet med overenskomstens bestemmelse De kollektive overenskomster har i princippet det formål at beskytte den svage part i ansættelsesforholdet. Fortolkningen af bestemmelsens formål kan føre til dels en indskrænkende dels en udvidende fortolkning i forhold til den naturlige sproglige forforståelse. 36 2.7.3 Parternes fælles forståelse De kollektive aftaler er et resultat af komplekse og komplicerede aftaleforhandlinger, som udmønter sig i en overenskomst et skriftligt aftaledokument. Fortolkningen følger det almindelige aftaleretlige princip om at tillægge parternes fælles forståelse afgørende betydning. Men selvom en overenskomst er detaljeret, kan der være forskellige forståelser af ordlyden i de enkelte bestemmelser. Både hvis der foreligger en fælles forståelse, eller hvis der er uklarhed, så kan disse blive nedfældet i en forhandlingsprotokol, et mødereferat 35 Jf. kendelse af 26. februar 2010, FV2009.0093. 36 Kristiansen, Jens: Den kollektive arbejdsret, 3. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag 2014, kap. 8. 19/79

udarbejdet i forbindelse med overenskomstafslutningen eller en korrespondance forud for overenskomstafslutningen. Disse kan bruges som bevis. Hvis der foreligger en fælles forståelse af en overenskomstregel, kan den ene part ikke bagefter ensidigt fragå denne forståelse jf. AT 1997/102 (96.412). 37 2.7.4 Individuelle partsforudsætninger Begge parter har mulighed for at reagere, hvis der forekommer tvetydigheder under forhandlingerne. Dette kan ske f.eks. i ledsagende bemærkninger til et forslag eller i forbindelse med drøftelserne af et forslag. Dette vil få anvendelse, såfremt der er regler, der kan give anledning til tvivl. I praksis vil man være meget tilbøjelig til at fortolke navnlig modpartens forpligtelser indskrænkende, hvis den overenskomstfremsættende part har undladt at præcisere de vidererækkende intentioner med bestemmelsen. Dette understøttes af det almindelige aftaleretlige princip om, at enhver rimelig tvivl om aftalens indhold kommer koncipisten til skade. 38 2.7.5 Tidligere afgørelser og afgørelse af principiel karakter I henhold til Arbejdsretten, da afgør en kendelse alene én konkret sag. Med det menes, at der ikke er noget til hinder for at rejse en ny sag om et tilsvarende spørgsmål og i den forbindelse anlægge de samme synspunkter til støtte for den fortolkning, som blev anført i den tidligere afgjorte sag. Hvis en afgørelse eller et forlig mellem parterne derimod har forholdt sig på en principiel måde til et fortolkningstema, vil det normalt blive tillagt betydelig vægt ved senere fortolkninger. I disse tilfælde skal der som altovervejende udgangspunkt foreligge nye omstændigheder, hvis det skal være muligt at få ændret ved den tidligere fortolkning. 2.8 Bevisregler Dansk Byggeri er af den opfattelse, at omvendt bevisbyrde i overenskomstens 78, nr. 18, 2. pkt., er blevet indsat i overenskomsten alene som følge af anvendelsen af udenlandske medarbejdere, og 37 Jf. Kristiansen, Jens: Den kollektive arbejdsret, 3. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag 2014, kap 8. 38 Jf. Kristiansen, Jens: Den kollektive arbejdsret, 3. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag 2014, kap. 8. 20/79

at den omvendte bevisbyrde i overenskomstens 76, nr. 15, og 78, nr. 18, overvejende har været påberåbt og bragt i anvendelse i forhold til udenlandske medarbejderes løn- og ansættelsesforhold jf. kendelsen i FV2014.0171, side 2-3. Inden analysen er det væsentligt at få beskrevet bevisbyrdereglerne i forhold til omvendt bevisbyrde. Årsagen er, at Dansk Byggeri mener, at den omvendte bevisbyrde er en hindring af arbejdskraftens frie bevægelighed, fordi den efter deres opfattelse altovervejende rammer udenlandsk arbejdskraft. Det at have en bevisbyrde forklares traditionelt som det forhold, at det kommer en part til skade, hvis der ikke foreligger det nødvendige bevis. Bevisbyrdereglerne afgør, hvem der skal bære risikoen for, at der foreligger usikkerhed om tilstedeværelsen af relevante omstændigheder. 39 Når en dommer skal træffe en afgørelse, vurderer dommeren det ud fra sagens retsgrundlag. Retsgrundlaget kan være den gældende lov, kollektive overenskomster, den indgåede aftale osv. Er retsgrundlaget uklart, fx hvis ordlyden i en kollektiv bestemmelse er vag, må dommeren vurdere ud fra de foreliggende bevisligheder, hvilket faktum der skal anses for gyldigt. Måske er den ene part kommet med et bevis i form af et mødereferat, hvor man nærmere angiver, hvordan bestemmelsen skal fortolkes. Bevisligheder kan også have form af andre dokumenter, parts- og vidneforklaringer. Der hersker således fri bevisbedømmelse dommeren skønner de bevisligheder, som parterne har forelagt retten. 40 I Danmark er hovedreglen, at der er ligefrem bevisbyrde. Det betyder, at parterne hver især har bevisbyrden mht. det faktum, de påberåber sig. I de forskellige love er der anvist en delt bevisbyrde og en omvendt bevisbyrde. Delt bevisbyrde betyder, at når den ene part påviser omstændigheder, der skaber formodning om et bestemt faktum, så påhviler det den anden part at bevise, at denne formodning ikke er gyldig. Omvendt bevisbyrde forstås derimod som et skærpet ansvar. Her pålægges den ene part nemlig risikoen for at bevise, at det ikke forholder sig sådan. Et eksempel er JBO s 76, nr. 15, og 78, nr. 18, 2. pkt. Her skal virksomhederne bevise over for fagforeningen, at de overholder overenskomstens bestemmelser. 39 Jf. Eyben von WE: Bevis, G-E-C Gads Forlag 1986, Vojens: side 21. 40 Hasselbalch, Ole: Lærebog i ansættelsesret & personalejura, 4. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, Gylling, 2012: side 588-586. 21/79

Ifølge Von Eyben har det længe været almindelig anerkendt, at bevisregler og materiel ret hører nøje sammen, og at bevisregler tjener samme formål som de materielle regler, som de knytter sig til. I denne afhandling er de materielle regler overenskomsten. Ifølge kendelsen FV2014.0171 er bestemmelsen om omvendt bevisbyrde indsat grundet det stigende antal udenlandske virksomheder og/eller udenlandske medarbejdere her i landet. Denne bestemmelse er et forsøg på at dæmme op for social dumping og har til formål at regulere de normer, som arbejdstagerne og virksomhederne skal agere i forhold til, og at sikre, at der ikke f.eks. sker underbetaling i forhold til danske arbejdstagere. Omvendt bevisbyrde er et skærpet ansvar, hvor bevisbyrden er sværere at løfte end ved ligefrem bevisbyrde og ved delt bevisbyrde. 2.9 Sammenfatning Den dansk arbejdsret er speciel opbygget, da det er arbejdsmarkedets parter der selv regulere arbejdsforholdene. Det kaldes den danske model. Med EU-medlemsskabet er der kommet en ekstra spiller på bordet, nemlig EU. EU har løbende fået flere beføjelser på det europæiske arbejdsmarkedsmæssige område, heri blandt Danmark. Det ses i form af forordninger og direktiver. Derfor er det vigtigt at vide hvordan både EU-Domstolen og Arbejdsretten fortolker overenskomster. Arbejdsretten lægger vægt på ordlyden og den sproglige forståelse, hvorimod EU- Domstolen har forskellige stilarter. Dansk Byggeri har anfægtet af omvendt bevisbyrde med fast track systemet er en forskelsbehandling og derfor er i strid med art. 45. TEUF. Omvendt bevisbyrde er en skærpet form for ansvar, som er svære at løfte en ligefrem bevisbyrde og delt bevisbyrde. I næste afsnit vil der blive set mere på EU-retten, dens beføjelser og arbejdskraftens frie bevægelig. 3. DEL III - EU-ret Dette afsnit sætter fokus på EU s historie for at give en bedre forståelse for art. 45 TEUF s tilblivelse og hvilke grunde, der ligger bag oprettelsen af det indre marked. Afsnittet vil også kort komme ind på de værdier og mål, EU har. Det giver en god forforståelse for dels afsnittet om social dumping og dels afsnittet om EU-Domstolens fortolkningsstil og praksis. De to sidste underafsnit indeholder relevante redskaber til analysen af, om der foreligger en uforenelighed med artikel 45 TEUF, og herunder, om 78, nr. 18, er omfattet af undtagelsesbestemmelsen: de legitime hensyn. 22/79

3.1 EU i et historisk set perspektiv Efter 2. Verdenskrig, der havde skabt stor usikkerhed og sat mange lande langt tilbage økonomisk, forsøgte landene i Europa samt de øvrige lande, der havde været involveret i krigene at styrke det forsvarsmæssige, politiske og økonomiske samarbejde mellem hinanden ved at danne FN, NATO samt OECD. 41 Formålet med disse organisationer var især at sikre økonomisk fremgang og genopbygning. I 1958 trådte EØF-traktaten 42 Det Europæiske Økonomiske Fællesskab i kraft. Målsætningen for denne traktat var at lukke op for samhandlen, da landene i efterkrigstiden var meget protektionistiske omkring deres egne varer og havde opsat handelsbarrierer mod varer fra andre lande. 43 Midlet var at oprette et fællesmarked, hvor de eksisterende hindringer for samhandlen mellem medlemslandene skulle fjernes, og hvor der skulle ske en gradvis tilnærmelse af medlemsstaternes økonomiske politik. Dette var et udspring af Schumanplanen, hvor det blev fastslået, at samarbejdet skulle adskille sig fra de traditionelle organisationer. Der skulle i stedet etableres institutioner, som var uafhængige af de deltagende stater, og som skulle have bemyndigelse til at udstede beslutninger, som var bindende for medlemslandene. Udgangspunktet for landene i Europa var at minimere risikoen for konflikt. Et tættere samarbejde imellem de europæiske lande ville kunne gøre krig umuligt. Traktatens målsætning skulle i et vist omfang ske ved udstedelse af sekundære retsakter såsom direktiver og forordninger. Dette medførte, at medlemsstaterne skulle afgive en betydelig del af deres lovgivningskompetence og dermed deres suverænitet, hvilket også var forudsat i EF-traktaten. 44 I 1973 tiltrådte Danmark det dagældende EF-samarbejde sammen med Storbritannien ved Folketingets vedtagelse af Lov om Danmarks tiltrædelse af de Europæiske Fællesskaber. 45 Siden oprettelsen af Kul- og Stålunionen er der vedtaget adskillige traktater, som ikke vil blive nærmere belyst i denne afhandling, medmindre de direkte angår besvarelsen af afhandlingens spørgsmål. EF blev til EU ved vedtagelsen af Maastricht-traktaten, der trådte i kraft i 1993. Den 41 Jf. Sørensen, Engsig Karsten: EU-RETTEN, 4. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, Randers, 2008: side 25. 42 Traktaten benævnes også Rom-traktaten, idet den er underskrevet i Rom i 1957. EF-traktaten forkortes TEF. Jf. EU s traktater, Folketingets EU-oplysning, www.euo.dk. 43 Jf. Rasmussen, Hjalte: EU-ret i kontekst, 5. udgave, 2003, Forlaget Thomson, Vojens, 2003: side 185-187. 44 Jf. EU-retten, Karsten Engsige Sørensen, Poul Runge Nielsen 4. udgave, 2008, Jurist- og Økonomiforbundet, side 25-26. 45 Jf. Lov nr. 477 af 11. oktober 1972, tiltrædelsesloven. 23/79

nugældende traktat er Lissabontraktaten, der trådte i kraft 1. december 2009. 46 I dag består EU af 28 lande. 47 3.1.1Det indre marked EU-traktaten byggede sidst i 1950 erne på oprettelsen af et indre marked som et modspil til de forudgående års konflikter og krig imellem landene. Det startede som et økonomisk projekt, der skulle medføre økonomisk genopbygning, stabilitet og tætte relationer landene imellem, så krig ville være nærmest utænkeligt. Dermed var socialpolitikken og social beskyttelse ikke prioriteret højt i Fællesskabet. 48 Et af hovedformålene med EU-traktaten var at sikre indførelsen af fri bevægelighed af varer, tjenesteydelser, personer og kapital. Disse rettigheder omtales i det juridiske sprog som de fire friheder eller økonomiske grundrettigheder. 49 Traktatens artikler om fri bevægelighed for varer, tjenesteydelser, personer og kapital er dens retlige svar på de politisk-økonomiske argumentationer, for oprettelsen af det indre marked i EU. De politisk-økonomiske argumentationer var blandt andet, at man kunne forøge de enkelte nationalt forankrede samfunds ressourcer ved at lade dem specialisere deres produktion af varer. Når disse produkter kunne sælges frit i andre lande, ville hvert nationalt land ville blive rigere, idet de hver især solgte de produkter, de var eksperter i, og hver især købte de produkter, de ikke var eksperter i. Såfremt handelsbarriererne var væk, ville landene hver for sig blive rigere, da de hver især udnyttede deres ressourcer bedst muligt. 50 En anden og tredje argumentation var Ricardos teori om de komparative fordele, 51 hvilket to svenske udenrigshandelsøkonomer, Heckscher og Ohlin, i det 20. århundrede tog udgangspunkt i og udviklede H/O-teorien. Denne teori tillægger alle produktionsfaktorer værdi, fx uddannet 46 Afhandlingen vil benytte betegnelsen EU igennem hele opgaven, både når der refereres til tiden før 1993 og tiden efter 1993. Der henvises til Den Europæiske Unions hjemmeside, oplysningen om EU og følgende litteratur for mere information om EU s historie og dens traktater: http://europa.eu/index_da.htm 47 Jf. www. eu.dk (Folketingets EU-oplysning). 48 Jf. Social dumping i EU På vej mod en social markedsøkonomi af Catherine Jacqueson, side 138. 49 Jf. EU-ret i kontekst, Hjalte Rasmussen, 5. udgave, 2003, Forlaget Thomson A/S, København, side 183. 50 Det er moralfilosoffen og den økonomiske liberalist Adam Smiths argument for friest mulig grænseoverskridende udveksling af varer, tjenesteydelser, personer og kapital, teorien om absolutte fordele. Jf. Rasmussen, Hjalte: EU-ret i kontekst, 4. udgave, Thomson Reuters, Vojens, 2001: side 178 (gamle udgave). 51 Komparative fordele er, når et land A antages at være absolut bedst til at producere to varer i forhold til land B, men A er ikke lige meget bedre i begge brancher. Hvert land skal især specialisere sig i den vare, de klarer sig forholdsvis bedst med. Denne forskel i relativ produktivitet er forklaringen på, at de to lande med fordel kan handle sammen jf. Økonomiske teorier af Kurt Pedersen mfl., 6. udgave, 2005, Jurist- og Økonomforlaget side 106. 24/79