RET &INDSIGT SOCIAL- OG INDENRIGSMINISTERIETS UDTALELSE OM DOKK1 I AARHUS 10 TING OFFENTLIGE ORDREGIVERE BØR VIDE OM UDBUD OG PERSONDATARET

Transkript

1 RET &INDSIGT NYHEDSMAGASIN FOR DEN OFFENTLIGE SEKTOR UDGAVE 4 DECEMBER 2015 SOCIAL- OG INDENRIGSMINISTERIETS UDTALELSE OM DOKK1 I AARHUS 10 TING OFFENTLIGE ORDREGIVERE BØR VIDE OM UDBUD OG PERSONDATARET MÅ KOMMUNER OG AFFALDSSELSKABER DRIVE GENBRUGS- BUTIKKER? IT-UDBUD MED FORHANDLING

2 02 RET & INDSIGT NR RET & INDSIGT NR LEDER INDHOLD Klavs V. Gravesen kvg@horten.dk Kære læser Der er inden for den seneste årrække foretaget flere analyser af vækstpotentialet i den danske forsyningssektor. De peger alle på, at der er et stort uudnyttet potentiale for systemeksport af grønne og innovative løsninger inden for den danske forsyningssektor. En udnyttelse af dette potentiale kræver, at der samarbejdes både forsyningsvirksomhederne imellem og mellem forsyningsvirksomhederne og de private leverandører af teknologiske løsninger mv. til forsyningssektoren. En anden forudsætning for, at potentialet kan udnyttes, er, at reguleringen på forsyningsområdet understøtter forsyningsvirksomhedernes herunder de kommunalt ejede forsyningsvirksomheder deltagelse i systemeksportaktiviteter. Det er desværre ikke tilfældet i dag. Rammerne for især de kommunale forsyningsvirksomheders deltagelse i aktiviteter vedrørende systemeksport er uensartede og ikke særligt klare. De uklare regler og den retsusikkerhed, der følger heraf, kan i sig selv udgøre en barriere for forsyningsselskabernes indgåelse af samarbejder om aktiviteter vedrørende systemeksport. Samtidig gælder der en række relativt snævre økonomiske begrænsninger på forsyningsvirksomhedernes muligheder for at deltage i systemeksport aktiviteter. Forsyningsvirksomhederne har desuden meget begrænsede muligheder for at finansiere investeringer i systemeksport. Hvis det store vækstpotentiale for systemeksport af innovative danske forsyningsløsninger skal realiseres, vil det derfor være nødvendigt at ændre reguleringen på området, så den i højere grad understøtter forsyningsvirksomhedernes deltagelse i systemeksportaktiviteter. Der bør i den forbindelse især skabes et klarere, mere ensartet og mere fleksibelt grundlag for de kommunale forsyningsvirksomheders varetagelse og finansiering af systemeksportaktiviteter og deltagelse i samarbejder herom. Det kan ske enten i et fælles hjemmelsgrundlag i form af en fælles lov eller bekendtgørelse eller i individuelle bekendtgørelser på hvert forsyningsområde. Reglerne bør i begge tilfælde indeholde følgende: En bred definition af lovlige systemeksport aktiviteter Lempelige eller ingen omsætningsgrænser for så vidt angår tilknyttede aktiviteter vedrørende systemeksport Undtagelse fra eventuelle omsætningsgrænser, hvis en given ejerandel af et selskab, som laver systemeksport, er ejet af andre end forsyningsselskaber Mulighed for, at forsyningsvirksomhederne kan finansiere systemeksportaktiviteter. Nu hvor vi har fået et Energi-, Forsynings- og Klimaministerium, som har reguleringen af alle forsyningssektorerne samlet under sig, er der en oplagt mulighed for at få skabt en ensartet, sammenhængende og fleksibel regulering af forsyningsvirksomheders varetagelse og finansiering af systemeksportaktiviteter på tværs af de enkelte forsynings sektorer. God læselyst! 4 10 ting offentlige ordregivere bør vide om udbud og persondataret Husker I persondataloven hele vejen igennem et udbud? Og bør der tages højde for den kommende persondataforordning allerede nu? 6 Social- og Indenrigsministeriets udtalelse om DOKK1 i Aarhus Ministeriet har i en ny udtalelse fundet, at Aarhus Kommunes opførelse af m 2 ikke havde hjemmel. 7 Bestyrelsesansvar i fonde Som bestyrelsesmedlem i en fond skal man påse en række forpligtelser for ikke at ifalde et erstatningsansvar. Det gælder også selv om man som medlem er udpeget af en kommune. 8 Bygningsfredninger og bevarende lokalplaner Både Staten og kommunerne kan beskytte særprægede bygninger, og det er derfor vigtigt at sikre et smidigt overlap mellem myndighedernes kompetenceområder. 10 Bo Smith-udvalget syv centrale pligter Vi ser nærmere på Bo Smith-udvalgets rapport Embedsmanden I det moderne Folkestyre, der belyser samspillet mellem embedsværket og den politiske ledelses virke. 12 Infrastruktur er en kommunal opgave, men I visse tilfælde giver planloven kommunerne adgang til at indgå i et offentligtprivat samarbejde om infrastruktur gennem de såkaldte udbygningsaftaler. 14 Må kommuner og affaldsselskaber drive genbrugsbutikker? Flere kommuner og kommunale affaldsselskaber har etableret genbrugsbutikker i tilknytning til deres genbrugspladser. Her sælges genstande fra pladserne videre til andre forbrugere, så de kan få et nyt liv. Må kommunerne det? 16 Vandsektorloven 2.0 Et nyt udkast til forslag til en ny vandsektorlov indeholder bl.a. tiltag til yderligere effektivisering, et fokus på adskillelse af myndighed og drift samt regler, der understøtter konsolidering i sektoren. 17 Principper for kommunalt-statsligt samarbejde Et nyt sæt principper for det kommunalt-statslige samarbejde hviler på et fortsat ønske om en stærk decentral offentlig sektor, hvor det bærende princip for samarbejdet fremover er mål- og rammestyring. 18 IT-udbud med forhandling Den nye udbudslov åbner for udbudsformen Udbud med forhandling, der bl.a. omfatter en væsentlig del af de IT-kontrakter, som indgås af det offentlige. 20 Ny landsretsdom om praksis ved udtræden af en varmeforsyning Østre Landsret har givet en privatejet varmeforsyning medhold i, at der ved udtræden skal betales udtrædelsesgodtgørelse, og at opsigelsesvarslet kan fastsættes til 18 mdr. 22 Når kommuner støtter erhvervsfremme Det er vigtigt at have erhvervsfremmeloven og statsstøttereglerne for øje, når kommuner yder støtte til projekter og virksomheder for at fremme erhvervsudviklingsaktiviteter. 24 Vandløbsregulativer på tværs af kommunegrænsen Vandløb løber ofte gennem flere kommuner, og derfor kan det være en fordel, at der udarbejdes et fælles vandregulativ for hele vandløbet. 26 Kort Nyt Om benchmarking i varmesektoren. OM HORTEN Hos Horten arbejder vi hver dag hårdt for at give vores klienter en fordel inden for deres områder. Det kræver mod at tage stilling og at sige det ligeud. Men vi tør udfordre det, som andre tager for givet. Vi stiller spørgsmål, deler viden og går forrest særligt i sektorer, der er præget af intensiv lovregulering og hastig udvikling. Horten er ledende juridisk rådgiver, og vi bruger vores solide erfaring til at skabe bedre muligheder og resultater for danske og udenlandske virksomheder, kommuner og andre offentlige myndigheder. Følg Horten på: Se tidligere udgaver af Ret & Indsigt på Ret & Indsigt udgives af: Horten partnerselskab Philip Heymans Allé 7 Box Hellerup, København Telefon Ansvarshavende redaktør: Klavs V. Gravesen, kvg@horten.dk Enhver gengivelse, mangfoldiggørelse eller kopiering af indhold fra denne publikation er betinget af forudgående skriftlig tilladelse fra udgiver og/eller andre rettighedshavere. Indholdet i dette nyhedsmagasin kan ikke side stilles eller erstattes med juridisk rådgivning. Horten er ikke ansvarlig for ukorrekte eller ufuldstændige tekster og figurer. Horten Ret & Indsigt produceres af 727 Redaktionen er afsluttet den 26. november 2015 Titel: Ret & Indsigt ISSN (Papirform): ISSN (Online): Ret & Indsigt er trykt på FSC- og svanemærket papir. 541 TRYKSAG 815

3 04 RET & INDSIGT NR RET & INDSIGT NR Husker I persondataloven hele vejen igennem et udbud? Og bør der tages højde for den kommende persondataforordning allerede nu? De fleste ordregivere har efterhånden styr på, at der i udbudte kontrakter bør tages højde for leverandørens behandling af persondata. Men får I reguleret alt det nødvendige? Og er persondataloven også relevant ved gennemførelse af selve udbuddet, dvs. i udbudsprocessen? I det følgende vil vi oversigtsmæssigt nævne 10 opmærksomhedspunkter i forhold til udbud og persondataret. TING OFFENTLIGE ORDREGIVERE BØR VIDE OM UDBUD OG PERSONDATARET Persondataforordningen er endnu ikke færdigforhandlet og vedtaget. Bemærkningerne nedenfor om persondataforordningen bygger derfor på de udkast til persondataforordning, som foreligger dels fra Europa-Parlamentet, dels fra Rådet. Den endelige persondataforordning baseres på disse udkast. Justitsministeriets seneste udmelding i slutningen af oktober 2015 er, at persondataforordningen forventes vedtaget inden udgangen af Udkastene til persondataforordningen lægger op til, at reglerne vil træde i kraft 2 år efter vedtagelsen. 1. KAN PERSONFØLSOMME OPLYSNINGER UDLEVERES TIL TILBUDSGIVERE VED UDBUD? For at en tilbudsgiver kan afgive et relevant tilbud, eller tilbudsgivere kan blive ligestillet ved tilbudsgivningen med ordregivers hidtidige leverandører i forhold til en kontrakt, som genudbydes, kan det synes relevant at udlevere personoplysninger om ansatte eller borgere. Den kan f.eks. være i tilfælde hvor der skal ske virksomheds overdragelse af medarbejdere eller ved udbud af buskørsel af borgere med specielle behov. Oplysningerne skal så vidt muligt søges anonymiseret. Hvis dette ikke er muligt, vil udlevering til tilbudsgiveren af personoplysninger formentlig være en videregivelse, som kræver hjemmel i persondatalovens 6-8. Datatilsynet har udtalt dette ved due diligence, men ses dog endnu ikke at have taget stilling ved udbud. Derfor kan der normalt alene videregives oplysninger, hvis der kan findes et tilstrækkeligt hjemmelsgrundlag hertil, og tilbudsgiveren bør i givet fald pålægges tavshedspligt i forhold til personoplysningerne, som modtages. I forhold til persondataforordningen gøres der opmærksom på, at forslagene lægger op til, at offentlige myndigheder ikke fremover vil kunne anvende en interesse afvejningsregel (som den nugældende i person datalovens 6, stk. 1, nr. 7) som hjemmelsgrundlag ved behandling af almindelige personoplysninger. 2. DATABEHANDLERAFTALER OG KONTROL AF DATABEHANDLERE Der skal indgås databehandleraftaler med databehandlere. Databehandlere strækker bredt og omfatter ikke kun IT-leverandører, men også for eksempel leverandører af borgerrettede ydelser. Persondataforordningen forventes at stille nye krav til indholdet af databehandleraftaler, som bør overvejes allerede nu ved indgåelse af databehandleraftaler. Kravene forventes pt. at gælde fra begyndelsen af januar 2018, og på nuværende tidspunkt ses der ikke i forslagene til persondataforordningen at være taget stilling til over gangsordninger i denne forbindelse. Herudover bør f.eks. databehandlerens brug af hjemmearbejdspladser reguleres. Den dataansvarlige er forpligtet til at kontrollere, at databehandlere (herunder underdatabehandlere) opfylder kravene til datasikkerhed. Dette kan eventuelt ske via en årlig revisorerklæring herom. 3. HVILKE REGLER SKAL DEN DATA ANSVARLIGE OVERHOLDE PERSONDATALOVEN, PERSON DATAFORORDNINGEN ELLER BEGGE? Det vil efter al sandsynlighed være for dyrt for en ordregiver allerede på nuværende tidspunkt at stille som kontraktkrav i et udbud, at reglerne i den kommende persondataforordning skal overholdes eventuelt med undtagelse af få konkrete udbu. I stedet bør der stilles krav til tilbudsgiveren om, at denne skal kunne opfylde persondataforordningens regler, når de træder i kraft på baggrund af en ændring af kontrakten. Herudover skal offentlige ordregivere huske at stille krav om overholdelse af reglerne i sikkerheds bekendtgørelsen samt egne interne sikkerhedsforskrifter. Og hvis databehandleren er etableret i et andet EU-land, skal der stilles krav om, at dette lands bestemmelser om sikkerhedsforanstaltninger også gælder for databehandleren. 4. UNDERLEVERANDØRER/ UNDERDATABEHANDLERE Hvis underleverandører behandler personoplysninger, som ordregiver er dataansvarlig for, bliver underleverandøren en underdata behandler. Det skal sikres, at der indgås nødvendige databehandler aftaler også med underleverandørerne. 5. OVERFØRSEL TIL TREDJELANDE Overførsel til tredjelande kræver særskilt hjemmel. Overførsel til usikre tredjelande kan pt. basere sig på Kommissionens standardkontrakter, men området er under udvikling efter EU-Domstolens dom i Safe Harbor-sagen og der forsøges opnået en passende løsning med USA inden udgangen af januar KRIGSREGEL Ordregiver bør være opmærksom på, om der skal stilles krav om, at personoplysninger alene må behandles i Danmark som følge af den såkaldte krigsregel. Dette er tilfældet, hvis personoplysningerne, som behandles, er af særlig interesse for fremmede magter. Den dataansvarlige har ansvaret for overholdelse af denne regel. Der ses endnu ikke at være taget stilling til, om og i hvilket omfang denne regel vil blive videreført, når persondataforordningen træder i kraft. Forslagene til persondataforordningen indeholder således ikke en regel svarende til den danske krigsregel. 7. HVILKEN ADGANG FÅR DATABEHANDLERE TIL DATA? Det skal sikres, at leverandøren/ databehandlere alene får adgang til de oplysninger, som de konkret har behov for, for at kunne udføre deres arbejde i henhold til kontrakten med ordregiver. Dette skal der tages højde for, f.eks. når der gives en leverandøradgang til ordregivers IT-systemer. 8. CLOUD-LØSNINGER I forhold til cloud-løsninger skal ordregiver være særligt opmærksom på, at persondata lovgivningen skal overholdes i sin helhed, herunder at ordregiver skal kende adressen på lokationen, hvor persondata behandles, for at den dataansvarlige kan udøve sin instruktions- og kontrolforpligtelse. Herudover skal ordregiver være opmærksom på, at den dataansvarlige ved cloudløsninger indledningsvis skal have foretaget en risikovurdering af sikkerheden mv. 9. ORIENTERING OM SIKKERHEDSBRISTER Det forventes at komme til at fremgå af den nye persondataforordning, at databehandleren er forpligtet til at underrette den dataansvarlige ved brud på persondatasikkerheden. Dette krav kan derfor overvejes indføjet i kontrakter (databehandleraftaler) allerede nu. I relation til dette krav ses der heller ikke på nuværende tidspunkt i forslagene at være lagt op til overgangs ordninger. 10. SIKKERHEDSKRAV, HERUNDER KRAV TIL DATA PROTECTION BY DESIGN OG BY DEFAULT Persondatalovens regler indebærer, at det skal sikres, at databehandlere (og underdatabehandlere) træffer de fornødne tekniske og organi satoriske sikkerheds foranstaltninger. Derfor skal der ved udbud, og specielt IT-udbud, tages nærmere stilling til, hvilke mere specifikke sikkerhedskrav, der skal opfyldes, herunder om der skal kræves overholdelse af sikkerheds standarder, som f.eks. ISO27001, der har været obligatorisk at følge for statslige institutioner siden januar Herudover bør det nævnes, at den nye persondataforordning forventes at indeholde dels krav til data protection by design, dvs. indbygget databeskyttelse, dels krav til privacy by default, dvs. databeskyttelse gennem indstillinger. Ved udbud må der derfor tages stilling til, om disse principper giver anledning til nye krav til leverandører eller internt hos ordregiver Anders Valentiner-Branth avb@horten.dk Charlotte Kunckel cku@horten.dk

4 06 RET & INDSIGT NR RET & INDSIGT NR BESTYRELSESANSVAR I FONDE SOCIAL- OG INDENRIGSMINISTERIETS UDTALELSE OM DOKK1 I AARHUS Ministeriet har i en ny udtalelse fundet, at Aarhus Kommunes opførelse af m 2 ikke havde hjemmel. Aarhus Kommune har i forbindelse med udviklingen af de bynære havnearealer (Aarhus Ø) opført et stort multimediehus, DOKK1. Bygningen har et etageareal på m 2, hvoraf kommunen selv skal anvende m 2 til bl.a. kulturelle formål. Yderligere m 2 blev opført til udlejning til private. Kommunen anførte, at byggeriet således var fremtidssikret i forhold til et muligt kommunalt behov for yderligere kvadratmeter. Ministeriet afviste i sin udtalelse fra 28. september 2015, at Aarhus Kommune havde hjemmel til at opføre en sådan overkapacitet med henblik på udlejning til private. Beslutningen om at opføre de ekstra m 2 blev bakket op af både en intern juridisk vurdering i kommunen og af en udtalelse fra Statsforvaltningen, som ministeriet herved har omgjort. Ministeriet har i den forbindelse da også anført, at kommunen indtil det er muligt at sælge arealet til markedsprisen i stedet kan udleje det omhandlede areal. Udlejning skal ske til markeds prisen, og kommunen skal med jævne mellemrum undersøge muligheden for salg. STATSFORVALTNINGENS UDTALELSE Statsforvaltningen havde ved sin vurdering af sagen lagt til grund, at en kommune er berettiget til at dimensionere et byggeri til kommunale formål, også selv om der ikke aktuelt var et behov for den pågældende bygning. Desuden fandt Statsforvaltningen, at Aarhus Kommune var berettiget til at søge optimal udnyttelse af sin byggemulighed ved at udnytte byggeretten på det pågældende område fuldt ud. MINISTERIET FANDT DERIMOD, AT Social- og Indenrigsministeriet lagde derimod til grund, at m 2 i Dokk1 anvendes til kulturelle formål, der henhører under kommunale opgaver, men at byrådets beslutning om at opføre yderligere m 2, der ikke umiddelbart skulle anvendes til kommunale formål og som forventedes udlejet til erhvervslejemål, ikke var lovlig. Ministeriet fandt således, at kommunens dimensionering af overkapacitet ikke var lovlig. NY SONDRING MELLEM ERHVERVELSE OG OPFØRELSE Det er interessant, at der ifølge ministeriets udtalelse skal sondres mellem på den ene side kommunens erhvervelse af fast ejendom, og på den anden side kommunens opførelse af bygninger på en grund som kommunen allerede ejer. I førstnævnte tilfælde må kommunen gerne købe ejendommen uden at have et konkret kommunalt anvendelsesformål, mens dette efter ministeriets opfattelse ikke tilsvarende gælder i forbindelse med nybyggeri. ANDRE LIGNENDE SAGER? Statsforvaltningen har i en anden sag afgivet en vejledende udtalelse, der indebærer, at Aarhus Kommune kan opføre en bygning, der i det væsentligste skal anvendes til et kommunalt formål, men hvor stueetagen skal udlejes til private. Her er byggeriet imidlertid en integreret del af en helhedsplan for Gellerupparken, der har til formål at ændre et socialt udsat boligområde til en attraktiv bydel. Det er et afgørende led heri, at stueetagen åbnes mod området, og at der bl.a. er en café, der kan benyttes af beboere og gæster i området. Statsforvaltningen fandt, at disse forhold udgjorde en saglig kommunal interesse, og at forbuddet mod erhvervsvirksomhed herved blev opvejet Rikke Søgaard Berth rsb@horten.dk Malene Graff mgr@horten.dk Som bestyrelsesmedlem i en fond skal man påse en række forpligtelser for ikke at ifalde et erstatningsansvar. Det gælder også selv om man som medlem er udpeget af en kommune. KOMMUNER OG FONDE Det ses til tider, at en kommune henlægger en erhvervsmæssig aktivitet til en fond, som kommunen eventuelt sammen med andre er stifter af. Fonden lever herefter sit selvstændige liv. Den er selvejende og ledes af en bestyrelse, så kommunen har ikke direkte indflydelse. Ofte vil kommunen dog have ret til at udpege et eller flere bestyrelsesmedlemmer. Spørgsmålet om disse medlemmers ansvar giver jævnligt anledning til tvivl. FONDENS LEDELSE Fondsbestyrelsen er den øverste myndighed og skal bestå af minimum tre medlemmer. Der er ikke krav om, at en fond skal have en direktør. Hvis fonden ikke har en direktør, varetager bestyrelsen den daglige ledelse. Bestyrelsens medlemmer skal kunne agere uafhængigt, og stifteren og dennes nærtbeslægtede må derfor som udgangspunkt ikke udgøre bestyrelsens flertal. Også de uskrevne kommunalretlige regler er til hinder for, at en kommune udpeger flertallet af en bestyrelse. Typisk udpeges de folkevalgte til bestyrelser af denne karakter. Hvis der dog udpeges kommunalt ansatte, giver det anledning til en særlig problemstilling: Den ansatte kan komme i konflikt mellem på den ene side at skulle varetage fondens interesser og på den anden side at være underlagt sin arbejdsgivers instruktion og eventuelt blive pålagt at varetage kommunens interesser. Det bør derfor overvejes nøje, om der konkret foreligger særlige forhold, der måtte gøre det hensigtsmæssigt at DET BØR OVERVEJES NØJE, OM DER KONKRET FORELIGGER SÆRLIGE FORHOLD, DER MÅTTE GØRE DET HENSIGTS MÆSSIGT AT UDPEGE EN KOMMUNALT ANSAT SOM BESTYRELSES- MEDLEM. ER DET IKKE TILFÆLDET, BØR ANSATTE IKKE UDPEGES udpege en kommunalt ansat som bestyrelsesmedlem. Er det ikke tilfældet, bør ansatte ikke udpeges. FONDSBESTYRELSENS OPGAVER Fondsbestyrelsen skal alene varetage fondens formål og interesser i henhold til fundatsen (vedtægterne). Det er således bestyrelsens opgave at sikre, at fondens aktiviteter og uddelingsformål fremmes bedst muligt. Fondsbestyrelsen skal således sikre en forsvarlig drift, og ved uddelinger er bestyrelsen forpligtet til at sikre sig, at uddelinger sker i overensstemmelse med fondens formål. BESTYRELSESANSVAR Bestyrelsesansvaret er personligt og ubegrænset, og det omfatter både handlinger og undladelser. Medlemmet hæfter for erstatningskrav med sin egen personlige formue og uden en beløbsmæssig begrænsning. Et bestyrelsesmedlem i en fond kan ifalde erstatningsansvar, hvis driften ikke sker i overensstemmelse med fondens formål. De hyppigst forekommende situationer, hvor bestyrelsesmedlemmer er ifaldet erstatningsansvar, er, hvor uddeling og anvendelse af fondsmidler et sket i strid med fondens formål. Også situationer, hvor driften er fortsat på et tidspunkt, hvor fonden ikke længere er i stand til løbende at betale sine forpligtelser, kan medføre ansvar. Det er sædvanligt, at en bestyrelse tegner en ledelsesansvarsforsikring. En sådan forsikring dækker selve erstatnings kravet og nok så vigtigt de sagsomkostninger, der er forbundet med at forsvare sig mod kravet. Da en fond ikke er omfattet af kommunestyrelsesloven, kan det ikke antages, at der er en begrænsning for fondens mulighed for at tegne forsikring for bestyrelsesmedlemmer, der (også) er medlemmer af en kommunalbestyrelse Torsten Hoffmeyer th@horten.dk Rikke Søgaard Berth rsb@horten.dk Christina Steen cst@horten.dk

5 08 RET & INDSIGT NR RET & INDSIGT NR Både Staten og kommunerne har adgang til at beskytte særprægede bygninger, og det er derfor vigtigt, at der sikres et smidigt overlap mellem myndighedernes kompetenceområder. BYGNINGSFREDNINGER OG BEVARENDE LOKALPLANER HVAD ER FORSKELLEN? Både fredninger og bevarende lokalplaner har til formål at sikre, at særprægede og bevaringsværdige bygninger forbliver i det danske gadebillede. Myndighedskompetencen for fredninger ligger hos Kultur styrelsen, mens det er kommunerne, der vedtager de bevarende lokalplaner. En fredning omfatter i dag en samlet beskyttelse af både bygningens ydre og indre, mens en beskyttelse gennem en bevarende lokalplan kun omfatter bygningens ydre. Bygningers ydre kan også beskyttes gennem byplanvedtægter eller andre tinglyste bevarings bestemmelser, der administreres af kommunerne efter samme principper som bevarende lokalplaner. En fredning er som oftest en mere restriktiv beskyttelsesform end en bevarende lokalplan. Det er bl.a. fordi det altid kræver tilladelse fra Kulturstyrelsen at udføre byggearbejder i fredede bygninger, der går videre end almindelig vedligeholdelse. I bevarende lokalplaner vil de fleste bygningsarbejder kunne ske efter anmeldelse til kommunen eller efter almindelig iagttagelse af lokalplanens bestemmelser. DEN SENESTE UDVIKLING Tidligere var fredninger opdelt i klasse A, der betød en totalfredning af bygningen, og klasse B, der var begrænset til fredning af en del af bygningen. I dag findes der kun en frednings type, der svarer til den tidligere klasse A. Beskyttelse af bygningers ydre kan i stedet ske gennem bevarende lokalplaner, der kan sammenlignes med de gamle klasse B-fredninger. Kulturstyrelsen har i de seneste år iværksat en revision af fredningslisten. Som en del af revisionen affreder styrelsen i stigende grad bygninger, som tidligere hørte under klasse B. En affredning giver ikke automatisk tidligere B-fredede bygninger status som bevaringsværdige, og kommunen har dermed ikke pligt til at vedtage en bevarende lokalplan. Det kan være uhensigtsmæssigt i tilfælde, hvor bygningens facade fortsat repræsenterer en bevaringsværdi, men affredningen ikke straks bliver fulgt op af en bevarende lokalplan. I perioden frem til en lokalplan vedtages, kan bygningerne således frit ændres og kan potentielt miste deres særpræg. Herudover kan det give et tab for grund ejeren, som ikke i denne periode vil blive økonomisk kompenseret gennem skattelettelser mv., som en ejer sædvanligvis har ret til på grund af de særlige istandsættelser et bevaringsværdigt hus kræver. Det er derfor vigtigt at sikre, at der i forlængelse af en affredning iværksættes en proces i kommunerne for at beslutte, om bygningen skal beskyttes gennem en bevarende lokalplan. ER DER SÆRLIGE KRAV TIL EN BEVARENDE LOKALPLAN? Da en beslutning om at gøre en bygning bevaringsværdig medfører en begrænsning i ejerens råden over bygningens udseende, er det vigtigt, at ejeren kan kende sin retstilling ud fra lokalplanens bestemmelser. Kommunerne har med loven vid adgang til at fastsætte strikse bestemmelser om, hvordan bygningerne skal se ud, så længe det er sagligt begrundet. Natur- og Miljøklagenævnet har flere gange udtalt, at tvivl om en lokalplans bestemmelser ikke bør komme ejeren af bygningen til skade. Det er altså kommunens ansvar at formulere lokalplanen tilstrækkeligt klart og sådan, at ukyndige læsere af lokalplanen kan forstå, hvad kommunen må forventes at tillade eller forbyde ved Henriette Soja hso@horten.dk håndhævelse af bestemmelserne Sine Jespersgaard fuldmægtig sje@horten.dk

6 10 RET & INDSIGT NR RET & INDSIGT NR Lovlighed 2 Sandhed 3 Faglighed Ansvar og ledelse Åbenhed om fejl BO SMITH-UDVALGET SYV CENTRALE PLIGTER Bo Smith-udvalget offentliggjorde i efteråret 2015 sin rapport Embedsmanden I det moderne Folkestyre, som belyser samspillet mellem embedsværket og den politiske ledelses virke. I denne artikel behandles Bo Smith-udvalgets generelle anbefalinger, herunder særligt udvalgets beskrivelse af gældende principper og normer for korrekt embedsmandsadfærd. På baggrund af en tiltagende offentlig debat om samspillet mellem embedsværket og den politiske ledelse tog DJØF i foråret 2014 initiativ til at nedsætte et uafhængigt udvalg, Bo Smith-udvalget, med den opgave at belyse samarbejdet mellem den politiske ledelse og embedsmændene i staten, regionerne og kommunerne. Bo Smith-udvalgets rapport udkom i efteråret 2015 med en række anbefalinger om samspillet mellem embedsværket, den politiske ledelse samt offentligheden, herunder borgerne og medierne. Udvalgets anbefalinger har tre overordnede formål; for det første at embedsværkets varetagelse af de grundlæggende opgaver tilpasses de krav, der stilles i dag; for det andet at styrke og præcisere embedsværkets fokus på principperne for korrekt embedsmandsadfærd; og for det tredje at sikre tilliden til embedsværket. ANBEFALINGER Udvalget har på denne baggrund udarbejdet en række anbefalinger, som omfatter tre grupper af forslag. Udvalgets anbefalinger er udarbejdet til og tilpasset embedsværket i centraladministrationen henholdsvis regioner og kommuner. For så vidt gælder den regionale og kommunale kontekst drejer det sig om følgende generelle forslag: Partipolitisk neutralitet Udvikling og samarbejde Kodeksløsninger. Udvalget foreslår, at der udarbejdes et kodeks, som kodificerer og præciserer gældende regler og principper for korrekt embedsmandsadfærd, når embedsværket bistår og rådgiver politikerne. Institutionelle løsninger. Udvalget foreslår, at det generelt bør overvejes at øge bistanden til de politiske grupper i kommunalbestyrelsen, samt at undersøge behovet for at styrke den politiske del af den revisionsmæssige kontrol med administrationen. Øget åbenhed og transparens. Udvalget foreslår, at offentligheden i større omfang bør inddrages ved tilrettelæggelse af større beslutninger, samt at der udarbejdes retningslinjer for medarbejderes besvarelse af henvendelse fra pressen, således at medarbejdere i konkrete sager kan bistå pressen med den bedst mulige faglige dækning af et aktuelt spørgsmål. KODEKS DE SYV CENTRALE PLIGTER Bo Smith-udvalget har i forlængelse af sine anbefalinger udarbejdet et udkast til kodeks for ledernes og forvaltningspersonalets pligter ved rådgivning og bistand til kommunalbestyrelser, udvalg og borgmestre. Kodekset tager udgangspunkt i de centrale normer, som gælder i centraladministrationen, men tilpasset det kommunale og regionale styres særlige karakteristika: Lovlighed: Al rådgivning og bistand til den politiske ledelse samt udførelsen af beslutningerne skal ske inden for rammerne af gældende ret. Hvor regelgrundlaget giver anledning til fortolkningstvivl, skal forvaltningen over for kommunalbestyrelsen eller et udvalg redegøre for overvejelserne bag den fortolkning af reglen, som forvaltningen lægger til grund. Sandhed: Sandhedspligten indebærer, at embedsmænd og andre ansatte ikke må videregive oplysninger, som er urigtige, eller som i den givne sammenhæng må anses for vildledende, ligesom de ikke må medvirke til, at borgmesteren, kommunalbestyrelsen eller et udvalg videregiver urigtige eller vildledende oplysninger. Faglighed: Embedsmænd og andre ansatte skal handle inden for rammerne af almindelig faglighed. Dette indebærer, at al bistand og rådgivning skal ske på det bedst mulige faglige grundlag, og at politiske og andre i denne sammenhæng uvedkommende interesser ikke må diktere fagligheden, ligesom politiske positioner ikke må fremstå med et vildledende fagligt skær. Partipolitisk neutralitet: Embedsmænd skal i deres arbejde være partipolitisk neutrale. Dette indebærer, at embedsmænd ikke må lade egne politiske holdninger få indflydelse på den bistand eller rådgivning der ydes, ligesom embedsværket ikke må bistå politikerne, herunder borgmesteren, i deres rent politiske aktiviteter. Ansvar og ledelse: Alle ansatte skal aktivt medvirke til at realisere de opgaver, strategier og mål, som kommunalbestyrelsen, borgmesteren og den administrative ledelse har fastlagt. Og de skal inden for lovgivningens rammer efterleve de instruktioner, som de modtager fra overordnede i overensstemmelse med ansvarsfordelingen i deres organisation. Dette følger af de almindelige principper om ledelsesret og instruktionsbeføjelser. I tilfælde af tvivl om lovligheden af en handling, tvivl om faglige spørgsmål eller tvivl om overholdelse af sandhedspligten påhviler det den enkelte embedsmand at gøre sin overordnede leder opmærksom herpå, så vedkommende leder kan tage stilling hertil. Ved uenighed skal embedsmanden som hovedregel efterleve den overordnedes afgørelse. Hvor der er tale om klart ulovlige handlinger, skal embedsmanden sige fra over for sin leder. Hvis lederen fastholder sin ordre, skal embeds manden underrette lederens umiddelbart overordnede om forholdet, samtidig med at lederen underrettes herom. For vidt angår forholdet mellem forvaltningen og kommunalbestyrelsen finder Bo Smith-udvalget, at forvaltningen, hvis et politisk forslag vurderes ulovligt, har pligt til i skriftlig form at orientere økonomiudvalget herom. Udvalget mener derimod ikke, at der bør være en almindelig pligt til at underrette eksterne kontrol- og tilsynsmyndigheder i tilfælde af ulovligheder. Udvikling og samarbejde: Med arbejderne skal løbende bestræbe sig på at udvikle opgaveløsningen og at forbedre kvaliteten af bistanden til den politiske ledelse. De skal i deres bestræbelser på at opnå de bedste resultater følge udviklingen på deres område og være åbne og lydhøre over for omverdenen og samarbejde med andre. Og de skal forvalte de offentlige ressourcer på en økonomisk effektiv måde. Åbenhed om fejl: Embedsmænd og andre ansatte må ikke dække over administrative fejl. Embedsmænd og andre ansatte, som opdager, at der i organisationen er sket en ikke uvæsentlig fejl, skal umiddelbart gå til deres nærmeste leder med problemet, så der bliver taget stilling til fejlen og dens håndtering. Det påhviler i den forbindelse den administrative ledelse at sikre en kultur, hvor alle ledere og medarbejdere kan gå til deres overordnede, hvis der er begået fejl Anders Valentiner-Branth avb@horten.dk Henrik Sauer hsa@horten.dk Jakob Skadhede Svane fuldmægtig jss@horten.dk

7 12 RET & INDSIGT NR RET & INDSIGT NR INFRASTRUKTUR ER EN KOMMUNAL OPGAVE, MEN Kommunen kan på den anden side opnå, at byudvikling, som var udskudt til et senere tidspunkt, eksempelvis af økonomiske årsager, kan blive realiseret på et tidligere tidspunkt. I de tilfælde hvor kommunen og en privat grundejer indgår en udbygningsaftale om infrastruktur, vil det ikke ændre på, at kommunalbestyrelsen er ansvarlig for planlægningen. Det er også kommunens ansvar, at aftalen er planlægningsmæssigt begrundet, og at den er tilvejebragt i overensstemmelse med de regler og planlægnings mæssige principper, der gælder for planlægningen af det pågældende område. RAMMERNE FOR AT INDGÅ UDBYGNINGS AFTALER Hjemlen til at indgå udbygningsaftaler findes i planlovens kapitel 5a. Det følger af planlovens 21b, stk. 1, at: På opfordring fra en grundejer kan kommunalbestyrelsen indgå en udbygnings aftale med grundejeren for områder, der i kommuneplanen er udlagt til byzone eller sommerhusområde, jf. 11 a, stk. 1, nr. 1, samt for områder i landzone. Det er afgørende, at udbygningsaftalen er fremkommet på opfordring fra en grundejer. Der skal således være tale om en frivillig aftale. PÅ OPFORDRING FRA EN GRUNDEJER, MEN KOMMUNEN KAN VEJLEDE Der er således to kriterier, der indledningsvis skal være opfyldt, før parterne kan indgå en udbygningsaftale efter planlovens regler. Aftaleparten skal være en grundejer, og aftalen skal indgås på opfordring fra grundejeren. Det ses ofte, at den skriftlige opfordring fra grundejeren til at indgå udbygningsaftalen vedlægges aftalen. Af bevismæssige årsager kan dette være nyttigt. HVILKE INFRASTRUKTURANLÆG ER OMFATTET? Planlovens bestemmelser om ud bygnings aftaler omfatter kun fysisk infrastruktur i modsætning til social infrastruktur, som kommunen er forpligtet til at stille til rådighed, f.eks. skoler og børnehaver. En højere kvalitet eller standard af den planlagte infrastruktur i et område. Fremrykning af lokal planen for et område, der i kommune planens rammebestemmelser er forudsat lokalplanlagt for bebyggelse, men hvor lokal planlægning vil være i strid med kommuneplanens rækkefølge bestemmelser. Ændring eller udvidelse af bygge muligheder der fremgår af kommuneplanens rammebestemmelser eller lokalplanen for det pågældende område. Begrebet fysisk infrastruktur skal forstås i en meget bred forstand. Bestemmelsens forarbejder nævner en række eksempler på fysiske infrastruktur anlæg, men bestemmelsen er ikke begrænset hertil, og spørgsmålet er nok nærmere, om det pågældende fysiske infrastrukturanlæg forbedrer områdets eller bebyggelsens kvaliteter og dermed gør det mere attraktivt ved salg. Ifølge forarbejderne kan fysiske infrastrukturanlæg f.eks. være anlæg af cykelstier, stoppesteder til kollektiv trafik, etablering af kanaler og andre vandområder samt gadeudstyr, herunder bænke og belysning. Infrastrukturdele, som har en mere udsmykningsmæssig funktion, vil også kunne være omfattet af bestemmelsen. Det gælder, f.eks. en pænere belægning på en gågade eller et springvand på en åben plads. Det følger af planlovens 21b, stk. 2, at udbygningsaftaler kun kan indgås med henblik på at opnå et af følgende tre formål: HØJERE KVALITET ELLER STANDARD Udbygningsaftaler om infrastruktur kan indgås med henblik på at opnå en højere kvalitet eller standard af den planlagte infrastruktur i et område. Det kan f.eks. være en aftale om, at grundejeren afholder omkostningerne i forbindelse med etablering af et fortov med en særlig træbeplantning, cykelstativer mv. som kommunen ikke ellers havde tiltænkt for det pågældende område. FREMRYKNING AF LOKALPLANLÆGNINGEN Udbygningsaftaler kan ligeledes indgås for at fremrykke lokal planlægningen for et område. Der er her tale om, at grund ejeren kan bidrage til udbygning af infrastruktur, der muliggør, at ud bygningen for et område kan ske på et tidligere tidspunkt. ÆNDRING ELLER UDVIDELSE AF BYGGEMULIGHEDER En udbygningsaftale om infrastruktur kan indgås for at ændre eller udvide de byggemuligheder, der fremgår af kommuneplanen, ramme bestemmelser eller lokalplanen for det pågældende område. Det kan f.eks. være tilfældet, hvis en grundejer og en kommune indgår en aftale om flytning af en vej, som medfører, at der vil kunne etableres yderligere bebyggelse i området, hvor grundejeren har en ejendom. I det tilfælde vil kommunalbestyrelsen skulle tilvejebringe nyt plangrundlag for vejforlægning samt yderligere bebyggelse. Det vil også være relevant, hvis en mere intensiv bebyggelse af et område end oprindeligt forudsat betyder, at der skal ske ombygning af vejkryds mv. for at håndtere den øgede trafikmængde. Det er som udgangspunkt en kommunal opgave at foretage de fornødne investeringer i forbindelse med udbygning af infrastruktur og byggemodning af et byområde. I visse tilfælde giver planloven dog kommunerne adgang til at indgå i et offentligt-privat samarbejde om infrastruktur gennem de såkaldte ud bygningsaftaler i planlovens kapitel 5a. UDBYGNINGSAFTALER HVAD ER DET? Det er en kommunal opgave at foretage de fornødne investeringer i forbindelse med udbygning af infrastruktur og byggemodning af et byområde. Udbygnings aftaler har ikke til hensigt at forrykke dette udgangspunkt. I visse situationer kan det dog være en fordel for både grundejer og kommune at indgå en udbygningsaftale om infrastruktur for et bestemt område. Grundejerens incitament ligger i muligheden for at opnå en værdistigning for sin ejendom, f.eks. ved at grundejeren påtager sig meromkostninger ved byudviklingen og øger standard og kvalitet af f.eks. belægning i forhold til det, som kommunen ellers ville betale. Kravet om frivillighed fra begge parter er et helt afgørende element i forbindelse med udbygningsaftaler. Hvis ikke aftalen indgås efter en frivillig opfordring fra en grundejer, kan der være tale om betaling af skat i strid med grundlovens 43. Derudover har kravet om frivillighed til formål at undgå, at der opstår magtfordrejning i forbindelse med indgåelse af udbygnings aftalerne. Grundejeren kan give andre, f.eks. en developer eller bygherre, fuldmagt til at indgå aftalen på grundejerens vegne. Kravet om frivillighed er ikke til hinder for, at kommunen som led i den forvaltningsretlige vejledningspligt kan oplyse grundejeren om reglerne for udbygningsaftaler samt vejlede om mulighederne for at indgå udbygningsaftaler. Derudover er det selvsagt et krav, at der kun kan indgås udbygningsaftaler om infrastrukturanlæg, som er offentligt tilgængelige, og som er egnede til at indgå i en kommune eller lokalplan. HVAD KAN GRUNDEJEREN BETALE FOR? Det kan aftales, at udkast til et nødvendigt kommuneplantillæg og/ eller udkast til lokalplan udarbejdes af grundejeren selv, eller at grundejeren betaler kommunens tekniske forvaltning eller kommunens konsulent for at udarbejde planforslagene. Det kan endvidere aftales, at omkostninger til trykning og annoncering mv. afholdes af grundejeren. Det fremgår således af forarbejderne, at: Aftalens bestemmelser om dækning af omkostninger skal forstås i bred forstand med de muligheder, der aftaleretligt er basis for, herunder aftale om sikkerhedsstillelse mv. Der er i forarbejderne lagt op til meget vide rammer for, hvad en kommune og grundejeren kan aftale, at grundejeren betaler. SÆRLIGE KRAV TIL OFFENTLIGGØRELSE Kommunen skal offentliggøre udkastet til en udbygningsaftale. Udkastet skal offentliggøres samtidig med offentliggørelse af forslag til kommune plantillæg og lokalplan. Derudover skal kommunen ligeledes offentliggøre oplysninger om den endelige aftale og aftalens indgåelse. Det er muligt at lade offentliggørelsen af udkast til udbygningsaftaler og om indgåelse af udbygningsaftaler ske digitalt på kommunens hjemmeside Rikke Søgaard Berth rsb@horten.dk Pernille Fromholt fuldmægtig pef@horten.dk

8 14 RET & INDSIGT NR RET & INDSIGT NR MÅ KOMMUNER OG AFFALDSSELSKABER DRIVE GENBRUGSBUTIKKER? Flere kommuner og kommunale affaldsselskaber har etableret genbrugsbutikker i tilknytning til deres genbrugspladser. Her sælges genstande fra pladserne videre til andre forbrugere, så de kan få et nyt liv. Det må kommuner ikke, mener Dansk Industri og har derfor klaget til Statsforvaltningen. Tværtimod, mener interesseorganisationen Dansk Affaldsforening. På baggrund af en henvendelse fra Dansk Industri er Statsforvaltningen nu i gang med at vurdere, om kommuner og kommunale affaldsselskaber lovligt kan drive genbrugsbutik i tilknytning til deres genbrugspladser. Dansk Industri har i sin henvendelse til Statsforvaltningen rejst forskellige indsigelser mod lovligheden. Særligt har Dansk Industri henvist til, at der ikke er hjemmel i lovgivning eller kommunalfuldmagten til at sælge genstande indleveret på genbrugspladserne, samt at det under alle omstændigheder skal kunne dokumenteres, at den enkelte genbrugsbutik drives uden tab. Dansk Industri har endvidere henvist til, at det er i strid med gældende regler, at genstande udtaget til genbrug ikke undergår en affaldsbehandling. Dansk Industri vurderer derudover, at de enkelte butikker ikke lever op til købe loven og markedsføringsloven. I forhold til videresalg af WEEE (elektronik affald) indleveret til genbrugspladserne er Dansk Industri af den opfattelse, at et sådant salg er i strid med det særlige regelsæt om producentansvar på elektronikaffald. Problemstillingen om mulighed for drift af genbrugsbutikker i tilknytning til en genbrugsplads er af generel interesse for mange af Dansk Affaldsforenings medlemmer, der enten allerede driver genbrugsbutik i tilknytning til en genbrugsplads eller som generelt overvejer muligheder for lignende tiltag. Dansk Affaldsforening, der er interesseorganisation for kommuner og kommunale selskaber på affaldsområdet, har derfor sendt en udtalelse til Statsforvaltningen vedrørende problemstillingen. Horten har bistået med udtalelsen, og i denne artikel er overordnet redegjort for synspunkterne i udtalelsen. PLIGT TIL GENBRUG FØLGER AF AFFALDSHIERARKIET Kommunerne er forpligtet til at sammen sætte deres affaldsordninger på en sådan måde, at forberedelse med henblik på genbrug fremmes forud for anden behandling af affaldet. Dette følger af det såkaldte affaldshierarki, som er fastlagt i både miljøbeskyttelsesloven og affaldsbekendtgørelsen. Affaldshierarkiet indebærer en prioritering af håndteringen af affald, hvor bortskaffelse ligger nederst i hierarkiet og forberedelse med henblik på genbrug rangerer øverst i hierarkiet. Ved driften af genbrugspladser er kommunerne derfor ligeledes forpligtet til at sikre, at affaldshåndteringen sker i overensstemmelse med dette affaldshierarki. Genbrugsbutikken på den enkelte genbrugsplads kan anvendes til at fremme målsætningen om forberedelse med henblik på genbrug, idet butikken skaber et fokus for medarbejderne på den enkelte genbrugsplads til i videst muligt omfang at sikre denne målsætning, ligesom det styrker bevidstheden herom hos den enkelte bruger af genbrugspladsen. I nogle kommuner er det vurderet, at affaldshierarkiet bedst opfyldes i forhold til kommunens genbrugs pladser ved, at der etableres en genbrugsbutik i tilknytning til genbrugspladsen. I andre kommuner sker dette på anden vis. UDSORTERING TIL GENBRUG ER EN AFFALDSHÅNDTERING Kommunerne er inden for de enkelte affaldsordninger forpligtet til at foretage en affaldshåndtering af det indkomne affald. En sådan affaldshåndtering kan være forberedelse med henblik på genbrug. I affaldsbekendtgørelsens 3, nr. 24, er forberedelse med henblik på genbrug defineret som enhver nyttiggørelsesoperation i form af kontrol, rengøring eller reparation, hvor produkter eller produktkomponenter, der er blevet til affald, forberedes, således at de genbruges uden anden forbehandling. Der er tale om en bred definition af, hvad der kan forstås ved forberedelse med henblik på genbrug. En kontrol af produktet vil være tilstrækkelig til at opfylde definitionens krav til den forberedelse, som gennemføres. Det er således ikke et krav, at der foretages reparationer af produktet, eller at det f.eks. rengøres. Alene en sortering af modtaget affald med henblik på vurdering af, hvilke genstande, der kan være egnet til videresalg, vil således være at betragte som en aktivitet, hvor der foretages forberedelse med henblik på genbrug. Da kommunerne ved den kommunale affaldshåndtering er forpligtet til at prioritere forberedelse med henblik på genbrug, er det ikke et krav, at den enkelte forbruger, der har afleveret det pågældende affald på genbrugspladsen, giver samtykke til, at affaldet udtages til genbrug. Det er således ikke et krav, at der på genbrugspladserne skiltes med særlige områder, hvor der kan stilles affald, som af forbrugeren vurderes at være egnet til genbrug. Omvendt vil der ikke være noget til hinder for indretning af en sådan valgmulighed på den enkelte genbrugsplads. Ved genbrug af genstande, der kan indeholde personfølsomme oplysninger eller andre oplysninger af meget privat karakter f.eks. en computer med private billeder og personoplysninger kan der dog være forpligtelser til at sikre, at der tages foranstaltninger til fjernelse heraf inden et eventuelt videresalg. SALG AF GENSTANDE I GENBRUGS BUTIKKERNE Selve udsorteringen af genbrugsegnede genstande er som beskrevet reguleret af affaldsreglerne, herunder affaldshierarkiet. Det efterfølgende salg af de udsorterede genstande er imidlertid ikke på samme måde reguleret i affaldsreguleringen, hvor der altså ikke er givet en specifik hjemmel for kommunerne til at drive genbrugs butikker. Det betyder, at det efterfølgende salg af genstande i genbrugsbutikken må ske inden for rammerne af kommunalfuldmagten og mere specifikt kommunalfuldmagtens rammer for afsætning af biprodukter. Det betyder blandt andet, at salget fra genbrugsbutikker skal ske på markedsvilkår og til markedspris. Drives en genbrugsbutik med underskud, vil de hensyn, der ligger til grund for adgangen til at lade kommunerne afsætte biprodukter rationel forvaltning af borgernes penge og værdispildsbetragtninger ikke længere være til stede, og man må falde tilbage til udgangspunktet om, at det ikke er en lovlig kommunal opgave at drive handel. Da afsætningen af genstande i genbrugs butikken er et alternativ til anden behandling f.eks. energiudnyttelse må udgifterne ved drift af genbrugsbutikken derfor sammenholdes med, hvad en alternativ behandlingsudgift for de genstande, der sælges i genbrugs butikken, ville have været. Salg i genbrugsbutikkerne er underlagt samme regelsæt som i andre butikker herunder købeloven og markedsføringsloven og genbrugsbutikkerne på genbrugspladserne må således indrette deres salg af varer således, at gældende lovgivning overholdes. SALG AF ELEKTRONIKAFFALD Ved frasortering af elektronikaffald, der afleveres til genbrugspladsen med hen blik på direkte genbrug, gives det pågældende elektronik en længere levetid. Der foretages ikke en behandling eller anden håndtering, som indebærer, at genstandene ikke indgår i producenternes tilbagetagningsordninger. Det på gældende elektronik forventes således på et senere tidspunkt at indgå i producentansvarsordningen, når det på ny afleveres på genbrugspladsen eller til andet anvist afleveringssted for det pågældende affald. En sådan levetidsforlængelse er i overensstemmelse med de bagvedliggende hensyn i producentansvarsordningen og er i overensstemmelse med den prioritering af forberedelse med henblik på genbrug, som gengives i WEEE-direktivet og den danske implementering i elektronikskrotbekendtgørelsen Henriette Soja hso@horten.dk Marie Bockhahn mbb@horten.dk

9 16 RET & INDSIGT NR RET & INDSIGT NR VANDSEKTORLOVEN Udkastet til forslag til en ny vandsektorlov er sendt i høring. Forslaget indeholder blandt andet tiltag til yderligere effektivisering, et fokus på adskillelse af myndighed og drift samt regler, der har til formål at understøtte konsolidering i sektoren. Folketingets partier indgik 29. april 2015 en aftale om ny regulering af vand sektoren. Aftalen søgte bl.a. at tage hånd om de forhold, der var på peget af Deloitte i en evaluering af den nuværende regulering. Det ikke helt enkle arbejde med at omskrive aftalen til lovtekst mundede ud i en høring, der havde frist 2. oktober 2015 og der forventes fremsat lovforslag inden årets udgang. Denne artikel omhandler forslaget med det indhold, det havde i høringsfasen. FORSLAGETS OVERORDNEDE TILTAG Et af hovedformålene med forslaget er at sikre et fortsat fokus på effektivisering, herunder gennem en ændring af den økonomiske regulering af vandsektoren. Her tages der hul på at fjerne den skævhed i incitamentsstrukturen, som sondringen mellem driftsomkostninger (som skal effektiviseres) og investeringer har givet anledning til. Det er ikke nemt at finde en model, der sikrer dette og samtidigt er egnet til at måle effektivisering. Vandselskaberne vil blive omfattet af en performance benchmarking som erstatning for den nuværende benchmarking, således at selskabernes præstation inden for miljø, sundhed, energi, klima og forsyningssikkerhed skal måles. Formålet er at synliggøre forhold, der ikke umiddelbart kan aflæses af taksten. Forslaget indeholder herudover en række tiltag i forhold til at sikre den adskillelse af myndighed og drift, der blev indført med vandsektorloven fra Kompetencen til at udarbejde indsatsplaner placeres entydigt hos kommunerne, der derimod ikke længere vil kunne regulere driftsbetonede spørgsmål af mere teknisk karakter gennem spildevandsplanen. Horten holder seminar om vandsektor loven 2.0 i begyndelsen af Hold øje på horten.dk/arrangementer Forslaget søger i øvrigt at lette fusioner, herunder også af de egentlige netselskaber. Det sker ved at give mulighed for at opretholde forskellige takster internt i det enkelte (fusionerede) selskab, blot taksterne er fastsat ud fra objektive og saglige kriterier. Forskellen i to eller flere selskabers aktuelle takster og fremtidige investeringsbehov vil således ikke længere udgøre en barriere for sammenlægning. Herudover søges reglerne i stoploven justeret, så de er smidigere i forhold til at gennemføre selskabsmæssige omstruktureringer uden at dette medfører risiko for modregning i ejerkommunernes blok tilskud. REAKTIONER PÅ FORSLAGET Det er sjældent helt enkelt at omsætte politiske aftaler til lovtekst, og det gælder særligt på områder, der er omfattet af tæt og krydsende regulering. Således har der været både positive og negative røster i forbindelse med høringen over lovforslaget. Herunder har flere nævnt, at de mere ambitiøse elementer i forligsaftalen ikke er blevet fuldt ud afspejlet i udkastet. Grundlæggende er der herudover ret forskellige holdninger til, i hvilket omfang det er hensigtsmæssigt at begrænse kommunernes mulighed for at styre selskaberne gennem planlægningen. Derimod giver høringssvarene et fælles indtryk af, at det er vanskeligt at se, hvilke konsekvenser effektiviseringstiltagene vil få, da gennemførelsen vil ske i bekendtgørelsesform. Mange anfører i tilknytning hertil også, at undladelsen af at videreføre miljø- og servicemål ved overgangen til ny model med indtægtsrammer i stedet for prislofter, vil give anledning til udfordringer Rikke Søgaard Berth rsb@horten.dk Line Markert lma@horten.dk PRINCIPPER FOR KOMMUNALT-STATSLIGT SAMARBEJDE Regeringen og Kommunernes Landsforening er nået til enighed om at formulere et nyt sæt af principper for det kommunalt-statslige samarbejde. Principperne hviler på et fortsat ønske om en stærk decentral offentlig sektor, hvor det bærende princip for samarbejdet fremover er mål- og rammestyring. Regeringen og Kommunernes Landsforening, KL, nåede den 3. juli 2015 til enighed om kommunernes økonomi for Som opfølgning på sommerens forhandlingsresultat blev regeringen og KL i efteråret 2015 enige om at formulere syv principper for god decentral styring, som nærmere fastsætter rammerne for samarbejdet mellem regeringen og kommunerne. Principperne er en omskrivning og delvis videreførelse af de tidligere principper for kommunalt-statsligt samarbejde fra økonomiaftalen for HVAD ER DET NYE? Aftalen betoner en mere udtalt rolleog ansvarsfordeling mellem regeringen og kommunerne, hvor det er et kommunal politisk ansvar at fastlægge og prioritere kommunale mål, rammer og serviceniveau, mens det er et statsligt ansvar at fastlægge og sikre rammebetingelserne for de lokalpolitiske prioriteringer. I aftaleteksten hedder det bl.a: Regeringen og KL er enige om, at en stærk decentral offentlig sektor er en Tydeligt lokalt ansvar og opbakning til lokale prioriteringer: Tydeligt opgave- og budgetansvar Styring på mål og resultater Politisk ansvar og decentralt råderum til tværgående prioriteringer Enkeltsager løses konkret forudsætning for en serviceorienteret og effektiv sektor, hvor opgave løsningen er tilpasset lokale borgere og virksomheders behov. Det betyder også, at løsninger på de enkelte velfærdsområder inden for lovgivningens rammer kan være forskellige fra kommune til kommune. Regeringen og KL fremhæver særligt, at det bærende princip for samarbejdet mellem regeringen og kommunerne fremover er mål- og rammestyring. Det øgede fokus på mål- og rammestyring skal dels sikre et større lokalpolitisk råderum for lokale prioriteringer, dels understrege rolle- og ansvarsfordelingen mellem regeringen og kommunerne. LOKALPOLITISK RÅDERUM Aftaleparternes betoning af en stærkere decentral offentlig sektor kommer flere steder konkret til udtryk i det nye sæt af principper for det kommunaltstatslige samarbejde. Det skal særligt fremhæves, at parterne er enige om, at regeringen skal begrænse puljetildelingen og i stedet understøtte PRINCIPPER FOR KOMMUNALT-STATSLIGT SAMARBEJDE Samarbejde om modernisering af den offentlige sektor: Decentralt ansvar for implementering af reformer Samarbejde om nytænkning og effektivisering Viden er grundlaget tildelingen af ressourcer med større rum for lokale prioriteringer, og at ansvaret for at gennemføre tværgående prioriteringer samt at implementere reformer på de kommunale områder påhviler kommunerne. Der er endvidere en fælles forståelse for at frigøre ressourcer (bl.a. ved lovgivningsintentioner) til den borgernære service, herunder ved at sikre gode rammer for inddragelse af private aktører i opgaveløsningen. Principperne for kommunalt-statsligt samarbejde er en styrkelse af den decentrale offentlige sektor. Tilbage står dog, hvorvidt og i givet fald i hvilket omfang principperne får indflydelse på den realpolitiske virkelighed Anders Valentiner-Branth avb@horten.dk Henrik Sauer hsa@horten.dk Jakob Skadhede Svane fuldmægtig jss@horten.dk

10 18 RET & INDSIGT NR RET & INDSIGT NR IT-UDBUD MED FORHANDLING Med vedtagelsen af den kommende udbudslov udvides anvendelsesområdet for udbudsformen udbud med forhandling til bl.a. at omfatte en væsentlig del af de IT-kontrakter, som indgås af det offentlige. Loven forventes at træde i kraft pr. 1 januar 2016, hvorefter det som absolut hovedregel vil være muligt at anvende udbud med forhandling for alle andre indkøb end indkøb af hyldevarer. DEN KOMMENDE UDBUDSLOV UDBUD MED FORHANDLING Det fremgår af den kommende udbudslov, at offentlige ordregivere blandt andet kan vælge at anvende udbudsformen udbud med forhandling, når: ordregiverens behov ikke kan imødekommes uden tilpasning af allerede tilgængelige løsninger, og kontrakten omfatter design eller innovative løsninger Muligheden for dialog og forhandling under udbudsproceduren mellem leverandører og ordregivere er særlig ønskværdig i forbindelse med kontrakter om komplekse IT-projekter. Mange vil derfor med glæde bemærke, at udbudslovens forarbejder henviser direkte til IT-projekter og IT-løsninger ved beskrivelsen af anvendelsesområdet for udbud med forhandling: Proceduren kan f.eks. anvendes, [ ] i forbindelse med komplekse indkøb såsom avancerede produkter, intellektuelle tjenesteydelser, f.eks. visse former for konsulent-, arkitekt- eller ingeniørvirksomhed, eller it-projekter. [ ]. Det kan f.eks. omfatte it-løsninger, der skal tilpasses ordregiverens tekniske platforme, konvertering af data, integration med øvrige it-systemer mv. Disse betingelser vil meget ofte være opfyldt, når vi taler om IT-anskaffelser alene af den grund, at der næsten altid vil være behov for tilpasninger og/eller udvikling af standardprogrammel, konvertering af data fra eksisterende IT-systemer samt integrationer til ordregivers øvrige IT-miljø. Det følger ikke af loven eller forarbejderne til denne, hvor meget der skal til, før betingelserne er opfyldt, men som nævnt ovenfor adresserer lovens forarbejder direkte, at indkøb af IT-ydelser er relevant for bestemmelsen. Desuden har Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen ved konferencer meldt ud om den nye udbudslov, at udbud med forhandling kan bruges til alle indkøb bortset fra hyldevarer. Hvis denne udmelding holder stik og tillige følges op af en klar praksis fra Klagenævnet for Udbud vedrørende fortolkning af den nye udbudslov bliver muligheden for at anvende udbud med forhandling den klare hovedregel for IT-udbud. HVORDAN GENNEMFØRES ET IT- UDBUD MED FORHANDLING? Et IT-udbud med forhandling indledes med en prækvalifikation af egnede leverandører. På baggrund af udbudsmaterialet udarbejder de prækvalificerede tilbudsgivere et indledende tilbud, som parterne herefter kan forhandle om. På baggrund af forhandlingerne kan ordregiver vælge at foretage mindre ændringer af udbudsmaterialet, og tilbudsgiverne får lejlighed til at forbedre deres tilbud. Forhandlingerne kan efter ordregivers ønske foregå i en eller flere faser, med mulighed for at indsnævre kredsen af tilbudsgivere. Den væsentligste fordel ved IT-udbud med forhandling er, at parterne kan have en friere dialog med hinanden under udbudsprocessen. Trods denne frihed fastsætter udbudsloven dog en række krav til, hvordan udbuddet skal tilrettelægges. Ordregiver skal således i udbudsbekendt gørelsen beskrive, hvordan forhandlingsforløbet forventes at forløbe, og om ordregiver undervejs forventer at begrænse antallet af tilbud, der skal forhandles om. Ordregiver skal også vælge, om tilbudsgiverne til sidst skal give et best and final offer, eller om ordregiver når som helst i processen kan vælge at acceptere et givent tilbud. Sidstnævnte vil særlig give tilbudsgiverne incitament til at tilbyde deres bedste vilkår og priser allerede i begyndelsen af forhandlingsprocessen for at undgå, at en anden tilbudsgiver pludselig løber med kontrakten. EN MERE FLEKSIBEL PROCES FØRER OFTE TIL ET BEDRE RESULTAT Erfaringsmæssigt giver udbud med forhandling et mere operationelt og afbalanceret aftalegrundlag, idet den offentlige ordregiver har mulighed for at drøfte og forbedre såvel tekniske krav som kontraktvilkår med leverandøren. Dette forudsætter dog, at de pågældende krav og kontraktvilkår ikke er gjort til ufravigelige krav i udbudsmaterialet, idet der i så fald ikke kan forhandles om disse. Derudover har leverandøren også mulighed for at være mere præcis i sin prissætning af kontrakten, idet det er muligt at drøfte opfyldelse af krav og kontraktvilkår med ordregiveren, og dermed danne sig et mere nuanceret indtryk af risici ved at byde på kontrakten. Omvendt skal ordregiver gøre sig det klart, at udbud med forhandling kræver en øget indsats af både ordregiver og tilbudsgiver. Det vil på den baggrund formentlig være rimeligt at antage, at den udbudte kontrakt trods alt må have en vis volumen og/eller strategisk betydning for ordregiveren, før de øgede transaktionsomkostninger kan bæres hjem ved at gennemføre udbud med forhandling Thomas Grønkær tgr@horten.dk David Salomonsen dsa@horten.dk Katrine Schlütter fuldmægtig ksc@horten.dk

11 20 RET & INDSIGT NR RET & INDSIGT NR VARMEFORSYNING Østre Landsret har i en ny afgørelse af 16. oktober 2015 givet en privatejet varmeforsyning medhold i, at der ved udtræden skal betales udtrædelsesgodtgørelse, og at opsigelsesvarslet kan fastsættes til 18 mdr. i leveringsbetingelserne. Der har tidligere været ført en række retssager med hensyn til, om forbrugere skulle betale udtrædelses godtgørelse efter de andelsejede varmeforsyningers vedtægter. Afgørende har her været, om forbrugerne ved at aftage varme var blevet andelshavere. Det følger af afgørelserne i de nævnte sager, at der skal meget til, før en forbruger i kraft af sin adfærd bliver andelshaver, og at det ikke er tilstrækkeligt, at forbrugeren blot aftager varme. Derfor blev forbrugerne i de pågældende sager ikke anset for at LANDSRETTEN HAR NU STADFÆSTET BY RETTENS DOM OM BETALING AF UDTRÆDELSES GODT GØRELSE OG OPSIGELSESVARSEL, OG RETS- STILLINGEN MÅ HEREFTER ANSES FOR AFKLARET PÅ DETTE OMRÅDE NY LANDSRETSDOM OM PRAKSIS VED UDTRÆDEN AF EN være andelshavere og var dermed ikke forpligtet af andelsselskabets vedtægter. I sagerne var der ikke varslet almindelige leveringsbetingelser over for de forbrugere, der ikke var andelshavere. Forbrugerne var derfor ikke forpligtet til at betale udtrædelsesgodtgørelse. For varmeforsyninger, der ikke er ejet af andelsselskaber, findes der imidlertid kun leveringsbetingelser over for ikkeandelshavere, uanset om en sådan varmeforsyning er ejet af et privat selskab eller en kommune. Der har været ført adskillige retssager om, hvorvidt forbrugerne i en privatejet varmeforsyning er forpligtet til at betale udtrædelsesgodtgørelse efter leveringsbetingelserne og med hensyn til, hvilket opsigelsesvarsel, der gyldigt kan fastsættes i disse betingelser. Horten har bistået med at føre disse sager, der nu er afklaret med en række landsretsdomme, hvoraf den sidste blev afsagt 16. oktober Denne sag var lagt op som en principsag med et meget stort antal forbrugere som sagsøgere. Kun to af disse gennemførte en anke til landsretten. Landsretten har nu stadfæstet by rettens dom om betaling af udtrædelses godtgørelse og opsigelsesvarsel, og retsstillingen må herefter anses for afklaret på dette område. VARSLING AF LEVERINGSVILKÅR Et element i landsretssagen var blandt andet, om forbrugerne bindes af varmeforsyningsvirksomhedens leverings vilkår, når disse i øvrigt varsles i over ens stemmelse med Energitilsynets krav herom. Leveringsvilkårene var blevet varslet til hver enkelt forbruger med 6 måneders varsel, hvor Energitilsynet har fundet, at 3 måneders varsel er nok til, at det er rimeligt. Landsretten fandt, at en sådan varsling binder forbrugerne, hvis disse ikke efter varslingen vælger at udtræde, men fortsætter med at aftage varme. OPSIGELSESVARSLETS LÆNGDE I den konkrete sag var der tale om, at opsigelsesvarslet tidligere havde været 12 måneder, mens varmeforsyningen var ejet på andelsbasis. Efter andels selskabet overdrog varmeforsynings virksomheden til et privatejet selskab, varslede dette leveringsbetingelser svarende til Dansk Fjernvarmes standardvilkår, hvor opsigelsesvarslet er 18 måneder til udgangen af et kalenderår. De appellerende forbrugere gjorde gældende, at dette var et urimeligt langt varsel, og at det skulle tilsidesættes ud fra rimeligheds betragtninger, herunder også under hensyn til, at der var tale om forholdet mellem en erhvervsvirksomhed og forbrugere. Landsretten fandt på linje med de andre landsretsdomme, der er afsagt herom, at de 18 måneder er et sædvanligt varsel på varmeforsyningsområdet og lagde vægt på, at Energitilsynet har fået forelagt Dansk Fjernvarmes standardvilkår uden at gribe ind efter sin hjemmel til at tilsidesætte urimelige vilkår. Under hensyn til retsforholdets karakter med den særlige regulering af varmeforsyningsområdet, fandt landsretten ikke grundlag for at tilsidesætte et varsel på 18 måneder. Heller ikke den omstændighed, at varmeforbrugere, som er kommet til efter ikrafttrædelsen af de nye bestemmelser i forbrugeraftaleloven, har krav på et meget kort opsigelsesvarsel, førte til, at man i forhold til de hidtidige forbrugere vil tilsidesætte det sædvanlige 18 måneders varsel. KRAVET PÅ UDTRÆDELSES GODT GØRELSE Med hensyn til kravet om udtrædelsesgodtgørelse lagde landsretten vægt på, at man på denne måde sikrer, at de tilbageværende kunder ikke belastes, idet den kunde, der melder sig ud, rydder op efter sig økonomisk. På denne baggrund fandt landsretten ikke, at der var grund til at tilsidesætte vilkåret om betaling af udtrædelsesgodtgørelse, som har været gældende siden Højesteret ved en dom i 1987 tilsidesatte en 20-årig uopsigelighedsperiode, mod at man til gengæld kan opkræve udtrædelsesgodtgørelse. SKAL DER OGSÅ BETALES UDTRÆDELSESGODTGØRELSE I ANLÆGSSALDOEN TIL VÆRKET, DER PRODUCERER VARMEN? For varmeforsyninger, der ikke er ejet af enten et andelsselskab eller en kommune, gælder der et særligt krav om, at ledningsnettet skal udskilles i et særskilt selskab, hvor forbrugerne skal have en særlig, lovfæstet indflydelse på dette selskab. Det betyder i praksis, at varme forbrugerne kun har et kundeforhold til det selskab, der ejer ledningerne. Ledningsselskabet må så købe varmen af et andet selskab, der ejer værket, fordi ledningsselskabet ikke må eje andre aktiver end ledningerne. I ankesagen var spørgsmålet, om udtrædelsesgodtgørelsen også skulle omfatte anlægssaldoen i værket, selvom dette var ejet af et andet selskab end det, som forbrugerne havde en umiddelbar aftale med. Landsretten fandt, at også anlægssaldoen i værket skal medregnes. Der blev lagt vægt på, at det ikke med kravet om opdeling i flere selskaber er tilsigtet, at udtrædelsesgodtgørelsen skal være anderledes end ellers, og at forbrugerne ikke kunne have nogen forventning herom. Det afgørende er derfor hensynet til de tilbageværende forbrugere. Med hensyn til udtrædelsesgodtgørelse er forbrugerne derfor stillet på samme måde i såvel privatejede varmeforsyninger som i varmeforsyninger, der ejes af en kommune eller et andelsselskab. OPGØRELSE AF UDTRÆDELSES GODTGØRELSEN I den pågældende varmeforsyning var der et takstmæssigt loft for, hvor mange kvadratmeter, der kan opkræves fast afgift for. En af de appellerende forbrugere gjorde derfor gældende, at man ved opgørelsen af udtrædelsesgodtgørelsen ud fra kvadratmeter skulle se på den del af de tilsluttede kvadratmeter, som der betales fast afgift for ifølge taksten. Landsretten gav ikke medhold heri. Der blev lagt vægt på, at der efter Energitilsynets praksis principielt kan opkræves fast afgift for alle de arealer, der kan opvarmes med fjernvarme. Det er derfor dette antal kvadratmeter, der kan benyttes ved den forholdsmæssige opgørelse af udtrædelsesgodtgørelsen uden hensyn til, om man konkret i taksten for fast afgift har fastsat et lavere antal kvadratmeter, der maksimalt opkræves fast afgift for. AFKLARING AF DANSK FJERNVARMES VILKÅR Den pågældende varmeforsyning benyttede Dansk Fjernvarmes standardvilkår. Retsstillingen ved udtræden efter disse må med denne yderligere landsretsdom anses for afklaret, idet der dog er ansøgt om tredjeinstansbevilling til at indbringe sagen for Højesteret. Det må blandt andet anses for afklaret, at de regler, der er i forbrugerbeskyttelseslovgivningen, og de hensyn, der ligger bag ved denne, ikke medfører, at man normalt vil tilsidesætte sådanne vilkår, når de er accepteret af Energitilsynet, og Energitilsynet ikke har brugt sin helt specielle lovhjemmel om rimelighedscensur til at tilsidesætte dem Eigil Worm ewo@horten.dk René Frisdahl Jensen rfj@horten.dk

12 22 RET & INDSIGT NR RET & INDSIGT NR NÅR KOMMUNER STØTTER ERHVERVSFREMME Kommuner yder i stigende grad støtte til projekter og virksomheder for at fremme erhvervsudviklingsaktiviteter. Spørgsmålet er imidlertid, hvornår kommuner på lovlig vis kan yde sådan støtte. Denne artikel behandler nogle af de regler, kommunerne skal have for øje, herunder erhvervsfremmeloven samt statsstøttereglerne. DE KOMMUNALE ERHVERVS FREMMEREGLER De lovbestemte regler om kommuners erhvervsfremmende aktiviteter er samlet i erhvervsfremmelovens 12 og 13. Herudover kan kommunerne med grundlag i de ulovbestemte retsgrundsætninger om kommunalfuldmagten udføre og give støtte til erhvervsfremmeindsatsen. Betingelserne for støtte efter erhvervsfremmeloven er blandt andet: 1. I overensstemmelse med lovens formål skal aktiviteten være egnet til at udbygge og forbedre rammerne for virksomheder i kommunen. Aktiviteten skal derfor have en direkte betydning for udviklingen af erhvervslivet i kommunen. 2. Aktiviteterne skal have et generelt sigte. Dette indebærer, at aktiviteterne skal være kollektive og ikke favorisere enkelte virksomheder på andres bekostning. Dette stemmer overens med kommunalfuldmagtens forbud mod støtte til enkeltpersoner og enkelte virksomheder og også med forbuddet mod statsstøtte. Erhvervsfremmeaktiviteter skal derfor være åbne og stilles til rådighed for en bred kreds af virksomheder eller alle virksomheder inden for en bestemt branche, sektor eller erhverv. Der må altså ikke opstilles kriterier, der på forhånd afskærer nærmere bestemte virksomheder. Der er således mulighed for, at aktiviteter retter sig mod f.eks. vigtige lokale eller regionale enkeltbrancher eller eksporterhverv mv., blot det sikres, at enkelte virksomheder i den pågældende gruppe ikke afskæres usagligt. 3. Aktiviteter efter erhvervsfremmeloven må ikke have en konkurrenceforvridende effekt i forhold til det private erhvervsliv. Dette afspejler det ulovfæstede princip om, at det som udgangspunkt ikke er en lovlig kommunal opgave at drive erhvervsaktiviteter i konkurrence med private. ERHVERVSFREMMELOVENS 12 OG 13 Erhvervsfremmelovens 12 og 13 regulerer kommunens iværksættelse af erhvervsfremmende service- og udviklings aktiviteter. Kommunen kan i medfør af 12 gennemføre og finansiere erhvervs serviceaktiviteter. Loven angiver selv nogle typeeksempler, f.eks. information og vejledning om start, drift og udvikling af virksomhed samt virksomheds overdragelse. Der kan således f.eks. gennemføres informationskampagner som inspiration til iværksættere samt individuel og kollektiv vejledning om virksomhedsrelevante emner. En forudsætning herfor er, at det sker over for en åben kreds af iværksættere og ikke i konkurrence med private udbydere. Kommunen kan i medfør af 13 gennemføre og finansiere erhvervsudviklingsaktiviteter. Lovforarbejderne angiver som eksempler herpå, at kommunen kan fremme og iværksætte bl.a. innovationsmiljøer, forskerparker og turismeudvikling. Som nævnt gælder kommunalfuldmagten ved siden af erhvervsfremmeloven. Selvom en aktivitet ikke kan udføres efter erhvervsfremmeloven, kan det således være muligt for kommunen at gennemføre aktiviteten efter kommunal-fuldmagtsreglerne. STATSSTØTTEREGLERNE Hvor de kommunalretlige regler søger at sikre, at de offentlige ydelser ude - lukkende går til projekter i almen hedens interesse, er stats støtte reglernes hovedformål at sikre en fair og effektiv konkurrence. Stats støtte reglerne har således opstillet et generelt forbud mod, at bl.a. kommuner yder støtte til virksomheder, hvis støtten giver virksomhederne en fordel i forhold til deres konkurrenter på markedet. Statsstøttereglerne løber som to parallelle regelsæt i henholdsvis EUF-traktatens art samt den danske pendant i konkurrencelovens 11a. Det afgørende for, hvilket regel sæt, man er inden for, er, om støtten kan antages at påvirke samhandlen mellem medlems - staterne i EU. Hvis der kan være en samhandels påvirkning, vil det EU-retlige regelsæt finde anvendelse. Der skal ikke meget til, for at dette er tilfældet. Der vil være tale om statsstøtte, hvis støtten ydes via offentlige midler. Til trods for betegnelsen statsstøtte kan også støtte fra kommuner kunne udgøre statsstøtte. Dertil kommer, at statsstøtte kan ydes som andet end direkte tilskud, eksempelvis hvis en kommune udlejer en ejendom til en leje under markedsprisen. For det andet kan der være tale om statsstøtte, hvis støtten ydes til en erhvervsvirksomhed. I denne sammenhæng er hverken modtagerens retlige form eller finansieringsmåde relevant. Det afgørende er, om modtageren opererer på et marked ved at udbyde varer eller tjenesteydelser. Den tredje betingelse er, at støtten ydes selektivt. Det vil sige, at en (eller flere) virksomheder får en fordel, som andre virksomheder ikke får. Det er også en betingelse for, at der kan være tale om statsstøtte, at den støttemodtagende virksomhed opnår en (økonomisk) fordel med støtten, som den ikke ville have opnået under normale markedsforhold, og som dermed letter de byrder, der normalt påhviler en virksomheds budget. Det er en betingelse, at modtageren netop opererer på et konkurrenceudsat marked, så denne får en (konkurrence-) fordel. Den femte betingelse er således, at støtten er konkurrenceforvridende. Hvis et påtænkt initiativ vil udgøre statsstøtte, er det ikke nødvendigvis ensbetydende med, at støtten ikke vil kunne ydes. Hvis der er tale om statsstøtte omfattet af det EU-retlige regelsæt, må det i første omgang undersøges, om støtten er forhånds godkendt i en gruppefritagelses forordning, der på visse betingelser blåstempler støtte til bl.a. kultur og erhvervsfremme. Er støtten ikke omfattet heraf, kan den anmeldes til Europa-Kommissionen. Hvis Kommissionen vurderer, at støtten er forenelig og godkender denne, vil støtten kunne ydes. Hvis støtten ydes uden anmeldelse og godkendelse, vil støtten være ydet ulovligt. Støtte, der er omfattet af det danske regelsæt, kan lovligt ydes, hvis støtten har hjemmel i offentlig regulering herunder kommunalfuldmagten. Hvis statsstøtte derimod er ydet ulovligt, kan de støttemodtagende virksomheder blive pålagt at tilbagebetale støtten. Tilbagebetaling efter det danske regelsæt sker til statskassen, mens tilbagebetaling efter det EU-retlige regelsæt pt. sker til den støtteydende myndighed. Dette forventes dog ændret, så tilbagebetaling fremover også her skal ske til statskassen. STØTTE ELLER GENSIDIGT BEBYRDENDE AFTALE? Når en kommune yder støtte til en virksomhed, kan det ske med henblik på, at virksomheden skal varetage en opgave for kommunen. Det kan f.eks. være et initiativ med vejledning af 4 GODE RÅD 1. Har støtten hjemmel? Tjek erhvervsfremmeloven og de ulovbestemte grundsætninger om kommunalfuldmagten. 2. Bliver støtten ydet på baggrund af en generel ordning, så alle virksomheder inde for samme situation (retligt og faktisk) har samme mulighed? Tjek, at en enkelt virksomhed ikke nyder en fordel. 3. Hvis der er tale om statsstøtte: Er den omfattet af gruppefritagelsesforordningen eller skal støtten anmeldes? 4. Overvej, om støtten udgør betaling for en kontraktbestemt ydelse og dermed i stedet er omfattet af udbudsreglerne. iværksættervirksomheder. Det rejser spørgsmålet, om der er tale om støtte, eller om der i virkeligheden er tale om et indkøb. I så fald kan der være tale om et udbudspligtigt indkøb. Afgørende for om der er tale om et indkøb er om støtten til initiativet udgør en gensidigt bebyrdende aftale. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har udtalte sig herom i en udtalelse af 4. april Sagen vedrørte Viborg Kommunes partnerskabsaftale med VIBORGegnens Erhvervsråd om tilvejebringelse af servicetilbud for virksomheder og iværksættere i Viborg Kommune. STYRELSEN UDTALTE, AT: En kontrakt er gensidigt bebyrdende, når ordregiver over for en økonomisk aktør indvilliger i at betale en aftalt sum penge eller en anden form for økonomisk modydelse mod at modtage en kontrakt bestemt ydelse. Derudover påpegede styrelsen, at det er styrelsens opfattelse, at et økonomisk bidrag fra en myndighed kan anses for et ensidigt tilskud, selvom bidraget i et vist omfang øremærkes til bestemte aktiviteter hos modtageren, blot det ikke er nærmere aftalt, hvordan bidraget konkret skal anvendes. Hvis den støttemodtagende virksomhed skal udføre visse aktiviteter for kommunen, bør det derfor altid overvejes, om støtten udgør betaling for en kontraktbestemt ydelse Rikke Søgaard Berth rsb@horten.dk Line Markert lma@horten.dk Marie Gøthgen Clasen fuldmægtig mgc@horten.dk

13 24 RET & INDSIGT NR RET & INDSIGT NR VANDLØBSREGULATIVER PÅ TVÆRS AF KOMMUNEGRÆNSEN I FORÅRET 2016 HOLDER HORTEN ET ARRANGEMENT OM VANDLØB OG KLIMATILPASNINGS- PROJEKTER Vandløb løber ofte gennem flere kommuner, som derfor deler de myndighedsopgaver, der er knyttet til vandløbet. For disse vandløb kan det være en fordel for både vandløb og kommuner at udarbejde et fælles vandregulativ for hele vandløbet. HVAD ER VANDLØBSREGULATIVER? Vandløbsregulativer for offentlige vandløb skal indeholde bestemmelser om vandløbets fysiske tilstand og vedligeholdelsen af vandløbet. Formålet med regulativerne er bl.a. at sikre, at der kan afledes vand gennem vandløbene og at tilgodese de naturog miljømæssige krav, som gælder for vandløbene. Regulativerne udarbejdes således blandt andet på baggrund af de målsætninger, der er fastlagt i vandplanen for området. Kommunerne er vandløbsmyndighed for vandløbene i den enkelte kommune. HVORNÅR BØR FÆLLESREGULATIVER OVERVEJES? Vandløbsregulativer kan være rettet mod et eller flere vandløb et såkaldt fællesregulativ. Fællesregulativer kan f.eks. udarbejdes, hvor flere vandløb er forbundet i et større vandløbssystem. Men fællesregulativer kan også udarbejdes mellem flere forskellige kommuner, hvor et vandløb krydser kommunegrænsen og dermed også hører under flere forskellige vandløbsmyndigheder. Med kommunalreformen i 2007 blev indført en procedure, hvorefter vandløbs regulativer for de tidligere amtsvand løb skulle godkendes af miljøministeriet. Lovgiver ønskede at sikre sammenhæng mellem kommunernes administration af vandløb, der løb på tværs af kommunegrænserne. Miljøministeriets kontrol blev senere ophævet med den begrundelse, at ministeriets involvering blot var en unødig administrativ byrde for både kommunerne og staten. Lovgiver havde således tiltro til, at kommunerne ville samarbejde om administrationen af vandløb. Kommunerne bør derfor generelt overveje, om der kan være fordele ved at planlægge administrationen af et tværkommunalt vandløb eller vandløb, der løber sammen i et tværkommunalt vandløbssystem. TVÆRKOMMUNALE KLIMA TILPASNINGS PROJEKTER Vandløbsregulativerne spiller en vigtig rolle i forbindelse med de kommunale klimatilpasningsprojekter. Når kommunerne f.eks. skal lægge en plan for bortledning af regnvand ved skybrud, vil det ofte betyde, at kommunens vandløb bruges som recipienter for større mængder af regnvand. Det betyder sædvanligvis, at tilstanden og/eller vedligeholdelsen af vandløbet skal vurderes og eventuelt ændres, og det kræver som nævnt en ændring af vandløbsregulativet eller vedtagelse af et tillæg. En sådan kan have stor betydning for bredejerne længere nede ad vandløbet og f.eks. øge risiko for oversvømmelse mv. I de situationer kan det have stor værdi, at kommunerne foretager en fælles evaluering og tilpasning af vandløbsregulativet, således at alle interesser varetages bedst muligt. Klimatilpasningsprojekter kan også være tværkommunale. Når de enkelte kommuner i forvejen er nødsaget til at ændre vandløbsregulativet i forbindelse med et fælles projekt, er det umiddelbart naturligt, at kommunerne også vælger at udarbejde et fællesregulativ for vandløb, som indgår i klimatilpasningsprojektet. Fællesregulativet kan da udformes sådan, at administrationen af vandløbet underbygger klimatilpasningsprojektet i alle kommuner. Det er f.eks. hensigtsmæssigt, hvor hyppigheden af vedligeholdelse for et vandløb i en højtliggende kommune har betydning for oversvømningsrisikoen i en lavtliggende kommune Henriette Soja hso@horten.dk Line Markert lma@horten.dk

14 26 RET & INDSIGT NR RET & INDSIGT NR KORT NYT NYANSATTE JURISTER I HORTEN Siden sidste nummer har vi i Horten budt velkommen til følgende jurister: BENCHMARKING PÅ VEJ I VARMESEKTOREN? Energi-, Forsynings- og Klimaministeriet har offentliggjort sin tværministerielle arbejdsgruppes konklusioner (det såkaldte Ib Larsen-udvalg) om moderniseret regulering af varmesektoren. Udvalget konkluderer, at der kan realiseres besparelser i lejet ca. 7,5 % eller i runde tal kr. 1,1 til 1,3 mia., heraf kr. 0,1 mia. på affaldsforbrændings anlæggene ved at indføre benchmarking af fjernvarmeforsyningernes omkostninger. Benchmarkingen skal føre til fastlæggelse af et generelt effektiviseringskrav over for alle anlæg og et konkret effektiviseringskrav over for de virksomheder, der ikke er blandt de mest effektive. Målet er at realisere effektiviseringer for kr. 0,5 mia. frem mod Udvalget anbefaler, at der kommer obligatorisk praksis for kontering for at give et bedre og mere ens datagrundlag. Virksomhederne skal også opgøre sine anlægsaktiver i et pris- og levetidskatalog. Opgaven med at udvikle benchmarkmodellen skal ifølge udvalget placeres hos Energitilsynet. På basis af benchmarkmodellen skal Energitilsynet pålægge hver virksomhed at realisere en bestemt besparelse, medmindre virksomheden i forvejen er blandt de mest effektive. Udvalget er opmærksom på fjernvarmesektorens store forskellighed. Udvalget anbefaler derfor, at virksomheder, der alene producerer varmen, kun pålægges et generelt effektiviserings krav. Udvalget anbefaler også at friholde de mindste anlæg for benchmarking. Disse skal fortsat alene være underlagt hvile-i-sigselv-princippet, hvorefter varmeforsyningen alene må indregne nødvendige omkostninger i deres priser. Benchmarksystemet foreslås implementeret over en årrække fra De første generelle effektiviserings krav fastsættes med virkning fra 1. januar 2019, og første konkrete effektiviseringskrav fastsættes med virkning fra 1. januar Hvis du har spørgsmål til ovenstående, er du velkommen til at kontakte advokat Line Markert (lma@horten.dk), advokat René Frisdahl Jensen (rfj@horten.dk) eller advokat fuldmægtig Thomas Anders Thrane (tat@horten.dk) Anne Louise Haack Andersen Fast Ejendom & Entreprise Katrine Schlütter fuldmægtig EU, Udbud og Konkurrence Rune Halkjær Ebbesen Fast Ejendom & Entreprise Mads Broe Trustrup Hansen fuldmægtig Offentlig Ret Daniel Batistoti Cesar fuldmægtig EU, Udbud og Konkurrence Pelle Niklas Christensen fuldmægtig Fast Ejendom & Entreprise Emil Spurr Madsen fuldmægtig Commercial Pernille Fromholt fuldmægtig Offentlig ret Pernille Meulengracht Carlsson fuldmægtig Fast Ejendom & Entreprise Sebastian Lundsgaard fuldmægtig M&A og fonde Stefan Simmelsgaard Hansen fuldmægtig Rekonstruktion og Insolvens

15 Horten partnerselskab Philip Heymans Allé Hellerup, København Tlf info@horten.dk horten.dk VI ØNSKER DIG EN GLÆDELIG JUL OG ET RIGTIG GODT NYTÅR