Humanitær intervention Retlige og politiske aspekter

Transkript

1 3 Humanitær intervention Retlige og politiske aspekter D A N S K U D E N R I G S P O L I T I S K I N S T I T U T

2 4 København 1999 Dansk Udenrigspolitisk Institut (DUPI) Danish Institute of International Affairs (DUPI) Nytorv 5, 1450 København K Tlf.: Fax: dupi@dupi.dk Forside og grafik: Mark Gry Christiansen Tryk: Gullanders Bogtrykkeri a-s, Skjern ISBN Pris: 75,- kr. Rapporten findes med ISBN på engelsk under titlen Humanitarian Intervention. Legal and Political Aspects. Pris 75,- kr. DUPI s publikationer kan købes i boghandelen Ekspedition til boghandlere / Wholesale for Booksellers Nordisk Bog Center A/S Bækvej DK-4690 Haslev Tlf.: Fax:

3 5 Indhold Forord 9 Kapitel I. Indledning Den politiske og folkeretlige baggrund Definition af humanitær intervention Humanitær intervention historisk set FN-pagtens regler Forholdene under den kolde krig ernes politiske udfordringer Politiske og retlige perspektiver Orden og retfærdighed Statssuverænitet og international beskyttelse af individet Folkeretten og forholdet mellem politik og ret (de lege lata) Forholdet mellem politik og fremtidig ret (de lege ferenda ) Interventioners legalitet og legitimitet Regler og statspraksis folkerettens dynamik Nye regler eller ad hoc-handling? 26 Kapitel II. Politiske og moralske aspekter af humanitær intervention Udfordringen svage stater og krige af den tredje slags Humanitær intervention under den kolde krig Humanitær intervention efter den kolde krig Eskalationsdynamikken Den begrænsede vilje til at acceptere militære tab i humanitære operationer Svage regionale ressourcer og sikkerhedsorganisationer Mangel på konsensus om suverænitetens omfang og brugen af væbnet magt Politiske og moralske dilemmaer knyttet til humanitær intervention Sikkerhedsrådets status Forholdet mellem stormagterne 42

4 6 INDHOLD 4.3. Konsekvenserne af humanitær intervention for svage multietniske stater Regional håndhævelse af universelle principper Opsummering 45 Kapitel III. Indgriben uden magtanvendelse den formindskede rækkevidde af staternes suverænitet på menneskerettighedsområdet Forbudet mod at gribe ind i en stats indre anliggender Hvad betyder at gribe ind? Enkeltstaters indgreb FN-organers indgreb Hvad er en stats indre anliggender? Beskyttelse af menneskerettigheder som et legitimt internationalt anliggende Individuelt strafansvar efter folkeretten for folkedrab, forbrydelser mod menneskeheden og krigsforbrydelser Konklusion 58 Kapitel IV. Humanitær intervention med bemyndigelse fra FN s Sikkerhedsråd Tvangsforanstaltninger efter FN-pagtens kapitel VII Sikkerhedsrådets tvangsforanstaltninger Tvangsforanstaltninger med Sikkerhedsrådets bemyndigelse Generalforsamlingens subsidiære ansvar Interne konflikter med alvorlige krænkelser af menneskerettigheder eller humanitær folkeret som en trussel mod international fred? Begrebet en trussel mod freden i artikel Sikkerhedsrådets praksis Praksis under den kolde krig ( ) Praksis efter den kolde krig ( ) Vurdering af Sikkerhedsrådets praksis Hvornår bliver en intern konflikt en trussel mod den internationale fred? Hvilke forhold udgør en trussel mod international fred? 72

5 INDHOLD Fra et negativt til et positivt begreb om international fred Handling på rent humanitært grundlag F o rh o l d s regler til imødegåelse af humanitære nødsituationer Grænser for Sikkerhedsrådets kompetence? Konklusion 77 Kapitel V. Humanitær intervention uden bemyndigelse fra FN s Sikkerhedsråd Udvikling af og status for doktrinen om humanitær intervention forud for FN-pagten Humanitær intervention under gældende folkeret FN-pagtens artikel 2(4) Humanitær intervention umiddelbart uforeneligt med artikel 2(4) Et muligt retsgrundlag for humanitær intervention i FN-pagten Den Internationale Domstols stilling Kan humanitær intervention retligt retfærdiggøres i ekstreme tilfælde som repressalier eller som nødret? Kan humanitær intervention re t f æ rd i g g ø res som re p re s s a l i e r? Kan humanitær intervention re t f æ rd i g g ø res som nødre t? Humanitær intervention i statspraksis efter Statspraksis under den kolde krig ( ) Humanitære interventioner efter 1945 og det internationale samfunds reaktion Internationale deklarationer om ikke-anvendelse af magt i internationale forhold Statspraksis efter den kolde krig ( ) Humanitære interventioner og det internationale samfunds reaktion Konklusion 98 Kapitel VI. Politiske og retlige aspekter i samlet perspektiv Introduktion Politiske og retspolitiske overvejelser om humanitær intervention 102

6 8 INDHOLD 2.1. Humanitær interventions legitimitet Farerne ved humanitær intervention Kriterier for legitim humanitær intervention? Hvilken rolle har kriterier for humanitær intervention? Udsigter for international formalisering af kriterier Mulige kriterier for humanitær intervention Alvorlige brud på menneskeretighederne eller den humanitære folkeret Sikkerhedsrådet ude af stand til at handle Unilateral, multilateral eller regional intervention? Kun nødvendig og proportional anvendelse af magt Fravær af egeninteresse hos de intervenerende stater? Fire retspolitiske strategier om humanitær intervention deres politiske muligheder, retspolitiske konsekvenser og dynamik Status quo-strategien kun humanitær intervention efter bemyndigelse fra Sikkerhedsrådet Ad hoc-strategien humanitær intervention som en nødudgang fra folkeretten Undtagelses-strategien der indføres en subsidiær interventionsret i folkeretten Generel ret-strategien der etableres en generel ret til humanitær intervention i folkeretten 123 Kapitel VII. Konklusion Løsning eller retspolitisk strategi? Den gældende folkeret Sikkerhedsrådets rolle Mindskelse af spændingerne mellem retlige, moralske og politiske overvejelser En forening af retlige og moralsk-politiske perspektiver? Politiske, retspolitiske og moralske overvejelser om humanitær intervention Kriterier for humanitær intervention? Fire retspolitiske strategier om humanitær interventions fremtid Et blik ind i fremtiden? Ekskurs om erfaringerne fra Øst Timor 133 Noter 135

7 Forord Denne udredning er udarbejdet på baggrund af regeringens anmodning af 25. januar 1999 til Dansk Udenrigspolitisk Institut, DUPI, og er afleveret til udenrigsministeren. Regeringens kommissorium til DUPI blev givet i et brev fra udenrigsminister Niels Helveg Petersen til formanden for DUPI s bestyrelse, adj. pro f e s s o r, Jur.Dr.h.c. Ole Due. Kommissoriet havde følgende indhold: På regeringens vegne vil jeg anmode Dansk Udenrigspolitisk Institut om at forestå udarbejdelsen af en kortfattet re d e g ø relse for de politisk-juridiske aspekter af mulighederne for at kunne gribe ind i situationer, hvor stater under tilsidesættelse af internationale retsregler er årsag til konflikter, som på grund af deres omfattende humanitære følgevirkninger berører det internationale samfund som helhed. Den kortfattede redegørelse bør herunder belyse balancen mellem staternes suverænitet og det internationale samfunds muligheder for at gribe ind i situationer med massive brud på menneskerettighederne, der truer et stort antal uskyldige menneskers liv. Redegørelsen bør i den forbindelse forholde sig til spørgsmålet om, hvorvidt og under hvilke betingelser staterne bortset fra selvforsvar har mulighed for at gribe til militære magtmidler for at hindre en truende humanitær katastrofe (humanitær intervention). Redegørelsen bør tage højde for, at konflikter i dag typisk er interne, og at konflikter mellem stater ikke længere er hovedreglen. For begge konflikttyper gør sig dog gældende, at de i de senere år har været årsag til alvorlige humanitære nødsituationer for civilbefolkningen. Redegørelsen bør ligge færdig i løbet af efteråret 1999 med henblik på offentliggørelse. På sit møde den 1. februar 1999 besluttede DUPI s bestyrelse at påtage sig opgaven. Som det følger af kommissoriet, fokuserer udredningen på de politiske og retlige aspekter af spørgsmålet, hvorvidt og under hvilke omstændigheder stater har mulighed for at gribe til humanitær intervention. Spørgsmål vedrørende konfliktforebyggelse og den operationelle implementering af humanitær intervention ligger uden for rammerne af denne udredning. Bestyrelsen ønsker at udtrykke sin taknemmelighed til følgende eksperter, med hvem der har været værdifulde drøftelser i løbet af arbejdsprocessen: professor, dr.jur. Ole Espersen, Østersørådets Kommissær for Demokratiske Institutioner og Menneskere t t i g h e d e r, herunder Rettigheder for Personer tilh ø rende Mindretal; pro f e s s o r, dr. j u r. Peter Germ e r, Juridisk Institut, Aarh u s Universitet; docent, dr. j u r. Frederik Harh o ff, Retsvidenskabeligt Institut B, Københavns Universitet; pro f e s s o r, dr. Robert Jackson, University of British Columbia; specialkonsulent Birgitte Juul, Generalauditoriatet; adjunkt Tonny

8 10 FORORD Brems Knudsen, Institut for Statskundskab, Aarhus Universitet; professor, dr. Martti Koskenniemi, The Erik Castren Institute of International Law and Human Rights, University of Helsinki og lektor Lars Adam Rehof, Retsvidenskabeligt Institut C, Københavns Universitet. U d redningen er udarbejdet i DUPI s udredningsafdeling af udre d n i n g s c h e f Svend Aage Christensen; seniorforsker, dr.phil. Frede P. Jensen, DUPI; Ph.D., cand.jur. Jens Elo Rytter, Retsvidenskabeligt Institut B, Københavns Universitet og MSc. i Europæiske Studier Kristoffer Vivike, DUPI. Ph.D., cand.jur. Ole Spiermann har løbende afgivet kommentarer til arbejdsversioner af udredningen. P roblemstillinger vedrørende humanitær intervention har været genstand for debat ved DUPI s repræsentantskabsmøder. Udredningens indhold er blevet drøftet på seks møder mellem instituttets bestyrelse og forskergruppen. I henhold til loven om oprettelse af Dansk Udenrigspolitisk Institut fremlægges udredningen på bestyrelsens ansvar. Bestyrelsens medlemmer udgøres af: adj. professor, Jur.Dr.h.c. Ole Due (formand); professor Nikolaj Petersen (næstformand); konsulent Karsten Ankjær; seniorforsker, dr.phil. Frede P. Jensen; afdelingschef Mette Kjuel Nielsen; lektor Marianne Rostgaard; politisk direktør, ambassadør Theis Truelsen; professor, dr.oecon. Claus Vastrup og professor Ole Wæver. Den 29. oktober 1999 godkendte bestyrelsen udredningen til off e n t l i g- gørelse.

9 Kapitel I Indledning 1. DEN POLITISKE OG FOLKERETLIGE BAGGRUND 1.1. Definition af humanitær intervention I denne udredning defineres humanitær intervention som staters tvangsforanstaltninger med væbnet magt mod en anden stat uden dennes billigelse, med eller uden bemyndigelse fra FN s Sikkerhedsråd, med det formål at forhindre eller standse grove og omfattende krænkelser af menneskerettighederne eller den humanitære folkeret Humanitær intervention historisk set Oprindelsen til doktrinen om humanitær intervention knyttes sædvanligvis til naturretten og den tidlige folkeret. Hugo Grotius ( ), der ofte kaldes folkerettens fader, søgte at skabe en vis retlig regulering af de internationale relationer ved at indføre en række nye politiske og moralske standarder for s t a t e rnes omgang med hinanden, heriblandt især om respekt for suveræniteten og indgåede traktater. Han videreudviklede tillige den middelalderlige lære om den retfærdige krig, idet han hævdede, at krige kun måtte føres, hvis der var specifikke retlige grunde til det. Det var hans opfattelse, at der eksisterede en ret for en stats undersåtter til i ekstreme tilfælde af undertrykkelse at re v o l t e re mod deres fyrste. Hvis en oprørsk befolkning i den forbindelse anmodede om hjælp fra en anden stat, kunne denne med rette yde den. Hans forsvar for humanitær intervention var således knyttet til læren om undersåtters legitime ret til at gøre modstand mod tyranni, men skal også ses i lyset af, at staterne indtil det 20. århundrede ikke var underlagt et magtanvendelsesforbud. Grotius tanke om en (stærkt betinget) ret til humanitær intervention blev videreført af en række fremtrædende folkeretsforfattere og kan gennem det 19. århundrede mødes i de fleste værker om emnet. Selv om ikke-interventionsprincippet gradvis vandt frem i løbet af århundredet, er det almindeligt anerkendt, at de fleste forfattere endnu ved dets slutning gik ind for en ret til humanitær intervention. Dette synspunkt afspejlede sig i det 19. århundredes statspraksis. Inden for magtbalancens og Den Europæiske Koncerts rammer fandt der i årene fra 1827

10 12 KAPITEL I til 1908 en række interventioner og indgreb sted, som blev begrundet med humanitære hensyn, jf. kapitel V. I det 20. årh u n d rede forsvandt doktrinen om humanitær intervention fra statspraksis, og den tabte gradvis terræn i folkeretten. Efter første verdenskrig blev legitim anvendelse af magt begrænset til selvforsvar og forsvar af international fred og sikkerhed. Dette blev fastlagt i Paris-pagten af 1928 og FNpagten FN-pagtens regler I 1945 trak FN-pagten i retlig henseende en streg i sandet i den lange diskussion om magtanvendelse og dermed humanitær intervention. Folkere t t e n s grundregel vedrørende magtanvendelse står i FN-pagtens artikel 2(4): Alle medlemmer skal i deres mellemfolkelige forhold afholde sig fra trussel om magtanvendelse eller brug af magt; det være sig mod nogen stats territoriale integritet eller politiske uafhængighed -eller på no gen anden måde, der er uforenelig med de Forenede Nationers formål. FN-pagten rummer kun to udtrykkelige undtagelser 1 fra forbudet i artikel 2(4) mod magtanvendelse i internationale forhold: For det første en undtagelse vedrørende anvendelse af magt i udøvelsen af retten til individuelt eller kollektivt selvforsvar i tilfælde af væbnet angreb mod en stat (FN-pagtens artikel 51). Denne bestemmelse udtrykker et etablere t princip i sædvaneretten. Individuelt selvforsvar hentyder til, at den stat, der udsættes for væbnet angreb, forsvarer sig selv. Kollektivt selvforsvar betyder, at andre stater hjælper en stat med at forsvare sig, enten på basis af en ad hocanmodning fra denne stat eller på grundlag af en tidligere indgået aftale om kollektivt selvforsvar. For det andet den undtagelse, at magtanvendelse kan bemyndiges af FN s Sikkerhedsråd i tilfælde af en trussel mod freden, et fredsbrud eller en angrebshandling (Kapitel VII, artiklerne 39 og 42 i FN-pagten) Forholdene under den kolde krig Under den kolde krig var der næsten ingen vilje til eller muligheder for at int e rv e n e re kollektivt med humanitært formål. Ingen ønskede at risikere en t redje verdenskrig for denne sag. H e rtil kom, at flertallet af FN s medlemmer anså humanitær intervention for at være et kolonialistisk levn og tog stærktafstand fra fænomenet. Omfanget af grove krænkelser af menneskerettigheder i denne periode, herunder folkedrab, udgjorde imidlertid en stærk moralsk udfordring for den internationale opinion og for regeringer, som i de fleste tilfælde

11 INDLEDNING 13 var tvunget til at forblive passive vidner til krænkelserne. Følelsen af afmagt gav anledning til en diskussion af, hvorvidt humanitær intervention under særlige omstændigheder kunne re t f æ rd i g g ø res. Dette blev f.eks. i 1970 ern e diskuteret i International Law Association ernes politiske udfordringer Selv om intet var forandret vedrørende forbudet mod magtanvendelse, blev humanitær intervention igen en mulighed i 1990 erne, hvor verdenspolitikken kom ind i en mindre konfrontationspræget periode. Ved flere lejligheder kunne Sikkerhedsrådet enes om at bemyndige interventioner. Endog interventioner uden Sikkerhedsrådets bemyndigelse blev mulige, da de ikke indebar risiko for en større krig. I det sidste tilfælde er problemet blevet omdefineret siden den kolde krig og er nu, hvorvidt man skal acceptere relativt beskedne negative virkninger på den internationale politiske orden og re t s o rden til gengæld for muligheden for at redde ofrene i en konflikt. I videre forstand rejser dette imidlertid spørgsmålet, hvorvidt principperne om suverænitet, ikke-intervention og ikke-brug af magt på længere sigt fortsat kan udfordres, uden at det fremkalder international ustabilitet. Blandt de milepæle, der vidner om forandringerne, er i n t e rv e n t i o n e rne i Nordirak, Somalia, Bosnien, Rwanda, Haiti, Jugoslavien/ Kosovo og Øst Timor. 2 Nogle af dem var omfattet af bemyndigelse fra FN s Sikkerhedsråd, andre ikke. Disse interventioners forskellige baggrund og resultater har understreget to problemer. Det første er, hvordan man kan forene de eksisterende retlige begrænsninger for magtanvendelse i tilfælde, hvor Sikkerhedsrådet undlader at handle (eller handle effektivt), med det voksende ønske om at beskytte civile mod omfattende og alvorlige krænkelser af menneskerettighederne. Sådanne krænkelser er en følge af interne konflikter og borgerkrige eller af, at regeringer forfølger deres borgere. Det andet er, at selv i tilfælde, hvor der er behov for og ønske om at yde en sådan beskyttelse, er der politiske og instru m e n t e l l e grænser for det internationale samfunds evne til at tilbyde den. På særd e l e s p re s s e rende måde har disse problemer genopvakt det stadig tilbagevendende p roblem om o rden og re t f æ rdighed, som kort vil blive omtalt nedenfor. Det vil blive gennemgået mere detaljeret i det følgende kapitel. Allerede fra begyndelsen af 1990 erne blev det afspejlet i talrige politiske erklæringer, at disse problemer var kommet i fokus. I 1991 erklærede FN s generalsekretær Javier Perez de Cuellar f.eks. i sin årlige rapport: Der er nu i stigende grad en følelse af, at princippet om ikke-intervention i forhold, der i det væsentlige hører ind under staternes egen jurisdiktion, ikke kan betragtes som en beskyttende mur, bag hvilken man ustraffet kan begå massive eller systematiske menneskerettighedskrænkel -

12 14 KAPITEL I s e r. Det faktum, at FN i forskellige situationer ikke har været i stand til h i at n d for re overgreb, kan ikke anføres som et argument, hverken retligt eller moralsk, imod at træffe de nødvendige modforanstaltninger, særligt hvor freden er truet Sådanne (...). erklæringer blev fortsat fremsat op gennem 1990 erne af højtplacerede FN-embedsmænd og internationalt fremtrædende politiske personligheder e rnes erfaringer med humanitære interventioner rejser det gru n d- læggende spørgsmål, om civilbefolkningerne fortsat vil blive udsat for hyppige og alvorlige krænkelser i interne konflikter. Hvis man kunne afvise 1990 ernes etniske udrensninger og folkemord som tilfældige udslag af blind vold snarere end som mere eller mindre systemiske træk, kunne vi selvfølgelig tillade os at vie spørgsmålet om humanitær intervention mindre opmærksomhed ernes erfaringer tyder desværre på, at det internationale samfund fortsat vil blive udsat for sådanne begivenheder. Situationen kompliceres yderligere af, at de s t a t e r, hvor der finder massive krænkelser sted, almindeligvis samtidig er d e mindst påvirkelige af bløde konfliktløsningsinstru m e n t e r. Disse spørgsmål vil blive behandlet i kapitel II. 2. POLITISKE OG RETLIGE PERSPEKTIVER 2.1. Orden og retfærdighed Ofte vil uenighed vedrørende en mulig humanitær intervention skyldes en konflikt mellem hensynet til orden og hensynet til retfærdighed. Hvad er det vigtigste, at bevare international stabilitet og re t s o rden eller at handle for at beskytte lidende eller truede mennesker i en konflikt? I konkrete tilfælde er o rden og re t f æ rdighed derfor ofte antagonistiske begre b e r. Et stadig tilbagevendende problem i politisk teori og internationale forhold vedrører således forholdet mellem orden og retfærdighed. 3 Forholdet er så komplekst, fordi det hverken er en simpel modsætning eller et spørgsmål, som kan løses eller defineres bort. Der er en spænding, selv om de to hensyn ofte kan forliges. I én henseende er orden en forudsætning for retf æ rdighed, i en anden er re t f æ rdighed en forudsætning for orden, og for det tredje må man ofte i konkrete situationer afveje de to begreber over for hinanden, og beslutte hvor meget af det ene man vil afgive for at opnå noget af det andet. På den ene side kan der argumenteres for, at orden er en forudsætning for retfærdighed. Uden en vis grad af politisk orden og myndighed internti staterne kunne kaos og borgerkrig blive resultatet. I så tilfælde ville det være vanskeligt at opnå beskyttelse af individers og minoriteters rettigheder. Uden den forud-

13 INDLEDNING 15 sigelighed i forholdet mellemstaterne, som fremmes af princippet om ikke-intervention og et vist samarbejde mellem stormagterne, kunne resultatet blive et klima præget af konkurrence og international ustabilitet. I et sådant internationalt miljø ville staterne have en tendens til at bekymre sig mere om deres egen sikkerhed, og dette ville sandsynligvis begrænse det internationale samfunds evne til handling i tilfælde af massive krænkelser af menneskerettighederne, fordi man ville være bange for at undergrave den internationale orden yderligere. I henhold til denne tankegang betragtes opretholdelse af orden som tvingende nødvendig af moralske og politiske grunde, fordi både national og international stabilitet er en forudsætning for at fremme og håndhæve andre værdier, såsom menneskerettigheder, minoritetsrettigheder og demokrati og derigennem retfærdighed for flertallet. Sådanne argumenter forbindes normalt med den realistiske skole, ifølge hvilken bestræbelser på at etablere og bevare national og især international orden bør være politikernes hovedprioritet. På den anden side kan man argumentere for, at retfærdighed er en forudsætning for orden. Uden legitimitet, baseret på individre t t i g h e d e r, konsensus om de politiske spilleregler og almindelig accept af rammerne for det samfund, hvori regeringsmyndigheden udøves, er den nationale orden ikke blot autoritær og uretfærdig, men også skrøbelig og udsat for at bryde sammen. Hvis traditionelle normer vedrørende suverænitet og ikke-intervention ikke overtrumfes af det internationale samfund, når regeringer krænker disse principper i massiv målestok, så kan hverken retfærdighed for flertallet eller langsigtet national og international orden sikres, fordi undert rykte grupper og individer uundgåeligt vil gøre oprør mod deres herskere, og intern konflikt vil slå over i international konflikt. Kort sagt, både national og international orden afleder deres legitimitet og stabilitet fra deres evne til at beskytte individer og grupper imod vilkårlig tvang og vold. Sådanne argumenter er typiske for liberal tankegang, som ikke blot ser beskyttelse af individrettigheder som et værdifuldt mål i sig s e l v, men også som en forudsætning for langsigtet national og international ord e n. Disse to opfattelser afspejler forskellige antagelser om forholdet mellem orden og retfærdighed på statsniveau og på internationalt niveau, såvel som om forholdet mellem de to niveauer. Ifølge begge opfattelser er hovedudfordringen at beskytte individer mod magtens ekstremer: enten mod for lidt magt (anarki) eller mod for meget (tyranni). De er således begge moralske i den forstand, at de forsøger at besvare spørgsmålet om, hvordan man skal sikre retfærdighed for flertallet. Forskellen er ikke nødvendigvis, at nogle sætter pris på orden og andre på retfærdighed, men snarere, at den ene side fremhæver orden som en forudsætning for retfærdighed, mens den anden side lægger vægten på retfærdighed som vejen til orden, på langt sigt.

14 16 KAPITEL I Begge opfattelser handler således i princippet om at forlige de to målsætninger. Det sker imidlertid på et temmeligt abstrakt og hypotetisk niveau. I en konkret situation vil man ofte være tvunget til at afveje de to over for hinanden. I det mindste på kort sigt kan man blive nødt til enten at opgive retfærdighedsgevinster (beskyttelse af individer) for at forsvare orden eller at acceptere en svækkelse af den internationale orden med det formål at forsvare menneskerettigheder. En særlig vanskelighed ved sådanne afvejninger er, hvorvidt (og i hvilket omfang) man forstår den nuværende verdensorden som en mellemstatslig orden, dvs. grundlæggende baseret på stater og staters re t t i g h e d e r. I princippet kan man selvfølgelig forestille sig en alternativ orden baseret på individer og deres rettigheder. Den eksisterende verdensorden er imidlertid gennem en lang historisk udvikling kommet til at hvile på stater, som samarbejder om at udvikle folkeret, diplomati og andre institutioner og i stigende grad også om at udstrække en fælles beskyttelse direkte til individer. Hvis en handling til fordel for retfærdighed virker negativt ind på den eksisterende statsbaserede orden, f.eks. ved klart at krænke suverænitetsprincippet for at redde menneskeliv, kan denne handling begrundes på to forskellige måder. Enten kan der argumenteres med, at handlingen blot er en videreførelse af tendensen i det nuværende system til øget beskyttelse af individer og således en udvikling af den eksisterende, statsbaserede orden, ikke en afvigelse fra den. Eller der kan anføres et mere radikalt argument om, at handlingen muligvis svækker den eksisterende internationale orden, men at den peger i retning af en anden, mindre statsbaseret, mere humanitær orden. I dette radikale perspektiv ses menneskerettighederne og den humanitære folkeret ikke som opstået af et statsbaseret system, men opfattes snarere som byggesten til en alternativ, frembrydende verdensorden, der er baseret på individer og deres rettigheder. Problemet med sidstnævnte argument er, at det indtil videre har været tomt for politiske stru k t u re r, eftersom der ikke er nogen realistisk udsigt til noget, der ligner en verd e n s regering. Den eksisterende internationale politiske orden er forblevet statsbaseret, selv om den er kommet langt i retning af at forlene individer med rettigheder og international status. I det sidstnævnte perspektiv er den internationale ordens grundpiller stadigvæk staterne og dere s gensidige samarbejde, og derfor trækker det fra orden som sådan, hvis den eksisterende statsbaserede orden svækkes. Af den grund indebærer en håndtering af konkrete situationer i realiteten ofte, at der slås en handel af mellem orden og re t f æ rdighed. Man kan prøve at bort d e f i n e re konflikten mellem orden og retfærdighed ved hjælp af stærke antagelser om, at orden fører til retfærdighed,

15 INDLEDNING 17 eller at retfærdighed fører til orden. Mere realistisk ville det imidlertid være at acceptere, at begge parter i sådanne debatter kan tilstræbe at maksimere både orden og retfærdighed, men at de foretager forskellige politiske valg, når de to hensyn støder sammen. Vi kommer regelmæssigt tilbage til disse opfattelser af orden og retfærdighed og bruger dem til at strukturere overvejelserne om dilemmaer og afvejninger vedrørende humanitær intervention Statssuverænitet og international beskyttelse af individet I et retligt perspektiv er der en klar udvikling i retning af, at statssuveræniteten har fået en ændret rækkevidde, hvad angår statens behandling af individer og minoriteter. Siden 1945 har princippet om international beskyttelse af menneskerettighederne gradvis fået mere vægt på bekostning af den klassiske, højst restriktive fortolkning af statssuveræniteten. Kapitel III ser nærmere på denne udvikling. Udviklingen er først og fremmest kommet i stand gennem vedtagelse af internationale konventioner til beskyttelse af menneskerettighederne. I den udstrækning en stat har ratificeret disse dokumenter om menneskerettigheder og humanitær folkeret, hører sådanne emner (i det mindste) ikke længere udelukkende til denne stats indre anliggender. Det er dog et stort problem, at mange stater har taget forbehold vedrørende disse dokumenter. Tendensen går i retning af i stadig højere grad at anse individet og ikke blot staten for et grundlæggende subjekt i internationale forhold og i retning af at anse individers sikkerhed og grundlæggende rettigheder inden for staten, og ikke blot fraværet af militær konflikt mellem staterne, som afgørende vigtige for at opnå stabilitet og fred i verden. Statssuveræniteten er stadig en hjørnesten i den internationale retsorden og i den internationale politiske orden, men i stadigt voksende omfang anfægtes den klassiske suverænitetsopfattelse af normen om, at legitim udøvelse af suverænitetsrettighederne forudsætter respekt for menneskerettighederne og for repræsentationsprincippet. Dette er ikke en brat forandring fra suverænitet til noget andet. Suverænitetsprincippet er igennem dets år lange historie til stadighed blevet omdefineret og modificeret. Selv om formen har været konstant, har indholdet forandret sig: hvilke sager kan en stat selv bestemme over, og hvilke emner falder ikke ind under den nationale suveræns jurisdiktion? Særligt i OECD-verdenen, og mest oplagt i EU, er denne udvikling kommet så langt, at suverænitet, snarere end at være en formel til at afskærme og reservere et område for national egenkontrol, er blevet en adgangsbillet til vigtige internationale fora. (Det gør stadigvæk en vældig forskel, om en enhed aner-

16 18 KAPITEL I kendes som en suveræn stat eller ej, og Danmark har f.eks. rettigheder og indflydelse, som det større og mere folkerige Bayern ikke har). Suverænitet må investeres i kollektive processer for at føre til reel indflydelse, og dette i n d e b æ re r, at stadig færre områder er re s e rv e ret for eksklusiv national myndighed. I det mindste på det deklaratoriske niveau bekender de fleste stater sig til normen om, at menneskerettighedsemner ikke længere alene er staternes eget anliggende og har således en tendens til at se positivt på international ikke-militær indblanding i sådanne spørgsmål ikke mindst for så vidt angår grove og massive krænkelser af menneskerettighederne. Nogle stater er dog stadig uenige. Mange tre d j e v e rdenslande, støttet af Kina, arg u m e n t e rer fortsat for, at suverænitetsprincippet forbyder international indblanding i menneskere t t i g- hedsspørgsmål. Endnu større er uenigheden naturligvis, hvad angår spørgsmålet om en sådan indblandings modaliteter, specielt hvis den har karakter af væbnet intervention. Det kan tilføjes, at retfærdighedshensyn er primære for iværksættelse af humanitær intervention i den forstand, at de er afgørende for, om de nødvendige betingelser for humanitær intervention er til stede. F.eks. er alvorlige krænkelser af menneskerettighederne eller af humanitær folkeret en nødvendig betingelse for humanitær intervention. Derimod er det på såvel nationalt som internationalt niveau hovedsagelig overvejelser om orden, der afgør, om de tilstrækkelige betingelser for humanitær intervention er opfyldt. Det er med and re ord i ordensdimensionen, at vi kan forvente at finde de bindende begrænsninger for humanitær intervention, når de nødvendige betingelser er opfyldt. Hvis krænkelserne f.eks. finder sted på storm a g t s t e rritorium, er det næsten sikkert, at de tilstrækkelige betingelser ikke vil blive anset for at være opfyldt, eftersom humanitær intervention kunne medføre en risiko for den internationale politiske orden. Problemer af denne art behandles i kapitlerne II og VI, hvor argumenterne for og imod humanitær intervention opregnes. Det fører direkte videre til den mangeårige diskussion om kriterier for humanitær intervention, som også bliver fremlagt i kapitel VI i forbindelse med den retspolitiske analyse. Begrebet retspolitisk bruges til stadighed i udre d n i n g e n. Det henviser til retspolitik som det område, hvor politiske spørgsmål vedrørende retten behandles: Giver gældende ret en løsning på de samfundsmæssige problemer i overensstemmelse med samfundets værdier og ambitioner? Hvis ikke, er der måder at styrke det eksisterende retlige regime på? Eller bør retten ændres? Retspolitikken spørger, hvad retten burde være (de lege ferenda) i modsætning til hvad retten er (de lege lata).

17 INDLEDNING Folkeretten og forholdet mellem politik og ret ( ) Kompleksiteten og dilemmaerne i ord e n / re t f æ rdighed-dimensionen forstærkes yderligere, når de kombineres med de perspektiver, som foreligger for de nationale og internationale beslutningspro c e s s e r. I situationer med meget alvorlige krænkelser af menneskerettighederne må beslutningstagerne afveje de samlede relevante politiske, retlige og moralske hensyn. Eftersom alle vigtige overvejelser vedrørende situationen er inddraget, kan dette kaldes det generelle perspektiv. Det generelle perspektiv kan og må tage hensyn til de samlede vanskeligheder i ord e n / re t f æ rdighed-dimensionen. Ved siden af menneskere t t i g- hedssituationens alvor drejer det sig om et politisk og retligt yderst følsomt emne: mulig militær intervention i et fremmed land. Imidlertid vil mængden af politiske, retlige og moralske hensyn i det generelle perspektiv gøre resultatet af overvejelserne uforudsigeligt. Uforudsigeligheden på det politiske beslutningstagningsniveau sammenholdt med de mange dilemmaer i orden/retfærdighed-dimensionen, nationalt og internationalt, betinger en endnu større uforudsigelighed. Dette rejser spørgsmålet om folkerettens rolle og om forholdet mellem politiske og retlige overvejelser. I modsætning hertil har det retligeperspektiv naturligvis klart fokus på retlige overvejelser og har en tendens til at understrege normativitet i ordets retlige betydning. Som vist nedenfor er politiske og moralske overvejelser dog ikke fraværende i folkeretten. Med en meget bred generalisering er resultatet af overvejelser i det retlige perspektiv normalt mere forudsigeligt end i det generelle perspektiv, eftersom beslutningerne træffes på grundlag af klare, retlige kriterier. I det retlige perspektiv kan det være vanskeligt at forlige retlige hensyn inden for forskellige områder, f.eks. reglen om ikke-intervention med reglerne for beskyttelse af individer, jf. bemærkningerne i det følgende om folkerettens asymmetri. Det er åbenbart, at sådanne spændinger i det retlige perspektiv kan bringe det i konflikt med det generelle perspektiv, som har en tendens til at understrege det konkrete indhold af en sag snare re end det n o rmative. (Naturligvis er det generelle perspektiv heller ikke fremmed for normativitet, men normativitet i den moralsk-politiske forstand). Folkeretten er et af svarene på usikkerheden i det internationale system. And re svar på dette problem er diplomati og magtbalance. En hovedopgave for folkeretten er at bidrage til beskyttelse af retsordenen ved at fastlægge regler for staternes uafhængighed og lighed og ved at oprette en ramme for samarbejde på forskellige områder. Siden anden verdenskrig har folkeretten oplevet en stadig udvikling på et større antal områder. En bemærkelsesværdig udvidelse af dens område er f.eks. sket gennem undertegnelsen af et antal konventioner v e d r ø rende menneskere t t i g h e d e r, som gør individet til et folkere t s s u b j e k t.

18 20 KAPITEL I Dette træk viser, at folkeretten har sin egen dynamik, der overskrider stat-tilstat-logikken. I højere grad end magtbalancen og diplomatiet tager folkeretten sig af individets interesser og har mulighed for at overskride det eksisterende (som nogle ser det, kunstige) skel mellem det nationale og det internationale område. Med dette forbehold kan folkeretten dog stadigvæk anses for at være et samarbejdsfænomen. Stater tiltrækkes af folkeretten ud fra en forventning om, at den vil fremme deres interesser. Ordet samarbejde viser hen til forskellen mellem national og international ret. I den nationale retsorden kan de gældende regler håndhæves af retsvæsenet og politiet, og de kan bestemmes af et flertal og pålægges et mindretal. Derfor er der hverken brug for selvhjælp eller for samarbejde. Når det gælder folkeretten, er situationen anderledes. Eftersom h å n d h æ v e l s e s m e k a n i s m e rne er svagere end i national ret, kan folkere t t e n s normer kun overleve, hvis staterne i almindelighed accepterer dem og samarbejder i god tro om den faktiske overholdelse af dem. Som udgangspunkt er staterne kun bundet af de traktater, som de indgår (med undtagelse af sædvaneretten, som anses for at gælde for alle stater). Dette er centralt for selve suverænitetstanken: internt betyder suverænitet, at der er en højeste myndighed, og at retten derfor står over undersåtterne, mens suverænitet internationalt set betyder, at ingen magt står over de enkelte stater. Folkeretten er derfor ikke over staterne, den er blandt dem: de er i fællesskab enige om at opstille regler for sig selv. Folkeretten tager dermed ikke noget fra statssuveræniteten. Den er en måde for staterne at udøve deres suverænitet på ved at beslutte at skabe eller anerkende en international retsforpligtelse. De sætter grænser for sig selv for at opnå den fordel, at andre stater bliver begrænset i deres udfoldelser og derfor mere forudsigelige. Ved en sammenligning mellem nationale retssystemer og det internationale retssystem kan det ses som en mangel i den internationale retsorden, at deltagelse i Den Internationale Domstols retssystem er frivillig, og at staterne er tilbageholdende med at anerkende Domstolens tvungne jurisdiktion. Muligheden for en international domstol baseret på tvungen jurisdiktion i lighed med, hvad man kender fra nationale domstole, synes ikke at være inden for rækkevidde. End ikke den begrænsede form for a n e r k e n d tvungen jurisdiktion er i høj kurs i det internationale samfund. Kun en tredjedel af FN s medlemsstater har anerkendt Den Internationale Domstols tvungne jurisdiktion. Et sådant system karakteriseres ofte som konsensus-jurisdiktion. Disse betingelser afspejler det internationale samfunds virkelighed og folkerettens samarbejdskarakter. H e rtil kommer, at kun FN s Sikkerhedsråd har håndhævelsesmyndighed, dog blot i de tilfælde, som nævnes i FN-pagtens kapitel VII (trussel mod freden,

19 INDLEDNING 21 f re d s b rud eller angrebshandling), og kun hvis ingen af de fem perm a n e n t e medlemmer af Sikkerhedsrådet bruger deres veto. Der er med andre ord en asymmetri mellem håndhævelsesmidlerne og potentialet for krænkelser af internationale retsnormer. De, der f.eks. forbryder sig mod menneskerettighedsnormer, beskyttes af folkerettens høje standarder v e d r ø rende statssuverænitet og ikke-brug af magt, mens håndhævelsesskridt imod dem afhænger af politiske organer og politiske konjunkturer, ligesom de ikke behøver at anerkende tvungen international jurisdiktion. Det er imidlertid en misforståelse udelukkende at fokusere på svaghederne vedrørende jurisdiktion og håndhævelse, når man diskuterer folkerettens funktioner. (Dette har ofte været lagt til grund for at afskrive folkeretten som ikke værende ret i egentlig forstand eller som uden større betydning). De fleste regler og forpligtelser respekteres af de fleste stater størstedelen af tiden selv i de mange sager, hvor håndhævelse ikke kan komme på tale. Hvorfor? Fordi stater generelt ikke ønsker at komme i en situation, hvor deres handlinger ikke kan retfærd i g g ø res retligt. Folkeretten er ikke styrende for international politik; den er ikke en facitliste, som dikterer udenrigspolitikken. Udenrigspolitiske beslutninger træffes ud fra mange slags politiske hensyn, men folkeretten udgør en begrænsning i den forstand, at staterne sædvanligvis vil gøre deres yderste for at finde en måde at handle på, som kan forsvares retligt. Et af folkerettens vigtigste virkemidler er den begrundelsestvang, som den pålægger staterne. Med alle sine mangler bidrager folkeretten til at neutralisere det element af uforudsigelighed, som ellers er karakteristisk for international politik med dens gru n d- elementer af konkurrence og magtpolitik i staternes indbyrdes forhold. Især de mindre stater sætter pris på dette forhold, selv om de svage håndhævelsesmekanismer kan gøre selvhjælp til en fristende mulighed. For de små stater er det den beskyttelse, som retten tilbyder, der er i fokus, snare re end de begrænsninger den indebærer. For de stormagter, der har de nødvendige ressourcer, er fristelsen til selvhjælp naturligvis større. Ordet forudsigelighed fortæller os, at retten har en vigtig tidsdimension. Retten er et udslag af den sociale fortid. Retten er en organisering af den sociale nutid. Retten er en påvirkning af den sociale fremtid. Den retlige måde at opbygge samfundet på (den retlige konstitution) sameksisterer med opbygning af samfundet gennem ideer (den ideelle konstitution) og gennem samfundsmedlemmernes dagligdags ønsker og handlinger (den reelle konstitution). Eftersom retten er en af den internationale ordens institutioner, afhænger bedømmelsen af folkerettens styrke og fremskridt ikke af, om storpolitikken gradvis er ved at blive re t l i g g j o rt. Målestokken bør ikke være en verden, hvor retten stru k t u- rerer og afgør internationale udviklinger. Storpolitikken er og forbliver grund-

20 22 KAPITEL I læggende set politik, men folkeretten tjener til at stabilisere og forbedre det internationale politiske system. I sidste instans vil folkeretten blive bedømt på, hvor godt den udfylder denne funktion. Set ud fra beslutningstagernes generelle perspektiv er det klart, at en hvilken som helst beslutning rummer mere end blot at afgøre det retlige spørgsmål. I en given sag kan en retlig analyse føre til en klar konklusion om, hvad der er rigtigt eller forkert i sagen, og beslutningstagerne kan naturligvis handle i overensstemmelse med resultatet af den retlige analyse. Det gør de faktisk i mange tilfælde. Men det kan også ske, at beslutningstagerne ved at inddrage politiske og moralske hensyn når frem til den konklusion, at handlingen er politisk og moralsk retfærdiggjort, selv om den ikke er lovlig Forholdet mellem politik og fremtidig ret ( ) Sådanne modsætninger fremhæver vigtige spørgsmål vedrørende retspolitiske strategier, og hvordan man kan håndtere forholdet mellem politiske og retlige argumenter. En strategi, der støtter sig til det generelle perspektiv, er at brede rettens område ud ved at bruge politiske og moralske argumenter (allerede i retssalen så at sige) og påberåbe sig, at politiske og moralske begrundelser kan have konsekvenser for den gældende ret eller for en ny ret, der er ved at opstå. I europæisk retstradition afvises sådanne forsøg sædvanligvis. Denne strategi anvendes især i USA, hvor retspraksis rummer flere politiske og endog lovskabende funktioner end i Europa. Hertil kommer, at USA i almindelighed ligesom andre stormagter i historien har en mere pragmatisk holdning til folkeretten. Den europæiske tradition er snarere at acceptere, at retten kun er en del af verden og opretholde en relativt klar skelnen mellem politik og ret. Det er i øvrigt en opfattelse, som er fremherskende blandt folkeretseksperter. Konsekvensen af denne strategi er, at der uden for retten skabes et klart afgrænset rum til politiske, moralske og retspolitiske overvejelser. Eftersom man med den sidstnævnte tradition undgår risikoen for at genindføre uforudsigeligheden fra det generelle perspektiv i den gældende ret (lex lata) og for at opbløde skillel i n i e rne mellem politik og ret og mellem gældende ret og fremtidig ret, vil denne tradition blive lagt til grund for udredningen. Til en begyndelse vil politiske og retlige spørgsmål blive behandlet relativt isoleret fra hinanden. Først senere, i kapitlerne VI og VII, bliver de politiske, moralske og retspolitiske perspektiver bragt sammen til en samlet vurdering. I den europæiske tradition er det den retlige analyses funktion at fort o l k e retten på dens egne præmisser, alene ud fra retlige arg u m e n t e r, dvs. at fastlægge, hvad der på et givet tidspunkt er den retlige status med hensyn til et specifikt spørgsmål. Den står i modsætning til den mere ekspansive fortolkning af