RET &INDSIGT NÅR DATATILSYNET KOMMER PÅ BESØG HORTEN PÅ FOLKEMØDET 2016 ESPD HVAD OG HVORDAN? FOKUS: DEN NYE VANDSEKTORLOV

Transkript

1 RET &INDSIGT NYHEDSMAGASIN FOR DEN OFFENTLIGE SEKTOR UDGAVE 2 JUNI 2016 NÅR DATATILSYNET KOMMER PÅ BESØG HORTEN PÅ FOLKEMØDET 2016 ESPD HVAD OG HVORDAN? FOKUS: DEN NYE VANDSEKTORLOV

2 02 RET & INDSIGT NR RET & INDSIGT NR LEDER INDHOLD Klavs V. Gravesen kvg@horten.dk Kære læser Energi- og forsyningsvirksomheder og virksomhedernes kommunale ejere agerer inden for rammerne af en kompleks lovgivning, der konstant er i forandring. Horten følger udviklingen nøje, og i denne udgave af Ret & Indsigt sætter vi bl.a. fokus på ændringerne af vandsektorloven, fremtidens rammer for affalds energiproduktion og de kommunale forsyningers mulighed for at involvere sig i geotermi. I et helikopterblik på energi- og forsynings sektoren netop nu skiller tre store emner sig særligt ud, som har stor betydning både for kommunerne som ejere og forsynings virksomhederne: 1. Fortsat konsolidering i vandsektoren Den 1. marts 2016 trådte ændringen af vandsektorloven i kraft og deraf følger en ændret økonomisk regulering, som lægger større pres på vandselskaber, spildevandselskaber og renseselskaber. Det betyder, at flere selskaber nu går sammen i større driftsenheder for at kunne udnytte fordelene ved stordrift og synergier. Opgaven for hver enkelt virksomhed bliver at finde den rette balance mellem at kunne hente synergi- og stordriftsfordele i overensstemmelse med vandsektorlovens krav om effektiviseringer og samtidig at kunne sikre ejerkommunernes indflydelse på lokale forsyninger. 2. Effektivisering af fjernvarmesektoren Varmeforsyningen har indtil nu været præget af hvile i sig selv-princippet, hvor udgifter og indtægter som udgangspunkt skal balancere fra år til år. Men 7. april 2016 indgik V, K, S, R og SF en aftale om rammer og principper for en effektivisering af fjernvarme sektoren. Det kan få stor betydning, for nu følger fjernvarmesektoren med på den udvikling, vi har set på de øvrige forsyningsområder. Det betyder benchmarking, krav om standardisering af omkostninger, årlige omkostningsrammer og supplerende incitamenter til at konsolidere. 3. Konkurrenceudsættelse af affaldssektoren Den 13. maj 2016 offentliggjorde regeringen et udspil om en finansiering af den såkaldte PSO-udgift over finansloven. Et af besparelses initiativerne er konkurrenceudsættelse af affaldsenergiproduktionssektoren. Det betyder ifølge regeringsudspillet, at kommunerne i fremtiden skal sende opgaven med energiudnyttelse af affaldet i udbud. Kommunerne skal fortsat have ansvaret for indsamling af husholdningernes affald. Derimod vil kommunerne ikke længere kunne sende affaldet til kommunens affaldsenergiproduktionsanlæg, medmindre den indsamlende virksomhed har vundet opgaven efter et udbud. Denne udvikling er affaldssektoren allerede ved at forberede sig på ved at overveje forskellige nye former for samarbejde både mellem kommunale virksomheder og med private, som træder ind på markedet, eller som ønsker at deltage i udviklingen af markedet for genbrug og genanvendelse af de ressourcer, der i dag bare energi udnyttes eller i værste fald deponeres. God læselyst! 4 Når Datatilsynet kommer på besøg Kommuner og regioners overholdelse af persondatareglerne hvor opstår problemerne i praksis, og hvor skal der sættes ind? 6 Digital forvaltning fokus på digitalisering af traditionel sagsbehandling Mange myndigheder arbejder med at digitalisere traditionel sagsbehandling. Læs om Hortens erfaringer med digitaliseringsprojekter i det offentlige. 7 Forsyningsselskaber og kommunal planlægning Er forsyningsselskaberne bundet af kommunernes vandforsynings- og spildevandsplaner? 8 Horten på Folkemødet 2016 Folkemødet på Bornholm er et must-go for alle, der arbejder med det offentlige Danmark. I år er det tredje år i træk, at Horten deltager. 10 Ny Højesteretsdom: Kommunes opsigelse af handicappet var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven Ikast-Brande Kommune fik medhold i, at den ikke havde pligt til at tilbyde en medarbejder med en kronisk smertelidelse en deltidsstilling. 12 Dom fra Vestre Landsret: Erstatningsansvar for læreres manglende instruktion af elever En efterskole blev pålagt at betale erstatning, da to lærere havde forsømt at instruere eleverne i brugen af et trangiasæt, og en elev kom alvorligt til skade. 14 Fornyet interesse for geotermi (part II) Vi ser på reglerne om kommunegaranti, også i forhold til statsstøttereglerne, og beskriver de kommunale varmeforsyningers mulighed for at involvere sig i geotermi. 16 Ny procedure for miljøgodkendelser Den 1. januar 2016 kom der nye regler om miljøgodkendelse af bilag 2-virksomheder og obligatorisk digital anmeldelse. 17 IT-indkøb i forsyningsselskaber Få overblik over de udbudsretlige rammer for en it-anskaffelse. 18 Statsstøtte til havne og lufthavne Der er udsigt til simplere regler for statsstøtte til havne og lufthavne. 20 ESPD hvad og hvordan? En introduktion til ESPD og et par fif til, hvordan dokumentet håndteres i praksis. 22 Udbudsloven: Så blev vi så kloge? Udbudsloven trådte i kraft 1. januar Vi deler vores overvejelser og erfaringer med det nye regelsæt. 24 Ny vejledning om 60-fællesskaber Ny vejledning skal gøre det nemmere for kommunerne at manøvrere i reglerne om kommunale fællesskaber. OM HORTEN Hos Horten arbejder vi hver dag hårdt for at give vores klienter en fordel inden for deres områder. Det kræver mod at tage stilling og at sige det ligeud. Men vi tør udfordre det, som andre tager for givet. Vi stiller spørgsmål, deler viden og går forrest særligt i sektorer, der er præget af intensiv lovregulering og hastig udvikling. Horten er ledende juridisk rådgiver, og vi bruger vores solide erfaring til at skabe bedre muligheder og resultater for danske og udenlandske virksomheder, kommuner og andre offentlige myndigheder. Følg Horten på: Se tidligere udgaver af Ret & Indsigt på Ret & Indsigt udgives af: Horten partnerselskab Philip Heymans Allé 7 Box Hellerup, København Telefon Ansvarshavende redaktør: Klavs V. Gravesen, kvg@horten.dk Enhver gengivelse, mangfoldiggørelse eller kopiering af indhold fra denne publikation er betinget af forudgående skriftlig tilladelse fra udgiver og/eller andre rettighedshavere. Indholdet i dette nyhedsmagasin kan ikke side stilles eller erstattes med juridisk rådgivning. Horten er ikke ansvarlig for ukorrekte eller ufuldstændige tekster og figurer. 26 Affaldsenergiproduktion - fremtidens rammer Betydningen af den nye aftale om effektivisering af fjernvarmesektoren og den nye vejledning om 60-fællesskaber. 28 Fokus: Den nye vandsektorlov 10 ting du bør vide om den nye vandsektorlov - 10 ting du bør vide om tilknyttet virksomhed. Horten Ret & Indsigt produceres af 727 Redaktionen er afsluttet den 3. maj 2016 Titel: Ret & Indsigt ISSN (Papirform): ISSN (Online): Ret & Indsigt er trykt på FSC- og svanemærket papir TRYKSAG

3 04 RET & INDSIGT NR RET & INDSIGT NR NÅR DATATILSYNET KOMMER PÅ BESØG Datatilsynet har de seneste seks måneder foretaget adskillige kommunale og regionale inspektioner og har i den forbindelse udtalt kritik af en lang række forhold vedrørende de inspicerede kommuners og regioners databehandling. Vi giver i denne artikel et overblik over Datatilsynets væsentligste og hyppigste kritikpunkter og kommer med anbefalinger om forberedelse til fremtidige tilsyn. MANGLENDE DATABEHANDLINGS AFTALER OG UTILSTRÆKKELIG KONTROL AF SIKKERHEDEN HOS DATABEHANDLEREN Datatilsynet har ved flere inspektioner påpeget, at kravene i persondatalovens 42 om dels indgåelse af skriftlig databehandleraftale med databehandler, dels kontrol af databehandler ikke har været overholdt. Persondatalovens 42 stiller krav om, at en dataansvarlig skal indgå en skriftlig databehandleraftale, hvis behandlingen af personoplysninger overlades til en ekstern databehandler. Databehandleren skal efter aftalen være underlagt den dataansvarliges instruktionsbeføjelse og skal være forpligtet til at overholde de samme sikkerhedsforskrifter som den dataansvarlige selv. Det er således afgørende, at sikkerhedsniveauet som udgangspunkt ikke daler som følge af indgåelsen af en databehandleraftale. Endvidere har den dataansvarlige pligt til at foretage løbende kontrolundersøgelser af sikkerhedsniveauet. Kravene til omfang og indhold af databehandleraftaler skærpes i 2018 markant i medfør af den nye persondataforordning. Det er vores anbefaling allerede nu at tage højde for de skærpede krav ved indgåelse af databehandleraftaler - navnlig da det p.t. antages, at fra og med forordningens anvendelsesdato vil de nye regler finde anvendelse også på databehandleraftaler indgået før forordningens anvendelsesdato. MANGLENDE AJOURFØRING OG ÅRLIG GENNEMGANG AF SUPPLERENDE SIKKERHEDSREGLER Datatilsynet har også kritiseret manglende ajourføring og årlig gennemgang af sikkerhedsregler. Dataansvarlige myndigheder har efter sikkerhedsbekendtgørelsens 5 pligt til at fastsætte interne sikkerhedsregler, som supplerer reglerne om sikkerhed i persondataloven og sikkerhedsbekendt gørelsen. Pligten skyldes, at loven og bekendtgørelsens regler er meget generelle, hvorfor der er behov for at konkretisere, hvordan sikkerheden for behandling af personoplysninger skal opfyldes i den enkelte organisation. DATATILSYNETS HYPPIGSTE KRITIKPUNKTER VED SENESTE KOMMUNALE OG REGIONALE INSPEKTIONER: Manglende indgåelse af databehandleraftaler og utilstrækkelig kontrol af eksterne databehandleres sikkerhedsniveau Manglende ajourføring og årlig gennemgang af de supplerende sikkerhedsregler Unødvendige autorisationer og manglende kontrol heraf Manglende overholdelse af logningsreglerne i sikkerhedsbekendtgørelsens 19 Manglende overholdelse af anmeldelsespligten. For at de interne sikkerhedsregler har værdi, skal de være aktuelle og afspejle forholdene, som de er i myndigheden og skal derfor ændres, når der er behov. Det skal derfor kontrolleres mindst én gang årligt, at der er sket den fornødne ajourføring af de interne sikkerhedsregler. MANGELFULD TILRETTELÆGGELSE OG KONTROL AF AUTORISATIONER En medarbejder i en kommune eller region må alene behandle personoplysninger, som vedkommende er autoriseret til at behandle. Og autorisationen må kun omfatte ret til at behandle (f.eks. tilgå/forespørge, inddatere eller slette) person oplysninger, som er relevante og nødvendige for, at medarbejderen kan udføre sit arbejde. Med andre ord må medarbejdere ikke have mulighed for at behandle personoplysninger, som medarbejderen ikke har et konkret behov for at behandle for at kunne udføre sit arbejde. Offentlige myndigheder er derfor forpligtede til at have en autorisationsordning, ligesom it-systemerne skal være teknisk indrettede med adgangskontrol og således, at den enkelte bruger kun gives adgang til oplysninger i overensstemmelse med sine autorisationer. Autorisationer skal inddrages, når medarbejderen ikke længere har behov herfor, f.eks. ved nye arbejdsopgaver mv. Og det skal mindst én gang hvert halve år kontrolleres, at autorisationerne er ajourførte. Datatilsynet har ved flere af de nævnte inspektioner fundet, at reglerne om autorisationer ikke var overholdt. Bl.a. har Datatilsynet kritiseret brug af én fællesbruger pr. institution med fælles password. MANGLENDE LOGNING Et hyppigt kritikpunkt fra Datatilsynet har ved de pågældende inspektioner været, at der har været manglende logning i henhold til sikkerhedsbekendtgørelsens 19. Efter bestemmelsen i sikkerhedsbekendtgørelsens 19 skal den dataansvarlige som udgangspunkt sørge for, at it-systemerne logger enhver behandling i it-systemer af følsomme personoplysninger. I loggen skal det være registreret, hvilke oplysninger den enkelte medarbejder har tilgået og anvendt, herunder søgekriterium samt tidspunkt herfor, så konkrete søgninger og brug efterfølgende kan rekonstrueres. Loggen skal som udgangspunkt opbevares i seks måneder. MANGLENDE STIKPRØVEKONTROL AF LOGNINGSPLIGTIGE IT-SYSTEMER I BORGERSERVICE Det følger af fast praksis fra Datatilsynet, at kommuner, der etablerer borgerservicecentre, har pligt til at foretage stikprøvekontroller af de autoriserede medarbejderes logninger i alle it-systemer, der er logningspligtige. Pligten kan ikke læses direkte ud af sikkerhedsbekendtgørelsens regler, men er af Datatilsynet lagt til grund som en nødvendig kontrolprocedure, så loggen ikke alene anvendes ved konkret mistanke. Af Datatilsynets praksis og vejledning kan udledes, at kontrollen skal foretages på myndighedens initiativ og altid i skiftende intervaller, så medarbejderne ikke har mulighed for at omgå reglerne ved alene at indrette sig efter dem op til en kontrol. Datatilsynet har på baggrund af flere af de ovennævnte inspektioner kritiseret manglende stikprøvekontrol. MANGLENDE ANMELDELSE TIL DATATILSYNET En enkelt af de inspicerede kommuner har fået kritik for manglende anmeldelse til Datatilsynet. Når den offentlige forvaltning behandler fortrolige personoplysninger, skal det som udgangspunkt anmeldes til Datatilsynet, inden behandlingen foretages. For kommuner kan anmeldelse ske via fællesanmeldelser. Herudover skal kommuner og regioner være opmærksomme på kravet om opdatering af anmeldelser, som bl.a. indebærer, at anmeldelser skal opdateres med oplysninger om nye databehandlere mv. MANGLENDE OPFØLGNING PÅ AFVISTE ADGANGSFORSØG Datatilsynet har også kritiseret en enkelt kommune og en region for manglende opfølgning på afviste adgangsforsøg i henhold til sikkerhedsbekendtgørelsens 18. Datatilsynet udtalte, at et it-system bør lukke efter 3-5 afviste adgangsforsøg. COMPLIANCE-TJEK Horten tilbyder et compliance-tjek med henblik på at sikre overholdelse af persondatalovens regler samt forberede organisationer på overholdelse af persondata forordningens regler. Læs mere på Specialer/Persondataret, hvor du også kan downloade en brochure om vores persondata compliance-tjek FORBEREDELSE TIL FREMTIDIGE INSPEKTIONER Datatilsynets fokus for inspektionerne varierer fra gang til gang. Kommuner og regioner må derfor naturligvis sørge for generel overholdelse af reglerne om behandling af persondata. Datatilsynet har annonceret, at der i 2016 vil blive foretaget 30 tilsyn over for offentlige myndigheder, og at kontrol af følgende emner vil gå igen på disse tilsyn: Uddybende sikkerhedsregler Myndighedens eget tilsyn Databehandleraftaler Myndighedens egen kontrol med databehandlere. De ovenfor nævnte inspektioner og Datatilsynets udmelding om kommende tilsyn viser, at særligt reglerne i sikkerhedsbekendtgørelsen og håndtering af databehandlere bør komme mere i fokus og det er naturligvis væsentligt at være opmærksom på at undgå at begå de fejl, som hyppigst bliver kritiseret. Herudover har Datatilsynet selv udarbejdet et inspektionsskema, som anvendes ved inspektioner hos offentlige myndigheder. Det er en god forberedelse at gennemgå dette skema for at vurdere, om myndigheden er opmærksom på alle de nævnte punkter. Det er desuden vigtigt at være opmærksom på Datatilsynets praksis om virksomheder, idet denne også kan være relevant for offentlige myndigheder. Som et eksempel kan nævnes Datatilsynets udtalelser om behovet for samtykke til optagelse af telefonsamtaler, som foretages bl.a. i uddannelses øjemed Mads Nygaard Madsen mnm@horten.dk Charlotte Kunckel cku@horten.dk

4 06 RET & INDSIGT NR RET & INDSIGT NR DIGITAL FORVALTNING FOKUS PÅ DIGITALISERING AF TRADITIONEL SAGSBEHANDLING Mange myndigheder arbejder med at digitalisere traditionel sagsbehandling, såsom afgørelser om lovbestemte ydelser på baggrund af ansøgning. Vi beskriver i artiklen nogle af de juridiske hensyn, som er indgået i forskellige projekter, vi har bistået myndigheder med, og som er væsentlige at tænke ind ved etableringen af sådanne løsninger. Først og fremmest skal myndigheden være opmærksom på det forvaltningsretlige udgangspunkt, som er, at borgerne har ret til at henvende sig til myndighederne i den form, de selv ønsker, hvis ellers det er en form, som myndighederne rent teknisk er i stand til at modtage. Der kan ikke uden lovhjemmel pålægges borgerne pligt til at anvende digital kommunikation, eksempelvis en digital selvbetjeningsløsning. Digital forvaltning, som alene angår sagsbehandlingen, dvs. myndighedens interne forretningsgange, kan derimod ske uden lovhjemmel. Digitaliseringen skal dog ske under iagttagelse af gældende ret, og for at sikre det, bør der være særlig fokus på at tænke de forvaltningsretlige og persondataretlige krav ind fra starten af et projekt. Ved digitaliseringsprojekter kan man med fordel starte helt fra bunden og skabe et overblik ud fra diagrammer over sagsgangene for hver enkelt opgave-/afgørelsestype. Vi har gode erfaringer med at investere tid i at gennemgå hver enkelt sagsgang trin for trin med erfarne sagsbehandlere og ledere. De it-ansvarlige bør også deltage i dette arbejde. Det skaber en unik mulighed for at sammentænke juridiske, praktiske og IT-mæssige hensyn og skabe holdbare løsninger. Nogle af de anbefalinger, vi har givet på baggrund af sådanne forløb, er: Sikring af, at der er teknisk mulighed for at opfylde det forvaltningsretlige grundkrav om, at en part skal kunne lade sig repræsentere. Partsrepræsentanter skal kunne modtage afgørelser og sende elektroniske ansøgninger også ved digitale selvbetjeningsløsninger. Etablering af et operationelt sagsbegreb, som giver mulighed for at afgrænse den enkelte sag på en måde, så det er muligt med rimelige midler at håndtere aktindsigtsbegæringer, sikre rettidig sletning og arkivering, søgning på praksis, sagstyper osv. Dette er en grundlæggende forudsætning for at opfylde en lang række forvaltningsretlige og persondataretlige krav. Indarbejdelse af manuelle og/eller tekniske procedurer for screening og datavask for at undgå registrering af unødvendige oplysninger. Det styrende forvaltningsretlige og persondataretlige princip er, at der ikke indhentes og opbevares oplysninger, som ikke skal bruges, og der skal i den henseende være særlig opmærksomhed på følsomme oplysninger. Klargørelse af hjemmelsgrundlaget for og formålet med behandlingen af personoplysninger i hver enkelt sagsgang. Dermed skabes klarhed over, hvilke oplysninger der kan/skal indhentes, og hvilke der ikke er relevante. Det kan også vise sig, at hjemmelsgrundlaget er uklart og måske bør forbedres, eller at der i forhold til nogle sagsskridt bør indhentes et samtykke til behandling af oplysninger. Sikre opfyldelse af oplysningspligten ved specifik beskrivelse af formålet med behandlingen af indhentede oplysninger. Oplysningerne kan gives elektronisk ved selvbetjeningsløsninger i en eller et brev. Udarbejdelse af retningslinjer for slettefrister og procedurer for, hvordan der fastsættes/ændres slettefrist i de enkelte sagstyper. En digitaliseringsproces giver en enestående mulighed for optimering og læring på mange fronter. Samtidig med den nødvendige teknologiske opgradering finder sted, kan sags gangene forenkles og optimeres. Dårlige vaner og uhensigtsmæssigheder kan ryddes af vejen, og det er en god anledning til at sikre, at alle led i sagsbehandlingen er i tråd med blandt andet de forvaltningsretlige krav Erik Wendelboe Christiansen Partner ewc@horten.dk Charlotte Kunckel cku@horten.dk Egil Husum ehu@horten.dk FORSYNINGSSELSKABER OG KOMMUNAL PLANLÆGNING Er forsyningsselskaberne bundet af kommunernes vandforsynings- og spildevands planer? Det spørgsmål har længe været genstand for diskussion. I kølvandet på vandsektorforliget er vedtaget nye regler, der svarer på spørgsmålet. Kommunerne er i kraft af rollen som planlægningsmyndighed forpligtet til at udarbejde bl.a. vandforsyningsplaner og spildevandsplaner. Efter vedtagelsen af vandsektorloven i 2009 diskuterede kommuner og spildevandsselskaber, om selskaberne skulle følge den kommunale planlægning inden for spilde vands området. Også selvom svaret ud fra en sædvanlig selskabsretlig betragtning helt åbenbart var nej. Naturstyrelsen udtalte sig også om spørgsmålet i et brev af 16. februar 2012 til Holstebro Kommune: Som udgangspunkt er det kommunen, der er forpligtet af sin egen planlægning. Det vil sige, at borgere og virksomheder ikke umiddelbart er forpligtet af den kommunale vandforsynings- og spildevandsplan. Spildevandsselskaberne og en del af vandforsyningsselskaberne er kommunalt ejede. Kommunen kan via sine ejerbeføjelser øve kontrol over et kommunalt ejet vandselskab. Herefter har kommunen f.eks. mulighed for at ændre vedtægterne for vandselskabet og pålægge selskabet at følge vandforsynings- eller spildevands planen. Det vil kræve en lovændring at forpligte vandselskaberne til i videre omfang at være bundet af vandforsynings- eller spildevandsplanen. Det har således på baggrund af Naturstyrelsens udtalelse været opfattelsen, at de kommunalt ejede forsyningsselskaber heller ikke på et offentligretligt grundlag er bundet af kommunens vandforsynings- og spildevandsplaner, og at en egentlig lovændring er nødvendig for at ændre retsstillingen. Ændringen af vandsektorloven og dermed en række andre love, som trådte i kraft 1. marts 2016, skal gøre definitivt op med diskussionerne om kommunernes mulighed for at forpligte vand- og spildevandsselskaberne til at følge deres vand- og spildevandsplanlægning. Efter vandforsyningslovens 14 a, stk. 2, må almene vandforsyninger ikke anlægge vandledninger i strid med kommunens vandforsyningsplan. Vandforsyningsplanen udgør herefter en bindende ramme for kommunens almene vandforsyninger. En overtrædelse af bestemmelsen straffes med bøde. Bestemmelsen blev indsat i vandforsyningsloven i Tilsvarende indeholder miljø beskyttelsesloven nu en ny bestemmelse 32 b. Bestemmelsen fastslår bl.a., at spildevandsselskaber er forpligtet til at forsyne ejendomme inden for selskabets kloakeringsområde, som fastlagt af kommunen i spildevandsplanen. På baggrund af en årlig drøftelse skal kommunen og spildevandsselskabet aftale omfang og tidsplan for udførelse af kloakering i de udlagte områder. Dette svarer til praksis i dag. Bestemmelsen fastslår derudover, at hvis kommune og spildevandsselskab ikke kan opnå en aftale på rimelige vilkår, eller hvis spildevandsselskabet bryder aftalen, kan kommunen påbyde selskabet at forsyne et område, der er fastlagt i spildevandsplanen. Det betyder med andre ord, at spildevandsselskabet nu er undergivet en indirekte forpligtelse til at følge kommunens spildevandsplan. Det er fortsat en bærende forudsætning for reglerne om koordinering mellem kommunens planlægning og selskabets udbygning og drift af spildevandsselskabet, at kommunernes og forsyningsselskabernes samarbejde bygger på en konstruktiv dialog, som letter koordinering og effektiv varetagelse af parternes opgaver Line Markert lma@horten.dk Henriette Soja hso@horten.dk Mia Ceric fuldmægtig mce@horten.dk

5 08 RET & INDSIGT NR HORTEN PÅ FOLKEMØDET 2016 Folkemødet på Bornholm er et must-go for alle, der arbejder med det offentlige Danmark. I år er det tredje år i træk, at Hortens eksperter i den offentlige sektor er med på Folkemødet. For første gang er vi selv på scenen. Det sker dels torsdag eftermiddag hos Operate, når partner Rikke Søgaard Berth deltager i en debat om prioritering og effektivisering i forsyningssektoren, dels fredag i Danske ers telt, når partner Heidi Steen Jensen leder en paneldebat om persondataret. På Folkemødet stiller vi med seks partnere og deltager i så mange arrangementer som muligt for at holde os opdateret på de nyeste tendenser med det formål fortsat at være på forkant med vores rådgivning. Og så ser vi frem til at bidrage til dialogen med det offentlige Danmark. KLAVS GRAVESEN, PARTNER OG BESTYRELSESFORMAND I HORTEN, NÆSTFORMAND I DANSKE ADVOKATER Klavs er specialiseret i forsyningssektorens forhold og er medforfatter til en række bøger om forsyningsret, bl.a. lovkommentarer til vandsektorloven og varmeforsyningsloven, og senest i 2014 håndbogen Udskillelse og sammenlægning af kommunale aktiviteter. Horten er på Folkemødet, fordi vi der får en unik mulighed for at engagere os i aktuelle emner og deltage i debatter, som er med til at levendegøre juraen. Under debatterne sættes juraen ofte på spidsen, og den udfordres. På Folkemødet får man simpelthen syn for sagn for, at jura og politik er tæt forbundne størrelser. RIKKE SØGAARD BERTH, PARTNER I HORTEN Rikke er specialiseret i kommunale tværfaglige projekter, og hun arbejder herudover med de særlige forhold, der gælder for kommunalt ejede selskaber. Hun er medforfatter til bogen Kommunale aktieselskaber (2009) og medlem af bestyrelsen for Foreningen for Kommunal- og Forvaltningsret i Danmark. Folkemødet samler de mennesker, der er med til at forme det offentlige Danmark og som vi jo leverer vores ydelser til i det daglige. Det er lærerigt at mødes og høre, hvordan vi kan bidrage til at de opgaver, som bl.a. kommunerne løfter, lykkes bedst muligt. Derudover er Horten sammen med Implement og Operate arrangør af en debat om, hvordan forsyningssektoren i fremtiden skal prioritere hensynene til forsyningssikkerheden, miljøet og taksterne. Det ser jeg rigtig meget frem til, for det er en prioritering, der påvirker os alle. foto: Søren Svendsen ANDREAS CHRISTENSEN, PARTNER I HORTEN Andreas er ekspert i konkurrenceret, EU-ret samt udbudsret og statsstøtte. Han har spillet en væsentlig rolle i forhold til at præcisere reglerne for udbud og offentlige indkøb på dansk grund. Jeg var med på Folkemødet for første gang sidste år. Det var meget inspirerende. Jeg mødte mange mennesker fra mit netværk og fik nogle gode og tankevækkende snakke. Dette foregik både under morgenløbet med Kræftens Bekæmpelse, til frokost hos Landbrug & Fødevarer og om aftenen over en fadøl til politiske møder. Der var en god energi og stærke ideer, der kunne bruges bagefter. Derfor deltager jeg igen i år. HEIDI STEEN JENSEN, PARTNER I HORTEN Heidi er ekspert i medier og markedsføring og er udpeget til Erhvervs- og Vækstministeriets udvalg om markedsføringsloven. Jeg ser meget frem til at lede en spændende diskussion om persondata i Danske ers telt med bl.a. Morten Bødskov (S) og Anja Philip (formand for Forbrugerrådet) som debattører. Facebook og Danske Medier er også repræsenteret i panelet, og vi håber også på at få en minister med. Persondata er lige nu et topaktuelt emne for alle organisationer private såvel som det offentlige Danmark. Hvor går grænsen for virksomheders brug af persondata? Persondata er det nye sorte guld. I en digital hverdag har landegrænser og afstande ikke nogen betydning, men der er i dag vidt forskellige regler i EU s 28 medlemslande for, hvordan virksomheder må bruge data. Derfor er der et stærkt behov for EU s nye persondataforordning. Men den rummer stadig en lang række muligheder for, at Danmark kan vedtage strengere regler end de øvrige lande eller mildere. Hvad skal Danmark gøre? Hvilke hensyn bør veje tungest, når EU s persondataforordning skal implementeres i Danmark? Virksomhedernes konkurrenceevne eller borgernes ret til privatliv? Fredag den 17. juni kl Strandvejens Mødetelt Danchells Anlæg RET & INDSIGT NR MARTIN DRÆBYE GANTZHORN, PARTNER I HORTEN OG LEDER AF HORTENS LIFE SCIENCE & HEALTHCARE SEKTORGRUPPE Martin er en af Danmarks førende rådgivere om retsforholdene for danske og internationale Life Science & Healthcare-virksomheder. Folkemødet er det oplagte forum til at holde sig opdateret om den politiske agenda, der påvirker de fremtidige rammebetingelser for Life Science & Healthcare-sektoren. I disse år er rammebetingelserne for lægemiddelog medicoindustrierne under pres. Vi er sparringspartner for industrierne i bestræbelserne på at udvikle innovative (samarbejds)modeller, der kan imødekomme regionernes og private forbrugeres krav om, at industrierne leverer mere for mindre. LINE MARKERT, PARTNER I HORTEN Line er blandt Danmarks førende advokater inden for energi- og forsyningssektoren. Hun er bestyrelsesmedlem i FOPS (Forum for Offentlig Privat Samarbejde) og repræsenterer Horten i Dagens Dagsorden - Forum for Offentlige Bestyrelser. Det er første gang, jeg deltager på Folkemødet, og jeg ser meget frem til den uformelle dialog med vores samarbejdspartnere i kommunerne og i energi- og forsyningsselskaberne. Horten planlægger sammen med forsyningsvirksomheden Fors og Implement et arrangement om konsolidering i forsyningssektoren muligheder og udfordringer. Det er lige nu en tendens, som vi ser i både vandsektoren, varmesektoren og affaldssektoren, og det sætter vi til debat lørdag 18. juni i Toga-teltet. Og så satser jeg på at deltage i Kongelig Dansk Yachtklubs matchrace i forbindelse med Folkemødet. KDY s matchrace er et sjovt indslag og en god illustration af, at de egenskaber, man skal have som elitekapsejler, er de samme egenskaber, som man har brug for som topleder i offentlige og private virksomheder. Vi ses juni på Bornholm 09

6 10 RET & INDSIGT NR RET & INDSIGT NR NY HØJESTERETSDOM: KOMMUNES OPSIGELSE AF HANDICAPPET VAR IKKE I STRID MED FORSKELSBEHANDLINGS- LOVEN Den 14. april 2016 gav Højesteret Ikast-Brande Kommune medhold i, at kommunen ikke havde pligt til at tilbyde en medarbejder med en kronisk smertelidelse en deltidsstilling, blandet andet under hensyn til de særlige driftsmæssige forhold i den pågældende planafdeling. ARBEJDSSKADE FØRTE TIL KRONISK SMERTELIDELSE Sagen angik en byplanlægger, som 1. april 2009 blev ansat ved Ikast-Brande Kommune. Efter kort tids ansættelse var medarbejderen involveret i en arbejdsrelateret trafikulykke, og hun fik som følge heraf nogle måneder senere stillet diagnosen komplekst regional smertesyndrom, også kaldet refleksdystrofi. Lidelsen er en kronisk smertetilstand i et afgrænset område, som ofte opstår efter en skade. Den kroniske smertetilstand kan ikke umiddelbart kureres, men ofte kommer skadelidte sig helt eller delvist i løbet af en årrække. MEDARBEJDEREN BLEV OPSAGT Kommunen valgte at opsige medarbejderen på et tidspunkt, hvor hun havde været delvist sygemeldt i 1 år og 3 måneder. Lægernes prognose var stadig, at lidelsens varighed var usikker, men at der kunne ske en forbedring af tilstanden i op til to år efter ulykken. Forbedring kunne også indtræde senere eller slet ikke. Inden opsigelsen af medarbejderen i november 2010 blev det drøftet, om det ville være muligt at overføre medarbejderen til en deltidsstilling på 20 timer om ugen. Kommunen fandt dog ikke, at dette var muligt, da arbejdspresset på de resterende byplanlæggere ville blive for stort, og det blev ikke vurderet realistisk at ansætte en anden byplanlægger til at arbejde 17 timer om ugen, da stillingens indhold krævede en fuldtidsansat og ikke to på deltid. Medarbejderen anlagde herefter sag mod kommunen, da hun mente, at opsigelsen var sket i strid med forskels behandlingslovens forbud mod forskels behandling på grund af handicap. ER REFLEKSDYSTROFI ET HANDICAP? Det ene af sagens spørgsmål var, om medarbejderens lidelse reelt udgjorde et handicap, som er omfattet af forskelsbehandlingsloven. Både Sø- og Handelsretten og Højesteret henviste til den såkaldte Ring og Werge-sag, hvor EU-Dom stolen definerede handicapbegrebet, som en tilstand, der er forårsaget af en lægeligt diagnosticeret helbredelig eller uhelbredelig sygdom, når sygdommen medfører en begrænsning som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejds livet på lige fod med andre arbejdstagere, og denne begrænsning er af lang varighed. Parterne var enige om, at der var tale om en lægelig diagnosticeret lidelse, der forhindrede medarbejderen i at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre. Ikast-Brande Kommune havde dog gjort gældende, at medarbejderens lidelse ikke kunne anses for at være af lang varighed. I vurderingen heraf blev der særligt lagt vægt på lidelsens foreløbige varighed og på, at der ikke var udsigt til, at medarbejderen snart ville komme til at arbejde fuld tid, idet prognoserne på opsigelsestidspunktet var usikre. Sø- og Handelsretten og Højesteret fandt derfor, at medarbejderens lidelse udgjorde et handicap på tidspunktet for opsigelsen. OMFANGET AF KOMMUNENS PLIGT TIL AT TILPASSE ARBEJDET TIL MEDARBEJDERENS SÆRLIGE BEHOV Det andet af sagens spørgsmål var, hvad Ikast-Brande Kommune burde have foretaget af tilpasninger for at imødekomme medarbejderens behov. Her var Sø- og Handelsretten og Højesteret ikke enige. Det følger af forskelsbehandlingslovens 2 a, at en arbejdsgiver skal træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til at udøve beskæftigelse, medmindre arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde, som ikke i tilstrækkeligt omfang lettes gennem offentlige foranstaltninger. Sø- og Handelsretten fandt, at en deltidsansættelse af medarbejderen på 20 timer om ugen var en hensigtsmæssig foranstaltning. Retten fandt ikke, at Ikast-Brande Kommune havde foretaget en konkret gennemgang af planafdelingens opgaver og medarbejderens mulighed for at varetage disse på en deltidsstilling, ligesom kommunen ikke havde forsøgt at besætte en supplerende deltidsstilling, men alene generelt besluttet, at dette ikke var en mulighed. På den baggrund fandt Sø- og Handels retten, at kommunen ikke havde bevist, at det ville være en uforholdsmæssig stor byrde for kommunen at tilbyde medarbejderen en deltidsstilling på 20 timer om ugen. Medarbejderen blev herefter tilkendt en godtgørelse svarende til seks måneders løn. Højesteret lagde modsat Sø- og Handelsretten afgørende vægt på, at de yderligere to byplanlæggere i teamet i perioden for medarbejderens deltidssygemelding havde været underlagt et urimeligt stort arbejdspres. Efter kommunens forklaring lagde Højesteret endvidere til grund, at to deltidsmedarbejdere på henholdsvis 20 og 17 timer ugentligt ikke ville kunne have løst samme opgaver lige så effektivt som en fuldtidsmedarbejder. Det lå desuden uden for kommunens tilpasningsforpligtelse at opnormere bemandingen ved at ansætte en yderligere fuldtidsansat medarbejder i teamet. Højesteret fandt på denne baggrund, at kommunens vurdering af, at det ikke var muligt at tilbyde medarbejderen en deltidsstilling på 20 timer ugentligt var saglig, og kommunen blev frifundet for overtrædelse af forskelsbehandlingsloven. HVAD BETYDER HØJESTERETS DOM FOR KOMMUNERNE? Det er særligt Højesterets præmisser vedrørende Ikast-Brande Kommunes tilpasningsforpligtelse over for medarbejderen, som er interessante. Højesterets afgørelse viser nemlig, at der skal foretages en yderst konkret vurdering af de driftsmæssige forhold på den enkelte arbejdsplads og i den enkelte afdeling, når omfanget af tilpasningsforpligtelsen skal fastlægges. Under sagen blev der afgivet vidneforklaring fra medarbejdere fra planafdelinger i andre kommuner, som beskrev, hvorledes deres afdeling var opbygget. Planchef i Holstebro Kommune, som efterfølgende har ansat den handicappede medarbejder på deltid, afgav vidneforklaring om, hvorledes planafdelingen i Holstebro er sammensat, og hvordan det har været muligt i denne afdeling at integrere den handicappede medarbejder i en deltidsstilling, uden at det har medført forringelse af servicekvalitet mv. Højesteret tillægger det dog ikke vægt, at det i Holstebro Kommune var muligt at ansætte den handicappede medarbejder på deltid. Dommen viser således, at det er de konkrete forhold på den enkelte arbejdsplads, som er afgørende for vurderingen af arbejdsgiverens tilpasningsforpligtelse og ikke om andre arbejdsgivere konkret ville kunne imødekomme den pågældende medarbejders behov. Det var således tilstrækkeligt for Ikast- Brande Kommune at godtgøre, at det ville medføre lavere effektivitet og serviceniveau, hvis fuldtidsstillingen skulle opdeles i to deltidsstillinger, og Højesteret fastslog endvidere, at kommunen ikke som arbejdsgiver er forpligtet til at opnormere bemandingen med en ekstra fuldtidsansat for at bevare en handicappet medarbejder i ansættelse Finn Schwarz fs@horten.dk Christian Traberg Bennetzen fuldmægtig ctb@horten.dk

7 12 RET & INDSIGT NR RET & INDSIGT NR DOM FRA VESTRE LANDSRET: ERSTATNINGSANSVAR FOR LÆRERES MANGLENDE INSTRUKTION AF ELEVER I en dom fra Vestre Landsret blev en efterskole pålagt at betale erstatning i forbindelse med, at to lærere på en weekendtur havde forsømt at instruere eleverne i brugen af et trangiasæt, hvilket medførte, at en elev pådrog sig alvorlige brandskader. Dommen er udtryk for det hæftelsesansvar, som en skole kan ifalde som følge af lærernes manglende instruktion og tilsyn med eleverne. LÆRERE HAVDE IKKE GIVET TILSTRÆKKELIG INSTRUKTION TIL ELEVER En efterskole afholdt en weekendtur for eleverne på skolen. De to lærere, der deltog på weekendturen, udleverede et trangiasæt (stormkøkken) til eleverne, der skulle anvendes til at tilberede aftensmaden. Lærerne gav eleverne en generel instruktion i brugen af trangiaen. To elever ville lave pandekager og hældte derfor sprit på trangiaen, der stadig var varm efter aftensmaden, hvorefter trangiaen eksploderede og tændte ild til begge elevers tøj. Den elev, som ikke havde hældt sprit på trangiaen, fik alvorlige brandskader. Vestre Landsret fandt, at trangiaen var et potentielt farligt køkkenredskab, og at der derfor påhvilede efterskolen en skærpet pligt til at sikre elevernes sikkerhed i forbindelse med brugen af trangiasættet. Landsretten lagde vægt på, at brugsanvisningen til trangiasættet indeholdt en klar advarsel mod at påfylde sprit, mens trangiaen var varm. Skolen havde ifølge landsretten ikke godtgjort, at eleverne var blevet specifikt instrueret i ikke at hælde sprit på en slukket trangia, der stadig var varm, og landsretten lagde bl.a. vægt på, at skolen ikke havde udarbejdet nærmere retningslinjer for brugen af trangiaen. På den baggrund fandt landsretten, at skolens instruktion og tilsyn havde været mangelfuld. Efterskolen blev derfor pålagt erstatningsansvar for elevens skader. Den af eleverne, der havde hældt sprit på den varme trangia, blev ikke pålagt et erstatningsansvar, da landsretten ikke fandt det godtgjort, at eleven burde have vidst, at der ikke måtte hældes sprit på en slukket trangia, der stadig var varm. SKOLERNES OG KOMMUNENS ANSVAR FOR MANGELFULD INSTRUKTION OG TILSYN MED ELEVER En skoles lærere har pligt til at instruere og føre tilsyn med eleverne. Hvis lærerne ikke opfylder denne pligt, og eleverne af den grund bliver påført skade, eller påfører andre personer skade, vil skolen i medfør af principalan svaret som udgangspunkt hæfte for lærernes adfærd og ifalde et erstatnings ansvar. Hvis der er tale om en kommunal skole, vil kommunen som arbejdsgiver hæfte for lærernes uforsvarlige handlinger eller undladelser. Dette indebærer, at kommunen kan ifalde et erstatnings ansvar for en skade, som en lærer ved en uforsvarlig handling eller undladelse har forårsaget, selvom kommunen ikke selv har handlet ansvarspådragende. Der er tre generelle betingelser for, at en kommune vil ifalde ansvar for en lærers (eller en anden ansats) skade gørende handling: For det første skal læreren have handlet culpøst, dvs., der skal være tale om en uforsvarlig handling eller undladelse. Denne betingelse vil ofte være opfyldt, hvis læreren ikke har varetaget sin pligt til at instruere og føre tilsyn med eleverne. For det andet skal der bestå et såkaldt over-underordnelsesforhold mellem læreren, der har forvoldt skaden, og skolen/kommunen som arbejdsgiver. Det vil der normalt gøre mellem skolen/kommunen og en ansat lærer. Denne betingelse indebærer f.eks., at kommunen ikke vil blive ansvarlig for eksterne foredragsholderes skadegørende handlinger - i hvert fald ikke på baggrund af principalansvaret. For det tredje er det en betingelse, at den skadegørende handling sker som led i tjenesten. Dette vil både være tilfældet i forbindelse med normal skoleundervisning, ekskursioner og lejrskoler. Skolen/kommunen vil dog ikke ifalde ansvar for en lærers helt abnorme og uventede handlinger. HVORDAN SIKRER KOMMUNERNE SIG MOD ANSATTES FORSØMMELSER? Selvom Vestre Landsrets-sagen omhandlede en uafhængig selvejende efterskole, kan principperne i afgørelsen overføres på kommunale skoler. Der stilles generelt høje krav til lærernes instruktion af eleverne, herunder særlig når eleverne skal håndtere farlige redskaber eller foretage farlige handlinger. Skolerne skal derfor være særligt opmærksomme på at sikre, at lærerne giver fyldestgørende instruktion og fører tilsyn i fag som hjemkundskab, sløjd, idræt og kemi, der ofte kan være forbundet med risiko for fare. Skolerne har desuden også en skærpet tilsyns pligt ved aktiviteter uden for skolen, navnlig lejrskoler, virksomheds besøg mv. Det kan være vanskeligt at gardere sig helt mod at ifalde ansvar for læreres manglende tilsyn af eleverne, da lærere ofte har ansvaret for mange elever på samme tid, og da et øjebliks uopmærksom hed kan medføre, at en elev kommer til skade. Skolerne kan ved at påpege vigtigheden af instruktion og tilsyn af eleverne begrænse risikoen for, at lærerne begår fejl, der medfører, at skolen ifalder et erstatningsansvar. Ønsker kommunerne at sikre sig mod de økonomiske konsekvenser ved et eventuelt erstatningskrav, kan der tegnes en erhvervsansvarsforsikring. Der er dog mange kommuner, der er selvforsikrede, i hvilket tilfælde kommunen endeligt må bære den økonomiske byrde n Finn Schwarz fs@horten.dk Maria Schmiegelow msc@horten.dk

8 14 RET & INDSIGT NR RET & INDSIGT NR FORNYET INTERESSE FOR GEOTERMI (II) I sidste nummer af Ret og Indsigt behandlede vi de grundlæggende regler om geotermi samt de forskellige faser og har i den forbindelse redegjort for bl.a. prisreglerne. I denne artikel ser vi på reglerne om kommunegaranti, herunder også i forhold til statsstøttereglerne, ligesom vi beskriver de kommunale varmeforsyningers mulighed for at involvere sig i geotermi. Endelig ser vi på en eventuel udskillelse af f.eks. geotermidelen i et særskilt selskab og fordele og ulemper herved. KOMMUNEGARANTI ALMINDELIGE KRAV Kommunens garanti for finansiering af omkostninger til anlægsfasen eller for en kredit til brug for drift skal overholde forskellige regler. Der kan kun stilles garanti, hvis mere end 50 % af energien går til bygningers opvarmning og forsyning med varmt vand i modsætning til f.eks. proces varme. Hvis der også leveres procesvarme, skal dette ske efter prisreglerne i varmeforsyningslovens 20 20b, for at der kan stilles kommunal garanti. Selvom fjernvarmevirksomheden også driver kraftvarmeanlæg og dermed sælger elproduktionen i det liberaliserede marked, kan der stilles garanti for produktionen af opvarmet vand, f.eks. ved geotermi, hvis man holder denne del regnskabsmæssigt adskilt, så der bliver tale om en øremærket garanti. KOMMUNEGARANTI STATSSTØTTE REGLER Garantistillelsen skal endvidere overholde statsstøttereglerne i det omfang, disse finder anvendelse på garantistillelsen. Stats støttereglerne finder anvendelse på konkurrenceudsat virksomhed. Elproduktion, hvor der er tale om kraftvarme, er konkurrenceudsat. Varmeforsyning kan være konkurrenceudsat, hvor der ikke er tilslutningspligt, og varmeforbrugerne derfor kan vælge andre opvarmningsmuligheder. Selv hvor der er tilslutningspligt, kan man måske anse muligheden for supplerende/ alternative varmekilder samt konkurrence med hensyn til energi forsyningen til selve fjernvarmeværket for at være en tilstrækkelig konkurrence udsættelse. Om der er en sådan konkurrenceudsættelse, at statsstøttereglerne finder anvendelse på varmeforsyning, er ikke endeligt afklaret, idet der i skrivende stund verserer en retssag herom. Hvor statsstøttereglerne finder anvendelse, må der ikke stilles garanti for en kriseramt virksomhed. En garanti skal være maksimeret og tidsbegrænset, og der skal betales garantiprovision til markedspris. En særlig vanskelighed er, at garantier efter statsstøttereglerne som udgangs punkt kun må stilles for 80 % af finansieringsbehovet. Hvor denne regel gælder, kan der ikke opnås finansiering hos KommuneKredit, da Kommune- Kredit kun kan give lån mod 100 % kommunalgaranti. Det er muligt at stille garanti for mere end 80 % efter stats støtte reglerne, hvis den pågældende virksomhed har fået overdraget og udfører tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse, og disse ydelser udgør de eneste aktiviteter, og garantien stilles af den offentlige myndighed, som har overdraget til virksomheden at udføre disse tjenesteydelser. En almindelig varmeforsyningsvirksomhed uden kraftvarme kan ofte overholde dette og kan derfor få 100 % kommunegaranti og dermed lån hos KommuneKredit. Det kræver dog som anført, at der ikke er andre aktiviteter end den varmeforsyning, som virksomheden har fået overdraget at varetage via et projekt efter varmeforsyningsloven. Når det drejer sig om geotermi, kan det være vanskeligt at opfylde betingelserne for at få 100 % kommunegaranti. Tilladelsen til at drive geotermi gives således ikke af den garantistillende myndighed (kommunen), men af Energistyrelsen. Det er heller ikke givet, at varmeforsyningsvirksomheden kan siges kun at drive varmevirksomhed, når den også driver geotermi, der er hjemlet ved en anden lov, selvom der er nær sammenhæng. Denne problemstilling er næppe ganske afklaret. I det omfang der ikke kan opnås 100 % kommunegaranti, kan alternativet være bankfinansiering med 80 % garanti fra kommunen, hvilket ikke behøver at være ret meget dyrere end lån hos KommuneKredit. Om nødvendigt kan sikkerheden over for banken suppleres med virksomhedspant. DE KOMMUNALE VARMEFORSYNINGER Efter at kommunernes muligheder på varmeforsyningsområdet er blevet indskrevet i varmeforsyningsloven, ligger det klart, at en kommunal varmeforsyningsvirksomhed kan drive geotermisk virksomhed til brug for varmeforsyning. Kommunen må også benytte reglerne i varmeforsyningslovens 20b om indregning af overskud. Som for andre dele af kommunal varmeforsyning er det muligt at forsyne varmeforbrugere i andre kommuner, hvis der er fysisk forbindelse mellem nettene, og der enten er godkendt et projekt herom efter varmeforsyningsloven, eller der er tale om en virksomheds overtagelse, altså overtagelse af varmeforsyningen i en nabokommune. Påbegyndelse af geotermi-aktivitet medfører ikke krav om tilladelse efter stopreglerne i varmeforsyningslovens 23m, og investering i sådanne nye aktiviteter betragtes ikke som uddeling efter stopreglerne. Statsstøttereglerne må også antages at gælde som garanti for et af kommunen ejet selskab, der driver den kommunale varmeforsyning, selvom kommunen også i medfør af sit ejerskab kommunal retligt set normalt er berettiget til at stille garanti for dette. Der kan derfor være begrænsninger i garantistillelsen for et sådant kommunalt varmeforsyningsselskab ud fra statsstøttereglerne. Hvis den kommunale varmeforsyning ikke er selskabsudskilt, men drives af kommunen selv, hæfter kommunen automatisk 100 % for alle forhold i forbindelse med varmeforsyning. Der bliver derfor ikke noget spørgsmål om garantistillelse, og virksomheden vil kunne finansieres, herunder i KommuneKredit, uden hensyn til statsstøttereglerne. UDSKILLELSE I SÆRSKILT SELSKAB Der stilles ikke efter varme forsyningsloven noget krav om en selskabsudskillelse af geotermi-delen. Hvis varmeforsyningsvirksomheden ønsker at begrænse sin pantsætning, vil det være muligt at udskille geotermivirksomheden i et særskilt selskab, så det f.eks. kun er dette, der stiller virksomhedspant. Pant i geotermi-anlægget har dog begrænset værdi for panthaver, medmindre der er sikkerhed for bl.a. afsætning af varmen til varmeforsynings virksomheden. Hvis man selskabsudskiller efterforskningen, kan der dog ikke ske indregning i varmepriserne, medmindre efterforskningsselskabet er leverandør af denne efterforskning til selve varmeforsyningen. Varmeforsyningen kan således kun indregne efterforskningsomkostningerne, hvis den selv afholder dem og ellers det, den betaler herfor til andre. Der gælder begrænsninger med hensyn til at opretholde den skattefrihed, der gælder for rene varmeforsyninger, der er varmeproducerende uden kraftvarme. Hvis en varmeforsyning er skattefri og ønsker at påbegynde geotermiaktivitet, må det derfor nærmere afklares, om dette medfører, at skattefriheden bortfalder. Hvis det måtte blive tilfældet, kan man dog fastholde skattefriheden ved at udskille geotermi-delen i et datterselskab efter selskabslovens 3. Det vil dog kræve en nærmere afvejning at forene et sådant udskillelse skrav med kravet om, at det er varmeforsyningen, der afholder omkostningerne i efterforskningsfasen Klavs V. Gravesen kvg@horten.dk René Frisdahl Jensen rfj@horten.dk Sine Jespersgaard Eigil Worm fuldmægtig ewo@horten.dk sje@horten.dk

9 16 RET & INDSIGT NR RET & INDSIGT NR IT-INDKØB I FORSYNINGSSELSKABER NY PROCEDURE FOR MILJØGODKENDELSER Den 1. januar 2016 kom der nye regler om miljøgodkendelse af bilag 2-virksomheder og obligatorisk digital anmeldelse. De nye regler gælder primært de mindre forurenende virksomheder (såkaldte bilag 2-virksomheder) og indebærer en række ændringer, der skal gøre godkendelsesproceduren mere enkel: Der indføres bekendtgørelser med generelle regler for udvalgte brancher Der indføres et krav om samtidighed, når en virksomhed har brug for flere tilladelser Ansøgninger og anmeldelser skal fremover ske digitalt i den digitale portal Byg og Miljø. BRANCHEBEKENDTGØRELSER Miljø- og fødevareministeren kan efter miljøbeskyttelseslovens 7, stk. 1, nr. 8, fastsætte regler om anmeldelse, etablering, ændring, udvidelse og igangsætning af virksomheder, anlæg eller indretninger. De bekendtgørelser, der udstedes efter bestemmelsen, betegnes branchebekendtgørelser, og der er indtil videre udstedt en bekendtgørelse for maskinværksteder og en for autoværksteder. Branchebekendtgørelserne skal fast sætte vilkår for virksomheder i branchen, og når en virksomhed indleverer en anmeldelse af en påtænkt etablering, ændring eller udvidelse, der er omfattet af bekendtgørelsen, har kommunen fire uger til at gøre indsigelser mod det anmeldte. Sker det ikke, kan det anmeldte uden videre sættes i gang efter reglerne i bekendt gørelsen. SAMTIDIGHED Efter godkendelsesbekendtgørelsens gælder det nu, at hvis en virksomhed ansøger om godkendelse efter godkendelsesbekendtgørelsen og samtidig søger om en tilladelse efter miljøbeskyttelseslovens 19 eller 28 eller er omfattet af krav om VVMscreening, skal tilladelserne meddeles samtidig. Afgørelsen om ikke VVM-pligt skal så vidt muligt meddeles samtidig. Det gælder dog kun, hvis ansøgningerne er indgivet samtidig. Hvis det er kommunen, der kan meddele alle de ansøgte tilladelser, skal kommunen blot koordinere afgørelserne internt. Hvor én tilladelse meddeles af kommunen og en anden af Miljøstyrelsen, kræves det nu, at de to myndigheder indbyrdes koordinerer sagsbehandlingen, således at tilladelserne kan meddeles samtidig. DIGITAL SAGSBEHANDLING Anmeldelser og ansøgninger efter godkendelsesbekendtgørelsen skal fremover indsendes gennem den digitale platform Byg og Miljø. Platformen guider brugeren igennem proceduren, og målet er, at det i højere grad sikres, at ansøgninger og anmeldelser er fuldstændige, når de indleveres. Afgørelser kan også meddeles gennem Byg og Miljø, eller de kan meddeles på sædvanlig vis. TILSYN OG VEJLEDNING Tilsynet med bilag 2-virksomhederne er samtidig blevet styrket. Det følger nu af miljøtil synsbekendtgørelsens 1 8, at der skal gennemføres et opstartstilsyn senest tre måneder efter, virksomheden har igangsat driften. Der er ikke indført særlige regler om vejledning, men de almindelige regler i forvaltningsloven finder også anvendelse på dette område. Forarbejderne til lovændringerne forudsætter dog, at vejledningen vil blive styrket og gjort mere målrettet mod virksomhederne. De nye regler ændrer miljøbeskyttelsesloven, planloven og godkendelsesbekendtgørelsen 2 1 Bekendtgørelse nr af 2. december 2015 om miljøtilsyn 2 Bekendtgørelse nr af 2. december 2015 om godkendelse af listevirksomhed. Henriette Soja hso@horten.dk Mads Broe Trustrup Hansen fuldmægtig mtr@horten.dk Når forsyningsselskaber foretager IT-indkøb, er det ofte afgørende for udbuds pligten, om indkøbet skal foretages efter udbudsloven eller forsyningsvirksomheds direktivet. Er indkøb af varer- og tjenesteydelser eksempelvis omfattet af udbuds loven, er grænsen for, hvornår processen skal gennemføres som et EU-udbud, ca. 1,5 mio. kr., mens den tilsvarende grænse efter forsyningsvirksomhedsdirektivet er over 3,1 mio. kr. Vi giver her et overblik over de udbudsretlige rammer for en it-anskaffelse. UDBUDSLOVEN ELLER FORSYNINGS VIRKSOMHEDS DIREKTIVET Mange opfatter det som mere attraktivt at være omfattet af forsyningsvirksomheds direktivet end udbudsloven, idet den højere tærskelværdi, de kortere frister, og de generelt friere regler giver mere fleksible rammer for at indgå de ønskede kontrakter og begrænse omkostningerne til indkøbsprocessen. Men hvilke aktiviteter er omfattet af forsynings virksomhedsdirektivet? I grove træk skal indkøb til brug for affalds- og spildevandsselskaber foretages efter udbudsloven, mens indkøb til drikkevand-, varme- og elselskaber i udgangspunktet vil være omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet. Serviceselskaber, der viderefakturerer hele indkøbet til et selskab/aktivitet, omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet, vil formentlig kunne følge dette regelsæt, mens serviceselskabers indkøb i øvrige tilfælde som regel vil være omfattet af udbudsloven. MULTIFORSYNINGER Især i multiforsyningsselskaber, eller de såkaldte delte serviceselskaber, vil den samme IT-løsning ofte betjene flere forskellige selskaber/aktiviteter, der er omfattet af henholdsvis det ene eller andet regelsæt. Det kan f.eks. være et afregningssystem, der benyttes til både vand- og spildevandskunder, eller en IT-driftsleverandør, der drifter hele forsyningskoncernens IT-miljø. I disse tilfælde kan det være afgørende for valg af regelsæt, hvad der er kontraktens hovedgenstand. Til afklaring heraf vil det i praksis bl.a. være relevant at se på, hvordan udgifterne til IT-indkøbet fordeles mellem de involverede forsyningsselskaber. Udgangspunktet for denne vurdering kan naturligt være den fordelingsnøgle, som parterne generelt anvender til at fordele serviceselskabets udgifter mellem de relevante selskaber, medmindre den pågældende anskaffelse særligt er til glæde for et eller flere af selskaberne. Hvis størstedelen af udgifterne afholdes af selskaber omfattet af forsyningsvirksomheds direktivet, kan det samlede udbud ofte foretages efter dette lempeligere regelsæt. I modsat fald, eller hvis kontraktens hovedgenstand ikke kan fastlægges, må kontrakten udbydes efter reglerne i udbudsloven. OVERVEJELSER OM TILRETTELÆGGELSE AF IT-ANSKAFFELSER Når det er afklaret, hvilket regelsæt IT-indkøbet er omfattet af, vil næste skridt være at overveje den konkrete udbudsproces. Hvis indkøbet overstiger den relevante tærskelværdi for EU-udbud, er det vores anbefaling, at udbud med forhandling overvejes som udbudsform til IT-anskaffelser. Det skyldes, at størstedelen af forsyningsselskabers IT-indkøb vedrører løsninger, der skal specialtilpasses til forsyningsselskabet. Det kan eksempelvis være, fordi løsningen skal integreres i forsyningens øvrige IT-miljø, eller fordi der skal ske konvertering af data fra den nuværende løsning til den nye. I disse tilfælde kan der være meget at vinde ved at foretage en mundtlig forhandling med tilbudsgiverne om, hvordan de bedst kan matche forsynings selskabets behov. Siden 1. januar 2016 kan forsyningsselskaber i øvrigt vælge udbud med forhandling som udbudsform for sådanne udbud, uanset om udbuddet er reguleret af udbudsloven eller forsyningsvirksomhedsdirektivet Andreas Christensen ac@horten.dk Annelouise Dalgaard Pedersen adp@horten.dk David Salomonsen dsa@horten.dk