IKA INDKØBSJURA

Transkript

1 IKA INDKØBSJURA SPOR 1.1 AKTINDSIGT Andreas Christensen, advokat (H) og partner Onsdag den 18. juni 2014

2 AKTINDSIGT- UDBUDSDIREKTIVET side 2 Udbudsdirektivets artikel 6: Med forbehold af bestemmelserne i dette direktiv, navnlig bestemmelserne vedrørende de forpligtelser med hensyn til offentliggørelse af oplysninger om indgåede kontrakter og meddelelse til ansøgere og tilbudsgivere, som er omhandlet i artikel 35, stk. 4, og artikel 41, og i overensstemmelse med den nationale lovgivning, som den ordregivende myndighed er underlagt, må den ordregivende myndighed ikke offentliggøre oplysninger, som de økonomiske aktører har fremsendt, og som de har betegnet som fortrolige. Sådanne oplysninger omfatter navnlig tekniske hemmeligheder, forretningshemmeligheder og fortrolige aspekter af tilbud. De danske aktindsigtsregler har forrang i forhold til denne bestemmelse dvs. i nogle tilfælde har ansøgere ret til aktindsigt, selv om en tilbudsgiver har betegnet oplysninger som fortrolige.

3 AKTINDSIGT DET NYE UDBUDSDIREKTIV side 3 Det nye Udbudsdirektiv artikel 21: Medmindre andet er fastsat i dette direktiv eller i den nationale lovgivning, som den ordregivende myndighed er omfattet af, især lovgivning om adgang til oplysninger, og med forbehold af forpligtelserne om offentliggørelse af oplysninger om indgåede kontrakter og om meddelelse til ansøgere og tilbudsgivere, som er omhandlet i artikel 50 og 55, må den ordregivende myndighed ikke offentliggøre oplysninger, som de økonomiske aktører har fremsendt, og som de har betegnet som fortrolige, herunder men ikke begrænset til tekniske hemmeligheder, forretningshemmelighederogfortrolige aspekter af tilbud. De danske aktindsigtsregler har stadig forrang.

4 RETSGRUNDLAG side 4 Relevante regelsæt: Aktindsigtsbegæringer i forbindelse med en udbudsforretning(eller efter) behandles efter offentlighedsloven ej forvaltningsretlig afgørelse. I forbindelse med klagesager ved Klagenævnet for Udbud skal vurderingen af, hvorvidt der skal gives klager indsigt i dokumenterne, vurderes efter forvaltningsloven(afgørelsessag). OFL2013 DEN NYE Offentlighedslov: Offentlighedskommissionen blev nedsat i maj 2002 overordnet mål var at udbygge åbenhed og tilpasse loven til nutidens forhold. Betænkning 1510 fra november 2009 om offentlighedsloven. Endeligt lovforslag fremsag 7. februar 2013(L144); vedtaget 4. juni Revideret forvaltningslov og konsekvensændringer i en række andre love blev vedtaget den samtidig. Ikrafttræden den 1. januar 2014, og den dagældende offentlighedslov(ofl1985) ophæves.

5 OFL2013: ANVENDELSESOMRÅDE side 5 Loven har til formål at sikre åbenhed hos myndigheder m.v. med henblik på navnlig at understøtte: Informations- og ytringsfrihed. Borgernes deltagelse i demokratiet. Offentlighedens kontrol med den offentlige forvaltning. Mediernes formidling af informationer til offentligheden. Tilliden til den offentlige forvaltning. OFL , stk. 2: Myndigheder m.v., der er omfattet af loven, skal sørge for, at det i stk. 1 nævnte hensyn til åbenhed i videst muligt omfang varetages ved valg, etablering og udvikling af nye it-løsninger.

6 OFL2013: ANVENDELSESOMRÅDE side 6 2: Loven finder anvendelse på al virksomhed, der udøves af myndigheder inden for den offentlige forvaltning. OFL1985 = OF2013 Udvidet anvendelsesområde (OFL ). Kodifikation af administrativ praksis. KL og Danske Regioner. Offentligt ejede selskaber (minimum 75% ejerskab) også ikke-børsnoterede selskaber, der i kraft af det offentliges ejerskab er undergivet en betydelig grad af offentlig styring og kontrol. Selskaber, institutioner, personligt ejede virksomheder, foreninger m.v., i det omfang de træffer afgørelser på det offentliges vegne. De private virksomheder mv., der løser opgaver for det offentlige (Myndighedens skal sikre sig løbende information om opgavens løsning, informationen vil være underlagt aktindsigt hos den modtagende myndighed).

7 AKTINDSIGT EFTER OFFENTLIGHEDSLOVEN side 7 HO: Fuld aktindsigt ( 7, stk. 1). Enhver kan søge. Gælder al virksomhed. Ingen krav til form og begrundelse, dog som nævnt fortsat et (ændret) identifikationskrav. OFL1985 = OFL2013 OFL2013 7, stk. 1 er enslydende med OFL1985 4, stk. 1, 1. pkt.

8 MEROFFENTLIGHEDSPRINCIPPET side 8 OFL1985: God forvaltningsskik. OFL2013: Pligt at overveje meroffentlighed( 14, stk. 1). Også sager undtaget fra aktindsigt. Begrundelseskrav. Kan bliver til skal. DOG: Tavshedspligt. Modstridende forpligtelser(persondatalovgivning mv.).

9 AKTINDSIGT IDENTIFIKATIONSKRAVET side 9 OFL 1985: Subjektivt identifikationskrav OFL: 2013: Temaet for aktindsigtsanmodningen skal angives ( 9, stk. 1, nr. 2). Det er dermed ikke længere et krav, at den aktindsigtssøgende har et vist (subjektivt) forhåndskendskab til den sag, der anmodes om aktindsigt i. Det nye identifikationskrav indebærer, at ansøger alene skal angive temaet for den sag eller de dokumenter, der ønskes aktindsigt i. Ex. udbudsmateriale vedr. rammeaftaler om juridiske rådgivning Ressourcehensyn ( 9).

10 UNDTAGELSER FRA AKTINDSIGT GENERELT side 10 Den tidligere offentlighedslovs bestemmelser om undtagelse for aktindsigt i visse sagstyper videreføres med nogle udvidelser og indskrænkninger. Lovens oplister lovens undtagelser til aktindsigt. U1:Sagstyper omtalt i lovens U2: Dokumenteromtalt i lovens 23-29, herunder interne dokumenter og andre dokumenter samt bestemmelser om ekstraheringspligt. U3: Oplysningeromtalt i lovens 30-35, inkl. bestemmelse om delvis aktindsigt og om tavshedspligt.

11 PRIVATE FORHOLD, DRIFTS- OG FORRETNINGSFORHOLD side 11 Ordlyd OFL , stk. 1, nr. 2= OFL , nr. 2 Fortolkning OFL1985: Afslag på aktindsigt vil være afgørende for beskytte den private mod økonomisk skade OFL 2013: Vurdering af, om betingelserne for at undtage forretningshemmeligheder mv. falder i to led 1. Er der tale om oplysninger vedrørende forretningsforhold mv.? 2. Er der risiko for, at virksomheden vil lide skade ved meddelelse af aktindsigt i de pågældende oplysninger? Vejledning: Der vil i forhold til oplysninger, der er omfattet af 30, nr. 2, gælde en klar formodning for, at udlevering af oplysningerne vil indebære en nærliggende risiko for, at virksomheden eller den personer, oplysningerne angår, vil lide skade af betydning.

12 UNDTAGELSER FRA AKTINDSIGT PRAKSIS side 12 Klagenævnet kendelse af 18. december 2012: Stryker Danmark, filial af Stryker AB mod Region Syddanmark Offentligt udbud af forskellige typer hofteimplantater til regionens sygehuse og samarbejde om drift af et referencecenter på Vejle Sygehus om uddannelses-, forsknings- og udviklingsaktiviteter. Påstand: Klagenævnet skal træffe afgørelse om, at indklagede skal imødekomme klagerens anmodning om aktindsigt i tilbud på koncept B1, B2, B5 og B6 fra Zimmer, Ortotech, KeboMed, Biomet, Johnson & Johnson og Smith & Nephewuden undtagelse af oplysninger om de tilbudte priser.

13 UNDTAGELSER FRA AKTINDSIGT PRAKSIS side 13 Klagenævnet kendelse af 18. december 2012: Stryker Danmark, filial af Stryker AB mod Region Syddanmark Klagenævnet: Tilbudsgiverne skulle udfylde Tilbuds-Bilag 8, som var udbuddets prisbilag. Bilaget indeholder bl.a. indklagedes estimerede forbrug af de enkelte produkter, og tilbudsgiverne skulle anføre stykpriserne. Da det efter de foreliggende oplysninger må lægges til grund, at instrumentariedelen erfaringsmæssigt udgør en lille del af den samlede tilbudspris på det enkelte koncept, vil det være muligt med stor sikkerhed at beregne stykprisen, hvis den samlede tilbudspris bliver oplyst. På denne baggrund og efter indholdet af indklagedes notat af 23. marts 2012 og indsigelserne fra de tilbudsgivere, hvis tilbud klageren ønsker aktindsigt i, er betingelserne for at undtage de samlede tilbudspriser på de enkelte koncepter fra aktindsigt opfyldt, jf. offentlighedslovens 12, stk. 1, nr. 2, og 13, stk. 1, nr. 5.

14 UNDTAGELSER FRA AKTINDSIGT PRAKSIS side 14 Klagenævnets kendelse af 21. oktober 2013: Computer World mod Statens IT Aktindsigtsanmodning i den samlede tilbudssum for det vindende tilbud samt for alle de andre indkomne tilbud. Statens IT havde oprindeligt nægtet aktindsigt, bl.a. med følgende begrundelse: Såfremt konkurrenterne får indsigt i tilbudspriserne vil det give dem mulighed for at afgive taktiske tilbud I fremtidige miniudbud på rammeaftalen. Offentliggørelse ville kunne skade Statens IT økonomiske interesser i forhold til kommende miniudbud. Klagenævnet udtalte: Aktindsigtsanmodning i den samlede tilbudssum for det vindende tilbud samt for alle de andre indkomne tilbud kan ikke antages at medføre en så væsentlig risiko for økonomisk tab for tilbudsgiverne, at dette kan begrunde en undtagelse fra aktindsigt under henvisning til 12 og 13 i offentlighedsloven.

15 UNDTAGELSER FRA AKTINDSIGT PRAKSIS side 15 Klagenævnets kendelse af 6. januar 2014: Damasec IAG JV mod Udenrigsministeriet Sagen drejer sig om et udbud med forhandling om levering af pansrede mandskabsvogne, med klage indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået kontrakten. Klagen er indgivet i Klageren har begæret fuld aktindsigt i de dokumenter, som udbyderen har fremlagt for klagenævnet. Indklagede gav kun klager delvis aktindsigt. Klagenævnet udtaler: Forvaltningsloven er ændret ved lov nr. 638 af 12. juni 2013, som trådte i kraft den 1. januar Afgørelsen om aktindsigt træffes efter forvaltningsloven som affattet ved ændringsloven, jf. overgangsbestemmelsen i lovens 3, stk. 3.

16 UNDTAGELSER FRA AKTINDSIGT PRAKSIS side 16 Klagenævnets kendelse af 6. januar 2014: Damasec IAG JV mod Udenrigsministeriet Klagenævnet udtaler: Ved klagenævnets gennemgang af de bortekstraheringer indklagede har foretaget, kan det konstateres, at bortekstraheringerne i vidt omfang vedrører oplysninger af teknisk og procesmæssig karakter i forbindelse med opbygningen af armerede køretøjer og oplysninger om drifts-og forretningsforhold, herunder detaljerede oplysninger om egenkontrolprocedure og kvalitetssikring, som er et konkurrenceparameter i udbuddet, og som har været udslagsgivende for, at Copenhagen Global A/S er tildelt kontrakten.

17 UNDTAGELSER FRA AKTINDSIGT PRAKSIS side 17 Klagenævnets kendelse af 6. januar 2014: Damasec IAG JV mod Udenrigsministeriet Klagenævnet udtaler: De pågældende oplysninger kan ikke anses for tiltænkt offentligheden, herunder virksomhedens konkurrenter, og har karakter af forretnings-hemmeligheder. En offentliggørelse af disse oplysninger indebærer nærliggende fare for, at tilbudsgiverens og underleverandørens interesser vil lide økonomisk skade af væsentlig betydning, jf. forvaltningslovens 15 b, nr. 5, og klagenævnet er derfor enig med indklagede i, at de pågældende oplysninger skal undtages fra aktindsigt. For nogle få passagers vedkommende kan det imidlertid konstateres, at der er tale om mere generelle beskrivelser, hvor der ved en afvejning af klagerens interesse i at få aktindsigt i oplysningerne overfor de hensyn, der i øvrigt begrunder undtagelse fra aktindsigten, ikke er fuld tilstrækkelig grundlag for at nægte aktindsigt.

18 UNDTAGELSER FRA AKTINDSIGT PRAKSIS (KONTROLBUD) side 18 Klagenævnets kendelse af 5. maj 2014: Dansk Byggeri mod Sønderborg Kommune Sønderborg Kommune havde givet Dansk Byggeri delvis aktindsigt i et kontroltilbud Kommunen begrundede udeladelserne i væsentlige hensyn til kommunens økonomiske interesser. Hvis tilbudsgivere fik indsigt i kommunens priser vil de være i stand til underbyde kommunen næste gang. Kommunen vil derfor miste viden og kompetence. Klagenævnet udtalte: Begrænsning i aktindsigten efter 13, stk. 1, nr. 5 [lige OFL , nr. 3], i denne lov forudsætter, at kendskab til de undtagne oplysninger vil medføre en nærliggende fare for, at det offentliges økonomiske interesser lider skade af betydning, og at denne økonomiske risiko er konkret. Sønderborg Kommune har begrundet begrænsningen af aktindsigten med risiko for, at kommunen ville blive underbudt i fremtiden, og risiko for, at kommunen ville miste viden og kompetence, hvis området hovedsageligt i fremtiden bliver drevet af private. Dette er ikke hensyn, der kan varetages via offentlighedslovens regler om begrænsning af aktindsigten.

19 AKTINDSIGT I DELE AF DOKUMENT ( 35) side 19 Delvis aktindsigt OFL1985: Pligt til delvis aktindsigt ( 12, stk. 2, og 13, stk. 2). OFL2013: Delvis aktindsigt DOG: Aktindsigt vil medføre prisgivelse af beskyttede hensyn. Vildledende information. Mangler mening.

20 AKTINDSIGT I DELE AF DOKUMENT ( 35) PRAKSIS side 20 Klagenævnets kendelse af 7. august 2013: Beskæftigelses konsortiet mod Københavns Kommune (ikke offentliggjort). Aktindsigtsbegæring i de vindende tilbudsgiveres priser og metoder nægtet med henvisning til offentlighedslovens 12 og 13. Af de 8 vindende tilbudsgivere havde 7 redegjort for, at en offentliggørelse ville indebære en ikke-ubetydelig risiko for, at de pågældende virksomheder led økonomisk skade: Individuelt udarbejdede beskrivelser Rammeaftale => fortsat konkurrence Vedrørende det sidste tilbud henvist til, at Kommunen løbende foretog genudbud af den pågældende ydelse og derved havde en interesse i at undgå offentliggørelse af priser mv.

21 AKTINDSIGT I DELE AF DOKUMENT ( 35) PRAKSIS side 21 Klagenævnets kendelse af 7. august 2013: Beskæftigelses konsortiet mod Københavns Kommune (ikke offentliggjort). Klagenævnet udtalte: Der er således ikke grundlag for som hovedregel under en udbudssag at gå ud fra, at der ikke er ret til aktindsigt i konkurrenternes tilbud mv. Udgangspunktet er snarere, at der skal gives fuld aktindsigt i alle dokumenter, hvilket en leverandør, som tilbudsgiver, må være indstillet på at tage højde for ved sine angivelse i tilbuddet. Klagenævnet gennemgik alle tilbud og ekstraherede selv! Kommunen fik tre uger til at give aktindsigt i overensstemmelse med Klagenævnets afgørelse.

22 NYE SAGSBEHANDLINGSFRISTER side 22 36, stk. 2: Anmodninger om aktindsigt skal afgøres snarest. Udgangspunkt: færdigbehandlet 7 arbejdsdage efter, at anmodningen er modtaget. Er fristen skærpet? Det vil kun være undtagelsesvist, at en anmodning ikke vil kunne behandles inden for denne frist, jf. 36, stk. 2, 2. pkt. Hvad siger forarbejderne?

23 NYE SAGSBEHANDLINGSFRISTER - FORTSAT side 23 En forlængelse af sagsbehandlingsfristen vil kunne være begrundet i f.eks. sagens omfang eller kompleksitet, jf. 36, stk. 2. Det er alene 7 dages-fristen, der fremgår direkte af lovteksten, mens en række andre frister ifølge forarbejderne skal tilstræbes overholdt. For de ukomplicerede sager, dvs. de sager, der er klart identificeret og som indeholder et begrænset antal dokumenter, er sagsbehandlingsfristen 1-2 arbejdsdage. Sagsbehandlingsfristen for de lidt mere komplicerede sager er 3-7 arbejdsdage, mens fristen for sager med et stort antal dokumenter/mere komplicerede overvejelser er 14 arbejdsdage. For helt store/meget komplicerede sager er sagsbehandlingsfristen 40 arbejdsdage.

24 NYE SAGSBEHANDLINGSFRISTER - FORTSAT side 24 Hvis fristen ikke kan overholdes ( 36, stk. 2, 3. pkt. ): Den aktindsigtssøgende skal underrettes. Hvad er årsagen til fristoverskridelsen, og Hvornår kan anmodningen forventes færdigbehandlet. Formål: Myndigheden skal have en meget effektiv proces i forhold til at behandle aktindsigtssager.

25 AKTINDSIGT UNDER UDBUDDET side 25 Under selve udbudsforretningen før tildelingsbeslutningen? Mulighed for at undtage med henvisning til OFL , stk. 1, nr. 3 (identisk med den tidligere offentlighedslov 13, stk. 1 nr. 5) indtil en tildelingsbeslutning er truffet hensyn til at myndigheden kan gennemføre sin udbudsforretning uden at komme i clinch med ligebehandlingsprincippet.

26 AKTINDSIGT EFTER UDBUDDETS GENNEMFØRELSE side 26 Ikke længere det samme hensyn at tage til myndigheden selv, men hensyn til den tilbudsgiver, hvis tilbud måtte indeholde fortrolige oplysninger. Fremgangsmåde: Kvittering over for anmoder med oplysning om, at der ikke kan forventes svar inden 7dage, men hurtigst muligt + plus forventet dato. Høring af tilbudsgiverne med opfordring om at fremkomme med begrundet redegørelse for om hele eller dele af tilbuddet skal betragtes som fortroligt. Hvis accept af fremlæggelse af tilbud HR: Fuld aktindsigt Hvis indsigelser Myndighed foretager konkret vurdering Afgørelse med klagevejledning (Klagenævnet for Udbud) Dokumenter skal udleveres i den form, anmodningsgiver ønsker (OFL ). U1: Umuligt, meget vanskeligt eller tungtvejende modhensyn U2: Offentligt tilgængeligt materiale

27 KLAGER OVER AKTINDSIGTSAFGØRELSER side 27 Afslag om aktindsigt kan påklages direkte til øverste klageinstans i forhold til afgørelsen eller behandlingen i øvrigt af den sag, som anmodningen om aktindsigt vedrører (OFL ). Adgang til særskilt klage over sagsbehandlingstiden, når sagsbehandlingen overstiger 14 arbejdsdage efter modtagelsen (OFL , stk. 1 og 5). Klageinstansen skal tage stilling til klager over sagsbehandlingstiden inden 20 arbejdsdage (OFL , stk. 3).

28 HAR DU NOGLE.. side 28

29 Andreas Christensen Advokat & partner Dir: Mob: Horten Advokatpartnerselskab Philip Heymans Allé 7 DK-2900 Hellerup, Copenhagen Tel Fax info@horten.dk horten.dk