Havn, tidligere havnedirektør og ansat frifundet for tiltale. for overtrædelse af straffelovens 263, stk. 1, nr. 1, og stk. 2,

Transkript

1 U V TfK /1 Havn, tidligere havnedirektør og ansat frifundet for tiltale for overtrædelse af straffelovens 263, stk. 1, nr. 1, og stk. 2, ved uberettiget at have udlæst kranfører og sikkerhedsrepræsentants sms-korrespondance, idet den pågældende ved sin fratrædelsesaftale havde givet afkald på ret til at anmode om offentlig påtale efter retsplejelovens 725. Retspleje Strafferet En havn, T1, havnedirektøren, T2, og en ansat, T3, var tiltalt for overtrædelse af straffelovens 263, stk. 1, nr. 1, og stk. 2, jf. 306, for så vidt angik T1 - brud på brevhemmeligheden og uberettiget adgang til andres it-oplysninger - ved i perioden fra ca. den 23. oktober 2012 til den 10. november 2012 uberettiget at have udlæst sms-korrespondance med tilhørende afsender- og modtageroplysninger fra en mobiltelefon tilhørende kranfører og sikkerhedsrepræsentant A, som havde afleveret mobiltelefonen til T1 på grund af ombytning, idet T2 som daværende havnedirektør foranledigede, at T3 ved brug af en computer udlæste dele af telefonens sms-korrespondance med tilhørende afsender og modtageroplysninger, der senere blev brugt til personalesager mod blandt andre A. I byretten blev de tiltalte fundet skyldige, men byretten lod straffen bortfalde i medfør af straffelovens 83, 2. pkt. T2 ankede dommen til landsretten. Det fremgik af sagen, at A den 12. november 2012 havde indgået en fratrædelsesaftale med T1, hvori det bl.a. var anført, at A opsagde sin stilling til fratrædelse med udgangen af marts 2013, at han blev fritaget for tjeneste i hele perioden, og at han ville få udbetalt sædvanlig løn uden modregning ved indtægt fra eventuelt andet arbejde. Det var endvidere anført, at parterne var enige om, at de anførte fratrædelsesvilkår var»til fuld og endelig afgørelse af ethvert spørgsmål parterne imellem«. Landsretten anførte, at fratrædelsesaftalen var indgået, efter at 3F, der repræsenterede A, i forbindelse med et møde med T1 den 9. november 2012 var gjort bekendt med indholdet af de sms'er, der dannede grundlag for T1's ønske om at bortvise A, ligesom 3F var blevet gjort bekendt med, hvorledes havnen var kommet i besiddelse af sms'erne. Lovligheden af havnens handlemåde var blevet drøftet på mødet, hvor 3F havde tilkendegivet, at man ikke mente, at havnen havde handlet lovligt. Drøftelserne førte til, at der blev aftalt nyt møde, fordi 3F ønskede at kontakte en advokat for nærmere rådgivning vedrørende bl.a. lovligheden af havnens handlemåde. Advokaten deltog, efter at have ydet 3F den ønskede rådgivning, i et nyt møde den 12. november 2012, hvor 3F accepterede, at indholdet af sms'erne kunne anvendes i en sag om bortvisning af A, idet de accepterede de ulovligt fremskaffede beviser Parterne blev herefter enige om indholdet af fratrædelsesaftalen. Efter det anførte, og da det under mødet den 12. november 2012 måtte have fremstået som en klar forudsætning for havnens accept af aftalen, at havnen ikke efterfølgende ville blive mødt med nogen former for retssager, herunder en straffesag efter anmodning fra A, fandtes A ved fratrædelsesaftalen at have givet afkald på sin ret til at anmode om offentlig påtale efter retsplejelovens 725. Da anklagemyndigheden herefter ikke havde været berettiget til at rejse tiltale, frifandt landsretten herefter T2 (Dissens). Efter resultatet for landsretten og begrundelsen herfor blev tillige T1 og T3 frifundet, jf. retsplejelovens 927, stk. 2. V.L.D. 26. april 2016 i anke 5. afd. S (Chr. Bache, Henrik Twilhøj, Cecilie Maarbjerg Qvist (kst.)). Anklagemyndigheden mod T2 (adv. Jacob Schall Holberg, Kbh.). Retten i Aarhus' dom 18. september 2015, /2015 Anklageskrift er modtaget den 6. maj T1, T2 og T3 er tiltalt for overtrædelse af straffelovens 263, stk. 1, nr. 1, og stk. 2, jf. 306, for så vidt angår T1 - brud på brevhemmeligheden og uberettiget adgang til andres it-oplysninger - ved i perioden fra ca. den 23. oktober 2012 til den 10. november 2012 uberettiget at udlæst sms-korrespondance med tilhørende afsender- og modtageroplysninger fra en mobiltelefon tilhørende kranfører og sikkerhedsrepræsentant A, som var afleveret til T1 på grund af ombytning, idet T2 som daværende havnedirektør foranledigede, at T3 ved brug af en computer udlæste dele af telefonens sms-korrespondance med tilhørende afsenderog modtageroplysninger, der senere blev brugt til personalesager mod blandt andre A. Påstande Anklagemyndigheden har nedlagt påstand om bødestraf. De tiltalte har nægtet sig skyldige. De tiltalte har principalt påstået frifindelse under henvisning til, at A har givet afkald på sin ret til at begære offentlig påtale. Tiltalte T3 har endvidere påstået frifindelse for den del af tiltalen, der vedrører overtrædelse af straffelovens 263, stk. 1, nr. 1, under henvisning til, at forholdet er forældet. Sagens oplysninger T1 er ifølge det oplyste en kommunal selvstyrehavn. Af»Virksomhedslokalaftale for T1«dateret 10. juni 2008, fremgår følgende om mobiltelefoner/telefongodtgørelse:»til tjenstlig brug i forbindelse med arbejdsopgaver for T1 stilles mobiltelefon til rådighed for alle medarbejdere. T1 betaler anskaffelser, oprettelsesgebyrer, abonnement, tjenstlige samtaler og eventuelle reparationsomkostninger i forbindelse med indkøb, etablering og drift af mobiltelefoner. Den enkelte medarbejder betaler via T1 for samtaler, der kvartalsvis overstiger 300 kr. Årets udgifter til mobiltelefoni vil for hver medarbejder blive oplyst til SKAT, jf. gældende regler. Såfremt udgiften til tjenstlige samtaler overstiger kr. årligt, aftales nærmere med områdechefen. Såfremt mobiltelefonen udelukkende anvendes erhvervsmæssigt kan en tro- og love erklæring underskrives for hvert indkomstår. T1 er periodevis forpligtet til at kontrollere om oplysningerne er korrekte. Mobiltelefonerne er T1's ejendom. Aftalen erstatter alle tidligere indgåede aftaler om mobiltelefon. Aftalen træder i kraft ved underskrift, dog tidligst pr. 1. juli 2008«. Om mobiltelefoner og pc'er for tillids- og sikkerhedsrepræsentanter er i lokalaftalen anført:»til tjenstlig brug i forbindelse med tillids- og sikkerhedsrepræsentantarbejde, samt arbejdsopgaver for T1 stilles mobiltelefon til rådighed. T1 betaler fremtidige anskaffelser, oprettelsesgebyrer, abonnement, tjenstlige samtaler og eventuelle reparationsomkostninger i forbindelse med indkøb, etablering og drift af mobiltelefoner. Copyright 2016 Karnov Group Denmark A/S side 1

2 Der vil løbende blive foretaget evaluering af aftalen, således at et fornuftigt og rimeligt forbrug af mobiltelefonen overholdes. Opgørelse over forbrug tilgår havnedirektøren. Årets udgifter til mobiltelefoni vil for hver bruger blive oplyst til SKAT jf. gældende regler. Mobiltelefonerne er T1's ejendom. Bærbar PC Til tjenstlig brug i forbindelse med tillids- og sikkerhedsrepræsentanternes arbejdsopgaver for T1 stilles 6 stk. bærbare PC'er til rådighed. PC'erne vil blive leveret med Microsoft Office 2003 pakke samt adgang til T1's trådløse Internet. Der vil løbende ske en opdatering af programmer jf. T1's standarder. Tillids- og sikkerhedsrepræsentanterne aftaler selv den indbyrdes brug af PC'erne. Derudover er der på TR-kontoret opstillet en stationær PC'er. PC'erne er T1's ejendom. Såfremt en tillidsrepræsentant og sikkerhedsrepræsentant fratræder sit hverv ophører aftale om mobiltelefon og bærbar PC for vedkommende« A underskrev den 12. januar 2010 erklæring om, at han accepterede multimediebeskatning, og at aftalen om mobiltelefoni skulle fortsætte uændret jf. virksomhedslokalaftalen. I 2012 førte T1 forhandlinger om en ny lokalaftale om løn- og arbejdsvilkårene for kranførerne på T1. Parternes uenighed førte blandt andet til, at der blev givet pålæg om merarbejde, og i perioden fra 26. juni 2012 til oktober 2012 var der flere arbejdsnedlæggelser blandt kranførerne. Af et referat fra møde med kranførerne om arbejdsnedlæggelse på T1 den 17. september 2012 fremgår blandt andet, at A og 3 andre kolleger deltog i mødet fra dettes start, og at blandt andre T2 og T3 deltog som repræsentanter for T1. I referatet er anført, at»t2 fik fra K oplyst, at hvis havnen sagde nej til det forelagte ville den dårlige stemning fortsætte, mens et ja ville betyde, at kranerne køre igen«. I oktober 2012 skulle daværende sikkerhedsrepræsentant og kranfører A have sin mobiltelefon udskiftet. Telefonen viste sig at indeholde sms-beskeder. Den 8. november 2012 fremkom Kommune, Borgmesterens Afdeling, Juridisk Service, med et notat, som indeholdt blandt andet en vurdering af lovligheden af anvendelsen af sms-korrespondancerne til eventuelle ansættelsesretlige sanktioner, en gengivelse af dele af sms-korrespondancen fra telefonen og en vurdering af eventuelle ansættelsesretlige konsekvenser for A og to andre ansatte. I notatet er blandt andet anført følgende:»1. Indledning T1 er kommet i besiddelse af en række sms'er, som en kranfører på havnen har skrevet fra sin arbejdstelefon. Sms beskederne er gemt på telefonen, og da kranføreren afleverede sin telefon, fordi han skulle have en ny arbejdstelefon, blev T1 opmærksom på sms'erne. T1 har foretaget en udvælgelse af hvilke sms-korrespondancer, der vurderes at indeholde udtalelser, der kan have ansættelsesretlige konsekvenser. Juridisk Service har alene set de udvalget korrespondancer. 2. Vurdering af lovligheden af anvendelse af sms-korrespondancen til eventuelle ansættelsesretlige sanktioner Der er flere forhold, der skal undersøges, ved vurderingen af, hvilke risici der er ved at have læst og anvendt sms'erne. Første spørgsmål er, om det, at T1 har læst sms'erne, er et brud på brevhemmeligheden i straffeloven. På baggrund af hele forløbet (at sms'erne ikke indledes med ordet»privat«eller»personligt«, at sms'erne ligger på en arbejdsmobil, og at den ansatte selv har udleveret mobilen til ledelsen), er det vores klare vurdering, at der ikke er tale om et brud på brevhemmeligheden. I en række retssager om lignende spørgsmål har medarbejderen desuden gjort gældende at have krav på godtgørelse efter erstatningsansvarsloven og persondataloven. Der er imidlertid aldrig nogen, der har fået medhold heri. Endelig er spørgsmålet, om T1 har efterlevet god databehandlingsskik. Det er vores vurdering, at der ikke er tale om et brud på god datebehandlingsskik. Skulle Datatilsynet kommet frem til det modsatte, er sanktionen en påtale eller en mindre bøde (som oftest på mellem og kr.). Det er desuden retspraksis, at selv hvis man finder, at arbejdsgiveren har indhentet oplysninger om en medarbejder ulovligt, kan de oplysninger, arbejdsgiveren er kommet i besiddelse af, fortsat anvendes som relevante og lovlige bevismidler. Uanset ovenstående kan T1 altså godt handle på den viden, T1 har fået igennem sms'erne. 3. Den fremlagte sms-korrespondance Følgende 2 sms-korrespondancer er blevet fremlagt for Juridisk Service til vurdering: Korrespondance 1 mellem A og K: Korrespondance 2 mellem A og V: «. Den 9. november 2012 afholdt T1 tjenstlige samtaler, hvor 3F repræsenterede A og to af hans kolleger. Af mødereferatet fremgår, at mødedeltagerne var blandt andre repræsentanter fra 3F, T2 og T3 samt M, Kommune. A og de to kolleger var fraværende. Af mødereferatet fremgår det videre, at»3f vurderer, at T1 ikke kan bruge den sms-korrespondance, havnen er kommet i besiddelse af, og at det derfor vil være uberettiget at bortvise/suspendere de 3 medarbejdere. T1 tilkendegav, at de er ikke enige i denne vurdering. T2 oplyste, at T1 vil orientere havnens medarbejdere om situationen og oplæste det brev, havnen vil sende ud til alle medarbejdere. 3F havde ikke bemærkninger hertil. T1 oplyste, at medarbejderne i dag kan forvente at modtage et brev om påtænkt bortvisning/suspension. 3F oplyste, at de repræsenterer medarbejderne, og brevene skal derfor også sendes direkte til 3F. 3F oplyste, at de på vegne af medarbejderne ønsker at nyt møde, inden der træffes endelig afgørelse sagerne. Det blev aftalt at mødes på mandag den 12. november 2012 kl på Havn«. I en underskrevet aftale om fratrædelsesordning for A dateret 12. november 2012 er anført, at»parterne er enige om, at ovennævnte fratrædelsesvilkår er til fuld og endelig afgørelse af ethvert spørgsmål parterne imellem« Den 6. januar 2013 indgav advokat Bjarne Overmark på vegne af en række nuværende og tidligere kranførere på T1, herunder A, anmeldelse til Østjyllands Politi mod daværende havnedirektør T2 og mod borgmester B for overtrædelse af straffelovens 263 Den 17. januar 2013 anmodede Østjyllands Politi Datatilsynet om en udtalelse, om der efter Datatilsynets opfattelse forelå en overtrædelse af persondataloven. Af et telefonnotat af 6. februar 2013 fra Datatilsynet af en samtale med advokaturchef Anne-Mette Wiese fremgår blandt andet følgende:» Jeg oplyste, at Datatilsynets har vurderet, at dataansvaret for den behandling af personoplysninger, som politianmeldelsen fra advokat Bjarne Overmark vedrører, ligger hos T1. Copyright 2016 Karnov Group Denmark A/S side 2

3 Jeg oplyste videre, at det er Datatilsynets opfattelse, at T1 er en offentlig myndighed Jeg vejledte på den baggrund om, at offentlige myndigheder ikke kan straffes for overtrædelse af persondatalovens 5 og 6, jf. lovens 70, stk. 2. Jeg understregede, at Datatilsynet ikke herved har taget stilling til, om der er sket en overtrædelse af persondataloven. Kort drøftet, at den persondataretlige vurdering af (data)ansvarets placering kan være anderledes end efter straffeloven. Herefter aftalt, at Datatilsynet ikke foretager sig yderligere i forhold til besvarelse af Østjyllands Politis anmodning af 17. januar 2013«. Den 7. februar 2013 besluttede Østjyllands Politi at standse efterforskningen i sagen. I begrundelsen for afgørelsen var i brevet til advokat Bjarne Overmark anført følgende:»af brev af 9. november 2012 fra T2 til alle medarbejdere, og som er vedlagt Deres anmeldelse, fremgår, at det i forbindelse med ombytning af en tjenestemobiltelefon har vist sig, at mobiltelefonen indeholder virksomhedsrelateret sms-korrespondancer, og at et antal sms'er har et indhold, der efter T2's opfattelse er af en sådan karakter, at det kan få ansættelsesretlige konsekvenser. T2 nævner i brevet, at en reaktion på, at en kollega havde påtaget sig overarbejde, var, at» Han skal mobbes til at sige op«. T2 har over for politiet bekræftet, at A har haft en tjenestemobiltelefon, og at han havde tilladelse til at benytte den privat. T2 har endvidere oplyst, at A afleverede telefonen, da han skulle have en ny. I forbindelse hermed blev telefonen gennemgået for at se, om den var klar til en ny bruger. Der var en del sms-beskeder, der ikke var slettede. De ikke slettede sms-beskeder, der var sendt til og fra andre arbejdsnumre til andre kranførere, blev udskrevet. Private sms-beskeder blev ikke udskrevet. T2 har oplyst, at baggrunden for, at sms-beskederne blev udskrevet, var en fornemmelse af, at kranførere blev presset til ikke at tage ekstraarbejde, hvilket gav problemer med skibe, der ikke kunne betjenes. Begrundelsen for min afgørelse om ikke at fortsætte efterforskningen er, at jeg ikke finder, at der er en rimelig formodning om, at straffelovens 263 er overtrådt. En overtrædelse af straffelovens 263 kræver forsæt til, at udskrivningen og læsningen af sms-beskederne er uberettiget. Jeg finder ikke, at det er muligt at føre bevis for et sådant forsæt. Jeg lægger især vægt på, at T1 er indehaver af telefonen, at den frivilligt er tilbageleveret, at det alene er beskeder mellem tjenestetelefoner, der er aflæst, og at oplysningerne i beskederne er brugt tjenstligt. Jeg har ikke taget stilling til, om der kan være tale om en overtrædelse af persondatalovens 5 og 6«. Den 16. februar 2013 påklagede advokat Bjarne Overmark afgørelsen til Statsadvokaten, og den 3. april 2013 besluttede Statsadvokaten at omgøre politiets afgørelse med henblik på nærmere overvejelser om, hvorvidt efterforskningen skulle fortsætte. Den 23. maj 2013 anmodede Statsadvokaten Datatilsynet om en udtalelse. I brevet var det blandt andet anført:»det er min opfattelse, at spørgsmålet om man fra arbejdsgiversiden har været berettiget til udskrivningen og læsningen af SMSbeskederne, kan være afgørende i forhold til et eventuelt strafferetligt ansvar og jeg finder, at dette spørgsmål blandt andet skal søges afklaret ved vurdering af de persondataretlige aspekter i sagen. Jeg skal derfor anmode Dem om en udtalelse, hvorvidt der efter Deres opfattelse foreligger en overtrædelse af persondataloven, uagtet det af 70, stk. 2, jf. 5 og 6 følger, at en offentlig myndighed ikke kan straffes herfor. De bedes herunder overveje, hvorvidt det har nogen betydning, at A var sikkerhedsrepræsentant ved T1 og herunder i hvilket omfang en sådan person har krav på fortrolig dialog med virksomhedens øvrige medarbejdere omkring arbejdspladsens forhold. «Den 25. september 2014 afgav Datatilsynet udtalelse til Statsadvokaten. Af udtalelsen fremgik følgende:» Datatilsynet lægger til grund, at T1 ikke har haft samtykke fra de berørte medarbejdere, til at gennemgå den omhandlede telefon. Tilsynet finder herefter, at det skal vurderes, om behandlingerne kunne ske i medfør af persondatalovens 6, stk. 1, nr. 7. Af de fremsendte sagsakter fremgår bl.a., at den medarbejder, hvis arbejdstelefon blev gennemgået, også kunne bruge den omhandlede telefon privat. Det er videre oplyst, at han havde afleveret telefonen til T1, 2670 fordi han skulle have en ny. I den forbindelse foretog havnen en gennemgang af telefonen for at se, om den var klar til en ny bruger. Der var en del sms-beskeder, der ikke var slettede. De ikke slettede sms-beskeder, der var sendt til og fra andre arbejdstelefonnumre, blev udskrevet. Private sms-beskeder blev efter det oplyste ikke udskrevet. Baggrunden for, at sms-beskederne blev udskrevet, var ifølge det, som havnechefen havde oplyst, en fornemmelse hos ham af, at kranførere blev presset til ikke at tage ekstraarbejde, hvilket gav problemer med skibe, der ikke kunne betjenes. Der havde gennem mere end et halvt år været et meget dårligt arbejdsmiljø i krangruppen, og det var begyndt at sprede sig til andre faggrupper. Situationen var stærkt præget af, at krangruppen ikke ville påtage sig ekstraarbejde. Havnechefen havde en klar fornemmelse af, at enkelte kranførere lagde et stærkt pres på de andre kranførere for at forhindre, at de påtog sig ekstraarbejde. Det var et stort problem for havnen, for hvis ikke kranførerne ville arbejde ekstra i perioder, kunne skibene ikke betjenes, og omsætningen ville være truet. Under hele forløbet havde havnechefen opfattelsen af, at den medarbejder, hvis telefon blev gennemgået, spillede en rolle i den kollektive afvisning af ekstraarbejde og dermed var medansvarlig for det dårlige arbejdsmiljø. Da havnechefen fik muligheden for at få be- eller afkræftet sin fornemmelse af pres mellem kranførerne, valgte han at få sms'erne fra denne medarbejders mobiltelefon udskrevet. Efter Datatilsynets opfattelse havde T1 en berettiget interesse i - og formentlig pligt til - at sikre sig, at telefonen var tømt for den tidligere brugers indhold, inden udlevering til en ny bruger. Imidlertid foretog T1 ikke sletning med derimod udskrivning af sms-beskederne - i de tilfælde, hvor det var beskeder, der var udvekslet med andre tjenestetelefoner. Som sagen er oplyst, foreligger der efter Datatilsynets umiddelbare vurdering i denne sag tungtvejende hensyn til de registrerede, som overstiger T1's interesse i at aflæse og udskrive sms-beskederne. På det foreliggende grundlag er det således Datatilsynets umiddelbare vurdering, at aflæsningen og udskrivningen af sms-beskederne ikke kunne ske i medfør af persondatalovens 6, stk. 1, nr. 7. Datatilsynet lægger herved vægt på, at den medarbejder, hvis telefon blev gennemgået, havde mulighed for at benytte telefonen privat, at denne medarbejder var sikkerhedsrepræsentant og dermed må antages at have haft behov for en fortrolig dialog med virksomhedens øvrige medarbejdere, at den fortrolige dialog mellem medarbejder og sikkerhedsrepræsentant må antages at kunne omfatte meget private personoplysninger, samt at telefonen blot var indleveret med henblik på udskiftning, uden at der var tale om, at medarbejderen var fratrådt. «Copyright 2016 Karnov Group Denmark A/S side 3

4 Efter modtagelsen af svaret fra Datatilsynet blev sagen sendt tilbage til Østjyllands Politi. Den 9. oktober 2014 standsede Østjyllands Politi på ny efterforskningen. I begrundelsen herfor var anført følgende:»baggrunden for min afgørelse er, at der ikke er en rimelig formodning om, at der er begået noget strafbart. Jeg kan vedrørende begrundelsen for min afgørelse henvise til det, der er anført i min ovennævnte skrivelse af 7. februar I tilslutning til det der anførte om, at T2, har oplyst, at baggrunden for, at sms-beskederne blev udskrevet, var en fornemmelse af, at kranførerne blev presset til ikke at tage ekstraarbejde med deraf følgende problemer for havnens drift, bemærkes, at T2 tillige i rapport af 11. januar 2013 har oplyst, at han under hele forløbet og under samtaler enkeltvis med kranførerne fik opfattelsen af, at A spillede en rolle i den kollektive afvisning af ekstraarbejde og dermed var medansvarlig for det dårlige arbejdsmiljø. Der var således en særlig begrundelse for netop at lade foretage afskrivning af sms'er på A's telefon. Udskrivningen skete i forbindelse med, at A tilbageleverede telefonen, som skulle ombyttes med en telefon med mailadgang, idet tillids- og sikkerhedsrepræsentanter skulle have dette, så havnen kunne kommunikere med dem pr. mail. Der var således ikke tale om, at A blev afkrævet sin telefon eller blev tilbudt at få en anden telefon med det formål at få adgang til at gøre sig bekendt med hans sms-korrespondance med kollegaer på deres tjenestetelefoner. T2 har tidligere forklaret, at spørgsmålet om udskrivningen havde været forelagt Kommunes juridiske afdeling, der fandt udskrivningen og læsningen lovlig. Jeg finder henset til ovenstående ikke, at det er muligt at føre bevis for, at T2 har haft forsæt til uberettiget at udskrive og læse smsbeskederne. Vedrørende bestyrelsesformand for T1, borgmester B, har T2 forklaret, at han»m.h.t. episoden omkring sms'erne. ringede til bestyrelsesformanden. og orienterede ham om, hvad han havde foretaget sig. Dette skete på et tidspunkt, hvor afh. allerede havde fået juridisk afdelings godkendelse. Afh. fortalte også bestyrelsesformanden, at kommunens jurister havde godkendt fremgangsmåden. Bestyrelsesformanden udtrykte sin accept af fremgangsmåden.«jeg finder på den baggrund ikke, at der kan føres bevis for, at B har haft forsæt til uberettiget at udskrive og læse sms-beskederne eller i øvrigt har medvirket hertil Da jeg ikke mener, at det kan bevises, at T2 og/eller B eller i øvrigt nogen ansat indenfor T1/ Kommune har haft forsæt til at overtræde straffelovens 263, finder jeg ikke, at der noget grundlag for at rejse tiltale mod T1/ Kommune med henblik på domfældelse. Datatilsynets udtalelse kan således efter min vurdering - forudsat at den fornødne form for tilregnelse i form af forsæt var til stede - ikke anvendes til støtte for at rejse en sag for uberettiget at have sat sig i besiddelse af sms-beskederne, jf. straffelovens 263. «Den 12. oktober 2014 påklagede advokat Bjarne Overmark på ny afgørelsen til Statsadvokaten. Den 15. oktober 2014 omgjorde Statsadvokaten politiets afgørelse, således at efterforskningen skulle fortsætte, ligesom han besluttede at foretage sigtelser i sagen. Statsadvokaten anmodede endvidere om, at tiltalespørgsmålet blev forelagt for Statsadvokaten, når efterforskningen var afsluttet. Den 15. oktober 2014 blev såvel T1 ved havnedirektør C som T2 sigtet i sagen. Den 30. oktober 2014 blev T3 sigtet i sagen. Der er under sagen fremlagt redegørelse af 26. november 2012 fra T2 til borgmester B om blandt andet forløb af forhandlinger mellem 3F og T1 om ny lokalaftale og om nægtelse af overarbejde og afløsning under sygdom, tjenstlige pålæg og arbejdsnedlæggelser. Endvidere er fremlagt af 17. juli 2012 kl fra»kranklubben T1«til»kunderne på Havn«. I en er anført blandt andet følgende:» T2 startede ud med til vores forhandlinger at forlange et gennemsnitligt lønnedgang på kr. per kranfører + vagt eller indgreb i 8 ud af 10 weekender! Det kunne vi naturligvis ikke acceptere. Da havnen begyndte at mangle folk til overarbejde trak de»trusselsbreve«op af skuffen, et pålæg om tvungen overarbejde med meget kort varsel uanset om du havde andre aftaler, ellers ville det få;»ansættelsesretlige konsekvenser«det vil sige, at vi skal stå til rådighed 365 dage 24 timer i døgnet. Det betragtede vi som et regulært overgreb og det gav en utrolig dårlig stemning med flere sygemeldinger p.g.a. stress. «Der er under sagen foretaget undersøgelse af en bærbar pc - angiveligt den pc, som blev leveret fra T1 til Kommune. Af den IT-tekniske erklæring fremgår følgende konklusion:»der blev fundet oplysninger om mobiltelefon-programmet»nokia Suite«samt internethistorik, der viste, at programmet»nokia Suite«var downloadet og installeret på computeren, (se pkt. 3.1). Der blev fundet databaseoplysninger i programmet»nokia Suite«indeholdende SMS'er, der kan have interesse for sagen, (se pkt. 3.2 øverst). Endvidere blev det konstateret, at installationsfilen til»nokia Suite«efterfølgende var blevet slettet, (se pkt. 3.2)«. Om undersøgelsen er i erklæringen nærmere anført følgende: Forklaringer Der er afgivet forklaring af de tiltalte T2 og T3 og af vidnerne A, kontorchef H, T1, tidligere juridisk konsulent i Kommune, N, chef for juridisk service i Kommune, M, og kundechef, R, T1. Tiltalte T2 har forklaret, at han indtil 31. december 2013 var havnedirektør på T1. Havnen er en kommunal selvstyrehavn, og den daglige ledelse bestod af ham som havnedirektør og 3 områdechefer, herunder T3, der var teknisk chef. T3 havde under sig en kranleder, H, som stod for den daglige ledelse af kranførerne. Havnen havde nok cirka 140 ansatte, hvoraf de cirka 35 var kranførere. Som kommunal selvstyrehavn havde T1 mulighed for at trække på kommunes juridiske afdeling, og havnen brugte altid kommunes juridiske afdeling i forbindelse med personalespørgsmål. Afdelingsleder havde kontakten dertil. Kontakten var hyppig og oftest telefonisk. Det var kommunens juridiske afdeling, der blev brugt, medmindre der f.eks. var tale om ejendomshandler. I forbindelse med nærværende sag har der ikke været involveret privat antagne advokater forud for det tidspunkt, da der blev rejst tiltale i nærværende sag. Det er tiltalte, der har skrevet redegørelsen af 26. november 2012 i bilag 61, underbilag D, herunder også side 4, pkt. 3 og 4. Han deltog i mødet med 3F og i de tjenstlige samtaler den 9. november Samtalerne foregik formelt mellem ham og 3F. De involverede kranførere deltog ikke, men var indkaldt og lod sig repræsentere af 3F. Den fratrædelsesaftale, der er indgået med A, bilag 61, underbilag H, sidste side, er underskrevet af tiltalte på vegne af T1. I drøftelserne med 3F var der ikke, som han husker Copyright 2016 Karnov Group Denmark A/S side 4

5 det, nogen drøftelser af strafferetlige aspekter. Der var mere drøftelser af det moralske i stil med»det kan I ikke være bekendt«, eller lignende. Formuleringen om»ethvervsspørgsmål mellem parterne«er formuleret af jurister. Tiltalte har skrevet den under i tillid til, at det gjaldt til fuld og endelig afgørelse af ethvervt spørgsmål. Hvis der ikke var et strafferetligt spørgsmål på daværende tidspunkt, ville det ikke være omfattet af aftalen. Hvis der ikke står noget i referatet 2672 om drøftelser af det strafferetlige aspekt, har de ikke været der. Foreholdt bilag 61, underbilag E, referatets 3. afsnit, sammenholdt med formuleringen i fratrædelsesaftalen for A, har T2 forklaret, at han antog, at formuleringen i fratrædelsesaftalen om»ethvert spørgsmål mellem parterne«omfattede alle forhold, omend en jurist kan se anderledes på det. Det var ikke specificeret ud. Hvis A dagen efter aftalens indgåelse var kommet og havde sagt, at bogholderiet skyldte ham 100 kr. for et udlæg, ville han sige, at der var gjort op med det. På spørgsmål fra advokat Folker har T2 forklaret, at det, der skulle ses på i forhold til telefonen, var, om der var noget belastende i ansættelsesretlige sammenhæng, altså noget der kunne resultere i en sanktion. Der blev indgået fratrædelsesaftaler frem for at bruge bortvisningsmuligheden. Det var en forhandlingssituation. Det var vigtigt for dem at få lukket sagen og komme videre i lyset af kulturovervejelserne. Hvis det var prisen for at komme videre, var de villige til at betale den. Tiltate T3 har forklaret, at han i 2012 var teknisk chef for T1. Han deltog i de tjenstlige samtaler og møderne med 3F henholdsvis den 9. og 12. november Han husker ikke, om der var nogle drøftelser af de strafferetlige aspekter og om overtrædelse af straffeloven i forbindelse med fratrædelsesaftalen. Som han husker det, deltog han, da fratrædelsesaftalerne blev skrevet under. A har forklaret, at han i 2012 var kranfører på T1 og arbejdede»i højderne«. Han brugte mobiltelefonen til at kommunikere med sine kolleger. Sad også i kranklubben som sikkerhedsrepræsentant, så der var mange ting, der skulle diskuteres, særligt under den krise, der var. Den omhandlede telefon var den eneste mobiltelefon, han havde. Den blev også brugt til private opringninger til familie og venner. I forbindelse med udlevering af telefonen havde han ikke fået særlige instruktioner omkring brugen. Det var fri telefon, og han betalte multimedieskat. Havnen betalte hele abonnementet, går han ud fra. Han brugte også telefonen i sit arbejde og som sikkerhedsrepræsentant. Man har ikke nødvendigvis kundekontakt som kranfører, ikke telefonisk. De kom ud til bådene og talte med kunderne i den forbindelse. Arbejdsopgaverne kom ind til havnen og blev derefter sendt ud til kranførerne. Det var havnen, der gav besked om, hvad der skulle laves. Telefonisk havde han ingen kontakt til kunderne, heller ikke pr. sms eller . Telefonen var havnens ejendom, men det var ikke meningen, at andre skulle læse det, han skrev på telefonen. Han havde også fået udleveret en computer, men den fik han aldrig gang i. Da sms'erne blev lagt frem, og der blev indkaldt til tjenstlig samtale, var han oppe hos fagforeningen. Han fik forelagt et fælles forlig. Det kunne ikke deles op. Det var alle over én kam. De blev præsenteret for sms'erne i den forstand, at de kunne afhente et stykke papir på havnen, og det papir hentede han. Selve forhandlingerne havde han ikke del i. Han fik forhandlingsresultatet, som skulle være et fælles forlig, og som de kunne skrive under på. Foreholdt bilag 61, underbilag H, sidste side, har vidnet forklaret, at det var det, han blev præsenteret for. Han ved ikke, hvad formuleringen»til fuld og endelig afgørelse af ethvert spørgsmål parterne imellem«, dækkede over. Han er ikke bekendt med, at der var blevet talt om, hvorvidt han kunne anmelde det til politiet. Op til anmeldelsen talte de om, at det, der var foregået, ikke var lovligt. De fik fat i nogle gode venner, og så rullede sagen, og de blev enige om at anmelde det til politiet. På spørgsmål fra advokat Folker og foreholdt afhøringsrapport, bilag 45, side 2, sidste afsnit, har vidnet forklaret, at det er rigtigt, at han til politiet har sagt, at han havde fortrudt det indgåede forlig. Han mener, at fagforeningen skulle have kørt sagen for dem. Han var utilfreds med forliget. Han synes også, at det er klamt, at folk har været inde og læse alt, hvad han har skrevet. De sms'er, der har været læst op, afspejler miljøet som det var. M har forklaret, at hun er og var leder af borgmesterens juridiske kontor, som servicerede blandt andet havnen i vurderingen af personaleretlige spørgsmål. Efter at sms'erne var blevet fundet, og der var foretaget en vurdering, blev der indkaldt til tjenstlige samtaler. 3F lokalafdelingen deltog på vegne af de ansatte. Vidnet deltog også i møderne. På det første møde mente 3F ikke, at det var lovligt at bruge sms'erne, hvilket kommunen afviste. Brevhemmelighedsproblematikken blev drøftet, og 3F ønskede også et nyt møde, hvor 3F ønskede at inddrage en jurist fra 3F centralt, blandt andet for at vurdere spørgsmålet. Vidnet fastholdt konklusionerne fra notatet. Juridisk afdeling var inde over formuleringen af breve til de ansatte og af fratrædelsesaftaler. Havnen havde en hårdt presset driftssituation, og derfor var det vigtigt at få sagen lukket ned, så man ikke skulle møde i arbejdsretten eller i tjenestemandssager. Vilkåret om, at aftalen var til fuld og endelig afgørelse af ethvert spørgsmål, var indsat for at sikre, at de ikke skulle ud i et forløb efterfølgende. Kommunen skal agere økonomisk ansvarligt, og det koster at gennemføre retssager, og man må foretage en samlet vurdering. I 2673 og med at sms'erne havde været drøftet i forhandlingerne, havde de en forventning om, at man også havde frafaldet at ville gå videre vedrørende dette. Rettens begrundelse og afgørelse Overtrædelse af straffelovens 263 er undergivet privat påtale, men offentlig påtale kan ske, når den forurettede anmoder herom, jf. straffelovens 275, stk. 1 og 2. A må i relation til spørgsmålet om overtrædelse af straffelovens 263 betragtes som forurettet i denne sag. Den, der er berettiget til at begære offentlig påtale, kan, jf. retsplejelovens 725, give afkald på denne ret. Af referatet fra mødet afholdt den 9. november 2012 mellem repræsentanter for T1 og repræsentanter fra 3F fremgår, at»3f vurderer, at T1 ikke kan bruge den sms-korrespondance, havnen er kommet i besiddelse af, og at det derfor vil være uberettiget at bortvise/suspendere de 3 medarbejdere. T1 tilkendegav, at de er ikke enige i denne vurdering«. Efter formuleringen af denne passus har spørgsmålet om sms-korrespondancen således været drøftet i relation til, hvorvidt korrespondancen kunne bruges som grundlag for bortvisning eller suspension af de relevante medarbejdere. Efter forklaringerne afgivet af T2, T3 og M finder retten ikke at kunne lægge til grund, at det strafferetlige aspekt vedrørende udlæsning af sms-korrespondancen blev udtrykkeligt drøftet på mødet. Copyright 2016 Karnov Group Denmark A/S side 5

6 Den fratrædelsesaftale, der er indgået mellem T1 og A, vedrører forhold af ansættelsesretlig karakter. Uanset at fratrædelsesvilkårene ifølge aftalens ordlyd er til fuld og endelig afgørelse af ethvert spørgsmål parterne imellem, finder retten, på baggrund af en vurdering af aftalens indhold sammenholdt med det, der er oplyst om forhandlingsmødet den 9. november 2012, ikke at vilkåret i fratrædelsesaftalen tillige indebærer, at A har givet afkald på sin ret til at begære offentlig påtale. Der foreligger herefter en gyldig påtalebegæring ved den anmeldelse, der blev indgivet i januar 2013 på vegne af blandt andre A. Det må efter bevisførelsen, herunder forklaringerne fra T2 og T3, lægges til grund, at T3 på foranledning af T2 foretog udlæsning af dele af sms-korrespondancen fra den mobiltelefon, som daværende sikkerhedsrepræsentant og kranfører A tidligere havde fået udleveret fra T1, og som han i oktober 2012 afleverede til T1 med henblik på udskiftning. Det kan ligeledes lægges til grund, at dele af oplysningerne efterfølgende blev brugt i personalesager mod blandt andet A. Retten finder, at sms-korrespondance på en mobiltelefon i lighed med breve og s må betegnes som»lukkede meddelelser«. Sms-korrespondancen bestod i det væsentlige af korrespondance mellem A og hans kolleger - såvel ind- som udgående beskeder - og den var ikke umiddelbart tilgængelig for andre. Efter forklaringerne fra T3 og H må det lægges til grund, at beskederne lå i en ind- og en udbakke, og at beskederne således ikke var umiddelbart læsbare straks ved tilgang til telefonen, idet man ifølge forklaringerne skulle åbne hver enkelt sms for at kunne læse den. Det forhold, at selve mobiltelefonen tilhørte T1, findes ikke afgørende for vurderingen af, om der var tale om lukkede meddelelser. Heller ikke det forhold, at A havde indleveret telefonen med henblik på udskiftning og således ikke kunne forvente at få telefonen - og dermed beskederne - udleveret igen, medfører under de foreliggende omstændigheder, at der ikke var tale om lukkede meddelelser, ligesom aflevering af telefonen under de foreliggende omstændigheder ikke kan anses som et afkald på beskyttelse af brevhemmeligheden. Sms-korrespondancen var som anført ovenfor placeret i en ind- og en udbakke, og A måtte have en forventning om, at telefonen efter indlevering blev tømt og korrespondancen dermed slettet, men ikke om at T1 ville skaffe sig adgang til meddelelserne. Aflevering af telefonen skete alene med henblik på udskiftning, og afleveringen kan efter rettens opfattelse ikke sidestilles med den situation, hvor modtageren af et brev efter åbning lader brevet ligge fremme, således at det let kan ses af personer med adgang til det sted, hvor brevet ligger. Spørgsmålet er herefter, om det forhold, at T3 på T2's foranledning udlæste dele af sms-korrespondancen, kan betegnes som»uberettiget«, jf. straffelovens 263. Det kan som anført ovenfor lægges til grund, at telefonen blev indleveret med henblik på udskiftning og ikke i forbindelse med f.eks. ophør af ansættelsesforholdet. Telefonen kunne i henhold til aftale mellem T1 og A bruges såvel arbejdsmæssigt som privat. Det må lægges til grund, at der ikke fra T1 var udstukket retningslinjer for den nærmere brug af telefonen eller for havnens adgang til den korrespondance, der lå på telefonen, ligesom der ikke var indgået hverken konkret eller generel aftale herom. Det kan efter forklaringerne fra T2 og A endvidere lægges til grund, at T1 ikke ved tidligere lejligheder havde skaffet sig adgang til en medarbejders sms-korrespondance. Det kan desuden lægges til grund, at mobiltelefonen var udleveret til A blandt andet i hans egenskab af sikkerhedsrepræsentant på T1. Havnen havde således grund til at antage, at en del af A's korrespondance med kolleger havde et fortroligt og i nogle sammenhænge privat indhold, ikke mindst i en periode, hvor det psykiske arbejdsmiljø på havnen ifølge forklaringerne var belastet. A har på baggrund af ovenstående forhold ikke haft grund til at forvente, at hans sms-korrespondance, heller ikke med kolleger, ville blive læst af havnens ledelse Det kan efter bevisførelsen lægges til grund, at der i efteråret 2012 gennem en længere periode havde været et anstrengt forhold mellem T1's ledelse og gruppen af kranførere, og at såvel arbejdsmiljøet som havnens drift var påvirket af konflikten i betydelig grad. Det må efter T2's forklaring tillige lægges til grund, at nogle kranførere over for ham i fortrolighed havde beskrevet forhold, som T2 betragtede som mobning mellem kranførerne, og at der var et ønske om at ændre forholdene. Det må imidlertid tillige lægges til grund, at havnens ledelse ikke som følge heraf havde truffet en generel beslutning om at søge baggrunden for problemerne med arbejdsmiljøet belyst ved for eksempel tilgang til og gennemgang af korrespondance mellem alle eller visse af kranførerne, men at muligheden for adgang til A's telefon opstod tilfældigt. Uanset at T2, T3 og H alle har forklaret, at der var en mindre gruppe af kranførere, som ved forskellige lejligheder»stak hovedet frem«og påkaldte sig opmærksomhed i forhold til den verserende konflikt, og uanset at i hvert fald T2 har forklaret, at A var en af disse kranførere, finder retten efter forklaringerne ikke at kunne lægge til grund, at der forelå en nærmere, konkret mistanke mod netop A. Ifølge H's og T3's forklaringer var der også andre telefoner, der kunne være interessante. Efter de forklaringer, der er afgivet af T2 og T3 samt af vidnerne H og M, lægger retten til grund, at udlæsningen af sms-korrespondancen først skete på et tidspunkt, da T1 havde modtaget mundtlige vurderinger fra Kommune om, at det var lovligt at tilgå korrespondancen. Det er således ikke for bevist, at kommunens vurdering heraf først forelå ved det skriftlige notat af 8. november 2012, ligesom det ikke kan anses for bevist, at korrespondancen blev udlæst forud for den mundtlige vurdering fra Kommune. Udlæsningen af sms-korrespondancen blev begrænset til korrespondance mellem telefonnumre, som tilhørte T1. Efter forklaringerne fra T3 og H skete dette med henblik på at adskille arbejdsrelaterede sms-beskeder fra private. M og N har forklaret, at der også fra kommunens side var fokus på, at der skulle skelnes mellem privat og arbejdsrelateret korrespondance. Det må på baggrund heraf lægges til grund, at T1 havde en intention om alene at tilgå arbejdsrelateret korrespondance. Imidlertid må det samtidig lægges til grund, at en del af den korrespondance, som blev udlæst, var af privat karakter - herunder fødselsdags- og nytårshilsner - og at dele af korrespondancen efter sit indhold af både modtager og afsender måtte betragtes som udvekslet i fortrolighed. Uanset at der således fra T1's side skete en sortering af sms-beskederne med henblik på at undgå privat korrespondance, kan det efter bevisførelsen ikke lægges til grund som bevist, at udlæsningen af korrespondancen var udtryk for en nøje planlagt proces fra havnens ledelses side. T2 havde ifølge sin egen forklaring givet metodefrihed til T3, og den nærmere fremgangsmåde var således ikke drøftet og tilrettelagt i ledergruppen, inden processen blev igangsat. Heller ikke formålet med undersøgelsen synes at have været præcist defineret forud for udlæsningen. I alt fald under de ovennævnte omstændigheder sammenholdt med de beskyttelseshensyn, som straffelovens 263 er et udtryk for, finder retten herefter, at udlæsningen af sms-korrespondancen var uberettiget i straffelovens 263's forstand. Efter forklaringerne fra både T2, T3 og H anser retten det for bevist, at alle de nævnte i forbindelse med processen var af den opfattelse, at udlæsningen, som blev foretaget bevidst, i den foreliggende Copyright 2016 Karnov Group Denmark A/S side 6

7 situation ikke var i strid med straffelovens 263, hvilket fulgte af rådgivningen fra Kommunes juridiske afdeling. Som anført ovenfor lægger retten til grund, at udlæsningen skete, efter at kommunens jurister havde vurderet, at udlæsningen ikke ville være i strid med straffelovens 263. Den vildfarelse, som de tiltalte derfor befandt sig i angående lovligheden af udlæsningen, beroede på en misforståelse af straffelovens 263. Efter dansk ret kan en sådan misforståelse ikke begrunde straffrihed. Den rådgivning, som T1 modtog fra Kommune, medfører herefter ikke, at de tiltalte ikke kan gøres strafferetligt ansvarlige for deres handlinger. De tiltalte har herefter i strafferetlig forstand haft forsæt til overtrædelse af straffelovens 263, stk. 1, nr. 1. Både T3 og T2 var på det relevante tidspunkt en del af ledelsen hos Havn; T2 som daværende havnedirektør og T3 som teknisk chef og områdechef for kranførerne. Det forhold, at T3 i den konkrete sag handlede på grundlag af en instruks fra T2, findes i den foreliggende situation ikke at kunne fritage T3's for strafansvar. Som tidligere anført var der overladt T3 en betydelig metodefrihed i forhold til opgavens udførelse, ligesom den præcise opgave ifølge forklaringerne fra T2 og T3 ikke kan anses at have været klart defineret. T3 kan endvidere ikke i den konkrete situation sidestilles med en underordnet medarbejder, som blot udfører en ordre. T3 blev sigtet i sagen den 30. oktober Ifølge T3's egen forklaring forestod han sammen med H udlæsningen af sms-korrespondancen fra telefonen til den computer, som efterfølgende blev»klappet sammen«og afleveret hos Kommune. T3 har forklaret, at der til brug for udlæsningen blev installeret et program. Ifølge den it-tekniske erklæring blev programmet Nokia Suite downloadet til den computer, der blev afleveret hos Kommune, den oktober 2012, og programmet blev efterfølgende slettet igen samme dato. Retten finder det herefter godtgjort, at T3 den 31. oktober 2012 sammen med H udlæste sms-korrespondancen til den computer som skulle afleveres hos Kommune. Strafansvaret for T3 i relation til straffelovens 263, stk. 1, nr. 1, er derfor ikke forældet. T2 og T3 er herefter skyldige i overtrædelse af straffelovens 263, stk. 1, nr. 1. T1, som er en juridisk enhed, er som arbejdsgiver ansvarlig for overtrædelsen af straffelovens 263, stk. 1, nr. 1, jf. straffelovens 306. Straffelovens 263, stk. 2, fastslår, at det er strafbart uberettiget at skaffe sig adgang til en andens oplysninger eller programmer, der er bestemt til at bruges i et informationssystem. Af de grunde, der er anført ovenfor vedrørende spørgsmålet om berettigelsen af udlæsningen af sms-korrespondancen, finder retten, at det forhold, at de tiltalte har skaffet sig adgang til sms-korrespondancen, må betragtes som uberettiget også i relation til straffelovens 263, stk. 2. Det forhold, at oplysningerne eller programmerne befandt på en fysisk enhed, som tilhørte T1, kan i den foreliggende situation ikke føre til, at forholdet ikke anses for omfattet af straffelovens 263, idet de oplysninger, der fremgik af den ud- og indgående sms-korrespondance, på udlæsningstidspunktet fortsat måtte anses for»en andens oplysninger«. De tiltalte er derfor tillige skyldige i overtrædelse af straffelovens 263, stk. 2, for T1's vedkommende jf. straffelovens 306. Som anført ovenfor må det efter bevisførelsen lægges til grund, at såvel T2 som T3 var af den opfattelse, at udlæsning af sms-korrespondancen var berettiget. Det må desuden lægges til grund, at udlæsningen først skete, efter at Kommune havde vurderet, at udlæsningen ikke var strafbar. Under de foreliggende omstændigheder finder retten herefter, at de tiltalte har befundet sig i en undskyldelig misforståelse af en retsregel, jf. således straffelovens 82, nr. 4. Hertil kommer, at Østjyllands Politi to gange efter forholdets anmeldelse har standset efterforskningen under henvisning til, at der ikke var en rimelig formodning om, at der var begået noget strafbart. Spørgsmålet om strafbarheden af det passerede må således siges at have været genstand for betydelig tvivl. Herefter, og når tillige henses til sagens lange forløb, som ikke kan bebrejdes de tiltalte, herunder at der først er rejst sigtelse ganske kort tid før forældelsesfristens udløb, finder retten, at der foreligger sådanne særligt formildende omstændigheder, at der helt undtagelsesvist er grundlag for at lade straffen bortfalde for alle de tiltalte, jf. straffelovens 83, 2. pkt. Thi kendes for ret Den straf, som de tiltalte T1, T2 og T3 har forskyldt, bortfalder. Vestre Landsrets dom Retten i Aarhus har den 18. september 2015 afsagt dom i 1. instans (). Påstande Tiltalte har påstået frifindelse. Anklagemyndigheden har påstået skærpelse. Supplerende sagsfremstilling A's fratrædelsesaftale af 12. november 2012 er sålydende:» Aftale om fratrædelsesordning for overenskomstansat A, Havn. Mellem 3F, A og T1 er der aftalt følgende: 1) A opsiger sin stilling til fratrædelse med udgangen af marts ) A fritages for tjeneste i hele perioden. 3) A vil få udbetalt sædvanlig løn uden modregning ved indtægt fra eventuelt andet arbejde uden for T1. 4) Tilgodehavende afspadsering samt eventuelt ikke-afholdt tilgodehavende ferie og særlige feriedage (6. ferieuge) fra og med optjeningsåret 2011 og evt. overført ferie/særlige feriedage fra tidligere optjeningsår anses for afviklet inden fratrædelsestidspunktet. Ikkeafholdte særlige feriedage (6. ferieuge) og ferie optjent i 2012 og 2013 afvikles efter gældende regler herom i den kommunale ferieaftale. 5) Udleverede effekter tilhørende T1 afleveres senest den 13. november 2012 kl. 12. Parterne er enige om, at ovennævnte fratrædelsesvilkår er til fuld og endelig afgørelse af ethvert spørgsmål parterne imellem. Udmøntningen af ovennævnte vilkår er betinget af, at A senest den 13. november 2012 kl. 12 skriftligt tiltræder denne aftale. Parterne har aftalt udelukkende at henholde sig til ovenstående i forhold til offentligheden. «Forklaringer Tiltalte og vidnerne A, N, M og T3 har for landsretten i det væsentlige forklaret som i 1. instans. Endvidere er der afgivet vidneforklaring af Y, L og J. Tiltalte har supplerende forklaret, at der i oktober 2012 ikke var planlagt noget i forhold til at forsøge at skaffe oplysninger via kranførernes mails og sms'er. Efter de havde modtaget en kopi af kranførerklubbens brev til kunderne, havde de meget fokus på, hvem der stod bag brevet. På baggrund af sine samtaler med kranførerne, herunder A, var det hans indtryk, at A var en af dem, der Copyright 2016 Karnov Group Denmark A/S side

8 stak hovedet frem. A sagde f.eks. altid nej til merarbejde, og når andre påtog sig merarbejde, kom A altid straks til stede. Det er derfor hans formodning, at A blev tilkaldt via f.eks. sms'er. Han kan heller ikke i dag huske ordlyden af den ordre, som han gav T3, men det var klart, at han gav T3 instruks om, at undersøgelsen af mobiltelefonen skulle foretages i samarbejde med juristerne. Han vil ikke sige, at han var skarp på, i hvilken rækkefølge det skulle ske, herunder om juristerne skulle godkende det, inden de udlæste beskederne, eller om juristerne skulle godkende brugen af det udlæste. Han havde tillid til, at T3 sammen med juristerne ville finde ud af, om det var lovligt. T3 havde metodefrihed. Det var hans klare forventning, at juristerne ville sige stop, hvis det ikke var lovligt. Sagen var i juristernes hænder, og han gik ud fra, at de ville sige stop. Da han afgav forklaring for byretten, havde han glemt, at han deltog i mødet den 31. oktober 2012, men han holder fast i, at han først så sms'erne i Bruxelles. Han har ikke modtaget»det grønne lys fra juristerne«, men han gik ud fra, at juristerne ikke deltog i et møde, hvor man kiggede på sms'erne, uden at dette ville være lovligt. Det var hans klare forventning. Det var, da han i Bruxelles hørte, at de skulle til at gå i luften, at han ville være sikker på, at det grønne lys, som T3 havde talt om, var givet. Det var derfor, at han ønskede det skriftlige notat. Han efterlyste ikke et skriftligt notat i forbindelse med mødet den 31. oktober Han kan ikke huske, om han underskrev fratrædelsesaftalen under mødet den 12. november 2012 eller først senere. Han går ud fra, at aftalen blev underskrevet under mødet, fordi det var vigtigt, at ingen af parterne fik mulighed for at fragå aftalen, inden den blev underskrevet. Der var under mødet med 3F en diskussion om, hvordan beviserne var tilvejebragt. Det er muligt, at det strafferetlige ikke blev direkte nævnt, men det blev drøftet, om materialet ikke kunne bruges, fordi det var ulovligt. Han kan ikke huske, om der under mødet var trusler fremme om en politianmeldelse. Når han ikke under politiafhøringerne nævnte, at der var givet afkald på påtaleretten, var det nok fordi, at han ikke er blevet spurgt herom. Udtrykket»til fuld og endelig afgørelse«står for ham fuldstændig klart. Han er uddannet civilingeniør i bl.a. havne. Han støttede sig på juristerne i alle spørgsmål vedrørende personalejura, og det var derfor helt naturlig, at de kontaktede kommunens jurister. Han har ikke formuleret aftalen om fratrædelsesordningen. Det har juristerne. Han har ikke givet ordre om, at der skulle udlæses sms'er, inden der blev givet grønt lys fra juristerne. Da han skrev sit notat af 26. november 2012 vedrørende arbejdsmiljøet på havnen til borgmester B, var der ikke indledt en straffesag, og han kendte intet til en kommende straffesag. Som det fremgår af notatet, var havnen i 2012 i en kritisk situation, bl.a. på grund af arbejdsnedlæggelser og mobning på arbejdspladsen. Foreholdt mail af 7. november 2012 til N, ekstrakt II side 142, har han forklaret, at mailen formentlig er sendt fra en taxa eller lignende, og at han ikke på det tidspunkt havde mulighed for selv at undersøge ordlyden af sms'erne, som han havde modtaget den 6. eller 7. november Han kender ikke noget til programmet Nokia Suite, og det var først, da han modtog sms'erne, at det gik op for ham, hvordan sms'erne var hentet ud fra mobiltelefonen. Han var ikke en del af drøftelserne med juristerne forud for, at han modtog sms'erne. Ham bekendt har havnen ikke udlæst beskeder fra andre telefoner. Det var et helt særegent tilfælde. Da han satte processen i gang, lagde han meget vægt på, at han først ville høre om resultatet, når det hele var»klappet og klart«. Han ville ikke risikere, at hans forudindtagne personlige vurderinger skulle påvirke forløbet. T3 var i stand til at påtage sig store og ansvarsfulde opgaver som led i sit arbejde for havnen. Under mødet med 3F den 9. november 2012 vedrørende bortvisningen af medarbejdere var det deres hensigt at lave en blød landing, så de kunne få lukket sagen og komme videre, efter samarbejdet med de pågældende medarbejdere var ophørt. De skulle have sat et punktum for sagen. Bortvisningsskrivelserne var sendt ud forud for mødet. 3F ville have mulighed for at kontakte sit bagland, herunder juristerne, inden aftalen skulle underskrives den 12. november Det var skrap kost, også for 3F. Han fik ikke nogen kommentarer efter brevet af 9. november 2012 til 3F. Der blev ikke efterfølgende afholdt møder vedrørende det strafferetlige spørgsmål. A har supplerende forklaret, at han havde mange funktioner som sikkerhedsrepræsentant i perioden oktober - november 2012, hvor der bl.a. var forhandlinger om en større lønnedgang. Flere kollegaer havde fået stress og lå i skilsmisseforhandlinger, og dem havde han også telefonsamtaler med. Han deltog ikke i møderne mellem 3F og T1 om bortvisningen. Han blev telefonisk orienteret af Y fra 3F, men han husker ikke de nærmere detaljer. Han underskrev efterfølgende aftalen hos 3F. K og V var til stede, men ikke andre. Han havde fået oplyst, at han ikke måtte tage papirerne med til advokat, inden han skrev under. Alle de bortvisningstruede skulle skrive under, ellers var der ingen aftale. Han ved ikke, hvad vilkåret om»til fuld og endelig afgørelse«indebærer, for han er ikke 2677 jurist. Så vidt han husker, blev spørgsmålet om en straffesag ikke drøftet. Foreholdt dele af de udlæste sms'er, ekstrakten side 100 ff., har han forklaret, at når han modtager en sms, er det ligesom et brev. Derfor er alle sms'erne private, også dem der indeholder oplysning om arbejdsrelaterede forhold, herunder møder. Han har tidligere modtaget lånetelefoner fra havnen, hvor der lå telefonnumre på personer, der ikke arbejdede på havnen. Selvom han kendte til, at telefonen ikke ville blive tømt, tænkte han ikke over selv at tømme sin arbejdstelefon, inden han afleverede den til ombytning. Han sagde ikke til H, at H skulle huske at tømme telefonen. Han havde travlt, da han afleverede den, og tænkte ikke over, at andre kunne komme til at kigge i hans opkaldslister. N har foreholdt sin mail af 29. oktober 2012, ekstrakt II side 4, supplerende forklaret, at hun ikke i dag kan huske, hvad hun forud havde fået oplyst vedrørende antallet af personer, der var involveret i sms'erne. Hun husker heller ikke, hvad hun præcist sagde til R, og hun husker ikke, at hun kom med råd forud for mødet den 31. oktober Hendes deltagelse i mødet den 31. oktober 2012 var lidt tilfældig. De var alle tre med på invitationen til mødet. De havde alle travlt, men det blev hende, der deltog i mødet. Hun ved ikke, om der forud for mødet var givet en juridisk vurdering af det strafferetlige aspekt, men det er hendes opfattelse, at det ikke var tilfældet. Hendes opdrag fra mødet var, at de først skulle se på det strafferetlige, og derefter, hvis det var muligt at udlæse sms'erne, de ansættelsesretlige problemstillinger. Hun ved ikke, hvornår tiltalte så sms'erne første gang. Foreholdt mail af 7. november 2012 fra tiltalte til hende, ekstrakten side 142, har hun forklaret, at hun ikke kan huske, hvad der gik forud for mailen. Hun husker ikke nogen kontakt med tiltalte forud, bortset fra at tiltalte deltog i mødet den 31. oktober Der blev givet grønt lys til at udlæse sms'erne forud for den 8. november M har foreholdt mail af 29. oktober 2012, ekstrakt II side 141, fra N til bl.a. hende, supplerende forklaret, at de havde talt om, at de Copyright 2016 Karnov Group Denmark A/S side 8