Bevissikring ved krænkelse af immaterialrettigheder m.v. - udvalgte problemstillinger og praktiske erfaringer

Transkript

1 Bevissikring ved krænkelse af immaterialrettigheder m.v. - udvalgte problemstillinger og praktiske erfaringer Af advokat Clement Salung Petersen, advokatfirmaet Lett & Co. Artiklen gennemgår nogle udvalgte problemstillinger vedrørende anvendelse af reglerne om bevissikring i retsplejelovens kapitel 57 a i sager om krænkelse af varemærkerettigheder, ulovlig produktefterligning og ulovlig parallelimport. Ud over den endnu kun sparsomme trykte retspraksis inddrages en række utrykte fogedretskendelser til belysning af, hvordan problemstillingerne håndteres i praksis. 1. Bevissikringsreglerne i hovedtræk Med virkning fra den 1. april 2001 blev som kapitel 57 a i retsplejeloven indsat regler om»bevissikring ved krænkelse af immaterialrettigheder m.v.«, der som noget nyt i dansk ret indførte regler om tvangsmæssig bevissikring over for parter i civile sager.[1] Bevissikringsreglerne giver fogedretten adgang til at foretage en undersøgelse for at sikre bevis for visse krænkelser og lovovertrædelser, jf. nærmere retsplejelovens 653, stk. 2, og for omfanget heraf. Bevissikringsreglerne kan herefter blandt andet anvendes over for krænkelser af ophavsrettigheder, mønstre, design (herunder EF-design), varemærker (herunder EF-varemærker og fællesmærker) samt overtrædelser af markedsføringslovens 1 ved ulovlig produktefterligning. Bevissikring kan iværksættes efter begæring derom fra en rettighedshaver eller en anden, der er beføjet til at påtale en af de nævnte krænkelser eller lovovertrædelser, såfremt rekvirenten kan sandsynliggøre, at rekvisitus som led i erhvervsvirksomhed eller i øvrigt i ikke ubetydeligt omfang har begået en sådan krænkelse eller lovovertrædelse, og at der er grund til at antage, at bevis for krænkelsen eller overtrædelsen og dennes omfang kan findes i de lokaler, der ønskes undersøgt, jf. retsplejelovens 653, stk. 1. Selvom disse to betingelser er opfyldt, kan fogedretten afslå en anmodning om bevissikringsundersøgelse helt eller delvist, hvis det må antages, at undersøgelsen vil påføre rekvisitus skade eller ulempe, som står i misforhold til rettighedshaverens interesse i undersøgelsens gennemførelse.[2] Bevissikringsundersøgelsen kan som udgangspunkt omfatte alt materiale, som må antages at være af betydning for at konstatere, om (og i hvilket omfang) en af de førnævnte krænkelser eller lovovertrædelser har fundet sted, jf. dog retsplejelovens 653, stk. 3 og stk. 5. Fogedretten kan i den forbindelse udpege en eller flere uvildige sagkyndige til at bistå sig ved undersøgelsens gennemførelse. Under bevissikringsundersøgelsen kan fogedretten beslaglægge genstande eller dokumenter, ligesom fogedretten (eller den, fogedretten bemyndiger dertil) kan tage fotografier, optage film eller fremstille kopier af dokumenter, edbprogrammer og elektroniske data m.v., jf. retsplejelovens 653 b, stk. 1, 2. pkt.. Gennemførelse af en bevissikringsundersøgelse er som altovervejende hovedregel betinget af rekvirentens sikkerhedsstillelse for rekvirentens potentielle erstatningsansvar over for rekvisitus og for omkostningerne til eventuelle uvildige sagkyndige, som skal medvirke under bevissikringsundersøgelsen. Inden 4 uger efter modtagelse af fogedrettens meddelelse om, at bevissikringsundersøgelsen er afsluttet, skal rekvirenten anlægge en retssag vedrørende de rettighedskrænkelser eller lovovertrædelser, som begrundede anmodningen om undersøgelse, medmindre rekvisitus frafalder forfølgning, jf. retsplejelovens 653 c, stk. 1. <11> 2. Udvalgte problemstillinger 2.1. Kravene til rekvirentens sandsynliggørelse af rettigheder og krænkelse Det ovennævnte krav om rekvirentens sandsynliggørelse af, at der foreligger en relevant rettighedskrænkelse eller lovovertrædelse, indebærer nærmere, at rekvirenten skal sandsynliggøre, at rekvisitus har foretaget de handlinger, som påberåbes af rekvirenten, at disse handlinger udgør en rettighedskrænkelse eller en lovovertrædelse, som er nævnt i retsplejelovens 653, stk. 2, og at rekvirenten er beføjet til at påtale denne krænkelse eller overtrædelse.[3] Består rettighedskrænkelsen i rekvisiti distribution af produkter, der udgør ulovlige produktefterligninger eller krænker rekvirentens varemærker, vil rekvirenten ofte kunne sandsynliggøre krænkelserne ved at fremlægge eksemplarer af de ulovlige produkter erhvervet fra rekvisiti virksomhed som prøvekøb eller lignende. I praksis anvendes endvidere ofte udskrifter af rekvisiti hjemmeside, kopier af rekvisiti produktkatalog, fotografier fra rekvisiti forretningssted eller andet, der indeholder afbildninger af de af rekvisitus solgte produkter, til at sandsynliggøre rekvisiti krænkelse af rekvirentens rettigheder. Finder fogedretten ikke, at en anmodning om foretagelse af en bevissikringsundersøgelse er tilstrækkeligt underbygget, har fogedretten formentlig pligt til at give rekvirenten lejlighed til at præcisere og uddybe anmodningen, herunder hvorfor betingelserne for at undlade at underrette rekvisitus efter rekvirentens opfattelse er til stede.[4] Særligt om krænkelse af varemærkerettigheder og ulovlig produktefterligning Det er anført i forarbejderne til bevissikringsreglerne,[5] at en begæring om foretagelse af en bevissikringsundersøgelse som udgangspunkt ikke bør imødekommes, hvis de produkter, som rekvisitus fremstiller, importerer og/eller sælger, adskiller sig fra rekvirentens på en sådan måde, at det er tvivlsomt, om rekvirentens ret krænkes. I sager om varemærkekrænkelse og i sager om ulovlig produktefterligning efter ophavsretsloven og markedsføringslovens 1 er det ikke sikkert, at denne udtalelse bør tillægges nogen afgørende betydning. Hvorvidt der foreligger en krænkelse af en varemærkeret eller en ophavsret tilhørende rekvirenten eller en overtrædelse af markedsføringslovens 1 ved ulovlig produktefterligning af rekvirentens produkt, er alle retlige spørgsmål.[6] Eftersom fogedretten i sager om gennemførelse af en bevissikringsundersøgelse - på samme måde som i en sag om nedlæggelse af fogedforbud - vil være beklædt af en jurist,[7] må det rimeligvis forudsættes, at fogedretten udtrykkeligt kan og skal tage stilling til disse spørgsmål, på samme måde som fogedretten vil skulle gøre i en sag om nedlæggelse af fogedforbud. Som udgangspunkt bør fogedretten derfor f.eks. ikke kunne afskære en bevissikringsundersøgelse, med henvisning til at der består en vis juridisk tvivl om, hvorvidt der foreligger en varemærkekrænkelse eller ej. Til støtte for denne opfattelse taler også, at gennemførelse af en bevissikringsundersøgelse jo alene er betinget af, at det sandsynliggøres, at der foreligger en relevant krænkelse eller Copyright 2006 Forlaget Thomson A/S side 1

2 overtrædelse. Der stilles ikke krav om, at rekvirenten godtgør dette. Eftersom rekvirenten er erstatningsansvarlig på objektivt grundlag, såfremt den påberåbte ret viser sig ikke at bestå eller ikke at kunne gøres gældende, og henset til at rekvirenten skal stille sikkerhed for den skade og ulempe, som rekvisitus kan blive påført ved bevissikringsundersøgelsens gennemførelse, vil rekvirenten næppe gennemføre en bevissikringsundersøgelse, såfremt der består en betydelig tvivl om, hvorvidt der foreligger en krænkelse af rekvirentens rettigheder eller ej. Der synes ikke at foreligge nogen trykt retspraksis vedrørende den nævnte problemstilling. At fogedretten ikke altid vil holde sig tilbage fra at lade en bevissikringsundersøgelse omfatte genstande, hvorom der består en vis tvivl om krænkelsesspørgsmålet, bekræftes af en utrykt kendelse af 9. september 2002 fra Fogedretten i Helsingør (sag FS /2002) i en bevissikringssag, der blandt andet angik ulovlig produktefterligning efter ophavsretsloven og markedsføringsloven. I sagen bestred rekvisitus, at et givent produkt udgjorde en ulovlig produktefterligning af de produkter, som rekvirenten påberåbte sig rettighederne til. Rekvisitus henviste herved navnlig til, at produktet ikke fremgik af rekvirentens varekatalog. Rekvirenten fastholdt imidlertid, at der var tale om en ulovlig produktefterligning i strid med rekvirentens rettigheder. Fogedretten udtalte:»da det ikke kan udelukkes, at rekvirentens begæring er relevant for den efterfølgende sag, uanset om fogden ikke vedr. genstand nr. 46 [det omstridte produkt] kan konstatere dette ved selvsyn i kataloget, tages begæringen om beslaglæggelse også for disse genstande til følge.«<12> Særligt om ulovlig parallelimport Det antages, at bevisbyrden for, at en given parallelimport er lovlig, som udgangspunkt påhviler parallelimportøren.[8] Efter EF-domstolens dom i sag C-244/00 (Van Doren) må dette udgangspunkt imidlertid i visse tilfælde fraviges af hensynet til de frie varebevægelser, således at bevisbyrden for, at der foreligger ulovlig parallelimport, i stedet påhviler rettighedshaveren.[9] Eftersom reglerne i Rådets forordning (EF) 1383/2003[10] ikke giver rettighedshavere adgang til at anmode om toldmyndighedernes indgriben over for ulovlig parallelimport, jf. nærmere forordningens artikel 3, kan bevissikringsreglerne være den eneste måde, hvorpå en rettighedshaver kan løfte denne bevisbyrde. Hvorvidt anvendelse af bevissikringsreglerne i disse tilfælde vil kunne komme i strid med EU-retten som følge af EF-domstolens dom i Van Doren, kan vel overvejes, idet rettighedshaveren gennem bevissikringsreglerne vil kunne få adgang til netop de oplysninger, som efter EF-domstolens præmisser i Van Doren begrunder, at bevisbyrden pålægges rettighedshaveren. I så fald bør Van Doren-dommen dog formentlig højst betyde, at rettighedshaveren afskæres fra, f.eks. gennem en sagkyndig gennemgang af rekvisiti bogholderi, at få oplysning om rekvisiti leverandører. Spørgsmålet skal ikke forfølges nærmere her. For en virksomhed, der sælger et produkt i samme produktionsmæssige udformning og under samme varemærke både inden for og uden for EØS, kan det være endog særdeles vanskeligt at fastslå, hvorvidt de eksemplarer af produktet, der udbydes til salg i Danmark, er bragt lovligt i omsætning inden for EØS af rettighedshaveren selv eller med dennes samtykke, således at der er indtrådt konsumption, eller om der er tale om ulovligt parallelimporterede produkteksemplarer fra virksomhedens aftagere af produktet uden for EØS. Et spørgsmål, der derfor naturligt vil opstå, er, om bevissikringsreglerne kan anvendes i tilfælde, hvor det er tvivlsomt, om en given parallelimport reelt er lovlig eller ulovlig. Det er udtrykkeligt anført i forarbejderne til bevissikringsreglerne, at der som udgangspunkt ikke bør foretages en bevissikringsundersøgelse, hvis der er tvivl om, hvorvidt der er indtrådt konsumption eller ej.[11] Det er uklart, hvilken form for tvivl, der herved sigtes til. Såfremt enhver form for tvivl skal udelukke gennemførelse af en bevissikringsundersøgelse, synes konsekvensen at blive, at bevissikringsreglerne alene kan anvendes over for formodet ulovlig parallelimport i de tilfælde, hvor rettighedshaveren allerede kan godtgøre, at rekvisitus har foretaget ulovlig parallelimport, men hvor omfanget af den ulovlige parallelimport er ukendt. I praksis vil rekvirenten imidlertid ofte have vanskeligt ved at godtgøre, at ulovlig parallelimport finder sted. Man kan f.eks. forestille sig den situation, at rekvisitus - efter at rekvirenten har sandsynliggjort, at rekvisitus foretager ulovlig parallelimport af et givent produkt - fremlægger en faktura, der viser, at rekvisitus har købt et antal eksemplarer af dette produkt direkte fra rekvirenten eller en af rekvirentens forhandlere. Fakturaen udelukker ikke, at der tillige er foretaget ulovlig parallelimport af produktet, men den rejser tvivl herom. Lægges forarbejderne til bevissikringsreglerne til grund, synes resultatet at blive, at en bevissikringsundersøgelse ikke kan gennemføres, og at en virksomheds køb af et antal lovlige eksemplarer af det produkt, som virksomheden i øvrigt løbende parallelimporterer ulovligt, herefter vil kunne udelukke gennemførelse af bevissikring. Det synes ikke oplagt, hvorfor den rettighedshaver, der uden at have egentligt bevis herfor dog kan sandsynliggøre, at en given virksomhed foretager ulovlig parallelimport af rettighedshaverens produkter, skal være afskåret fra at få gennemført en bevissikringsundersøgelse, når samme sandsynliggørelse af rekvisiti salg af produkter, der udgør ulovlige produktefterligninger eller krænker rekvirentens varemærkeret, vil udgøre tilstrækkeligt grundlag for en bevissikringsundersøgelse (forudsat de øvrige betingelser for gennemførelse af bevissikring er opfyldt). Der ses ikke at foreligge nogen trykt retspraksis vedrørende denne problemstilling, og spørgsmålet må betragtes som uafklaret Forudgående underretning af rekvisitus Efter retsplejelovens 653 a, stk. 2, 1. pkt., fastsætter fogedretten tid og sted for bevissikringsundersøgelsen og giver meddelelse herom til rekvirenten og rekvisitus. Retsplejelovens udgangspunkt er således, at også rekvisitus skal gives forudgående underretning om bevissikringsundersøgelsens gennemførelse. Efter retsplejelovens 653 a, stk. 2, 2. pkt., kan forudgående <13> underretning af rekvisitus dog undlades, såfremt underretning må antages at medføre risiko for, at bevismateriale fjernes, tilintetgøres eller ændres. Det er i forarbejderne til lovforslaget forudsat, at betingelserne for at undlade underretning formentlig ofte vil være opfyldt.[12] Uanset manglende forudgående underretning indebærer visse retssikkerhedsmæssige betænkeligheder, synes fogedretternes anvendelse af bevissikringsreglerne i sager om varemærkekrænkelse, ulovlig produktefterligning og ulovlig parallelimport at følge denne i forarbejderne udstukne linje.[13] 2.3. Kendelse om bevissikringsundersøgelse Proceduren for fogedrettens behandling af en anmodning om gennemførelse af bevissikring fremgår af retsplejelovens 653 a, stk Det følger heraf, at rekvisitus som udgangspunkt altid skal have adgang til at udtale sig, inden fogedretten træffer afgørelse om, hvorvidt anmodningen om undersøgelse skal tages til følge. Dette gælder også, selvom rekvisitus ikke har modtaget forudgående underretning om forretningen. Når det er afklaret, at rekvisitus eller en anden, der kan varetage rekvisiti interesser, er til stede, og rekvisiti advokat eventuelt er blevet tilkaldt, indledes en sådan bevissikringsundersøgelse således som regel med, at rekvirenten redegør nærmere for anmodningen om foretagelse af bevissikringsundersøgelse og grundlaget herfor, hvorefter rekvisitus gives lejlighed til at udtale sig herom. Fogedretten træffer herefter af- Copyright 2006 Forlaget Thomson A/S side 2

3 gørelse om, hvorvidt anmodningen om foretagelse af en bevissikringsundersøgelse skal imødekommes eller ej. Hvis rekvisitus ikke er til stede, skal fogedretten opfordre andre tilstedeværende personer over 18 år med kendskab til rekvisiti forhold til at varetage dennes interesser under forretningen. Såfremt rekvisitus ikke har modtaget forudgående underretning om forretningen, har rekvisitus eller den, der på førnævnte grundlag varetager rekvisiti interesser, ret til at tilkalde en advokat, så længe dette ikke vil medføre en unødig forsinkelse eller en risiko for, at beviser fjernes, tilintetgøres eller ændres. Som det fremgår, er det processuelle grundlag for fogedrettens kendelse om foretagelse af bevissikring som regel temmelig summarisk. Sager om varemærkekrænkelse, ulovlig produktefterligning og ulovlig parallelimport kan være ganske komplicerede, og det kan derfor være en vanskelig opgave for rekvisitus og dennes advokat på kort tid at forholde sig kvalificeret til, hvorvidt grundlaget for gennemførelse af en bevissikringsundersøgelse er til stede eller ej. Et særligt problem opstår, såfremt rekvisitus er mindreårig. En sådan situation forelå i sagen, der er refereret i U V. Sagen vedrører en 14-årig drengs deltagelse i et netparty i Esbjerg, hvor han havde tilkoblet sin egen computer til det af arrangørerne opstillede netværk, og herigennem foretaget ulovlig kopiering, tilgængeliggørelse for almenheden samt distribution af ulovlige kopier af en større mængde musiknumre, i strid med rekvirentens rettigheder i henhold til ophavsretsloven. Rekvirenten anmodede derfor fogedretten om at foretage en bevissikringsundersøgelse af rekvisiti bord/plads under arrangementet, og herunder navnlig en undersøgelse af rekvisiti computer. Det fremgår af referatet af fogedrettens afgørelse i U V, at rekvisiti værger ikke uden unødig forsinkelse ville kunne komme til stede, og at der ikke var personer over 18 år til stede, som ville varetage rekvisiti interesser. På dette grundlag bestemte fogedretten, at rekvisitus skulle stilles, som om han ikke var til stede under forretningen. Efter retsplejelovens 653 a, stk. 4, sidste pkt., skal bevissikringsforretningen i så fald udsættes, medmindre der foreligger særlige omstændigheder. Fogedretten besluttede at beskikke en advokat til rekvisitus,[14] som fik lejlighed til at drøfte sagen telefonisk med rekvisiti værge, før sagen blev procederet. Fogedretten afgjorde herefter, at retsplejelovens 653 a, stk. 4, sidste pkt., ikke fandt anvendelse, og at bevissikringsundersøgelsen derfor kunne gennemføres og rekvisiti computer beslaglægges. Vestre Landsret fandt, at forretningen uanset den skete advokatbeskikkelse måtte anses for omfattet af retsplejelovens 653 a, stk. 4, sidste pkt., hvilket da også synes at følge umiddelbart af bestemmelsens ordlyd. Vestre Landsret tiltrådte imidlertid, at undersøgelsen uagtet blev gennemført med henvisning til, at den mindreårige ved sin tilstedeværelse havde mulighed for at fjerne eventuelle beviser, hvis forretningen blev udsat. Dette forhold udgjorde således sådanne særlige omstændigheder, at forretningen kunne gennemføres på trods af rekvisiti manglende tilstedeværelse i processuel henseende, jf. retsplejelovens 653 a, stk. 4, sidste pkt. Afgørelsen har støtte i forarbejderne til bevissikringsreglerne.[15] <14> 2.4. Sikkerhedsstillelse Hvis det viser sig, at den af rekvirenten påberåbte ret ikke består eller ikke kan gøres gældende af rekvirenten, eller bliver det ikke godtgjort, at rekvisitus har gjort sig skyldig i krænkelser eller overtrædelser omfattet af anmodningen om undersøgelse, har rekvisitus krav på erstatning for tab og tort, jf. retsplejelovens 653 c, stk. 3. Gennemførelse af en bevissikringsundersøgelse er derfor betinget af, at rekvirenten stiller sikkerhed for den skade eller ulempe, som rekvisitus kan blive påført, medmindre fogedretten undtagelsesvis bestemmer andet, jf. retsplejelovens 653 a, stk. 6. Såfremt der under bevissikringsundersøgelsen skal medvirke uvildige sagkyndige, kan fogedretten endvidere træffe bestemmelse om, at rekvirenten også skal stille sikkerhed for udgifterne hertil, jf. retsplejelovens 653 b, stk. 5 Som påpeget i betænkningen bag bevissikringsreglerne svarer reglerne om sikkerhedsstillelse og rekvirentens objektive erstatningsansvar i vidt omfang til reglerne om fogedforbud i retsplejelovens 648, stk. 1, jf. 639, stk. 1-3, idet ansvarsgrundlaget for rekvirenten i retsplejelovens 653 c, stk. 3, dog er bredere end efter reglerne om fogedforbud.[16] Spørgsmålet om sikkerhedsstillelsens størrelse skal ikke behandles nærmere her. Det er fremhævet i forarbejderne til bevissikringsreglerne,[17] at fogedretten alene bør undlade at afkræve rekvirenten sikkerhedsstillelse, hvis der er tale om åbenbare krænkelser, og beviserne utvivlsomt kan sikres uden skade eller nævneværdig ulempe for rekvisitus. At muligheden for at undlade at afkræve rekvirenten sikkerhedsstillelse har karakter af en snæver undtagelsesregel, er bekræftet i Vestre Landsrets kendelse trykt i U V. I denne sag havde en virksomhed anmodet om foretagelse af en bevissikringsundersøgelse med henblik på at sikre bevis for rekvisiti salgs- og købstal for nogle cardiganer, som rekvirenten fandt krænkede rekvirentens rettigheder i henhold til markedsføringsloven. Rekvisitus udleverede frivilligt, men uden nærmere dokumentation, oplysning om de efterspurgte salgstal til rekvirenten, men disse svarede tilsyneladende ikke til de salgstal, som rekvisitus tidligere havde oplyst. Rekvirenten anmodede derfor om, at bevissikringssagen blev fremmet med henblik på at sikre bevis for de efterspurgte omsætningstal. Rekvirenten gjorde gældende, at dette kunne ske uden sikkerhedsstillelse,»da den blotte registrering af regnskabstallene ikke kunne antages at påføre rekvisitus nogen skade, særligt da rekvisitus angiveligt selv har oplyst de korrekte tal«. Rekvisitus begærede, at fogeden gjorde bevissikringsundersøgelsen betinget af sikkerhedsstillelse efter retsplejelovens 653 a, stk. 6. Fogedretten fandt, at bevissikringen kunne fremmes uden sikkerhedsstillelse.[18] Vestre Landsret fastslog, at fogedretten kun undtagelsesvis kan bestemme, at der ikke skal stilles sikkerhed efter retsplejelovens 653 a, stk. 6, og at sagens omstændigheder ikke gav grundlag for en fravigelse af lovens hovedregel om, at en bevissikringsundersøgelse er betinget af sikkerhedsstillelse. At en afgørelse om gennemførelse af en bevissikringsundersøgelse som altovervejende hovedregel er betinget af rekvirentens sikkerhedsstillelse, er velbegrundet. Fogedretternes administration af kravet om sikkerhedsstillelse kan derimod give anledning til praktiske problemer. Det fremgår således ikke direkte af bevissikringsreglerne, hvornår sikkerheden skal kræves stillet. Visse fogedretter har administreret kravet om sikkerhedsstillelse således, at størrelsen heraf fastsættes inden dagen for bevissikringsundersøgelsens gennemførelse, f.eks. samtidig med en kendelse om, at rekvisitus ikke skal modtage forudgående underretning om bevissikringsundersøgelsen. Dette giver rekvirenten rimelig tid til at fremskaffe den afkrævede sikkerhed. Andre fogedretter vil derimod først tage stilling til sikkerhedsstillelsens størrelse på dagen for bevissikringsundersøgelsens gennemførelse - i visse tilfælde endda først, når der foreligger klarhed over, hvor mange effekter rekvirenten vil begære beslaglagt af fogedretten, hvilket i praksis kan være ud på eftermiddagen. Det siger sig selv, at en undladelse af at indikere størrelsen af den sikkerhed, som vil blive krævet stillet, før på selve dagen for bevissikringsundersøgelsens gennemførelse medfører, at rekvirenten må være forberedt på straks at kunne fremskaffe en sikkerhedsstillelse på (potentielt) et meget betydeligt beløb, normalt i form af kontanter eller bankgaranti. Navnlig hvor rekvisitus ikke på forhånd er blevet underrettet om bevissikringsundersøgelsens foretagelse, vil det ofte være afgørende, at bevissikringsundersøgelsen kan gennemføres meget hurtigt, og i hvert fald samme dag som den er påbegyndt hos rekvisitus. Der synes ikke umiddelbart at være noget til hinder for, at fogedretten - som det allerede i dag sker ved visse fogedretter - på forhånd indikerer størrelsen af den sikkerhed, som vil blive afkrævet, såfremt fogedretten senere træffer beslutning om, at begæringen om bevissikringsundersøgelse Copyright 2006 Forlaget Thomson A/S side 3

4 bør fremmes, dog med forbehold for, at sikkerheden kan kræves forhøjet såfremt det på dagen for bevissikringsundersøgelsens gennemførelse viser sig, at der skal beslaglægges et større antal effekter <15> end forventet, eller høringen af rekvisitus i øvrigt giver fogedretten anledning dertil Rekvirentens tilstedeværelse ved undersøgelsen Efter retsplejelovens 653 b, stk. 3, har rekvirenten eller dennes repræsentant som udgangspunkt ret til at være til stede under bevissikringsundersøgelsen med henblik på at bistå fogedretten med oplysninger, identifikation af produkter og lignende. Fogedretten kan dog fastsætte betingelser for rekvirenten og dennes repræsentants tilstedeværelse, ligesom fogedretten kan bestemme, at rekvirenten eller dennes repræsentant ikke må være til stede. I sager om varemærkekrænkelse, ulovlig produktefterligning og ulovlig parallelimport synes udgangspunktet at være, at rekvirenten i hvert fald kan være til stede ved gennemgang af rekvisiti lager med henblik på identifikation af krænkende produkter. Nægtelse heraf kan måske komme på tale, hvis rekvisitus kan godtgøre, at rekvirentens tilstedeværelse på lageret vil afsløre betydelige forretningshemmeligheder for rekvisitus, men i praksis synes sådanne forretningshemmeligheder normalt ikke at være knyttet til lageret, men derimod til rekvisiti kontorer, produktionslokaler etc. I den tidligere omtalte kendelse af 9. september 2002 fra Fogedretten i Helsingør gjorde rekvisitus gældende, at lageret indeholdt forretningshemmeligheder, og at rekvisitus derfor ikke ønskede en repræsentant fra rekvirenten til stede på lageret under bevissikringen. Fogedretten efterkom imidlertid ikke rekvisiti ønske, med henvisning til at rekvirentens tilstedeværelse på lageret måtte anses for nødvendig til konstatering af de påståede krænkelser. Kendelsen har støtte i forarbejderne til bevissikringsreglerne.[19] 2.6. Sagkyndiges medvirken Det fremgår af forarbejderne til bevissikringsreglerne, at rekvirenten og dennes repræsentant ikke bør have adgang til selvstændigt at foretage undersøgelser, medmindre rekvisitus og fogedretten giver samtykke dertil.[20] Det er derfor som udgangspunkt alene fogedretten, der rent praktisk forestår bevissikringsundersøgelsen. Efter retsplejelovens 653 b, stk. 2, kan fogedretten imidlertid udpege en eller flere uvildige sagkyndige til at bistå sig ved gennemførelse af bevissikringsundersøgelsen. Behovet for at udpege en sagkyndig kan vise sig på flere måder. I sager om varemærkekrænkelse, ulovlig produktefterligning og ulovlig parallelimport vil en sådan sagkyndig navnlig kunne bruges til at gennemgå rekvisiti bogføringsmateriale, herunder især købs- og salgsfakturaer, med henblik på at besvare et af rekvirenten udarbejdet spørgetema vedrørende omfanget af krænkelserne. Den sagkyndige vil i så fald normalt være en revisor. I denne forbindelse forekommer det i praksis, at rekvirenten kommer med forslag til, at en bestemt sagkyndig udpeges. Det er her vigtigt at være opmærksom på, at de almindelige regler for syn og skøn, herunder reglerne i retsplejelovens om kvalifikationer og habilitet, finder anvendelse.[21] Skal der udpeges en revisor som sagkyndig til at bistå fogedretten, bør det derfor blandt andet så vidt muligt på forhånd sikres, at den udpegede sagkyndige revisor ikke har nogen relation til sagens parter. Har en uvildig sagkyndig medvirket, skal denne inden for en af fogedretten fastsat frist udfærdige en beskrivelse af undersøgelsen og dennes resultater, som fogedretten sender en kopi af til parterne, jf. retsplejelovens 653 b, stk. 4, 4. og 5. pkt. I denne forbindelse vil rekvirenten blandt andet ofte have en interesse i at få oplyst, hvem der har leveret de krænkende produkter til rekvisitus, til hvem rekvisitus har solgt produkterne samt omfanget af køb og salg af de krænkende produkter fordelt på hver enkelt leverandør og aftager. Det fremgår af forarbejderne til bevissikringsreglerne, at rekvirenten som udgangspunkt er berettiget til at modtage sådanne oplysninger, men at omfattende undersøgelser heraf dog vil kunne afskæres efter et proportionalitetsprincip. Dette må i så fald ske i forlængelse af rekvirentens præsentation af det undersøgelsestema, som ønskes besvaret af den sagkyndige. Når den sagkyndiges redegørelse foreligger, synes der således ikke at være hjemmel til, at fogedretten kan afskære rekvirenten fra at modtage og bruge den sagkyndiges redegørelse i bevismæssig sammenhæng. Dette er fastslået i en kendelse fra Fogedretten i Helsingør af 4. april 2003 (sag FS /2002), hvor rekvisitus med henvisning til retsplejelovens 653, stk. 4, havde gjort gældende, at navnene på rekvisiti leverandører, der var nævnt i den sagkyndiges redegørelse, ikke blev videregivet til rekvirenten. Fogedretten fandt ikke, at der i medfør af den nævnte bestemmelse var hjemmel til over for rekvirenten at censurere indholdet af den sagkyndiges redegørelse i relation til oplysningerne om rekvisiti leverandører. At de almindelige regler om syn og skøn finder anvendelse på en sagkyndig udpeget af fogedretten under en bevissikringssag, indbefatter også retsplejelovens 211 om fastsættelse af vederlag. I praksis er der ofte <16> betydelige omkostninger forbundet med at begære en uvildig sagkyndig udpeget til f.eks. at foretage en gennemgang af rekvisiti bogholderi, og rekvirenten bør derfor overveje nøje, hvorvidt det er nødvendigt eller hensigtsmæssigt at udpege en sådan sagkyndig eller ej. En sagkyndig undersøgelse vil i en række tilfælde være nødvendig, hvis formålet med bevissikringsundersøgelsen er at sikre bevis for rekvisiti ulovlige parallelimport af produkter fra lande uden for EØS. Er formålet derimod at sikre bevis for, at rekvisitus sælger produkter, der udgør ulovlige produktefterligninger af rekvirentens produkter, vil en beslaglæggelse af rekvisiti lager af krænkende produkter i en række tilfælde kunne udgøre fornødent bevis, og en sagkyndig gennemgang af rekvisiti bogholderi således ikke være nødvendig Rekvisiti processuelle status under sagen Et spørgsmål, som kan have stor betydning i bevissikringssager, er, hvorvidt rekvisitus har pligt til at medvirke til sagens oplysning. Rettes bevissikringsforretningen f.eks. mod en butik, hvorfra rekvisitus sælger krænkende produkter, men hvor der ikke er oplagret mere end ganske få eksemplarer af hvert produkt, og hvor der ikke findes kontorfaciliteter indeholdende rekvisiti bogholderi, kan det have afgørende betydning, om rekvisitus er forpligtet til at oplyse, hvor butikkens lager og kontorfaciliteter befinder sig. Spørgsmålet om rekvisiti oplysningspligt var genstand for nøje overvejelser i udvalget bag betænkning 1385/2000. Selvom effektivitetshensyn utvivlsomt taler for en regel om oplysningspligt, anførte udvalget, at en sådan regel vil rejse det problem, at rekvisitus ved at opfylde oplysningspligten i en række tilfælde vil kunne udsætte sig selv for strafforfølgning.[22] Som følge af princippet om forbud mod selvinkriminering, der bl.a. fremgår af praksis fra Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol i henhold til EMK artikel 6 om fair trial, kunne udvalget ikke anbefale en generel regel om oplysningspligt.[23] Udvalgets indstilling blev tiltrådt af Justitsministeriet i bemærkningerne til lovforslaget.[24] I modsætning til hvad der efter retsplejelovens 497 normalt gælder i fogedsager, har rekvisitus derfor ikke oplysningspligt under en bevissikringsforretning.[25] Rekvirenten vil naturligvis under den efterfølgende krænkelsessag kunne påberåbe sig almindelige principper om processuel skadevirkning, jf. retsplejelovens 344, men dette vil i mange tilfælde være en ringe trøst. Det bør dog tilføjes, at rekvisitus i praksis ofte er velvilligt indstillet på at medvirke til sagens oplysning. Omvendt er rekvisiti manglende oplysningspligt naturligvis vigtig at Copyright 2006 Forlaget Thomson A/S side 4

5 være opmærksom på for den advokat, der tilkaldes til at bistå rekvisitus under bevissikringssagen. Vælger rekvisitus at udtale sig i sagen, må rekvisitus antages at være underlagt sædvanlig pligt til at tale sandhed. Falsk forklaring for fogedretten må således også i disse sager kunne straffes, forudsat at straffelovens betingelser herfor er opfyldt, jf. herom f.eks. U Ø (om anvendelse af straffelovens 158 på falsk forklaring afgivet under en fogedforbudssag). I modsætning hertil antager Helle Larsen i»praktisk Fogedret«, s. 300, med henvisning til selvinkrimineringsforbuddet, at det næppe kan antages, at rekvisitus afgiver forklaring under strafansvar. Ved selvinkriminering forstås som udgangspunkt, at en person tvinges til at udlevere oplysninger til skade for sig selv. Forbuddet mod selvinkriminering, i hvert fald som dette administreres af Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol i henhold til EMK artikel 6, ses derimod ikke at medføre, at en part i en civil sag ikke kan være underlagt en strafbelagt sandhedspligt, såfremt parten - uden at være tvunget dertil - frivilligt vælger at udtale sig [26]. Spørgsmålet skal ikke forfølges yderligere her. 3. Afsluttende bemærkninger Formålet med denne artikel har været at beskrive nogle udvalgte problemstillinger vedrørende bevissikringsreglernes anvendelse i sager om varemærkekrænkelse, ulovlig produktefterligning og ulovlig parallelimport samt at belyse, hvordan disse problemstillinger nærmere håndteres i praksis. Artiklens gennemgang viser, at bevissikringsreglerne efterlader en række problemstillinger, som endnu ikke kan betragtes som afklarede. Kun en grundig gennemgang af fogedretternes utrykte praksis fra en repræsentativ andel af landets fogedretter vil kunne give et sikkert, generelt billede af bevissikringsreglernes nuværende praktiske virke. En række af de uafklarede problemstillinger må endvidere antages at blive afklaret, efterhånden som flere kæreafgørelser fra landsretterne måtte blive offentliggjort. De praktiske erfaringer med bevissikringsreglerne, som ligger til grund for nærværende artikel, bekræfter endvidere, at der er tale om et vidtgående foreløbigt retsmiddel, hvor hensynet til rekvirentens interesser i betydelig grad har forrang frem for hensynet til <17> rekvisiti interesser. Det kan i høj grad diskuteres, om bevissikringsreglerne repræsenterer en hensigtsmæssig løsning på de immaterialretlige bevisproblemer, jf. hertil bl.a. mindretallet (Advokatrådets repræsentant) i udvalget bag betænkning 1385/2000. Det falder imidlertid uden for nærværende artikels rammer at forfølge dette spørgsmål yderligere. 8. Jf. Jens Schovsbo, IPR - Ophavsret og industrielle rettigheder, bind 1, s. 101, Schultz Der henvises i det hele til Jens Schovsbo, Bevisspørgsmål i forbindelse med parallelimport - EF-domstolens afgørelse af Van Doren, U 2003B.305 ff, med henvisninger. 10. Rådets forordning (EF) 1383/2003 af 22. juli 2003 om toldmyndighedernes indgriben over for varer, der mistænkes for at krænke visse intellektuelle ejendomsrettigheder, og om de foranstaltninger, som skal træffes over for varer, der krænker sådanne rettigheder. Forordningen er trådt i kraft den 1. juli 2004 og erstatter Rådets forordning (EF) nr. 3295/94 af 22. december 1994 med senere ændringer. I Danmark er forordningen suppleret med lov nr af 20. december 1995 med senere ændringer. Loven suppleres af bekendtgørelse nr. 621 af 22. juni Jf. Folketingstidende , Tillæg A, sp Se justitsministerens svar på spørgsmål 20 til lovforslaget, der er optrykt i Folketingstidende , Tillæg B, sp Jf. Fogedretten i Helsingørs kendelse af 7. januar 2002 (sag FS /2001), Fogedretten i Helsingørs kendelse af 9. september 2002 (sag FS 3060/2002) og Fogedretten i Københavns kendelse af 6. juni 2003 (sag F /2003). 14. Dette skete med hjemmel i retsplejelovens 500, stk. 2, der også finder anvendelse i bevissikringssager, jf. retsplejelovens 653 d. 15. Jf. Folketingstidende , Tillæg B, sp Jf. nærmere betænkning 1385/2000, s Jf. Folketingstidende , Tillæg B, sp Om præmisserne for fogedrettens kendelse, se gengivelsen i U V. 19. Jf. Folketingstidende , Tillæg A, sp Jf. Folketingstidende , Tillæg A, sp Jf. herom Folketingstidende , Tillæg B, sp Jf. navnlig ophavsretslovens 76, varemærkelovens 42 og designlovens Jf. herom bl.a. Peer Lorentzen m.fl., Den Europæiske Menneskerettighedskonvention, 2. udgave 2003, s. 243ff med litteraturhenvisninger. Se endvidere betænkning 1385/2000, s , hvor der bl.a. tillige henvises til, at en sigtet i en offentlig straffesag og en mistænkt, mod hvem der foretages ransagning, ikke har oplysningspligt. 24. Jf. FT , Tillæg A, sp Ctr. Karnovs kommentar til retsplejelovens 653, stk. 5, hvor der tilsyneladende ved en fejl mangler et»ikke«26. Jf. Peer Lorentzen m.fl., a.s. 1. Reglerne er indsat ved lov nr. 216 af 28. marts 2001, der bygger på betænkning nr. 1385/2000. Reglerne er udførligt omtalt af Thorkild Fogde og Rasmus Møller Madsen i Juristen 8/2001, s Herudover er reglerne blandt andet omtalt af Helle Larsen i Praktisk Fogedret, 2002, s Jf. retsplejelovens 653, stk. 4. Et lignende proportionalitetsprincip kendes fra fogedforbudsreglerne, jf. retsplejelovens 643, stk. 2, der imidlertid alene giver fogedretten adgang til at nægte at nedlægge forbud, såfremt det vil påføre rekvisitus skade eller ulempe, der står i åbenbart misforhold til rekvirentens interesse i forbuddets nedlæggelse. 3. Jf. Folketingstidende , Tillæg A, sp Jf. Helle Larsen, Praktisk Fogedret, s. 298f, med omtale af en utrykt Vestre Landsrets-kendelse af 7. februar Jf. Folketingstidende , Tillæg A, sp Om den retlige karakter af værkslæren og krænkelseslæren i ophavsretten, se navnlig Morten Rosenmeier, Nogle bemærkninger om sagkyndiges medvirken i ophavsretssager, U 2001B.102 ff med litteraturhenvisninger. 7. Som fremhævet af Helle Larsen a.s., s. 298, er bevissikringssager jævnligt komplicerede og af hastende karakter, ligesom de forhandles på et så summarisk grundlag, at fogedretten ved behandlingen heraf må beklædes af en erfaren jurist. Copyright 2006 Forlaget Thomson A/S side 5