FEBRUAR FAIF Nyhedsbrev DLA PIPER DENMARK

Transkript

1 FEBRUAR 2019 FAIF Nyhedsbrev DLA PIPER DENMARK

2 Kvalitetsforbedrende service og proportionalitet ved modtagelse af provisioner herunder i FAIF-sektoren. Af Martin Chr. Kruhl, Patrick Krintel Johansen og Søren Stenger Indledning I Danmark såvel som i resten af EU har der historisk været udbredt praksis for, at pengeinstitutter, fondsmæglere, forvaltere af alternative investeringsfonde, finansielle rådgivere mfl. (herefter samlet benævnt "Virksomhederne") har modtaget provisioner i form af f.eks. gebyrer, provisioner eller andre penge- og naturalieydelser som betaling for at distribuere, markedsføre og formidle tredjemands investeringsprodukter til Virksomhedernes egne kunder. Modtagelse af sådanne provisionsbetalinger (også kaldet "Tredjepartsbetalinger") har været genstand for debat gennem en årrække. Modstandere af Tredjepartsbetalinger har navnlig argumenteret for, at betalingerne medfører en risiko for, at der kan opstå en interessekonflikt mellem på den ene side Virksomhederne og på den anden side investorerne, idet Tredjepartsbetalingerne giver Virksomhederne et øget incitament til at varetage egne interesser på bekostning af investorernes. Dette kan bl.a. komme til udtryk ved, at kunderne risikerer at få anbefalet investeringsprodukter med høje provisionsbetalinger i stedet for bedre og billigere alternativer. Tilhængere af Tredjepartsbetalinger har omvendt påpeget, at netop hensynet til investorerne tilsiger, at det skal være tilladt at have forretningsmodeller, hvor der betales for, at Virksomhederne stiller et distributionsnet og rådgivning til rådighed. På den måde sikres det, at alle investorer har adgang til personlig rådgivning, hvorved risikoen for, at ikke-investeringskyndige investorer handler på egen hånd og kommer til at foretage fejlinvesteringer, mindskes. På europæisk plan har der været en tilsvarende debat om Tredjepartsbetalinger og mulige interessekonflikter forbundet med disse. Dette er baggrunden for, at der med MiFID II-direktivets ikrafttræden den 3. januar 2018 blev indført en skærpet investorbeskyttende regulering mod Tredjepartsbetalinger. Direktivet har bl.a. haft konsekvenser for Virksomhedernes adgang til at modtage Tredjepartsbetalinger og for den måde, hvorpå danske investorer skal oplyses om direkte og indirekte investeringsomkostninger. Som led i implementeringen af direktivet i Danmark er der således blevet indført et totalforbud mod, at Virksomheder kan modtage og beholde Tredjepartsbetalinger ved (i) uafhængig rådgivning og (ii) ved såkaldte porteføljeplejeordninger (ordninger, hvor kunden giver pengeinstituttet fuldmagt til at investere på kundens vegne). I de tilfælde, der ikke er omfattet af (i) og (ii) ovenfor, vil Virksomhederne fortsat kunne modtage Tredjepartsbetalinger, idet MiFID II-direktivet dog i disse tilfælde stiller særlige krav til den service, som skal ydes til kunden. I medfør af bkg af 15. november 2017 ("Bekendtgørelsen") er det således en betingelse for, at Virksomhederne kan modtage (og foretage) Tredjepartsbetalinger, at størrelsen af den enkelte Tredjepartsbetaling skal være begrundet i en proportional og kvalitetsforbedrende service. Proportionalitets- og kvalitetskravet har til formål at mindske interessekonflikter i den situation, hvor Virksomhederne får et provisionsincitament til at anbefale særlige investeringsfonde med høje provisionssatser, uden at der ydes en modsvarende proportional kvalitetsforbedrende service. Med andre ord jo større provision, som Virksomheden modtager for at distribuere en given fond, jo højere krav stilles der til den investeringsrådgivning, som Virksomheden yder dens kunder vedrørende fonden. 2

3 2. Finanstilsynets fortolkning af kravet om kvalitetsforbedrende service Finanstilsynet har i en ny redegørelse af 5. februar 2019 undersøgt, hvordan en række udvalgte pengeinstitutter konkret har valgt at udmønte kravet om kvalitetsforbedrende service i praksis. At undersøgelsen alene omhandlede visse pengeinstitutters praksis er ikke ensbetydende med, at redegørelsen og dermed Finanstilsynets fortolkning af Bekendtgørelsen alene har relevans for pengeinstitutter. Finanstilsynets betragtninger er dog almengyldige for alle former for Virksomheder, herunder forvaltere af alternative investeringsfonde. 2.1 REGLERNE VEDR. KVALITETSFORBEDRENDE SERVICE Virksomheder må kun modtage og beholde Tredjepartsbetalinger, hvis den kunde, der erhverver det produkt, hvormed Virksomheden modtager Tredjepartsbetaling, samtidig ydes (i) en ekstra service eller (ii) service på et højere niveau. Bekendtgørelsens 6 definerer (i) og (ii) som illustreret i tabel 1: Eksempler på redskaber med ekstra værdi, jf. litra c ovenfor, kan være objektive informations- og investeringsværktøjer eller levering af rapporter af ekstra værdi om afkastudvikling, omkostninger og gebyrer. Bekendtgørelsens 6 er dog ikke en udtømmende liste over, hvad begrebet kvalitetsforbedrende service dækker over. 2.2 HVAD SKAL DER FORSTÅS VED KVALITETSFORBEDRENDE SERVICE? Finanstilsynets undersøgelse redegør bl.a. for, hvilke former for services, som de adspurgte pengeinstitutter anser for at være eksempler på kvalitetsforbedrende service til detailkunder i henhold til Bekendtgørelsen. Disse serviceinitiativer er beskrevet i tabel 2: Tabel 2: Liste over eksempler på kvalitetsforbedrende service ifølge pengeinstitutterne i. Investeringsrådgivning og vurdering af investeringens egnethed, risiko mv. Tabel 1: Bekendtgørelsens definitioner ( ) en ekstra service eller service på et højere niveau ( ) såsom a. levering af ikke-uafhængig investeringsrådgivning om og adgang til en bred vifte af egnede finansielle instrumenter, herunder et passende antal finansielle instrumenter fra produktleverandører, der ikke har snævre forbindelser med virksomheden, b. levering af ikke-uafhængig investeringsrådgivning kombineret med enten et tilbud til kunden om mindst en gang om året at vurdere den fortsatte egnethed af de finansielle instrumenter, som kunden har investeret i, eller med en anden løbende service, som kan formodes at være af værdi for kunden, eller ii. Proaktivt tilbud om et årligt fysisk/online møde. iii. Adgang til særligt uddannede investeringsrådgivere. iv. Ubegrænset adgang til rådgiver i et udvidet tidsrum og alle ugens dage. v. Adgang til en bred vifte af investeringsfonde i net- og mobilbank. vi. Investeringsværktøjer og investeringsrelevant information i netbank/mobilbank. vii. Oversigt over beholdninger, porteføljens performance m.v. viii. Tilbud om webinars og faglige arrangementer. c. levering af adgang til en bred vifte af finansielle instrumenter til en konkurrencedygtig pris, som formodes at opfylde kundens behov, herunder et passende antal finansielle instrumenter fra produktleverandører, der ikke har snævre forbindelser med virksomheden, sammen med levering af redskaber med ekstra værdi. ix. Løbende nyheder og overblik om finansmarkederne. 3

4 Finanstilsynets fortolkning af begrebet er opsummeret i tabel 3: Tabel 3: Finanstilsynets fortolkning af begrebet kvalitetsforbedrende service i. Kvalitetsforbedrende service kan være andet end det angivet i tabel 1, idet Bekendtgørelsens 6 ikke er udtømmende. ii. Kvaliteten er vigtigere end kvantiteten. iii. Servicen skal være relevant og skabe merværdi for kunden. Dette medfører bl.a., at der skal være et loft for Tredjepartsbetalingerne, idet Tredjepartsbetalingerne kan blive så høje, at det ikke længere har merværdi for kunden at blive tilbudt endnu mere service. I dette tilfælde skal Tredjepartsbetalingerne således videregives helt eller delvist til kunden. iv. Servicetilbud, som kunder er berettigede til, uanset om de investerer i provisionsbærende fonde eller ej, kan ikke anses for at være en ekstra service. Eksempler herpå er generelle nyhedsbreve, generel adgang til netbank/ mobilbank, adgang til kundens almindelige bankrådgiver og adgang til offentligt tilgængeligt materiale. v. Aktiviteter, som Virksomhederne er pålagt at gennemføre i medfør af anden lovgivning kan ikke i sig selv anses for at være en service på et højere niveau eller en ekstra service. vi. Virksomhederne skal proaktivt tilbyde kvalitetsforbedrende service frem for at lade det være service, der blot står til rådighed for kunderne. vii. Kunderne skal have nem adgang til en oversigt over de kvalitetsforbedrende services og løbende informeres om, hvilke former for løbende kvalitetsforbedrende services, som de er berettiget til. viii. Den kvalitetsforbedrende service skal oplyses kunden inden handlen. 2.3 HVAD SKAL DER FORSTÅS VED, AT TREDJEPARTSBETALINGERNE SKAL VÆRE PROPORTIONALE MED DEN KVALITETSFORBEDRENDE SERVICE? Udover at Tredjepartsbetalingerne skal være begrundet i en kvalitetsforbedrende service, skal størrelsen af Tredjepartsbetalingen tillige være proportional med den kvalitetsforbedrende service, som Virksomheden yder til kunden. I redegørelsen har de adspurgte pengeinstitutter beskrevet, hvordan der efter deres opfattelse skal tages hensyn til tre former for proportionalitet: 1. Proportionalitet alt efter type af distributionsform. 2. Proportionalitet alt efter kundesegmenter. 3. Proportionalitet alt efter fondstype Proportionalitet alt efter distributionsform Pengeinstitutterne oplyste over for Finanstilsynet, at proportionalitetskravet først og fremmest måtte skulle vurderes i forhold til, hvordan kunden modtager de pågældende investeringsservices, da disse kan ydes (distribueres) til kunderne på forskellige måder: a. Investeringsrådgivning : Ikke-uafhængig investeringsrådgivning ved fysisk fremmøde i pengeinstituttet b. Execution only : Handel via netbanken, og c. Smartphone/tablet-platforme : Handel via særlige investeringsplatforme, som er særligt velegnede til investeringer via smartphone/tablet. Undersøgelsen viste, at fondene opererer med faste Tredjepartsbetalingssatser, uanset hvordan investeringsservicen konkret distribueres til kunden. Ved fastlæggelse af provisionsbetalingernes størrelse tog fondene altså ikke i betragtning, om investeringsservicen blev ydet ved et fysisk møde eller digitalt som execution only. Virksomhederne begrundede dette med, at kunderne dels har adgang til de samme fonde og samme kvalitetsforbedrende services uanset valg af distributionsform, dels at Virksomhedernes forretningsmodeller i øvrigt er indrettede med henblik på at sikre tilgængelighed og åbenhed. Finanstilsynets bemærkninger hertil kan opsummeres som i tabel 4 på næste side: 4

5 Tabel 4: Finanstilsynets fortolkning af proportionalitet i forhold til distributionsform Tabel 5: Finanstilsynets fortolkning af proportionalitet i forhold til kundesegmenter i. Virksomhederne skal udvise særlig forsigtighed og overveje distributionsformen, inden de træffer valg om kvalitetsforbedrende services. Det er således ikke proportionelt, hvis alle kunder uanset distributionsform har adgang til samme fondsunivers og betaler samme provision herfor. Det er ikke i alle tilfælde proportionelt at udøve samme kvalitetsforbedrende services, uanset kundens valg af distributionsform. En service i form af fysisk rådgivningsmøde giver næppe mening for kunder, der aktivt har fravalgt investeringsrådgivning til fordel for handel i netbank. i. En segmentering af kunderne på kundesegmentsniveau frem for individniveau er som udgangspunkt ikke i strid med Bekendtgørelsen. Segmenteringen må dog ikke være så bred, at proportionalitetskravet ikke kan opfyldes for samtlige kunder i de specifikke segmenter. Det gælder eksempelvis i et tilfælde, hvor kunder med årlige provisionsbetalinger i intervallet fra kr. tilhører samme kundesegment. Alle kunder i dette segment får løbende leveret præcis samme services, uagtet at nogle kunder i segmentet årligt betaler over kr. mere end en andre. ii. Virksomhederne skal dokumentere, at de konkrete tilbudte services giver merværdi og har relevans for kunderne med netop den distributionsform, kunden vælger. ii. Segmentering bør som udgangspunkt ske på baggrund af størrelsen på kundens forventede Tredjepartsbetalinger fremfor på baggrund af den investerede formue. iii. Virksomhederne skal tage stilling til, hvilken størrelse af Tredjepartsbetalinger, der proportionelt kan indeholdes i de forskellige distributionsformer Proportionalitet alt efter kundesegmenter Tredjepartsbetalingssatsen har historisk været en universel procentsats gældende for alle, som investerer i en given fond. Dette indebærer, at kunder med større formuer betaler et større kronebeløb for formidling og distribution end kunder, som investerer mindre formuer. På denne måde finansierer større kunder til en vis udstrækning de mindre kunder. Proportionalitetskravet tilsiger i disse situationer, at den kvalitetsforbedrende service, der ydes til kunden, skal være proportional med størrelsen af kundens investering. Det fremgår da også af undersøgelsen, at Virksomhederne håndterer dette ved at segmentere deres kunder efter størrelsen af kundernes investeringsforretningsomfang; jo større kundens forretning er, desto flere kvalitetsforbedrende services tilbydes den pågældende. Finanstilsynets bemærkninger hertil kan opsummeres som i tabel 5: iii. Virksomhederne skal etablere en grænse, hvor en specifik kunde har betalt så tilpas store beløb i Tredjepartsbetalinger, at ekstra kvalitetsforbedrende services hverken udgør merværdi eller har relevans for kunden. Kunder i det øverste segment, som overstiger et sådant loft, kan for eksempel få en enkeltvis vurdering samt blive kontaktet, når loftet rammes Proportionalitet alt efter fondstype Det sidste parameter, som de adspurgte pengeinstitutter vurderede proportionalitetskravet efter, var typen af de fonde, der udbetalte Tredjepartsbetalinger. Af undersøgelsen fremgår det, at Tredjepartbetalingerne varierer afhængigt af enten de samlede fondsomkostninger eller af typen af den investeringsfond, som kundens midler investeres i. Typisk kræver Virksomhederne en højere sats ved rådgivning om mere risikofyldt og komplekse investeringsprodukter, idet dette blandt andet kræver bedre uddannelse af personalet. Finanstilsynets bemærkninger hertil opsummeres i tabel 6 på næste side: 5

6 Tabel 6: Finanstilsynets fortolkning af proportionalitet i forhold til fondstype i. På trods af, at der ikke gælder et direkte forbud mod forskellige provisionssatser afhængig af fondstype, skal Virksomhederne sikre sig mod interessekonflikter for så vidt angår pligten til at handle redeligt og professionelt over for kunden. Dette medfører blandt andet, at Virksomhederne skal kunne dokumentere, at kunder handlende med fonde med høje provisionssatser, får leveret en tilsvarende højere servicekvalitet. ii. Virksomhederne skal overordnet være forsigtige med at argumentere for, at den øgede uddannelse af rådgivere medfører højere provisionssatser ved risikofyldte og komplekse fonde. Uddannelsen i sig selv er ikke en kvalitetsforbedrende service, hvorfor denne ikke isoleret set berettiger til en øget provisionsbetaling. 3. Betydning for den danske FAIF-branche Forebyggelse af interessekonflikter mellem på den ene side de professionelle aktører på de europæiske finansielle markeder og på den anden side detailinvestorerne har længe været et af de bærende hensyn i EU-reguleringen af den finansielle sektor. Forvaltere af alternative investeringsfonde har således siden FAIF-direktivets ikrafttræden i 2013 været underlagt en omfattende regulering af forvalternes interne organisation og lønforhold, hvilket bl.a. har medført væsentlige begrænsninger i adgangen til at incitamentsaflønne forvalterens ledelse og visse medarbejdergrupper, ligesom der er blevet sat vandtætte skotter op mellem de funktioner, der varetages af forvalteren, med henblik på at sikre, at de ansatte udfører deres arbejde uafhængigt af uvedkommende økonomiske interesser. De investorbeskyttelseshensyn, der følger af MiFID IIdirektivet og den danske implementering heraf, herunder Bekendtgørelsen, er derfor ikke fremmede for virksomheder, der forvalter alternative investeringsfonde. Ikke desto mindre stiller Bekendtgørelsen en lang række nye krav til forvalternes adfærd over for investorerne. Kravet om proportional kvalitetsforbedrende service i de tilfælde, hvor forvalteren modtager Tredjepartsbetalinger, indebærer dels, at forvalteren bliver nødt til at forholde sig til, hvilke kvalitetsforbedrende tiltag der praktisk, kommercielt og juridisk giver mest mening under hensyntagen til forvalterens konkrete forretningsmodel, dels at forvalteren nøje bør overveje, hvordan disse tiltag bedst proportioneres (eller, måske med et bedre ord, skaleres) i forhold til den enkelte kunde baseret på, hvordan forvalterens investeringsservice distribueres til kunderne, hvilket segment kunden tilhører, samt hvilke fondstyper, kunden ønsker at investere i. Lidt forsimplet kan det måske siges, at omfanget og typen af de kvalitetsforbedrende services, som forvalteren er forpligtet til at yde, i vid udstrækning afhænger af det konkrete kundeforhold, herunder hvor risikobetonet, komplekst og omfangsrigt et kundeforhold der er tale om, samt hvilken investeringsplatform kunderne anvender. En sådan tommelfingerregel vil i hvert fald harmonere med den generelle risikobaserede tilgang til finansiel regulering, som EU-Kommissionen har svoret til siden årtusindeskiftet, senest eksemplificeret ved FAIF-direktivet, UCITS V-direktivet og det 4. hvidvaskdirektiv. Foruden kravet om en proportional kvalitetsforbedrende service skal forvalteren oplyse kunden om Tredjepartsbetalingen inden rådgivningen udføres. Herudover følger det af Bekendtgørelsen, at Virksomhederne, herunder altså forvaltere af alternative investeringsfonde, skal opbevare en intern liste over modtagne Tredjepartsbetalinger og en redegørelse for betalingernes indflydelse på kvaliteten af den leverede service. For de forvaltere, der modtager Tredjepartsbetalinger, kan det derfor være nødvendigt at revidere de interne forretningsgange og risikostyringspolitikker, således at der bl.a. tages højde for Tredjepartsbetalingerne i forbindelse med risikovurderingen af forvalterens forretningsmodel. Tilsvarende bør der udarbejdes interne regler for, hvem og hvordan de interne lister over modtagne Tredjepartsbetalinger håndteres, ligesom det bør (gen)overvejes, hvordan de interessekonflikter, der kan være forbundet med Tredjepartsbetalinger, skal identificeres, forebygges og håndteres. 6

7 Forfattere i denne udgave Martin Christian Kruhl Partner T: E: martin.kruhl@dlapiper.com Patrick Krintel Johansen Advokatfuldmægtig T: E: patrick.krintel@dlapiper.com Søren Stenger Advokatfuldmægtig T: E: soeren.stenger@dlapiper.com