Pengeinstitutternes rådgivningsansvar

Transkript

1 Pengeinstitutternes rådgivningsansvar Investorbeskyttelsesbekendtgørelsens betydning for ansvarsgrundlaget Af Lea Strandberg, Tina Pedersen og Anne Sofie Holm Pedersen BACHELORPROJEKT Jura, 6. Semester, Aalborg Universitet 16. maj 2012 Vejleder Jørgen Nielsen

2 Page 2 of 79

3 Titel Pengeinstitutternes rådgivningsansvar Investorbeskyttelsesbekendtgørelsens betydning for det erstatningsretlige ansvarsgrundlag Aalborg Universitet - Juridisk Institut Bachelor projekt 6. semester Afleveringsdato: 16. maj 2012 Vejleder: Jørgen Nielsen Udarbejdet af: Lea Strandberg Tina Pedersen Anne Sofie Holm Pedersen Side 3 af 79

4 Page 4 of 79

5 Indholdsfortegnelse INDHOLDSFORTEGNELSE... 5 KAPITEL INDLEDNING PROBLEMFORMULERING AFGRÆNSNING METODE KAPITEL KONTRAKT- ELLER DELIKTRET ERSTATNING FORMÅL OG FUNKTION DE ALMINDELIGE ERSTATNINGSRETLIGE BETINGELSER Ansvarsgrundlag Tab Kausalitet og adækvans BORTFALD OG LEMPELSE KAPITEL INVESTORBESKYTTELSE VÆRDIPAPIRHANDEL RÅDGIVNING Rådgivning som begreb Rådgivning som et professionsansvar INVESTORBESKYTTELSESBEKENDTGØRELSEN Begrebet god skik Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen som god skik-regel Anvendelsesområde Kundekategorier Generelle regler om investorbeskyttelse og information Kend din kunde-princippet Risikoprofil Risikomærkning KAPITEL EN OFFENTLIGRETLIG ELLER PRIVATRETLIG FORSKRIFT? INVESTORBESKYTTELSESBEKENDTGØRELSENS SCHUTZWECK INVESTORBESKYTTELSESBEKENDTGØRELSENS ANVENDELSE I RETSPRAKSIS KAPITEL KONKLUSION ABSTRACT Side 5 af 79

6 5.3 LITTERATURLISTE BILAG BILAG BILAG BILAG BILAG BILAG Page 6 of 79

7 Kapitel Indledning Oprindeligt beskæftigede pengeinstitutterne sig primært med ind- og udlån, men over tid er der sket en brancheglidning, som har medført, at pengeinstitutternes fagområde i dag strækker sig over et langt større og mere komplekst område. Dette være sig rådgivning i forskellige økonomiske sammenhænge, eksempelvis i relation til boligkøb, forsikring eller ved almindelig formuepleje. På baggrund af denne brancheglidning vil en privatperson langt oftere, end hidtil, komme i kontakt med pengeinstitutterne og i den forbindelse have et øget behov for rådgivning, grundet den øgede fleksibilitet. Samtidig har vi over en længere årrække oplevet en øget velstand i Danmark, som har været medvirkende til, at den almindelige dansker i langt højere grad besidder frie midler, som denne ønsker at forrente på anden vis end ved almindeligt indlån. Mange ser investering i værdipapirer, som en potentiel mulighed for at opnå den ønskede gevinst, hvilket pengeinstitutterne i et vist omfang har draget fordel af til at opnå et mersalg. Sammenholdes dette med investeringsydelsers tiltagende kompleksitet samt uigennemsigtigheden på markedet, må det ligeledes antages, at der har været et øget behov for rådgivning inden for investeringsområdet. Denne rådgivningsfunktion er varetaget af pengeinstitutterne, hvilket har medført en stående problemstilling vedrørende pengeinstitutternes uafhængige rådgivning af deres kunder. Hermed har pengeinstitutterne en dobbeltfunktion i sin egenskab af rådgiver og sælger, hvorfor der ikke vil være tale om rådgivning i sin oprindelige uafhængige form, idet det kunne frygtes, at pengeinstituttet tillige som sælger vil have en egeninteresse. Denne egeninteresse er paradoksal set i forhold til de beskyttelsesværdige privatkunder, der som følge af den stigende velstand i samfundet, har bevæget sig ud på investeringsmarkedet. Af denne grund kan der sås tvivl om, hvorvidt kundernes interesser varetages bedst muligt ud fra deres kendskab og erfaring. Dette har fra lovgivers side betydet et øget fokus på pengeinstitutternes ageren i relation til privatkunder, hvilket være sig både på nationalt såvel som på EU-retligt plan. Her kan tiltag som Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen nævnes, idet denne regulerer pengeinstitutternes adfærd i relation til nærmere specificerede kundesegmenter. Der er i teorien udbredt enighed om, at denne forskrift har til hensigt materielt at regulere erstatningsansvaret enten direkte eller indirekte. 1 Dette synspunkt synes dog ikke forudsat af lovgiver, da det hverken fremgår af forarbejder til loven eller den dertilhørende vejledning. Som konsekvens af den finanskrise vi oplever i øjeblikket, er et større antal sager indbragt for Pengeinstitutankenæv- 1 Vase (2011), side 1; Dietz Legind (2005) side 3; Hagenau (2011) side 90 2 Jensen (red.) m.fl. (2010), side 463 Side 7 af 79

8 net. 2 På trods heraf forholder deres retlige argumentation sig i flere tilfælde tavs om bekendtgørelsens anvendelse og betydning, hvorfor det står tilbage som et åbent spørgsmål at besvare, hvorvidt Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen kan eller skal inddrages i den erstatningsretlige ansvarsbedømmelse. 1.2 Problemformulering Vi vil undersøge om Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen har betydning for det erstatningsretlige ansvarsgrundlag i forbindelse med pengeinstitutternes rådgivning 1.3 Afgrænsning Vi vil i det følgende foretage en afgrænsning af vores projekt med udgangspunkt i ovenforstående problemformulering. Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen trådte i kraft den 1. november 2007, om implementerer derved direktiv 2004/39/EF af 21. april Vi har i valgt at afgrænse vores projekt til ikke at omfatte alle bekendtgørelsens bestemmelser, men kun udvalgte bestemmelser heri. Da projektets omdrejningspunkt er pengeinstitutters rådgivning, er de udvalgte bestemmelser dem, som vi finder relevante herfor. Dette må blandt andet forstås som bestemmelser, som definerer, hvad der forstås ved rådgivning, samt bestemmelser, der stiller krav til form, indhold og den måde, hvorpå rådgivningen ydes. Herved fravælges altså at behandle alle bekendtgørelsens bestemmelser, da disse ikke findes relevante for vores problemformulering. Som nævnt er Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen implementeret på baggrund af et udstedt EU-direktiv. Vi vil dog ikke gå nærmere ind i, om denne implementering er sket korrekt i forhold til indhold og metode, og vi afgrænser os dermed ud af det EU-retlige perspektiv, da vi ikke finder dette relevant i besvarelsen af vores problemformulering. Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen er særegen ved, at denne kun finder anvendelse på handel med værdipapirer, hvorfor værdipapirhandel vil være vores omdrejningspunkt i relation til pengeinstitutternes rådgivning. Vi vil dermed afgrænse os fra at se på den rådgivning, som pengeinstitutterne yder deres kunder i forbindelse med fx ind- og udlån samt fast ejendom. Vi har valgt at behandle begrebet rådgivning mere indgående i projektet, hvorfor vi ikke i denne omgang vil foretage en nærmere afgrænsning heraf. Bekendtgørelsen opererer med tre forskellige kundebegreber; professionelle kunder, godkendte modparter og detailkunder. Som 2 Jensen (red.) m.fl. (2010), side 463 Page 8 of 79

9 det vil fremgå af projektet, har vi valgt at fokusere på detailkunderne, og vi vil af den grund ikke behandle de to andre kundekategorier mere indgående end at definere, hvad der forstås herved. En anden afgræsning foretages i forhold til, hvilket erstatningsretligt ansvar vi vil behandle. Det klare udgangspunkt er, at kunden selv bærer kursrisikoen, hvorfor det netop ikke er erstatning som følge af dette, der behandles i projektet. Som kursrisiko må forstås den risiko, der er ved, at et værdipapir udvikler sig negativt. Denne risiko bærer kunden altså selv, og vi vil ikke nærmere behandle denne problemstilling. Det er derimod det positive tab, som kunden lider i forbindelse med en dårlig eller mangelfuld rådgivning, som vil blive behandlet indgående i projektet. Vi finder det ligeledes nødvendigt at uddybe hvad der skal forstås ved, at vi vil undersøge, om Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen har betydning, og ikke hvilken betydning bekendtgørelsen har. Dette betyder, at vi ikke undersøger, om der fx er sket en skærpelse af ansvaret, eller om flere pengeinstitutter er gjort erstatningsansvarlige efter implementeringen af Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen. Derimod ønsker vi at undersøge, hvorvidt Pengeinstitutankenævnet og de almindelige domstole anvender Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen, og dermed tillægger den betydning for ansvaret. En skærpelse af ansvaret kan dog være en indikator herfor. Endeligt finder vi det nødvendigt at definere, hvad vi forstår som pengeinstitutter. Vi har i den forbindelse valgt at benytte os af Lov om Finansiel Virksomhed 3 14 s definition. Heri er det givet, at virksomheden skal opfylde kravene i Lov om Finansiel Virksomhed 7, stk. 1, der har følgende ordlyd: Virksomheder, der udøver virksomhed, som består i fra offentligheden at modtage indlån eller andre midler, der skal tilbagebetales samt i at yde lån for egen regning, dog ikke på grundlag af udstedelse af realkreditobligationer, jf. 8, stk. 3, skal have tilladelse som pengeinstitut. Pengeinstitutter må kun udøve virksomhed som nævnt i bilag 1 samt virksomhed efter I bestemmelsen fastslås alene, at der kræves tilladelse til at drive finansiel virksomhed, mens bilag 1 4 definerer, hvilket virksomhedsområde begrebet pengeinstitut omfatter. Investeringsrådgivning er ikke nævnt som en del af pengeinstitutternes typiske virksomhed, hvorfor der 3 Lovbekendtgørelse nr. 885 om finansiel virksomhed 4 Vedlagt som bilag 1 Side 9 af 79

10 tillige kræves tilladelse til dette efter Lov om Finansiel Virksomhed 9, stk. 1. Med vores formulering af pengeinstitutter menes netop en virksomhed, som har fået disse tilladelser efter henholdsvis 7, stk. 1 og 9, stk. 1, hvorfor bestemmelserne er afgørende for afgrænsningen af begrebet. 1.4 Metode Der anvendes forskellige metoder til at skabe viden omkring givne problemstillinger og dermed fastlægge retstilstanden i konkrete tilfælde, hvorfor det er vigtigt at vælge den rette metode. Der eksisterer en nær sammenhæng mellem retsvidenskab og metode, da retsvidenskaben netop dækker over mangfoldige metoder, opgaver og teorier. 5 Den mest væsentlige retning inden for retsvidenskaben er retsdogmatikken, hvis opgave er at fortolke, beskrive, analysere og systematisere gældende ret. Den omhandler altså en klarlæggelse af, hvad gældende ret er, også betegnet de lege lata. Retsdogmatikkens anvendelsesområde er nært forbundet med rettens praktiske retsanvendelse, hvor der søges anvendt retskilder og fortolkningsprincipper, som i det praktiske retsliv. 6 I et forsøg på at konkretisere hvad gældende ret er, må der anvendes retskilder, som netop er en kilde hertil. Definitionen heraf lader sig dog ikke entydigt beskrive, hvorfor det afhænger af, hvilken tilgang og opfattelse, der benyttes. Én opfattelse lægger vægt på, at der sondres mellem retskilderne selv og anvendelsen af disse, mens én anden opfattelse er, at der ikke foretages denne sondring. Den første opfattelse betegnes den normative retskildeteori, mens den anden betegnes den deskriptive retskildeteori. 7 Den retsdogmatiske metode fordrer den deskriptive retskildeteori, 8 hvilket harmonerer med retsdogmatikkens ideal om at beskrive, hvad gældende ret er ud fra det praktiske retsliv, samtidig med, at retsdogmatikken søger at fremlægge en systematisk fremstilling af, hvad gældende ret er. Vi vil i vores projekt netop gøre brug af den ovenfor beskrevne retsdogmatiske metode. Vi ønsker at undersøge, om Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen har betydning for det erstatningsretlige ansvarsgrundlag i forbindelse med pengeinstitutters rådgivning, hvorfor vi må konkretisere, hvad gældende ret er inden for området. Til belysning af denne problemstilling vil vi først i afsnit redegøre for de almindelige erstatningsretlige betingelser, da disse alle skal være opfyldt for, at der kan statueres et erstat- 5 Munk Hansen (2010), side 94 6 Munk Hansen (2010), side 95 7 Munk Hansen (2010), side Munk Hansen (2010), side 97 Page 10 of 79

11 ningsansvar. Samtidig er det erstatningsretlige ansvarsgrundlag et af de bærende elementer i vores problemformulering, hvorfor vi finder det relevant at inddrage disse. Herefter vil vi i afsnit kort behandle, hvad der må forstås ved værdipapirhandel. Dette afsnit har vi fundet relevant, da vi behandler netop pengeinstitutternes erstatningsretlige ansvar i forbindelse med værdipapirhandel. Efterfølgende vil vi i afsnit gå nærmere ind i, hvad der skal forstås ved begrebet rådgivning. I denne forbindelse vil vi ligeledes redegøre for, hvilke særlige karakteristika der gør sig gældende for rådgiverens professionsansvar set i lyset af det almindelige ulovbestemte ansvarsgrundlag. Diskussionen om, hvad der skal forstås ved begrebet rådgivning, finder vi nødvendig, da det er et bærende element i projektet. Ligeledes er der i teorien stor uenighed om, hvad der egentlig skal forstås ved rådgivning, hvorfor diskussionen medtages. Herunder behandles om den rådgivning, som pengeinstitutterne yder til deres kunder, kan karakteriseres som værende rådgivning, idet der ikke kun er tale om uafhængig rådgivning i sin rene form, men ligeledes rådgivning forbundet med pengeinstitutternes egeninteresse. I afsnit behandles udvalgte bestemmelser fra Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen. Da denne bekendtgørelse har sit udspring i de almindelige god skik regler, finder vi det indledningsvist i afsnit nødvendigt at behandle god skik-begrebet generelt. Herunder behandles god skik-begrebets dynamiske og fleksible natur, som værende et begreb fastlagt via retspraksis på baggrund af dommerens egenhændige vurdering. Endvidere behandles det, om Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen må anses som værende et udtryk for god skik regler. I relation til de enkelte bestemmelser er disse udvalgt på baggrund af, at det netop er disse bestemmelser, som er med til at sikre, at detailkunderne tillægges et øget beskyttelsesniveau. Dette sker ved en sikring af, at rådgivningen ydes, at grundlaget forbedres, samt at indholdet er lettere at bevise. Endeligt vil vi på baggrund af ovenstående foretage en analyse af, om Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen har betydning for det erstatningsretlige ansvarsgrundlag. Ud fra en tese om, at en forskrift af offentligretlig karakter ikke direkte kan siges at have civilretlige konsekvenser, vil vi i afsnit 4.1 undersøge, om Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen er en offentligretlig eller privatretlig forskrift. Dette vil vi gøre gennem en analyse af forarbejder, vejledninger og andre fortolkningsbidrag for på den måde at nå frem til, hvilken karakter denne bekendtgørelse har. Herunder vil vi ligeledes undersøge, om bekendtgørelsen kan antages at have erstatningsretlig relevans, schutzweck. Analysen vil endvidere i afsnit 4.2 tage udgangspunkt i udvalgt retspraksis fra Pengeinstitutankenævnet og de almindelige domstole. Denne retspraksis vil vi behandle i forhold til at undersøge, om Investorbeskyttelsen har betydning for det erstatningsretlige ansvarsgrundlag med udgangspunkt i, om Pengeinstitutankenævnet og domstolene inddrager denne bekendtgørelse i deres afgørelser. Side 11 af 79

12 Til denne ovenfor beskrevne undersøgelse vil vi benytte gældende retskilder, hvorfor vi finder det nødvendigt at fastslå, hvad vi forstår ved retskildebegrebet. Den retsdogmatiske metode er som nævnt deduktiv, hvilket indebærer, at skrevne retsregler, forarbejder, bekendtgørelser, retsgrundsætninger, retspraksis, retssædvaner etc. anses som retskilder. Dette er tillige vores opfattelse af retskildebegrebet og dermed et udtryk for, hvad vi i vores projekt, betragter som gældende ret. Da vi i projektet vil gøre brug af Pengeinstitutankenævnets afgørelser, finder vi det nødvendigt at knytte en bemærkning til retskildeværdien heraf. Afgørelser fra Ankenævnet er ikke bindende for dennes parter. Pengeinstituttet skal meddele Ankenævnet inden 30 dage, om det ønsker at følge Ankenævnets kendelse eller ej. Hvis ikke det ønsker dette, giver Ankenævnet meddelelse til klageren om hans mulighed for at indbringe sagen for domstolene. Hvis ikke pengeinstituttet inden for fristen meddeler, at det ikke anser sig som værende bundet af afgørelsen, bliver pengeinstituttet bundet heraf. 9 Det er altså klart, at Pengeinstitutankenævnets afgørelser ikke er bindende og ej heller eksigible, hvorfor retskildeværdien heraf må opfattes som svagere end domstolenes afgørelser. En afgørelse afsagt af Ankenævnet kan endvidere underkendes af domstolene. Vi anvender Ankenævnets afgørelse som et udtryk for gældende ret i projektet, men vi er opmærksomme på det faktum, at kendelserne kan underkendes af domstolene. 9 Jensen (red.), m.fl. (2010), side 113 Page 12 of 79

13 Kapitel Kontrakt- eller deliktret Overordnet set kan krav opstå mellem parter som følge af et kontrakt- eller et deliktforhold. Karakteristisk for kontraktforholdet er, at skylden er opstået som følge af et løfte mellem parterne, mens et deliktforhold er karakteriseret ved et unormalt hændelsesforløb, der er uforudset af parterne, med fordeling af en økonomisk risiko til følge. 10 I kontraktforhold har parterne mulighed for at forhandle om fordelingen af denne økonomiske risiko, mens parterne i deliktforhold ikke har en sådan mulighed, hvorfor denne i stedet kan dækkes ved forsikring. Retsvirkningerne af brud på kontrakten vil derfor i vidt omfang være aftalt i kontrakten, mens det er udefra givne normer, der regulerer forholdet i delikt. Grænsedragningen mellem et kontraktansvar og et deliktansvar er ikke altid så tydelig som beskrevet ovenfor. Den er især vanskelig, hvor kontrakten er årsagen til, at parterne er kommet i forbindelse med hinanden, idet den som sådan giver anledning til, at skades- og ansvarssituationen indtræder, men ikke sigter til at regulere den skade, der indtræder i tilknytning til kontraktforholdet. 11 Denne situation opstår ofte i forbindelse med professionsansvaret, der er karakteriseret ved at være ansvar for udøvelse af ens profession, et ansvar der er skærpet i forhold til det almindelige udgangspunkt i erstatningsretten, culpa. Da dette ansvar er centralt for vores projekt, er det derfor vigtigt indledningsvist at få fastslået, hvilken retlig regulering af ansvaret der er tale om i relation til vores problemformulering. Ved professionsudøvelse vil der være påtaget en forpligtelse til enten at tilvejebringe et bestemt resultat eller yde en indsats heri ligger det kontraktretlige aspekt. Hvis unormale begivenheder indtræder i tilknytning hertil, er der ikke tale om et kontraktretligt ansvar, men derimod et deliktretligt ansvar, da det er udefra givne normer og standarder, der regulerer parternes adfærd, mens kontrakten oftest vil forholde sig tavs om forholdet. De omtalte standarder kan være branchenormer og sædvaner, eller de kan være normer fastsat ved lov, som vi ser det i Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen. 12 Disse normer er fastsat af lovgivningsmagten og bestemmer, hvad der er god skik i forbindelse med værdipapirhandel, hvorfor disse er at betragte som aftaleuafhængige normer. Det kan hermed konkluderes, at en undersøgelse af 10 Von Eyben og Isager (2011), side Von Eyben og Isager (2011), side Bekendtgørelse nr. 768 om investorbeskyttelse ved værdipapirhandel Side 13 af 79

14 Investorbeskyttelsesbekendtgørelsens betydning for ansvarsgrundlaget vil være en undersøgelse af dennes påvirkning af den deliktretlige ansvarsbedømmelse. Derfor vil betingelserne for det deliktretlige ansvar blive behandlet i det følgende. 2.2 Erstatning Reglerne om erstatning uden for kontrakt i dansk ret er ikke generelt fastsat ved lov og må derfor karakteriseres som værende ulovbestemte, 13 idet de hovedsageligt er udviklet gennem retspraksis. 14 Herved er de almindelige betingelser for erstatning fastsat. Disse er ansvarsgrundlag, tab, kausalitet og adækvans. Indholdet af disse betingelser har udviklet sig gennem tiden og vil nærmere blive gennemgået i det følgende. Hensigten er at konkretisere, hvilke betingelser der skal være opfyldt for, at der kan statueres et erstatningsansvar. De almindelige erstatningsretlige betingelser er inddraget i projektet, da disse er universelle i den forstand, at de altid skal være opfyldt, uanset hvilken skadessituation, der måtte være tale om, dette være sig såvel formue- som person- og tingsskade Formål og funktion Udgangspunktet i erstatningsretten er, at en skade må bæres, hvor den falder det kræver derfor som udgangspunkt noget mere for at overflytte risikoen for denne skade til en anden. Som figuren nedenfor illustrerer, kræves det, at der forefindes en skadevolder, der kan holdes ansvarlig for den hos skadelidte indtrådte skade, der tillige har medført et tab for denne. Derudover kræves det, at der er forbindelse mellem skadevolders adfærd og den indtrådte skade. Heri ligger et krav om årsagsforbindelse og påregnelighed, hvilket vil blive behandlet nærmere nedenfor i afsnit Kausalitet og adækvans. Skadevolder Ansvarsgrundlag Forbindelse Skadelidte Skade tab Figur 1: Betingelser for erstatningsansvar 15 Formålet med erstatning er at kompensere skadelidte for det tab, som denne blev tilføjet ved skadens indtræden. I erstatningsretten ligger således et genoprettelsessynspunkt, hvor skade- 13 Hermed ikke sagt, at der ikke findes lovfæstede erstatningsretlige regler; af eksempler kan nævnes EAL, FÆL om objektivt ansvar for motorkøretøjer, Mark og vejfredsloven for objektivt ansvar for husdyr m.v. 14 Von Eyben og Isager (2011), side Von Eyben og Isager (2011), side 23 Page 14 of 79

15 lidte skal stilles som om, skaden ikke var indtrådt. Endvidere skal de erstatningsretlige regler virke præventivt i forhold til at mindske omfanget af skader, som skyldes uforsvarlig adfærd. 16 Der er her tale om en almen prævention, idet retsordenen skal motivere folk til at handle forsvarligt ved udsigten til at kunne ifalde erstatningsansvar De almindelige erstatningsretlige betingelser Udgangspunktet i erstatningsretten er som nævnt, at skadelidte selv skal bære tabet. En fravigelse af udgangspunktet forudsætter, at de almindelige erstatningsretlige betingelser er opfyldt, og at der foreligger et særligt grundlag for at gøre en eventuel skadevolder ansvarlig. 17 De almindelige betingelser vil i det følgende blive gennemgået med henblik på at fastslå, hvad der generelt skal til for at ifalde erstatningsansvar Ansvarsgrundlag Den første betingelse for, at der kan pålægges et erstatningsansvar er, at der foreligger et ansvarsgrundlag. Med ansvarsgrundlag menes et særligt grundlag, hvis tilstedeværelse begrunder en overførelse af tabet fra skadelidte til skadevolder. Dette særlige grundlag skal som udgangspunkt findes i den ulovbestemte culparegel, der betegnes som den almindelige erstatningsregel i dansk ret. 18 Culpa er den latinske betegnelse for skyld og angiver derved indholdet af ansvarsbedømmelsen. Såfremt en person har handlet culpøst, vil denne da blive erstatningsansvarlig. Herved menes, at personen ifalder ansvar for skader, der kan tilregnes denne som forsætlige eller uagtsomme, sidstnævnte både i form af simpel og grov uagtsomhed. 19 Implicit ligger heri, at skadelidte selv bærer risikoen for hændelige skader, hvilket er det almindelige formueretlige udgangspunkt. Sondringen mellem fortsæt og uagtsomhed inden for erstatningsretten er for så vidt irrelevant, da begge er ansvarspådragende for skadevolder. Det er derimod grænsedragningen mellem simpel uagtsomhed og hændelige begivenheder, der er interessant, idet simpel uagtsomhed kan siges at udgøre den nedre grænse for ansvarspådragelsen. I bedømmelsen af, om skadevolder har handlet uagtsomt, inddrages den klassiske målestok bonus pater familias, hvorved forstås den gode familiefar. 20 Umiddelbart foretages culpabedømmelsen på baggrund af, om den pågældende person har udvist samme agtpågivenhed og 16 Von Eyben og Isager, (2011), side Von Eyben og Isager (2011), side Von Eyben og Isager (2011), side Von Eyben og Isager (2011), side Hagenau (2010), side 28 Side 15 af 79

16 omhu, som den gode familiefar ville have gjort i en tilsvarende situation. Heri er indbefattet en vis subjektivitet ved vurderingen af det psykiske beredskab hos skadevolder. 21 Imidlertid har bonus pater familias-figuren været udsat for stor kritik, fordi udgangspunktet for sammenligningen er en fejlfri person, hvilket nok mere er en illusion end virkelighed. Endvidere er bonus pater familias som målestok fastlagt på et tidspunkt, hvor tilværelsen for det enkelte individ var præget af kontinuitet, hvorfor målestokken ikke er tilpasset udviklingen til det komplekse samfund med nutidens fremskredne specialisering. 22 Kritikken er berettiget, og domspraksis synes at have fraveget bonuspater familias betragtningen. Denne er i stedet fokuseret på om den handling eller undladelse, der foreligger til bedømmelse, afviger fra et på handlingstidspunktet anerkendt adfærdsmønster. 23 Der er således en tendens til en mere objektiviseret culpabedømmelse, hvor det centrale ikke er de subjektive forhold, men derimod en objektiv vurdering af handlingen eller undladelsen. Der kan således stilles det afklarende spørgsmål: Har skadevolder handlet anderledes end en anden i en tilsvarende situation med rette ville have handlet?. Kan dette bekræftes må vedkommende siges at have handlet culpøst. 24 Det ovenfor omtalte adfærdsmønster vil i høj grad være fastsat ved lov, med hjemmel i lov, være udtryk for almindelig gældende handlepligt, præciseret i sædvane eller fastlagt i retspraksis. Overtrædelse af en forskrift kan have betydning for vurderingen af, hvorvidt en skadevolder har handlet uagtsomt og dermed indgå i ansvarsbedømmelsen. 25 Det er dog imidlertid ikke overtrædelse af enhver forskrift, der fører til statuering af ansvarsgrundlag hertil må kræves, at forskriften har erstatningsretlig relevans, hvilket afgøres af formålet med denne. Er formålet helt eller delvist at regulere forsvarlig adfærd i en given skadessituation, vil der være tale om, at den pågældende regel har Schutzweck, idet den dermed kan siges at være relevant for ansvarsbedømmelsen. 26 Overtrædelse vil i så fald være at betragte som uagtsom. Forfølger forskriften imidlertid andre formål, som fx sundhedsmæssige formål, vil eksempelvis skadevolders brud på forskriften og en deraf følgende brandstiftelse ikke være ensbetydende med en uagtsom adfærd, idet forskriften som udgangspunkt skal regulere et andet formål. En sådan forskrift vil dermed ikke kunne inddrages i ansvarsbedømmelsen. Det må dog bemærkes, at overtrædelse af formålet med forskriften ikke alene er afgørende, idet det tillige kræves, at de almindelige erstatningsretlige betingelser er opfyldt. 21 Von Eyben og Isager (2011) side Von Eyben og Isager (2011), side Von Eyben og Isager (2011), side Von Eyben og Isager (2011), side Von Eyben og Isager (2011), side Von Eyben og Isager (2011), side 92 Page 16 of 79

17 I nogle situationer kan den beskrevne uagtsomhedsbedømmelse variere i retning af en skærpelse eller en lempelse af ansvaret i forhold til culpabedømmelsen. En skærpelse i ansvaret ses fx ved professionsansvaret, hvor skadevolder bedømmes ud fra en faglig standard, og ikke blot en almindelig ikke-faguddannet person. Disse variationer er dog kun interessante for vores fremstilling, for så vidt angår skærpelsen i forhold til professionsansvaret, da dette er omdrejningspunktet for vores projekt. Dette ansvar vil blive behandlet nærmere i afsnit Rådgivning som et professionsansvar Tab Den anden betingelse for, at skadevolder kan ifalde et erstatningsansvar er, at skadelidte skal have lidt et tab. Dette indebærer, at såfremt der er sket en skade, som ikke har medført noget reelt tab, svares der ikke erstatning herfor. Udgangspunktet for tabsopgørelsen er genoprettelseshensynet. Det betyder, at skadelidte skal stilles i samme økonomiske situation som inden skadens indtræden. Skadelidte må dog ikke stilles økonomisk bedre, hvilket også fremgår af det almindelige formueretlige forbud mod opnåelse af en uberettiget berigelse. Derudover vil erstatningspligten i vidt omfang være begrænset af skadelidtes egen tabsbegrænsningspligt. Denne pligt kan i nogle situationer medføre, at skadelidte skal træffe de nødvendige foranstaltninger for at begrænse sit tab. 27 At skadelidte skal stilles som om, skaden ikke var indtrådt fordrer en sammenligning mellem to hændelsesforløb, nemlig det hypotetiske og det faktiske begivenhedsforløb. En fastlæggelse af det hypotetiske begivenhedsforløb vil dog ofte være forbundet med vanskeligheder, men et sådant må dog forsøges fastlagt, da det er differencen mellem disse to forløb, som svarer til skadelidtes tab. Særligt i forbindelse med rådgivningsansvar kan det være svært at fastlægge, hvad kunden ville have gjort, hvis denne havde modtaget korrekt rådgivning, og hvordan kundens økonomiske situation da ville have set ud. 28 Erstatning kan både forekomme som tings-, person eller formueskade, hvorfor der forekommer forskellige erstatningsposter alt efter, hvilken erstatning der er tale om. Da vi i dette projekt udelukkende beskæftiger os med formueskade, vil vi ikke behandle erstatning i form af tings- eller personskade. Ved formueskader kan der opstå vanskeligheder i relation til tabsopgørelsen, hvilket først og fremmest afhænger af, om der er tale om erstatning i eller uden for kontrakt. 29 Hvis der er tale 27 Hagenau (2010), side Ulfbeck (2010), side Ulfbeck (2010), side 49 Side 17 af 79

18 om erstatning i kontrakt er udgangspunktet positiv opfyldelsesinteresse, 30 mens udgangspunktet er negativ kontraktsinteresse, 31 hvis der er tale om erstatning uden for kontrakt. Som konkluderet ovenfor finder vi, at professionsansvaret er et erstatningsansvar uden for kontrakt, idet erstatningsansvaret som nævnt bliver bestemt af udefra givne normer. Det er således ikke et ansvar, der reguleres af kontraktens bestemmelser, hvorfor skadelidte i udgangspunktet kun har mulighed for indrømmelse af erstatning som negativ kontraktinteresse. Der kan eksempelvis svares erstatning for kontraheringsomkostninger og andet tab, der følger af den forkerte rådgivning, når det ligger fast, at den forkerte rådgivning ubetinget har medført, at de formueforringende dispositioner blev foretaget. 32 I nogle tilfælde vil den negative kontraktsinteresse dog svare til den positive opfyldelsesinteresse, og på den måde vil det altså være muligt at indrømme skadelidte erstatning for eksempel for den mistede fortjeneste, som ellers ikke bliver erstattet med udgangspunkt i den negative kontraktsinteresse. Dette være sig i det tilfælde, hvor det kan dokumenteres, at den forkerte rådgivning har medført et tab for skadelidte, hvilket kan illustreres med følgende eksempel. A har for at opnå en fortjeneste efter råd fra B investeret i obligationer frem for aktier. Det viser sig efterfølgende, at investeringen i obligationerne var forkert i forhold til A s ønske og investeringen bliver tabsgivende. Derimod ville en investering i aktierne have givet A den ønskede fortjeneste, hvilket B burde have vidst. A vil nu som udgangspunkt opnå erstatning i form af negative kontraktsinteresse. Han kan dog i denne situation kræve at blive stillet som om, at han ikke havde indgået aftalen om køb af obligationerne og samtidig kræve den mistede fortjeneste erstattet. I denne situation svarer udmålingen af den negative kontraktsinteresse til den positive opfyldelsesinteresse. 33 Det skal i den forbindelse påpeges, at tilkendelse af positiv opfyldelsesinteresse i et deliktforhold kræver bevis for et hypotetisk handleforløb; at A ville have handlet anderledes. I relation til erstatningsudmålingen, vil den relevante tabspost i vores projekt som oftest være kurstab. Kurstabet opgøres som differencen mellem kursværdien på salgstidspunktet og kursværdien på tabsopgørelsestidspunktet, hvilket vil udgøre nettoværdien af en negativ difference. 34 Når der således tales om kurstab, mener vi det reelle formuetab og ikke blot kursgevinster stillet kunden i udsigt, idet vi er klar over, at disse ikke godtgøres. 30 Køber stilles som om aftalen var opfyldt korrekt 31 Køber stilles som om aftalen aldrig var indgået 32 Ulfbeck (2010), side Ulfbeck (1997), side 2, 2. spalte 34 Hagenau (2010), side Page 18 of 79

19 Tab ctr. Skuffede forventninger Som nævnt indledningsvist vil kun tab blive erstattet, hvorimod en kunde, der af sin bankrådgiver er blevet stillet en økonomisk gevinst i udsigt og ikke opnår denne, er udsat for skuffede forventninger. Sådanne skuffede forventninger erstattes ikke, hvilket finder sin begrundelse i, at der ikke er tale om et decideret tab, idet der ikke er indtrådt en egentlig formueforringelse der er blot ikke opnået den påregnede formueforøgelse. 35 At skuffede forventninger ikke godtgøres blev fastslået i U H. Indtil denne praksis blev fastslået af Højesteret havde Pengeinstitutankenævnet udviklet en praksis, hvorefter der netop blev ydet en skønsmæssigt fastsat godtgørelse for skuffede forventninger. U H omhandlede det tilfælde, at en låntager var blevet misinformeret om lånets løbetid. Højesteret anførte, at låntager ikke havde lidt noget egentligt tab, men medgav dog, at låntagers forventninger var blevet skuffede, idet løbetiden var 8 år i stedet for de angivne 6 år. Under hensyntagen til den forlængede løbetid slår Højesteret dog fast, at der skal være lidt et direkte tab for, at en skadelidt kan tilkendes erstatning efter de deliktretlige regler. 36 Dog må det ikke antages, at U H er til hinder for, at skadelidte tilkendes en erstatning, som beløbsmæssigt svarer til den erstatning, som skadelidte ville have fået, hvis han måtte kompenseres for hans skuffede forventninger. Dette forekommer i det tilfælde, at den beløbsmæssige beregning af den negative kontraktsinteresse svarer til den positive opfyldelsesinteresse, som nævnt ovenfor Kausalitet og adækvans Som nævnt indledningsvist i afsnit 2.2 Erstatning stilles der i dansk ret et krav om kausalitet og adækvans som betingelse for, at skadevolder kan pålægges et erstatningsansvar. Begrebet kausalitet er et udtryk for årsagsforbindelse. Den juridiske årsagsforbindelse omfatter to forhold, nemlig at tabet skal være indtrådt som følge af det ansvarsbegrundende forhold, samt at tabet skal kunne anses for liggende inden for grænserne af, hvilke følger der er omfattet af erstatningspligten. 38 Det sidste led i betingelsen er et udtryk for påregnelighed, det såkaldte adækvansbegreb. Kausalitet er som nævnt et udtryk for den forbindelse, der skal være til stede mellem den indtrådte skade (heraf det lidte tab) og ansvarsgrundlaget. Dette udtrykkes af Hagenau 39 som 35 Gomard (2002), side Ulfbeck (1997), side Ulfbeck (2010), side Von Eyben og Isager (2011), side Hagenau (2010), side 249 Side 19 af 79

20 betingelseslæren, hvoraf det følger, at der forefindes kausalitet, hvis skaden ikke ville være indtruffet, såfremt den culpøse adfærd ikke var udvist. Kausalitet bygger på en afvejning af faktiske omstændigheder i den givne sag, hvorfor det afhænger af bevisførelsen, om der kan statueres kausalitet mellem den indtrufne skade og ansvarsgrundlaget. 40 Som udgangspunkt er det skadelidte, der bærer bevisbyrden for, at der foreligger kausalitet. Denne bevisbyrde kan være vanskelig for den skadelidte at løfte, da der er tale om et hypotetisk hændelsesforløb, som afhænger af, hvordan skadelidte ville have handlet, hvis ikke den culpøse adfærd var blevet udvist. Det er hermed en konkret vurdering, som må foretages på baggrund af de konkrete omstændigheder i sagsfremstillingen. I forhold til den anden betingelse i kravet om juridisk årsagsforbindelse, adækvans, er det efter ældre teori antaget, at skadevolderen alene er erstatningsansvarlig for påregnelige følger af det ansvarsbegrundende forhold. Fortalere for denne påregnelighedslære er blandt andre Ussing 41, der fremfører, at skadevolderen udelukkende bør kunne blive ansvarlig for følger, som denne, ved udførelsen af den ansvarspådragende handling, indså eller burde indse lå inden for de mulige følger af dennes adfærd. Heri ligger altså et subjektivt moment. Dette udgangspunkt har imidlertid været genstand for en vis kritik i teorien, på grund af manglende gennemslagskraft i retspraksis. Blandt andre antager Von Eyben og Isager, 42 at der foreligger adækvans, såfremt handlingen har medført en ikke ubetydelig risikoforøgelse for skadens indtræden, mens Jørgensen 43 afgrænser begrebet overfor atypiske skader, hvorefter skadevolder ikke bliver ansvarlig for disse. Adækvansbegrebet har her en mere objektiviseret formulering, hvor skadevolderes subjektive viden/burde viden ikke influerer på samme måde som i påregnelighedslæren. Spørgsmålet er herefter, hvorvidt det er relevant at sondre imellem de forskellige definitioner, idet grundtanken bag disse betragtninger er den samme, nemlig at afskære urimelige og upåregnelige følger fra erstatningspligten. Vi vil dog i vores projekt tage afstand fra den ældre subjektive vurdering, og dermed tilslutte os, Von Eyben, Isager og Jørgensen, idet vi mener, at en objektiviseret fortolkning af adækvansbegrebet er i bedre overensstemmelse med det skærpede professionsansvar, som vil blive beskrevet nedenfor i afsnit Rådgivning som et professionsansvar. 40 Von Eyben og Isager (2011), side Hagenau (2010), side Von Eyben og Isager (2011), side 294 f. 43 Hagenau (2010), side 259 Page 20 of 79

21 2.2.3 Bortfald og lempelse For at der kan statueres erstatningsansvar kræves det, som ovenfor nævnt, at de almindelige erstatningsretlige betingelser er opfyldt. Imidlertid kan der i nogle situationer ske en lempelse af ansvaret og i andre ske helt eller delvis bortfald af erstatningsansvaret. Lempelse kan ske ved tilstedeværelse af egen skyld, 44 og bortfald kan ske på baggrund af de objektive ansvarsfrihedsgrunde som fx accept af risiko og samtykke. 45 Egen skyld foreligger i det tilfælde, hvor skadevolders culpøse handling helt eller delvist udlignes af skadelidtes tilsvarende culpøse handling. Det vil sige, at der foretages en lignende ansvarsbedømmelse overfor skadelidtes egen adfærd. Dog adskiller bedømmelsen sig ved, at der i forhold til skadevolders culpøse handlinger foretages en absolut vurdering, idet dennes handling ikke sammenlignes med en faktisk handlendes adfærd, idet der sammenlignes med den hypotetiske bonus pater-figur. 46 Omvendt er vurderingen af skadelidtes handling relativ, og må ses i sammenhæng med skadevolders faktiske handlinger/undladelser. Tilstedeværelsen af egen skyld vil i grovere tilfælde kunne bevirke et fuldstændigt bortfald af skadevolders ansvar. Det må dog bemærkes, at det er graden af skadelidtes udviste skyld, som er den væsentligste faktor at tage i betragtning, idet det må vurderes, om denne på en måde har bidraget til skadens indtræden. Begges ansvar vurderes som udgangspunkt efter culpareglen, men dog kan der være forskel i parternes ansvar, idet den ene part kan være underlagt et strengere ansvar, som bevirker, at vurderingen må ske efter andre kriterier. Netop dette er tilfældet for professionsudøvere overfor ikke-professionsudøvere. I forhold til accept af risiko og samtykke kan disse objektive ansvarsfrihedsgrunde foreligge i de tilfælde, hvor enten skadelidte udtrykkeligt har samtykket til risiko for skade, hvor skadelidtes optræden implicerer et samtykke, eller hvor skadelidte indså eller burde indse risikoen for skade og accepteret denne. 47 Såfremt en af disse situationer foreligger, er det nærliggende at betragte skadelidtes adfærd som egen skyld, hvilket således ikke nødvendigvis medfører et bortfald, men blot en nedsættelse af erstatningskravet. I dansk ret følges denne betragtning, da denne løsning bedst varetager skadelidtes interesser. Tilstedeværelsen af en objektiv ansvarsfrihedsgrund bevirker således bortfald. 44 Von Eyben og Isager (2011), side 409f 45 Von Eyben og Isager (2011), side Von Eyben og Isager (2011), side Von Eyben og Isager (2011), side Side 21 af 79

22 Kapitel Investorbeskyttelse I foregående kapitel har vi redegjort for de erstatningsretlige betingelser, som skal være opfyldt for, at en skadevolder kan ifalde et erstatningsansvar, samt øvrige omstændigheder i tilknytning hertil. I denne ansvarsbedømmelse kan god skik-regler efter omstændighederne indgå. Sådanne regler findes blandt andet på værdipapirhandelsområdet, hvor rådgiveren er underlagt nogle af lovgiver bestemte standarder. Den nærmere karakter af disse regler, vil blive behandlet indgående nedenfor i afsnit Begrebet god skik og i afsnit Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen som god skik-regel. I dette afsnit vil vi blot introducere bekendtgørelsen samt Lov om Finansiel Virksomhed, idet bekendtgørelsen har hjemmel i lovens 43, stk. 2 og 5 samt lovens 373, stk. 4. Af 43 fremgår i sin helhed: 43. Finansielle virksomheder og finansielle holdingvirksomheder skal drives i overensstemmelse med redelig forretningsskik og god praksis inden for virksomhedsområdet. Stk. 2. Økonomi- og erhvervsministeren fastsætter nærmere regler om redelig forretningsskik og god praksis for de finansielle virksomheder. Stk. 3. Økonomi- og erhvervsministeren fastsætter regler om pris- og risikooplysninger for finansielle ydelser. Stk. 4. Økonomi- og erhvervsministeren fastsætter regler om kompetencekrav til finansielle rådgivere. Stk. 5. Økonomi- og erhvervsministeren fastsætter nærmere regler om udlevering af central investorinformation til detailinvestorer ved finansielle virksomheders formidling af andele i investeringsforeninger, specialforeninger og hedgeforeninger. Det ses af Lov om Finansiel Virksomhed 43, stk. 1, at finansielle virksomheder, herunder pengeinstitutter jf. lovens 5, stk. 1, litra a, skal handle i overensstemmelse med redelig forretningsskik og god praksis inden for virksomhedsområdet. Hvad der må betegnes som redelig forretningsskik og god praksis afhænger af hvilket virksomhedsområde, samt hvilket kundesegment, der er tale om. Bestemmelsen fastslår endvidere, at Økonomi- og erhvervsministeren er tillagt kompetence til at fastsætte nærmere regler herom. Dette har ministeren blandt andet gjort ved udstedelse af bekendtgørelse nr. 768 om investorbeskyttelse ved værdipapirhandel, herefter benævnt Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen. I det følgende vil vi redegøre for, hvad der forstås ved værdipapirhandel, idet bekendtgørelsen alene finder anvendelse på dette forretningsområde, og dernæst definere begrebet rådgivning, idet dette er omdiskuteret, i forhold til den funktion pengeinstitutterne varetager. Heref- Page 22 of 79

23 ter vil vi behandle enkelte, udvalgte bestemmelser, idet vi finder disse særligt relevante for vores problemformulering Værdipapirhandel Værdipapirhandel er reguleret i værdipapirhandelsloven, 48 hvis anvendelsesområde blandt andet omfatter køb og salg af værdipapirer for egen eller tredjemands regning samt formidling af køb og salg af værdipapirer jf. lovens 1, stk. 2, nr Derudover reguleres værdipapirhandel ligeledes i Lov om Finansiel Virksomhed for så vidt angår de finansielle virksomheder, der har fået tilladelse til handel med værdipapirer jf. lovens 9, stk. 1, hvormed pengeinstitutter får tilladelse til at udøve aktiviteterne, som er anført i lovens Bilag 4A, 49 jf. lovens 7, stk. 2. Eksempler på finansielle virksomheder, der kan opnå tillade hertil, er pengeinstitutter, realkreditter, fondsmæglerselskaber. I kraft af pengeinstitutters egenskab som værdipapirhandler pålægges disse en række forpligtelser og særlige rettigheder. 50 Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen er et eksempel på de forpligtelser et pengeinstitut er underlagt, hvori pengeinstitutterne blandt andet pålægges en lang række god skik-forpligtelser i forhold til værdipapirhandel. Reglernes overordnede formål er således at øge investorbeskyttelsen i forbindelse med handel med værdipapirer. 51 Ved værdipapirer forstås instrumenter i overensstemmelse med bilag 5 52 til Lov om Finansiel Virksomhed. Imidlertid har vi, i relation til vores projekt, valgt udelukkende at beskæftige os med aktier og obligationer som værdipapirer. Vi vil ligeledes kun se på pengeinstitutter som værdipapirhandler, da det er deres rådgivning, vi beskæftiger os med Rådgivning I det følgende vil vi undersøge, hvordan begrebet rådgivning må forstås ved at sammenholde forskellige definitioner heraf, og afslutningsvis behandles rådgivningsansvaret som et professionsansvar. 48 Lovbekendtgørelse nr. 883 om værdipapirhandel m.v. 49 Vedlagt som bilag 2 50 Jensen (red.) m.fl. (2010), side Jensen (red.) m.fl. (2010), side Vedlagt som bilag 3 Side 23 af 79

24 Rådgivning som begreb I den juridiske litteratur har det været omdiskuteret, hvad der skal forstås ved begrebet rådgivning. 53 Langsted 54 definerer begrebet som: Rådgivning, der er tilpasset, fagligt funderet informationsgivning med henblik på en klients beslutningstagning. Det skal hermed forstås, at ikke al information, der gives til kunden, er rådgivning. Det er således kun de informationer, der er tilpasset og fagligt funderet, der er omfattet af rådgivningsbegrebet. Samme betragtning anføres af Lynge Andersen og Juul, 55 der definerer begrebet som: Individuel rådgivning, faglig behandling og vurdering af data, der fremskaffes og foretages af en uafhængig, kvalificeret person, og som sker alene i den konkrete klients interesse med henblik på dennes beslutning. Rådgivning sker normalt på klientens anmodning og afsluttes med en anbefaling. Lynge Andersen og Juul opererer således med samme centrale element, nemlig at der ved rådgivning må forstås en faglig behandling af data. 56 Et andet lighedstegn er, at rådgivningen må ske med henblik på kundens beslutningstagning. Det er således denne, som træffer den endelige beslutning om køb af værdipapirer. Det er dermed værdipapirhandlerens opgave, at sørge for, at kunden, på et tilstrækkeligt oplyst grundlag, kan træffe sit valg. 57 Rådgivningen må derfor blot være at betragte som et middel til, at kunden, uafhængigt af rådgiveren, beslutter sig for køb af værdipapirer. Lynge Andersen og Juul lægger tillige vægt på, at rådgivningen skal foretages af en uafhængig person, og det alene skal ske i kundens interesse. Sammenholdes ovenstående definition med den rådgivning, der ydes i et pengeinstitut, må der stilles spørgsmålstegn ved, hvorvidt denne kan karakteriseres som uafhængig. Det kan hertil anføres, om pengeinstituttets medarbejdere i deres egenskab af både sælger og rådgiver vil besidde en uhensigtsmæssig dobbeltfunktion. På den ene side er de forpligtet til at yde kunden den fagligt bedste rådgivning, og på anden side har de en økonomisk egeninteresse i, at rådgivningen fører til salg, da dette typisk vil resultere i provision til rådgiveren. Hermed er det ikke udelukkende kundens interesse, der varetages og provisionen står endvidere i misforhold til Lynge Andersen og Juuls pointe om rådgiverens uafhængighed. Rådgiveren er så- 53 Hagenau (2010), side Langsted (2004), side Andersen (red.) m.fl (2005), side Andersen (red.) m.fl. (2005), side Andersen (red.) m.fl. (2005), side 41 Page 24 of 79

25 ledes ikke fuldt ud uafhængig, og det kan således frygtes, at rådgiveren først og fremmest vil forsøge at sælge egne produkter og ydelser frem for konkurrenternes, selvom dette ikke er i kundens interesse. 58 Som en konsekvens af denne definition vil en stor del af pengeinstitutters rådgivning ikke være omfattet af Lynge Andersen og Juuls rådgivningsbegreb, da graden af egeninteresse overskygger kundens interesser, hvorfor den ikke kan karakteriseres som uafhængig. Det kan ikke afvises, at et pengeinstitut vil have salg for øje i forbindelse med rådgivningen, og egeninteressen vil således kunne få betydelig vægt. 59 På baggrund af den betragtning, vælger vi at se bort fra Lynge Andersen og Juuls definition, idet vi antager, at rådgiveren i et pengeinstitut ofte vil besidde en vis dobbeltrolle. Vi er dog ikke af den overbevisning, at denne bevirker, at der ikke er tale om rådgivning, hvorfor vi, uagtet Lynge Andersen og Juuls definition, anser pengeinstitutternes personlige vejledninger og anbefalinger ved værdipapirhandel for rådgivning. For pengeinstitutternes rådgivning vedrørende værdipapirhandel gælder nogle særlige regler, idet dette område er underlagt Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen. Det findes derfor i forlængelse heraf relevant at inddrage Investorbeskyttelsesbekendtgørelsens definition af rådgivning, som beskrevet i bekendtgørelsens 2, stk. 4: Ved investeringsrådgivning forstås personlige anbefalinger til en kunde om transaktioner i tilknytning til finansielle instrumenter. Bekendtgørelsens definition tager sigte på personlig rådgivning, hvilket indebærer, at råd, omhandlende værdipapirhandel, skal tage udgangspunkt i kundens individuelle forhold. 60 Her foretages der således en sondring mellem individuelle og generelle anbefalinger. Såfremt der er tale om generelle anbefalinger, kan dette ikke betegnes som rådgivning, dette være sig eksempelvis en generel anbefaling i en brochure udstedt af et pengeinstitut om investering i 50 % højrisiko og 50 % lavrisiko værdipapirer. Hvis denne brochure er rettet mod et ubestemt antal modtagere, får den karakter af en generel anbefaling, som alene er baseret på gennemsnitsinvestorernes forudsætninger, og denne tager dermed ikke udgangspunkt i kundens individuelle forhold. Den generelle anbefaling er således ikke bestemt til at medvirke til den enkelte kundes beslutningsgrundlag, 61 og denne må derfor ikke umiddelbart antages at kunne sammenlignes med direkte rådgivning. Rådgiveren kan dog ikke komme udenom rådgivningsansvaret ved at camouflere den aktuelle rådgivning som generelle anbefalinger, da dette 58 Baldvinsson m.fl. (2011), side Hagenau (2010), side note Økonomi- og erhvervsministeriet (2011), 2 61 Hagenau (2010), side 32 Side 25 af 79

26 vil blive opsamlet af generelklausulen i bekendtgørelsens 5, stk. 1, hvorefter rådgiveren skal handle redeligt og professionelt. 62 Afslutningsvist er det værd at bemærke, at selvom rådgivning er et omdiskuteret begreb i litteraturen, kan det ud fra ovenstående sluttes, at de forskellige definitioner har mange lighedspunkter, hvorfor vi betvivler, om der overhovedet ligger en realitetsforskel heri. I relation til vores projekt, vil vi lægge bekendtgørelsens definition af rådgivningsbegrebet til grund, da denne er bestemmende for de lovregulerede regler for værdipapirhandel. Ligeledes finder vi Langsteds definition rammende, da selve rådgivningen sker med henblik på kundens beslutningstagning, og det ubetinget er kunden selv, som træffer den endelige beslutning Rådgivning som et professionsansvar Yder en part rådgivning inden for sit faglige kompetenceområde, kan det få betydning for ansvarsgrundlaget, 63 idet der er forskel på, om der gives råd til naboen vedrørende indretning af stuen, eller om der ydes rådgivning inden for et bestemt fagområde. Forskellen ligger i, at den professionelle rådgiver har nogle særlige faglige kompetencer og forudsætninger inden for sit fag. Dette kan eksempelvis være pengeinstituttets rådgiver, der yder rådgivning om investering i værdipapirer. Rådgiveren vil i denne situation fremstå særdeles kompetent og troværdig over for kunden, hvorfor han bør blive bedømt ud fra en professionsmålestok frem for den almindelige culpamålestok. Resultatet af en almindelig culpabedømmelse vil formentligt føre til, at professionsudøveren ikke har handlet ansvarspådragende, idet han blot har handlet som enhver anden uden faglig indsigt og særlige kompetencer på området. Et sådant resultat synes ikke rimeligt, idet professionsudøveren netop burde besidde disse kundskaber. I dansk ret er der således enighed om, at rådgivningsansvaret må anses og vurderes som et professionsansvar, hvorfor det findes relevant at gennemgå indholdet af professionsansvaret i det følgende. 64 Professionsansvaret er som nævnt i afsnit Ansvarsgrundlag et skærpet culpaansvar, hvor der tages udgangspunkt i udøvelse af en særlig kvalificeret arbejdsindsats inden for et givet professionsområde. Områder som falder uden for professionen bedømmes ud fra den almindelige culpabedømmelse. Det afgørende er her, om udøveren for modtageren fremstår som professionel. Som eksempel kan nævnes den jurastuderende, der yder juridisk rådgivning til en person, A. Får den jurastuderende ikke fremhævet, at denne netop blot er studerende, og er omstændighederne i øvrigt sådan, at A med rette kan antage, at vedkommende er 62 Økonomi- og erhvervsministeriet (2011), 2 63 Langsted (2004), side Andersen (red.) m.fl. (2005), side 20 Page 26 of 79

27 professionel (for eksempel mod betaling af vederlag) vil denne jurastuderende blive bedømt efter samme målestok som en almindelig advokat, idet denne ved at udgive sig for professionel burde have udført en faglig korrekt rådgivning. Hvad der skal forstås ved et skærpet culpaansvar er om end noget uklart, hvorfor vi i det følgende vil søge en begrebsmæssig afklaring heraf. I skærpelsen må ligge, at udøveren skal opfylde de krav og normer, som stilles inden for den givne profession, samtidig med at der stilles strengere krav til agtpågivenheden hos en professionel end hos en ikke-professionel. 65 Hermed er der dog ikke tale om, at der stilles særligt strenge krav i form af sammenligning med den bedste udøver inden for området. For den ikke-professionelle vil disse krav til sammenligning dog virke strenge, grundet den manglende viden på området, hvorfor ansvaret må betegnes som strengt. Indholdsmæssigt formulerer Gomard 66 målestokken for, om en professionsudøver har handlet fornuftsmæssigt, som den måde, hvorpå en almindelig fornuftig person med de fornødne faglige kvalifikationer ville handle. Det kan således anføres, at der skal foretages en sammenligning med en bonus pater families inden for et givent fagområde. Her er der tale om en gennemsnitlig professionsudøver og altså ikke den bedste inden for området. Ulfbeck 67 beskæftiger sig derimod med en specialmålestok, som angiver standarden for den gode professionsudøver, der har specialiseret sig inden for et givet område, nemlig en optimus standard. Hun anfører dog, at denne standard kun anvendes som målestok for de specialiserede professionsudøvere, og sammenligningen med den gennemsnitlige gode udøver er derfor tilstrækkelig for den almindelige professionsudøver i relation til professionsansvaret. 68 I dette projekt gælder alene et krav om sammenligning med den gennemsnitlige professionsudøver, hvilket indebærer, at det dermed ikke er en optimus standard, der lægges til grund for ansvarsbedømmelsen. Professionsansvaret adskiller sig fra den klassiske culparegel ved, at der foretages en objektiv vurdering af, om professionsudøveren har handlet uforsvarligt, hvorimod den klassiske culparegel lægger vægt på, om skadevolder har handlet culpøst eller forsætligt, hvori ligger et subjektivt moment. Denne forsvarlighedsvurdering skal foretages i lyset af de branchenormer og sædvaner, der gælder for det pågældende retsområde. Disse kan være udformet som god skikregler, som ofte indholdsmæssigt vil være fastsat ved lov, i medfør af lov, eller af branchen selv. En overtrædelse af disse god skik-normer vil i nogle tilfælde kunne medføre, at professionsudøveren har handlet culpøst, hvilket i et vist omfang kan have indflydelse på ansvars- 65 Jensen (red.) m.fl. (2010), side Gomard (2002), side Jensen (red.) m.fl. (2010), side Ulfbeck (2010), side 31 Side 27 af 79

28 grundlaget. Hertil kræves dog, at der er tale om overtrædelse af en forskrift med erstatningsretlig relevans schutzweck. Det skal imidlertid ikke forstås som, at der kan sættes direkte lighedstegn mellem en overtrædelse af god skik-standarderne og erstatningsansvar. 69 Vi ønsker hermed blot at påpege, at god skik-regler generelt vil blive inddraget i større omfang i forbindelse med forsvarlighedsvurdering. 70 Vi kan dermed konkludere, at rådgivningsansvaret må anses og vurderes som et professionsansvar, hvilket indebærer, at pengeinstitutternes rådgivere er underlagt en skærpet culpabedømmelse. Vi vil i det følgende redegøre for, hvorvidt Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen kan karakteriseres som en god skik-regel, med henblik på at undersøge, om denne kan inddrages i ansvarsbedømmelsen Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen Begrebet god skik Inden for en række erhvervsområder findes der som nævnt nogle god skik-regler, der styres af branchens opfattelser af, hvad der er god og rimelig handlemåde. 71 Disse regler behøver ikke være formuleret som god skik, men kan tillige være formuleret som god adfærd på området og god praksis. Vi vil i det følgende se nærmere på de god skik-regler, der gør sig gældende for pengeinstitutter på værdipapirhandelsområdet, men først findes det nødvendigt at se nærmere på, hvad der forstås ved begrebet god skik. Dette for efterfølgende at kunne sammenholde definitionen med Investorbeskyttelsesbekendtgørelsens god skik-begreb. Begrebet god skik har en særlig retsnatur, hvorefter dette hører under den gruppe af regler, der betegnes retlige standarder. 72 Hvad der forstås ved retlige standarder har været omdiskuteret i teorien, om end der ikke findes den store forskel i disse definitioner. Knoph 73 definerer begrebet meget bredt som omfattende alle typer retsregler, der direkte normerer retsstillingen, men hvor dommeren er overladt et skøn, som skal foretages ud fra etiske overvejelser. Strömholm 74 definerer begrebet som en regel, hvis indhold ikke opnås gennem lovgivningen, men gennem en henvisning til en bedømmelsesmålestok af især faglig og social-etisk karakter. Begge opererer med en lovgivning, der ikke er fuldstændig, og som i et vist omfang udfyldes af den almindeligt accepterede handlemåde, som gælder inden for visse retsområder. 69 Von Eyben og Isager (2011), side Ulfbeck (2010), side Bønsing m.fl. (2006) 72 Jensen (red.), m.fl. (2010), side Jensen (red.), m.fl. (2010), side Bønsing (2004), side 1, 1 kolonne Page 28 of 79

29 God skik-reglerne er på den måde fleksible, hvilket skal forstås i overensstemmelse med ovenstående, nemlig at dommeren afgør hvert enkelt tilfælde ud fra en konkret vurdering. De er tillige dynamiske, hvilket indebærer, at reglernes indhold ændres i takt med den retsudvikling, der er i samfundet. Det har den fordel, at reglerne ikke er fastlåst i den retsopfattelse, der var gældende på tidspunktet for reglernes ikrafttræden. Imidlertid har det den ulempe, at der for borgerne kan opstå en usikkerhed i forhold til reglernes indhold, da dette ikke umiddelbart kan læses af bestemmelserne. 75 Det skal dog her fastslås, at det altid vil være retsopfattelsen på tidspunktet for kravets opståen, der er afgørende for reglens indhold. For det delikretlige ansvar anses kravet for opstået ved udførelsen af den ansvarspådragende handling her den mangelfulde rådgivning. 76 Uagtet ovenstående ulempe, bruges god skik-bestemmelserne flittigt i lovgivningen. Imidlertid er det ikke alle skønsmæssige vurderinger og upræcise formuleringer i lovgivningen, der kan betegnes som god skik-regler. Der må derfor i denne forbindelse foretages en afgrænsning overfor rimelighedsvurderinger og lignende standarder, hvor det hovedsageligt er domstolenes egne vurderinger af den pågældende retsregel, der lægges til grund. Ved disse standarder tages der således udgangspunkt i almindelige moralopfattelser, hvorimod god skikreglerne tager udgangspunkt i den herskende adfærd, der af branchen opfattes som korrekt. Dette indebærer, at den rimelighedsvurdering, der foretages af domstolene, ikke nødvendigvis afspejler samfundets opfattelse, idet vurderingen bliver meget konkret i forhold til den enkelte sag, hvorimod det centrale i god skik-bedømmelsen netop er branchens opfattelse af, hvad der er den korrekte adfærd, hvorfor en sådan bedømmelse vil være et udtryk for den generelle retsopfattelse inden for fagområdet. 77 Hermed findes begrebet god skik defineret som en retlig standard, der gennem sin fleksibilitet og dynamik til enhver tid afspejler retsopfattelsen i branchen. I det nedenstående vil vi undersøge, hvorvidt Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen kan betragtes som en god skik-regel Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen som god skik-regel Som nævnt i afsnit 3.1 Investorbeskyttelse findes reglerne om god skik for pengeinstitutter i 43 i Lov om Finansiel Virksomhed. Af stk. 1 fremgår, at pengeinstitutvirksomhed skal drives i overensstemmelse med redelig forretningsskik og god praksis inden for virksomhedsområdet. Heri ligger således et element af god skik, da der henvises til god praksis inden for området. Indenfor værdipapirhandel finder Værdipapirhandelsloven ligeledes anvendelse, hvoraf 3, stk. 1 og 2 har følgende ordlyd: 75 Bønsing (2004), side 1, 2. kolonne 76 Von Eyben og Isager (2011), side Bønsing (2004), side 1, 2. kolonne Side 29 af 79

30 3. Enhver værdipapirhandel skal udføres på en redelig måde og i overensstemmelse med god værdipapirhandelsskik. Finanstilsynet kan give påbud om berigtigelse af forhold, der er i strid med 1. pkt. Stk. 2. Økonomi- og erhvervsministeren fastsætter nærmere regler om god værdipapirhandelsskik. I Værdipapirhandelsloven refereres der direkte til god værdipapirhandelsskik, hvormed menes god skik i overensstemmelse med branchens opfattelse samt de af Økonomi- og erhvervsministeren nærmere fastsatte regler. Både Lov om Finansiel Virksomhed 43, stk. 1 og Værdipapirhandelsloven 3, stk. 1 finder således anvendelse ved pengeinstitutternes handel med værdipapirer. Imidlertid udstedte Økonomi- og erhvervsministeren med hjemmel i 43, stk. 2 Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen, som nærmere fastsætter reglerne om redelig forretningsskik og god praksis for finansielle virksomheder. Bekendtgørelsen indeholder positive krav til værdipapirhandleren, hvis centrale bestemmelser behandles nedenfor. Herved er det lovgiver, der fastlægger indholdet af god skik-reglerne, hvorfor god skik som et dynamisk og fleksibelt begreb, mister sin betydning. Den retlige standard bliver derved ikke fastlagt ud fra den adfærd, som branchen selv opfatter som den rigtige, men derimod ud fra lovgivningsmagtens egen fortolkning af, hvad der er i overensstemmelse med god skik. 78 Ovenstående indebærer således, at de bestemmelser, der findes i Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen nærmere fastsætter, hvad lovgiver mener, der skal forstås som god skik inden for værdipapirhandel. Derved opnås ikke samme tidssvarende indhold, som beskrevet i afsnit Begrebet god skik, idet en ændring af indholdet vil kræve en ændring af bekendtgørelsen. Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen er dog stadig et udtryk for de god skik-regler, der gælder ved værdipapirhandel, om end disse er fastsat af lovgiver Anvendelsesområde Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen har som tidligere nævnt hjemmel i Lov om Finansiel Virksomhed 43, stk. 2 og 5 og 373, stk. 4. Bekendtgørelsens anvendelsesområde er nærmere defineret i 1, stk. 1-9, hvoraf stk. 1 har følgende ordlyd: 1, stk. 1: Bekendtgørelsen finder anvendelse på følgende virksomhed, jf. dog stk. 2-8: 1) Danske værdipapirhandleres aktiviteter her i landet. 2) Aktiviteter her i landet hos tredjelands værdipapirhandlere, der har tilladelse til filialetablering eller grænseoverskridende virksomhed, jf. lov om finansiel virksomhed. 3) Aktiviteter i danske filialer af investeringsselskaber og kreditinstitutter fra EU/EØS-lande. 78 Jensen (red.), m.fl. (2010), side 243 Page 30 of 79

31 4) Danske værdipapirhandleres aktiviteter i andre EU/EØS-lande, når dette foregår som grænseoverskridende aktiviteter uden filialetablering. Heraf følger, at bekendtgørelsen finder anvendelse på værdipapirhandlerens aktiviteter i Danmark og i EU/EØS. 79 Det brede geografiske anvendelsesområde skal ses i lyset af, at bekendtgørelsen, som nævnt, implementerer en stor del af Rådets direktiv 2004/39 EF (MiFID) i dansk ret og er således en del af en større finansiel handleplan fra EU Kommisionen. Direktivet har til formål at sikre et indre marked for finansielle tjenesteydelser gennem regelharmonisering og øget investorbeskyttelse. 80 Reglerne skal således gælde for udenlandske filialer etableret i Danmark samt danske pengeinstitutters grænseoverskridende aktiviteter i andre EU/EØS lande. Begrebet værdipapirhandler er tidligere defineret i afsnit Værdipapirhandel, hvorefter vi har valgt at anvende den definition som bruges i Lov om Finansiel Virksomhed 9. Det skal således forstås som virksomheder, der for tredjemand udøver aktiviteter som nævnt i Bilag 4, afsnit A og samtidig har den påkrævede tilladelse jf. LFV 7, stk. 1. Endvidere finder visse bestemmelser ligeledes anvendelse for investeringsrådgivere jf. 1, stk. 4, hvilket blandt andet indebærer, at investeringsrådgivere efter bekendtgørelsens 5 skal handle redeligt og professionelt. Herudover stilles der efter bekendtgørelsens 16 krav om udførelse af en egnethedstest for at sikre, at kunden blandt andet har det nødvendige kendskab og den nødvendige erfaring i relation til investeringen. Rådgivning har vi allerede defineret i afsnit Rådgivning som begreb, som værende en personlig anbefaling til kunden vedrørende specifikke transaktioner i finansielle instrumenter. Dette følger tillige af Lov om Finansiel Virksomhed 343 b. 81 De personlige anbefalinger er defineret i bekendtgørelsens 2, stk. 5: Stk. 5. Ved personlig anbefaling forstås en anbefaling, der gives til en person i dennes egenskab af investor, som tager udgangspunkt i personens egne omstændigheder og som udgør en anbefaling til at tage et af følgende skridt: 1) at købe, sælge, tegne, udveksle, indløse, beholde eller garantere et bestemt finansielt instrument, eller 2) at udøve eller undlade at udøve en rettighed, der skyldes et bestemt finansielt instrument, til at købe, sælge, tegne, udveksle eller indløse et finansielt instrument. Det er således et krav, at der er tale om en personlig anbefaling, som tager udgangspunkt i kundens individuelle forhold. Implicit kan det derfor konkluderes, at der ikke er tale om inve- 79 Hagenau (2010), side Præambel til MiFID direktivet, side 1 81 Økonomi- og erhvervsministeriet (2011), 1 Side 31 af 79

32 steringsrådgivning, såfremt der blot afgives generelle anbefalinger til offentligheden eller en bredere ubestemt kreds af modtagere, hvori disses individuelle behov ikke er tilgodeset. I Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen er der forskel på den rådgivning, der skal foretages i relation til kunden alt efter, hvilket kundesegment, der er rettet henvendelse til. Derfor vil vi i det følgende, med udgangspunkt i definitionen på investeringsrådgivning, gennemgå de 3 kundekategorier, der sondres mellem i Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen. Dernæst vil vi gennemgå udvalgte regler, der gælder for investorbeskyttelse og den information, der gives til kunden generelt. Afslutningsvis behandles kend din kunde-princippet, herunder bekendtgørelsens samt risikoprofil og mærkning Kundekategorier Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen sondrer mellem tre forskellige kundekategorier; professionelle kunder, godkendte modparter og detailkunder jf. bekendtgørelsens 4, stk. 1. I Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen stilles der forskellige krav til rådgivningen alt efter hvilken kundekategori, kunden henhører under. Detailkunder nyder det højeste beskyttelsesniveau, mens godkendte modparter ikke ydes nogen beskyttelse i bekendtgørelsen. 82 Det er dog ikke givet, at samme kunde skal anses som værende fx detailkunde i alle investeringstilfælde. Det er derfor muligt, at en kunde i forbindelse med én investering anses som værende en detailkunde, mens den samme kunde i et andet tilfælde må anses som en professionel kunde. 83 Værdipapirhandleren er efter den 1. november 2007 jf. bekendtgørelsens 34 forpligtet til at oplyse den enkelte kunde om, hvilken kundekategori denne er placeret i, senest ved den første kontakt. Endvidere er værdipapirhandleren forpligtet til at informere kunden om muligheden for at skifte kundekategori, samt hvilken betydning kundekategoriseringen har for beskyttelsesniveauet jf. bekendtgørelsens 4, stk. 5. Godkendte modparter, jf. Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen 4, stk. 1, nr. 2, er defineret i Bilag 2, 84 og omfatter fx forsikringsselskaber, pensionsselskaber og andre finansielle enheder. Det fremgår af bekendtgørelsens 4, stk. 1, nr. 1 jf. Bilag 1, 85 at professionelle kunder må karakteriseres som værende kunder, der blandt andet besidder den fornødne erfaring og ekspertise til at træffe egne investeringsbeslutninger og foretage den nødvendige vurdering af risiciene ved investeringen. I bilaget til bekendtgørelsen sondres mellem A og B-gruppen. A 82 Økonomi- og erhvervsministeriet (2011), 4 83 Jensen (red.), m.fl. (2010), side Vedlagt som bilag 4 85 Vedlagt som bilag 5 Page 32 of 79

33 gruppen er de fødte professionelle, hvorimod B-gruppen kun anses som værende professionelle kunder, hvis blandt andet kunden har anmodet herom. En professionel kunde kan dog efter anmodning skifte kategori til godkendte modparter jf. 4, stk. 3 og tilsvarende omvendt. Værdipapirhandleren er dog ej forpligtet til at efterkomme denne anmodning. 86 Det fremgår af bekendtgørelsens 4, stk. 2, at værdipapirhandleren til enhver tid på eget initiativ kan vælge at behandle både godkendte modparter og professionelle kunder som detailkunder, dette uanset at disse opfylder de egentlige betingelser for professionelle kunder eller godkendte modparter. Detailkunder er i bekendtgørelsens 4, stk. 1, nr. 3 defineret negativt som værende alle andre kunder end professionelle kunder og godkendte modparter. Som nævnt indledningsvist nyder detailkunder det højeste beskyttelsesniveau og er derfor omfattet af alle bekendtgørelsens bestemmelser. Detailkunder omfatter privatkunder samt små og mellemstore virksomheder med en egenkapital på under 2 mio. euro, balancesum på under 20 mio. euro og en omsætning på under 40 mio. euro. 87 Det skal hertil nævnes, at kun to ud af de tre betingelser fordres opfyldt. Detailkunder tillægges i bekendtgørelsens 4, stk. 4 mulighed for at skifte kategori til professionelle kunder. Ved dette skifte giver detailkunden altså afkald på det høje beskyttelsesniveau, som er særligt karakteristisk for denne gruppe. Da projektets fokus, som nævnt i afgrænsningen, vil være detailkunder, vil vi i det følgende ikke beskæftige os mere med de godkendte modparter og professionelle kunder. Dette vil kun ske i det tilfælde, at disse har skiftet kategori til detailkunder Generelle regler om investorbeskyttelse og information Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen indeholder en række regler, der generelt regulerer den rådgivning, der skal ydes, herunder regler, der regulerer den information, der skal ydes til detailkunderne, hvis vigtigste regler beskrives i det følgende. Overordnet følger det af bekendtgørelsens 5, at en værdipapirhandler skal handle redeligt og professionelt, hvilket er et supplement til Lov om Finansiel Virksomhed 43. Bestemmelsen er således en generalklausul, som angiver de generelle retningslinjer for værdipapirhandleren, for eksempel at denne skal inddrage de skattemæssige konsekvenser af investeringen i rådgivningen. 88 Herudover er værdipapirhandleren forpligtet til at indgå alle aftaler med detailkunder på varigt medium, jf. 3, stk. 1. Disse aftaler skal indeholde en beskrivelse af parternes rettigheder og pligter, samt hvilke værdipapirer, der indgås aftale om, jf. 6, stk Hagenau (2010), side Hagenau (2010), side Økonomi- og erhvervsministeriet (2011), 5 Side 33 af 79

34 Endvidere stilles der krav til de oplysninger værdipapirhandleren skal give til detailkunden, når dette er relevant jf. bekendtgørelsens 11. Heraf følger blandt andet, at der skal gives generelle oplysninger i form af værdipapirhandlerens navn og adresse, og hvordan den pågældende kan kontaktes, herunder hvordan og på hvilket sprog kommunikationen skal foregå jf. 11, stk. 1, nr. 1. Udover oplysningerne om den finansielle virksomhed kan det efter bekendtgørelsens 12, stk. 1 være nødvendigt med en generel beskrivelse af de finansielle instrumenters art eller den foreslåede investeringsstrategi og hermed forbundne risici. Formålet med denne beskrivelse er at gøre kunden kompetent til at træffe investeringsbeslutninger. Der er tale om en bestemmelse, som kun kommer til anvendelse, hvor dette findes relevant, dette være sig eksempelvis tilfældet ved etablering af et nyt kundeforhold til en detailkunde. 89 Ovenstående bestemmelser er nogle generelle regler om investorbeskyttelse. Imidlertid er det særligt kend din kunde-princippet, der er relevant i forhold til den rådgivning en værdipapirhandler skal yde, idet dette princip er bestemmende for rådgivningen Kend din kunde-princippet Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen dækker over det såkaldte kend din kundeprincip. Når en værdipapirhandler på vegne af en kunde skal foretage en investering, er denne forpligtet til at indhente en række oplysninger og informationer om den enkelte kunde med det formål at klarlægge kundens risiko- og investeringsprofil, hvilket behandles neden for i afsnit Risikoprofil. Kend din kunde-princippet bygger på et informations- og rådgivningsregime. 90 Dette regime medfører, at værdipapirhandleren, i overensstemmelse med investorbeskyttelsesbekendtgørelsens 16, 17 og 19, har mulighed for henholdsvis at foretage ekspeditioner på baggrund af personlig rådgivning, ekspeditioner uden personlig rådgivning, og endelig indgå aftaler udelukkende om ordreudførelsen execution only. 91 Omfanget af de oplysninger og informationer, som værdipapirhandleren skal indhente afhænger af, hvilken investeringsydelse der er tale om, herunder graden af produktets og ydelsens kompleksitet, samt kundens erfaring og kendskab hertil. Der skelnes i den forbindelse mellem egnethedstest, hensigtsmæssighedstest og execution only, som behandles separat nedenfor. 89 Økonomi- og erhvervsministeriet (2011), Økonomi- og erhvervsministeriet (2011), kapitel 6 91 Økonomi- og erhvervsministeriet (2011), kapitel 6 Page 34 of 79

35 Egnethedstest Det fremgår af Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen 16, at værdipapirhandleren i forbindelse med investeringsrådgivning og porteføljepleje, skal foretage en egnethedstest. Investeringsrådgivning forstås, som tidligere nævnt, i overensstemmelse med bekendtgørelsens 2, stk. 4 og 5, som individuelle anbefalinger rettet mod kunden, vedrørende transaktioner i bestemte finansielle instrumenter. Porteføljepleje må forstås som transaktioner jf. bekendtgørelsens 2, stk. 5, nr. 1 og 2, som værdipapirhandleren udfører uden forudgående indhentelse af kundens samtykke. Det følger af 16, stk. 1, at værdipapirhandleren er forpligtet til at indhente nødvendige oplysninger og informationer om kunden forud for eller senest samtidig med investeringsrådgivningen eller porteføljeplejen, således at egnethedstesten tager udgangspunkt i disse. På baggrund af oplysningerne fastlægger værdipapirhandleren altså kundens investeringsstrategi og -profil. Omfanget af de indhentede oplysninger afhænger af, hvilket produkt eller hvilken ydelse, der ønskes investeret i. Hvis der for eksempel er tale om lavrisiko produkter, vil omfanget af oplysninger være mindre i forhold til investering i højrisiko produkter. Omfanget af oplysningerne kan endvidere afhænge af den enkelte kunde, herunder for eksempel kundens finansielle situation og kundens erfaring inden for det givne investeringsområde. 92 I Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen 18 er der fastsat en nærmere detaljeret opregning af, hvilke oplysninger værdipapirhandleren skal indhente. Efter stk. 1 skal værdipapirhandleren indhente oplysninger om: 1. De typer tjenester, transaktioner og finansielle instrumenter, som kunden er bekendt med. 2. Art, antal og hyppighed af kundens transaktioner i finansielle instrumenter, og i hvilken periode disse er blevet gennemført 3. Uddannelsesniveau, beskæftigelse eller tidligere relevant beskæftigelse Det fremgår endvidere af 18, stk. 2, at værdipapirhandleren, når dette findes relevant, skal indhente oplysninger om indtægtsforhold, aktiver, herunder likvide aktiver, investeringer og fast ejendom samt kundens normale finansielle forpligtelser. Værdipapirhandleren skal ydermere, når det findes relevant, indhente oplysninger om investeringshorisont, risikovillighed, risikoprofil og formålet med investeringen jf. 18, stk. 3. Disse indhentede oplysninger skal danne grundlag for anbefaling af den rette ydelse, som netop er egnet til den pågældende kunde. Investeringsrådgivningen og porteføljeplejen tager 92 Jensen (red.), m.fl. (2010), side 450 Side 35 af 79

36 således udgangspunkt i den enkelte kundes individuelle behov og ønsker. 93 Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen 16, stk. 2 indeholder da et krav om, at såfremt, der er givet en personlig anbefaling jf. 16, stk. 1, skal værdipapirhandleren foretage en egnethedstest. Dette kræves derimod ikke, hvis der er tale om generel vejledning. En sådan egnethedstest indebærer for værdipapirhandleren, at denne, på baggrund af de indhentede oplysninger, skal vurdere om de specifikke transaktioner er i overensstemmelse med den risikovurdering, der blev foretaget i overensstemmelse med 16, stk. 1. Bekendtgørelsen opstiller tre kriterier for den anbefalede transaktion jf. 16, stk. 2, nr Det første kriterium er, at transaktionen skal opfylde kundens investeringsformål jf. 16, stk. 2, nr. 1. Investeringsrådgivningen skal altså tage hensyn til og tilgodese den pågældende kundes behov således, at rådgivningen bliver aktuel, retvisende og fyldestgørende for den enkelte kunde, hvormed denne har et godt udgangspunkt i forhold til at træffe beslutning om handlen. Rådgivningen bygger altså på de oplysninger, som værdipapirhandleren indledningsvist har indhentet jf. stk For det andet kræves det, at den pågældende kunde finansielt er i stand til at bære de med handlen forbundne investeringsrisici jf. 16, stk. 2, nr. 2. Det vil altså sige, at kunden skal være i stand til at bære et eventuelt tab, som vil kunne forekomme i forbindelse med transaktionen. Her kan der fx tages højde for, om det er hele kundens formue som investeres, eller blot en lille del af denne. 95 Som det tredje kriterium kræves det jf. 16, stk. 2, nr. 3, at værdipapirhandleren har givet den pågældende kunde tilstrækkelige informationer, så denne besidder den nødvendige erfaring og kendskab til at kunne forstå hvilke risici, der kan være forbundet ved transaktionen eller porteføljeplejen. Hvis ikke kunden besidder denne erfaring eller kendskab, er det værdipapirhandlerens opgave at informere kunden herom, således at denne kommer i besiddelse heraf. Den pågældende orientering er dog kun pålagt værdipapirhandleren i det omfang, at han ikke kan formode, at kunden er bekendt hermed. 96 Har en professionel kunde anmodet om at blive behandlet som en detailkunde, og er denne anmodning blevet imødekommet, kan værdipapirhandleren efter bekendtgørelsens 16, stk. 3 lægge til grund, at kunden må have den fornødne erfaring og kendskab til produktet og transaktioner, hvor denne er betragtet som professionel kunde. 97 Med udgangspunkt i, at værdipapirhandleren skal opfylde disse tre beskrevne kriterier, vil der således være nogle transaktioner, der er uegnede for den pågældende kunde. Dette være sig eksempelvis, hvis der er for store risici forbundet med transaktionen, transaktionens type eller handelshyppigheden set i forhold til investeringsprofilen. 93 Økonomi- og erhvervsministeriet (2011), Hagenau (2010), side Jensen (red.) m.fl., (2010), side Hagenau (2010), side Økonomi- og erhvervsministeriet (2011), 16 Page 36 of 79

37 Hvis ikke værdipapirhandleren modtager de fornødne oplysning efter 16, stk. 1, til gennemførelse af en egnethedstest, findes der i bekendtgørelsens 16, stk. 4 et forbud for værdipapirhandleren mod udførelse af investeringsrådgivning og porteføljepleje. Værdipapirhandleren skal da oplyse kunden om, at han ikke kan anbefale et konkret og relevant produkt til denne på baggrund af de manglende oplysninger. Dog kan værdipapirhandleren anbefale køb af et andet produkt, hvis dette på baggrund af de foreliggende oplysninger er egnet til den enkelte kunde eksempelvis et mindre komplekst produkt. I nogle tilfælde besidder værdipapirhandleren ej tilstrækkelig information til at anbefale kunden et egnet produkt. Kunden kan da på trods af dette ønske at få gennemført en bestemt transaktion alligevel, hvilket dog må ske under iagttagelse af 17 eller Hensigtsmæssighedstest Anvendelsesområdet for bekendtgørelsens 17 er efter bestemmelsens ordlyd; udførelse og formidling af ordrer for en detailkunde, for så vidt dette ikke angår investeringsrådgivning og porteføljepleje jf. 16 eller udelukkende udførelse af ikke-komplekse ordrer efter betingelserne i 19. Hermed er hensigtsmæssighedstesten begrebsmæssigt en mellemting mellem egnethedstesten efter 16 og execution only efter 19. Det skal i den forbindelse nævnes, at 17 alene finder anvendelse for detailkunder, hvorfor det følger heraf, at professionelle kunder ikke skal testes for kendskab og erfaring. Det forudsættes da, at disse besidder det fornødne kendskab og erfaring. 98 Der skal i henhold til 17 indhentes oplysninger i overensstemmelse med 18 om detailkundens kendskab til og erfaring på investeringsområdet, som er relevant for den ønskede type produkt eller tjenesteydelse. På baggrund af disse oplysninger skal det vurderes, om det pågældende produkt eller den pågældende tjenesteydelse er hensigtsmæssig for kunden, hvorfor disse følgelig skal indhentes forinden ordren formidles eller udføres. 99 Hermed vurderes det, om produktet eller tjenesteydelsen ligger inden for det investeringsområde, som kunden har erfaring med og viden om. Kundens kendskab og erfaring kan bero på relevant information modtaget af værdipapirhandleren om de pågældende produkter. 100 Værdipapirhandleren skal alene forholde sig til den konkrete type produkt eller tjenesteydelse og vurdere, om dette er noget kunden har erfaring med eller viden om, således at kunden forstår de risici, der følger med handlen med det pågældende finansielle instrument. Kan der svares bekræftende i forhold til den omtalte vurdering, vil transaktionen være hensigtsmæssig. 98 Økonomi- og erhvervsministeriet (2011), Hagenau (2010), side Økonomi- og erhvervsministeriet (2011), 17 Side 37 af 79

38 Er transaktionen ikke hensigtsmæssig, skal dette meddeles til kunden jf. 17, stk. 2. Ønsker kunden alligevel at gennemføre denne, kan værdipapirhandleren gennemføre kundens ordre. Heri ligger således ikke et handelsforbud, men dog et krav om, at værdipapirhandleren skal meddele kunden, hvis denne ikke har tilstrækkelige oplysninger til at foretage ovenstående vurdering, jf. 17, stk Execution only Som udgangspunkt skal der, som beskrevet i afsnittene ovenfor, foretages en eller anden form for rådgivning eller vejledning af kunden i forbindelse med værdipapirhandel. Dette er dog helt undtaget i bekendtgørelsens 19, hvorefter modtagelse, formidling og udførelse af ordrer for en kunde ikke vil kræve indhentning af information eller foretagelse af egnetheds- eller hensigtsmæssighedtest. Da bestemmelsen alene finder anvendelse på modtagelse, formidling og udførelse, jf. 19, stk. 1, er det alene relevant at afgrænse i forhold til en 17-situation. Dette gøres ud fra betingelserne i 19, stk. 1, nr. 1-4, der skal være opfyldt for at være undtaget fra 16 og 17. Heri bestemmes det, at: 1. Tjenesteydelsen skal vedrøre ikke-komplekse finansielle instrumenter, 2. Tjenesteydelsen ydes på kundens initiativ, 3. Værdipapirhandleren oplyser, at han ikke er forpligtet til at foretage en hensigtsmæssighedstest, og 4. Værdipapirhandleren i øvrigt opfylder LFV 72, stk. 2, nr. 2 og bekendtgørelser udstedt i henhold til LFV 72, stk. 6. I nr. 1 angives de produkter, der er omfattet af bestemmelsen, hvilket være sig aktier, obligationer, pengemarkedsinstrumenter og investeringsforeningsbeviser. Disse produkter kan anses for værende ikke-komplekse. Efter nr. 2 kræves det, at tjenesteydelsen skal ydes på kundens initiativ. En tjenesteydelse betragtes som værende dette, selvom anmodningen er fremkommet på baggrund af en henvendelse til kunden fra værdipapirhandleren indeholdende tilbud om finansielle instrumenter. Det kræves da, at der er tale om generel information, som beskrevet tidligere. Heraf følger, at en tjenesteydelse ydet på baggrund af en personlig henvendelse fra værdipapirhandleren, ikke er at anse for ydet på kundens initiativ. 101 At værdipapirhandleren efter nr. 3 skal gøre kunden opmærksom på, at denne ikke er forpligtet til at foretage en vurdering af transaktionen indebærer, at kunden skal gøres opmærksom på, at denne ikke nyder den høje beskyttelse efter bekendtgørelsen Efter nr. 4 er det en betingelse for anvendelse af 19, at værdipapirhandleren opfylder nogle regler om interessekonflikter, herunder blandt andet identificere interessekonflikter, samt at 101 Økonomi- og erhvervsministeriet (2011), 19 Page 38 of 79

39 have procedurer og foranstaltninger til håndtering af disse. 102 Håndteringen af denne interessekonflikt betegnes helt lavpraktisk som etablering af en chinese wall mellem de forskellige afdelinger i et pengeinstitut, således at der ikke er cirkulation af personer og informationer afdelingerne imellem. Er ovenstående betingelser opfyldt, kan værdipapirhandleren foretage transaktioner uden forudgående rådgivning eller indhentelse af oplysninger om kundens kendskab, erfaring, finansielle situation eller investeringsformål. Modsætningsvist indebærer dette, at der ikke er krav om, at værdipapirhandleren udarbejder en egnetheds- og hensigtsmæssighedstest efter henholdsvis bekendtgørelsens 16 og 17, tillige er der ikke krav om udarbejdelse af risikoprofil, hvilket nærmere vil blive beskrevet nedenfor Risikoprofil Det er fast antaget i rets- og ankenævnspraksis, at kunden som det klare udgangspunkt bærer kursrisikoen. 103 Pengeinstitutankenævnet har været utilbøjelig til at tilkende erstatning i situationer, hvor investeringen i et finansielt instrument ikke har udviklet sig som forventet. Dette ud fra en betragtning om, at kunden burde indse, at den højere rente og dermed muligheden for højere afkast ved investering contra ved indlån, modsvares af en højere risiko. Spørgsmålet er således, i hvilket omfang pengeinstitutterne er forpligtede til at oplyse om denne risiko. Tidligere var det ved God skik-bekendtgørelsens 5, stk. 3 fastlagt, at rådgivningen generelt skulle omfatte oplysning om risiciene ved investeringen. Dette princip er ikke videreført til Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen, men i stedet følger det af dennes 12, at et pengeinstitut i sin egenskab af værdipapirhandler er forpligtet til at oplyse kunden om de generelle risici ved et finansielt instrument, når dette findes relevant, heri ligger tilmed en forpligtigelse til at oplyse om tidligere kursudsving. Herudover kan pengeinstituttet efter omstændighederne være forpligtet til at udføre en egnetheds- eller hensigtsmæssighedstest, som beskrevet ovenfor. Bestemmelserne i bekendtgørelsens 12, 16 og 17 må betragtes som bestemmelser, der har til formål, at kunden ikke udsætter sin formue for risici, som denne hverken var eller burde være bekendt med. Derfor er overholdelsen af disse bestemmelser helt central i forhold til erstatningsbedømmelsen dette hovedsageligt af bevismæssige årsager. Kunden har som udgangspunkt bevisbyrden for, at der er foretaget en mangelfuld rådgivning. 102 Økonomi- og erhvervsministeriet (2011), Hagenau (2010), side 116 Side 39 af 79

40 Inden rådgivning kan foretages, skal kunden have fastlagt sin risikoprofil. Denne beskrives af Hagenau 104 som den risiko for tab, som kunden accepterer, at den konkrete disposition er forbundet med. Fastlæggelse af kundens risikoprofil vil ofte i praksis bestå i en indgående undersøgelse af kundens evne og vilje til at bære tabet. 105 I egnethedstesten efter 16 ligger således implicit udarbejdelse af en risikoprofil, idet bestemmelsen indeholder en forpligtelse til at fastlægge kundens investeringsformål inden, der ydes investeringsrådgivning. Efter 17 skal pengeinstituttet oplyse om risiciene ved det specifikke produkt eller den tjenesteydelse, der anmodes om. Hermed ligger forpligtelsen til udarbejdelse af en risikoprofil i kravet om, at kunden skal have den fornødne erfaring og kendskab til det ønskede produkt Risikomærkning Udover forpligtelsen til at udarbejde en risikoprofil har pengeinstitutterne ligeledes en forpligtelse til efter Mærkningsbekendtgørelsen 106 at kategorisere deres finansielle instrumenter, samt at oplyse kunden om mærkningen af det konkrete produkt. Denne risikomærkning skal bidrage til, at kunden kan danne sig et overblik over investeringen inden den foretages. Det skal hertil bemærkes, at Mærkningsbekendtgørelsen kun finder anvendelse i forhold til rådgivning af detailkunder efter samme definition som i Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen. Investeringsprodukterne opdeles herefter i tre kategorier: Rød, gul og grøn. Kategoriseringen er udarbejdet ud fra en vurdering af produktets kompleksitet samt muligheden for at tabe enten dele af indskuddet, hele indskuddet eller mere end indskuddet. På denne måde informeres kunderne om en specifik risiko ved de forskellige typer af værdipapirer. 107 De investeringsprodukter, der indgår i den grønne kategori anses for værende relativt simple/ikke-komplekse produkter. Detailkunder behøver derfor ikke lang tid til at sætte sig ind i det pågældende produkt og risikoen for tab. Investeringer, der ligger inden for den gule kategori, kræver herimod mere omtanke og større indsigt, idet der er større risiko for tab forbundet med disse produkter. Dog er der ligeledes i denne kategori ikke tale om komplekse produkter, idet det varierende udelukkende er risiko-momentet. Karakteristisk for produkterne i den røde kategori er, at disse enten er svært gennemskuelige eller medfører en langt mere betydelig risiko for tab end den, der er karakteristisk for produkter i den grønne og gule katego- 104 Hagenau (2010), side Hagenau (2010), side Bekendtgørelse nr. 345 om risikomærkning af investeringsprodukter 107 Finansrådet (2009), side 183 Page 40 of 79

41 ri. Den røde farve markerer et advarselstegn til kunderne om at stoppe op og tænke sig om inden investering foretages Finansrådet (2009), side 184 Side 41 af 79

42 Kapitel En offentligretlig eller privatretlig forskrift? I det ovenstående har vi gennemgået de betingelser, der skal være opfyldt for, at der kan statueres et erstatningsansvar, hvilket opsummerende er; Ansvarsgrundlag, tab, årsagssammenhæng og adækvans. I relation til ansvarsgrundlaget konkluderede vi, at der er tale om en skærpet culpabedømmelse for værdipapirhandlerens rådgivning, da rådgivningsansvaret må anses og vurderes som et professionsansvar. Denne vurdering foretages ud fra værdipapirhandlerens forsætlige og uagtsomme adfærd, som alt andet lige vil medføre et erstatningsansvar. I forlængelse heraf, vil vi søge at fastslå, hvorvidt Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen må anses for værende en offentligretlig eller privatretlig forskrift, idet dette antages at have betydning for, i hvilket omfang denne kan inddrages i den erstatningsretlige bedømmelse af ansvarsgrundlaget. Hertil kræves som nævnt i afsnit Ansvarsgrundlag, at forskriften tillige har Schutzweck, idet en offentligretlig forskrift ellers ikke vil være direkte anvendelig under et civilretligt søgsmål, hvorimod dette netop er hensigten med en privatretlig forskrift. Dette vil blive behandlet efterfølgende i afsnit Investorbeskyttelsesbekendtgørelsens schutzweck. Som udgangspunkt kan der ikke siges at eksistere nogen definitiv definition på, hvornår der er tale om forskrifter af offentligretlig eller privatretlig karakter. 109 Det danske retssystem er som resten af Norden baseret på civil-law, idet der foretages en opdeling mellem offentligret og privatret. Modsat er common-law landene, hvor denne opdeling ikke foretages. Selvom der ikke findes en entydig definition af, hvad der forstås ved offentligret og privatret, vil vi på baggrund af en række teorier og momenter alligevel forsøge at sondre herimellem. I relation hertil findes det indledningsvist nødvendigt at sondre mellem interesse- og subjektteorien. Subjektteorien fokuserer på, hvem der indgår som pligt- og rettighedssubjekt i det pågældende retsforhold. Det må antages, at myndigheder indgår som subjekter sammen med private i offentligretlige forhold, mens det må antages, at det er private overfor private, der indgår som subjekter i et privatretligt forhold. Denne sondring giver dog imidlertid nogle problemer, idet 109 Andersen og Nielsen (2005), side 1 Page 42 of 79

43 subjektets karakter af henholdsvis offentlig eller privat kan være forskellig, alt afhængig af de givne omstændigheder, hvorfor denne sondring ikke kan stå alene. Interesseteorien lægger derimod vægt på de interesser og formål, som det pågældende retsforhold eller regulering tager sigte på. Den offentligretlige regulering må være karakteriseret af en stor almen interesse, mens den privatretlige regulering derimod må være karakteriseret ved fokus på den enkeltes interesser, virkeliggørelsen af den enkeltes vilje og en særskilt interesse overfor andres modsatrettede interesser. Et eksempel på en privatretlig regulering kan fx være aftaleloven, hvor der er indgået en aftale mellem to parter, som har en privatretlig figur. Denne lov fastlægger et retsforhold, der forsøger at realisere begge parters hensyn, interesser og vilje. Her er pligtog rettighedssubjekterne således to private. Modsat vil et eksempel på en offentligretlig regulering forekomme i det tilfælde, at en lov tager sigte på at regulere en borgers rettigheder og pligter overfor det offentlige. Som et eksempel herpå kan nævnes straffeloven det er således det offentlige, der straffer borgernes lovovertrædelse, idet det er i samfundets interesse at opretholde ro og orden. Sondringen er imidlertid ikke altid så entydig, og det kan være svært at vurdere, hvilke interesser og hensyn, som reguleres. Dette samtidig med, at sondringen mellem den privatretlige regulerings varetagelse af individuelle interesser og den offentligretlige regulerings varetagelse af de almene hensyn, ej heller er så skarpt optrukket som ovenfor anført, idet grænserne i visse tilfælde kan være flydende. 110 Disse to sondringer; subjektteorien og interesseteorien, har dog, på trods af deres svagheder, en stor betydning i vurderingen af, hvilken retlig regulering der er tale om, hvorfor disse ej må forkastes, men dog ej heller stå alene. Andre elementer kan yderligere inddrages i vurderingen af, om der er tale om en offentligretlig eller privatretlig regulering. Dette kan for eksempel være fra hvilke personer, myndigheder eller organer en given regulering udgår. Herudover kan der lægges vægt på, om der gælder særlige procedurekrav inden for fagområdet, dette være sig særlige beviskrav, idet stærke beskyttelseshensyn kan indikere, at der er tale om en offentligretlig regulering. 111 Dog må det bemærkes, at der også inden for privatretten kan findes tungtvejende retssikkerhedshensyn, da staten ligeledes er forpligtet til at beskytte private mod overgreb fra andre private. Opsummerende må det dog konstateres, at det altid vil afhænge af en konkret afvejning, om en forskrift er af offentligretlig eller privatretlig karakter, og som nævnt bør en teori ikke stå alene i fortolkningen heraf. På baggrund af ovenstående definitionsbidrag vil vi nu med udgangspunkt i forarbejder og bemærkninger til Lov om Finansiel Virksomhed samt i vejledningen til Investorbeskyttelses- 110 Basse m.fl. (1996), side Basse m.fl. (1996), side 12 Side 43 af 79

44 bekendtgørelsen undersøge, om denne må anses som en offentligretlig eller privatretlig forskrift. Vi finder det nødvendigt at se på forarbejderne til Lov om Finansiel Virksomhed, hvori bekendtgørelsen har hjemmel, idet denne vil kunne bidrage med oplysning om formål og interesser bag både loven såvel som bekendtgørelsen. Interesserne bag denne lov og bekendtgørelse må, ud fra en betragtning om sammenhæng mellem disse, være nogenlunde overensstemmende, idet formålet og interesserne bag dem må være enslydende. Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen er, som flere steder nævnt, udstedt med hjemmel i Lov om Finansiel Virksomhed 43, stk. 2. Generelt må det siges, at formålet med Lov om Finansiel Virksomhed er at sikre et velfungerende finansielt marked, hvilket sker ved fastlæggelse af regler om struktur og virkemåde for det finansielle marked. Det faktum, at bekendtgørelsen er udstedt med hjemmel i en offentligretlig forskrift, må ligeledes indikere, at denne er af offentligretlig karakter. Som nævnt i afsnit Begrebet god skik har god skik ikke traditionelt været defineret af lovgiver, men var noget, som blev defineret af domstolene ud fra branchesagkyndiges forklaringer. Denne kompetence er frataget domstolene for så vidt angår Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen, idet Økonomi- og erhvervsministeren i denne henseende er tillagt kompetence til nærmere at bestemme indholdet af god skik. God skik-regler kan som udgangspunkt ikke defineres som værende hverken privatretlige eller offentligretlige forskrifter, hvorfor dette, som nævnt, blandt andet må afhænge af, hvilke legitime hensyn og interesser disse varetager. Af forarbejderne til Lov om Finansiel Virksomhed 43, stk fremgår det, at: God skik-regler skal sikre, at kunderne har tillid til de finansielle virksomheder og det finansielle marked. Endvidere skal god skik-reglerne bidrage til et velfungerende finansielt marked. Dette må således ud fra interesseteorien indikere, at der er tale om en offentligretlig forskrift, da interessen og hensynet bag denne lov netop er at sikre kunders tillid til det finansielle marked. Samtidig er formålet med Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen, at denne skal sikre et indre, europæisk, velfungerende marked for finansielle tjenesteydelser. Dette sker gennem fastsatte harmoniserede direktivbaserede regler for værdipapirhandlere, som er med til at sikre en ensartet, høj kundebeskyttelse samt at fremme konkurrencen. 113 Ud fra en formålsbetragtning af Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen, sammenholdt med forarbejderne til Lov om Finansiel Virksomhed 43, stk. 1, må bekendtgørelsen i sin helhed være at betragte som en offentligretlig regulering. 112 Lovbekendtgørelse nr Finansrådet (2012), side 178 Page 44 of 79

45 I forbindelse med udstedelse af Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen er der tillige udarbejdet en vejledning, og vi finder det derfor formålstjenstligt at inddrage denne i vurderingen. Af denne følger dog hverken, at bekendtgørelsen skal betragtes som en offentligretlig forskrift, eller at manglende overholdelse skal have betydning i en civilretlig erstatningssag. Derimod fremgår det direkte af vejledningen til bekendtgørelse om god skik for finansielle virksomheder, 114 som ligeledes er udstedt med hjemmel i Lov om Finansiel Virksomhed 43, stk. 2 og 373, stk. 3, at God skik-bekendtgørelsen er en offentligretlig forskrift, idet den afspejler samfundets krav til, hvordan de finansielle virksomheder skal handle og opføre sig for at overholde kravet om god skik. Samtidig fremgår det også af forarbejderne til Lov om Finansiel Virksomhed som en bemærkning til udstedelsen af God skik-bekendtgørelsen, 115 at: En overtrædelse af de offentligretlige regler om god skik indebærer eksempelvis ikke uden videre, at den konkrete aftale mellem den finansielle virksomhed og kunden er ugyldig eller uvirksom. Heraf følger, at en kunde ikke umiddelbart vil have et civilretligt krav mod pengeinstituttet, blot fordi dette ikke har overholdt bekendtgørelsens bestemmelser. Dog kan det udledes af vejledningen til God skik-bekendtgørelsen, at manglende overholdelse af bestemmelserne vil kunne influere på visse civilretlige spørgsmål og på den måde indgå i vurderingen af, hvorvidt et pengeinstitut har handlet ansvarspådragende. 116 Som nævnt i afsnit De almindelige erstatningsretlige betingelser vil den ansvarspådragende handling være en nødvendig, men ikke en tilstrækkelig betingelse for, at pengeinstituttet kan i falde ansvar. De øvrige erstatningsretlige betingelser må ligeledes være til stede. Da både God skik-bekendtgørelsen og Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen er udstedt med hjemmel i samme lov og bestemmelse, samt det faktum at bekendtgørelserne begge søger at opstille nogle god skik-regler, vil vi herefter antage, at der ved pådømmelsen af Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen retlige karakter, kan ske analog anvendelse af betragtningerne om God skik-bekendtgørelsen. Der vil dog kunne stilles spørgsmålstegn ved, hvorfor lovgiver da ikke også i vejledningen til Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen direkte har bemærket, at denne ligeledes er en offentligretlig forskrift, som vil kunne få indflydelse på visse civilretlige krav, hvis dette har været hensigten. Om dette er undladt, fordi det netop ikke har været hensigten med bekendtgørelsen, om der blot fra lovgivers side er tale om en forglemmelse, eller om en analog anvendelse af God skik-bekendtgørelsen har været tanken fra lovgivers side, uden at dette direkte er blevet nedfældet, kan vi kun gætte på. Vi er ikke i vores undersøgelse blevet overbevist om, at førstnævnte skulle være tilfældet, hvorfor vi må arbejde ud fra en tese om, at der enten er tale om 114 VEJ nr. 86 af 13. Oktober Lov nr Økonomi- og erhvervsministeriet (2011), 1 Side 45 af 79

46 en forglemmelse eller en fast antagelse om analog anvendelse fra lovgivers side. Resultatet bliver det samme, men vi vælger at støtte vores synspunkt i analogislutningen, idet værdipapirhandel tidligere var omfattet af God skik-bekendtgørelsen og vi antager derfor, at lovgivers hensigt tillige har været en analog anvendelse af dennes hensigt og interesser. Ud fra denne betragtning må vi konkludere, at Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen som udgangspunkt må være en offentligretlig forskrift. Til støtte for denne konstatering kan tillige inddrages momentet om, hvilke organer reguleringen udgår fra, idet dette tillige kan være en indikator for, hvilken retlig regulering, der er tale om. Det følger af Lov om Finansiel Virksomhed 43, stk. 2, at Økonomi- og erhvervsministeren er tillagt kompetence til at udstede nærmere retningslinjer for god skik for pengeinstitutter. På baggrund heraf er Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen altså udstedt. Det er i bekendtgørelsens 31 og 32 bestemt, at det er Finanstilsynet, som påser overholdelsen af bekendtgørelsens bestemmelser. Tilsynet har med hjemmel heri mulighed for at straffe det enkelte pengeinstitut med bøde, hvis ikke pengeinstituttet efterlever det af Finanstilsynet udstedte påbud om berigtigelse af forholdet. Det skal i den forbindelse påpeges, at Finanstilsynet kun påser overholdelsen af offentligretlige forskrifter, 117 hvorfor ovenfor nævnte konklusion må være korrekt. Tidligere lå kompetencen hos Forbrugerombudsmanden, men dette blev ændret ved Lov nr. 428 af 6. juni 2002, hvor kompetencen til at påse pengeinstitutters overholdelse af god skik overgik til Finanstilsynet. Herudover kan nævnes, at det private tvistnævn for klager over pengeinstitutter, Pengeinstitutankenævnet, ligeledes ikke er tillagt kompetence til at påse overholdelsen af god skik, hvorfor sager vedrørende dette emne anlagt for Ankenævnet vil blive afvist. Dog kan Ankenævnet inddrage spørgsmål om god skik, når dette findes naturligt i forhold til en konkret formueretlig tvist. 118 Disse faktorer må overvejende tale for, at bekendtgørelsen er en offentligretlig regulering. I forlængelse af spørgsmålet om, hvilket organ hvorfra reguleringen udgår, findes det naturligt at se på, hvilke subjekter, der indgår i bekendtgørelsen som pligt og rettighedssubjekter. Finanstilsynet er, som den tilsynsførende myndighed, en offentlig myndighed, der skal sørge for, at pengeinstitutterne overholder god skik. Dermed har vi også fastslået, hvilken part der står overfor Finanstilsynet i påtaletilfælde dette er ikke de private kunder, men pengeinstitutterne. Dette taler igen for, at der er tale om en offentligretlig regulering. Visse bestemmelser er dog så konkret rettet mod kunderne, at subjekterne for enkelte bestemmelsers vedkommende kunne være pengeinstituttet over for deres kunder. Vi har tidligere i afsnittet konkluderet, at Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen i sin helhed må være at betragte som en of- 117 Andersen (2005), side 2, 2. spalte 118 Pengeinstitutankenaevnet.dk Page 46 of 79

47 fentligretlig regulering. Vi finder det nu interessant at undersøge, om samme konklusion tillige vil gøre sig gældende for de enkelte bestemmelser. Dette spørgsmål bør behandles nærmere, hvorfor vi i det følgende vil inddrage de bestemmelser, vi tidligere i afsnit Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen har fremhævet. Vi finder dette særligt interessant, da der fx i andre offentligretlige forskrifter kan spores en tendens til at indsætte bestemmelser af mere privatretlig karakter, dette være sig for eksemple i Lov om Finansiel Virksomhed 47 og 48, som omhandler beskyttelse af kautionister. Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen 4 omhandler som nævnt kundekategorisering. Formålet og interessen bag denne bestemmelse er at inddele kunderne i en af tre følgende kategorier; detailkunder, professionelle kunder eller godkendte modparter. Det følger af vejledningen til bekendtgørelsen, at denne kategorisering skal ske for at bestemme, hvilket beskyttelsesniveau pengeinstituttet skal yde disse kunder i forhold til informationer og rådgivning. Det må siges, at hensynet i denne bestemmelse tager sigte på kunders beskyttelsesniveau, hvilket kan tale for, at denne bestemmelse er af mere privatretlig karakter, idet der heri vil ligge en egeninteresse fra kundens side. Dog mener vi alligevel, at denne bestemmelse overvejende må være af offentligretlig karakter, idet der ud fra kundesegmenteringen 119 må være en større almen interesse bag denne forbrugerbeskyttelse. Det er hermed beskyttelseshensynet, der tillægges betydning for denne bestemmelses retlige kategorisering. Under inddragelse af subjektteorien, vil vi kunne fastslå, at subjekterne er pengeinstituttet og den enkelte kunde. At ligestille pengeinstituttet direkte med det offentlige vil nok være i overkanten, men vi antager, at pengeinstituttet varetager det offentliges interesse ved at sikre samfundets krav til et velfungerende finansielt marked. På baggrund heraf må pengeinstitutterne anses som repræsentanter for det offentlige, hvilket understøtter konklusionen om bestemmelsens offentligretlige karakter. Inddrages her tillige interesseteorien, som netop fokuserer på, om det er en almeninteresse eller den enkeltes interesse, der varetages, må bekendtgørelsens 4 ligeledes antages at varetage en interesse af offentligretlig karakter. Dette er med samme begrundelse som netop nævnt; nemlig, at pengeinstitutterne varetager et samfundskrav, hvorfor der netop også her vil være tale om en almeninteresse bag denne kundekategorisering, i forhold til, hvilke rettigheder disse kunder har over for pengeinstitutterne, og omvendt hvilke pligterne pengeinstitutterne har overfor kunderne. Vi vil nu se nærmere på bestemmelserne 16, 17 og 19, der tilsammen udgør kend din kunde-princippet og undersøge, om disse har et mere privatretligt perspektiv. Hensynet bag dette princip er ifølge vejledningen til Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen et informations-, rådgivnings- og investorbeskyttelsesregime. Det skal via disse bestemmelser sikres, at kunden 119 Opdelingen i kategorierne professionelle kunder, godkendte modparter og detailkunder Side 47 af 79

48 får den fornødne rådgivning og information forinden en egnet ekspedition foretages. Hensynet bag egnethedstesten er, at pengeinstituttet ikke kan give en personlig anbefaling uden netop at foretage en egnethedstest. 120 Efter 17 er hensynet, at der i forbindelse med en ekspedition, hvor der ikke gives personlige anbefalinger, skal foretages en hensigtsmæssighedstest, således at der i det mindste fastslås, hvorvidt en ekspedition er hensigtsmæssig eller ej. Om indholdet af disse tests se afsnit Kend din kunde-princippet. Endeligt er hensynet bag 19, at værdipapirhandleren i nogle tilfælde kan foretage transaktioner på kundens vegne uden udførelses af de anførte tests. Samlet set må hensynet bag disse bestemmelser være, som det også gjorde sig gældende for 4, at kunderne sikres bedst muligt. Vi beskæftiger os igen med pengeinstitutter, der på det finansielle marked agerer som en slags repræsentanter for det offentlige, da det grundlæggende formål med Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen som nævnt blandt andet er at sikre et velfungerende finansielt marked. Dette må igen ud fra subjektteorien tale for, at disse bestemmelser ligeledes er offentligretlige. Umiddelbart kan bestemmelserne dog, ud fra deres indhold og interessemæssige varetagen, antages at være af mere privatretlig karakter og dermed netop være af betydning for ansvarsgrundlaget i forbindelse med en erstatningsbedømmelse. Som vi vil påpege i afsnit 4.2 Investorbeskyttelsesbekendtgørelsens anvendelse i retspraksis, er det netop disse bestemmelser, der i forbindelse med en sag ved Pengeinstitutankenævnet ofte er påberåbt af kunderne. Dette skyldes, at bestemmelserne efter deres ordlyd ganske klart synes at fastlægge pengeinstituttets forpligtelser over for deres kunder. Dette medfører, at særligt 16 og 17 vil få betydning for, hvorvidt der er tale om et kontraktretligt- eller deliktretligt ansvar i forholdet mellem detailkunden og den finansielle virksomhed. Dette taler for, at de to bestemmelser er af mere privatretlig karakter. Dog vil vi ikke på et så snævert grundlag se bort fra den retning, som interesse- og subjektteorien leder os i, nemlig den offentligretlige. Vi vurderer heller ikke, at sigtet med netop disse bestemmelser fx har været erstatningsretligt og dermed et privatretligt sigte. Derimod vurderer vi, at sigtet nok nærmere har været at udstikke nogle retningslinjer for, hvordan det sikres, at kunderne overalt på det finansielle marked behandles ens og får samme information uafhængigt af den enkelte finansielle virksomhed. På baggrund af ovenstående konkluderer vi, at bestemmelserne 16, 17 og 19 ligeledes må karakteriseres, som værende offentligretlige. Med udgangspunkt i det ovenfor skrevne finder vi det meget fjernt, at lovgivers hensigt ikke har været, at Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen skulle have karakter af en offentligretlig forskrift. Endvidere finder vi det, henset til de formål og interesser, der varetages i bekendtgørelsen, naturligt, at denne må være offentligretligt, hvorfor vi endeligt kan konkludere, at Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen, ligesom Lov om Finansiel Virksomhed og God skik- 120 Økonomi- og erhvervsministeriet (2011), kapitel 6 Page 48 of 79

49 bekendtgørelsen, er en offentligretlig forskrift. Dette får i sin yderste konsekvens den betydning, at den ikke kan påberåbes direkte under civilretlige erstatningssøgsmål og dermed tillægges den ikke direkte civilretlige konsekvenser. Vi er dog af den overbevisning, at Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen alligevel bliver påberåbt af detailkunder, og at den dermed på trods af den offentligretlige karakter kan få betydning i relation til civilretlige søgsmål. Denne overbevisning støtter vi i en analogibetragtning af vejledningen til God skik-bekendtgørelsen. Vi kan derfor ikke på baggrund af den retlige karakter af forskriften udelukke, hvorvidt Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen har betydning for ansvarsbedømmelsen ved pengeinstitutters rådgivning. Idet vi i det ovenstående indgående har behandlet forskriftens interesse og formål, jf. interesseteorien, vil vi i det følgende benytte dette stof til en nærmere analyse af bekendtgørelsens schutzweck Investorbeskyttelsesbekendtgørelsens schutzweck Som nævnt i afsnit Rådgivning som professionsansvar vil forsvarlighedsbedømmelsen i det skærpede culpaansvar i vist omfang være præget af brancheregler og sædvaner. Heri kan tillige indgå retskilder såsom love og bekendtgørelser, der fastlægger god praksis på område, eksempler herpå er, som tidligere nævnt, Lov om Finansiel Virksomhed 43 samt Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen. Da vi i det ovenstående har konkluderet, at disse forskrifter er af offentligretlig karakter, vil vi i det følgende søge at belyse, hvorvidt Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen har erstatningsretlig relevans, schutzweck. Det er af Von Eyben og Isager 121 antaget, at offentligretlige forskrifter kan have betydning for det civilretlige erstatningsansvar hertil kræves dog, at forskriften udelukkende, eller i hvert fald delvist, har til formål at regulere den indtrådte skadessituation, hvorfor vi med udgangspunkt i ovenstående gennemgang vil søge at fremdrage formålet med Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen. I forarbejderne til Lov om Finansiel Virksomhed fremgår det, som tidligere nævnt, at disse regler har til formål at sikre kundernes tillid til det finansielle marked, herunder de finansielle virksomheder. Heri ligger således ikke et direkte erstatningsretligt formål. Dog kan der antages, at der heri ligger et indirekte beskyttelseshensyn, idet sikring af tilliden til det finansielle marked kræver beskyttelse af kundernes interesser. Dette bringer os dog ikke nærmere en konklusion om den erstatningsretlige relevans. Det er ved samme lovændring bemærket, at overtrædelsen af de offentligretlige regler i Lov om Finansiel Virksomhed og bekendtgørelsen ikke uden videre medfører aftaleretlig ugyldighed eller uvirksomhed i forholdet mellem kunden og pengeinstituttet. Hermed henvises 121 Von Eyben og Isager (2011), side Lov nr Side 49 af 79

50 der til civilretlige konsekvenser ved en eventuel overtrædelse af God skik-bekendtgørelsen men igen er der ikke tale om erstatningsretlige konsekvenser. Der kan hertil stilles spørgsmålstegn ved, hvorfor lovgiver finder det nødvendigt at kommentere på aftaleretlige konsekvenser, men ikke på erstatningsretlige. Vi vælger i forlængelse heraf at antage, at lovgivers manglende stillingtagen hertil kan forklares med det forhold, at de almindelige erstatningsretlige regler til enhver tid gælder ved siden af disse adfærdsregulerende regler. Derfor kan det midlertidigt konstateres, at forarbejderne ikke alene kan bidrage til besvarelsen af vores problemstilling. Vejledningen til Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen forholder sig i det hele tavs om spørgsmålet om erstatningsretlige konsekvenser ved overtrædelse af denne. Herimod fremgår det af vejledningen til God skik-bekendtgørelsen, 123 at: Derimod vil manglende overholdelse af God skik-bekendtgørelsens regler ikke i sig selv have civilretlige konsekvenser. Idet vi, som nævnt ovenfor i afsnit 4.1 En offentligretlig eller privatretlig forskrift? antager, at betragtningerne i God skik-bekendtgørelsen tillige finder anvendelse for værdipapirhandelsområdet, må dette synspunkt efter en analogislutning ligeledes gøre sig gældende i forhold til Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen. Af denne grund vil en overtrædelse af denne ej heller i sig selv være tilstrækkelig til at idømme pengeinstitutterne erstatningsansvar. Dette peger i retning af en negativ besvarelse af vores problemformulering, idet de manglende civilretlige konsekvenser, ved brud på god skik alene, kan tolkes som om, at de erstatningsretlige betingelser er af betydning for ansvarsgrundlaget. Der kræves således noget andet og mere end brud på god skik for at idømme erstatningsansvar. Den utilstrækkelighed der ligger heri, indikerer tillige, at formålet med reglerne udelukkende har været det beskyttelsesmæssige hensyn og ikke et erstatningsretligt. Dette synspunkt støttes af Hørby Jensen 124, der anfører, at statuering af culpa kræver mere end overtrædelse af god skik, men dette vil dog eventuelt være et moment, der inddrages i ansvarsvurderingen. Efter denne betragtning inddrages god skik-reglerne således i ansvarsvurderingen, men der vil ikke være direkte sammenhæng mellem brud på god skik og culpøs adfærd. Da vil Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen være af betydning for ansvarsbedømmelsen, idet denne som bekendt er et eksempel på god skik-regler. I modsætning hertil anfører Bønsing, 125 at god skik må betragtes som undergrænsen for, hvornår en person inden for et givent erhverv kan ifalde erstatningsansvar, Denne betragtning støtter han i U H, 123 Hagenau (2010), side Jensen (red.), m.fl., side Jensen (red.), m.fl., side 252 Page 50 of 79

51 hvori Højesteret udtaler sig herom. Bønsing må med udgangspunkt heri være fortaler for, at god skik og ansvarspådragende adfærd er nødvendige betingelser for pålæggelse af erstatningsansvar. Det skal hertil nævnes, at Bønsing omtaler god skik-begrebet generelt, hvorfor hans synspunkter ikke er direkte anvendelige for os. Vi vælger derfor at arbejde videre med Hørby Jensens betragtning om, at brud på god skik er en indikator for, at der er handlet ansvarspådragende. Hertil kan anføres, at der i forlængelse af det citerede følger, at en overtrædelse af god skik, kan have afsmittende effekt på ansvarsbedømmelsen. 126 Dette leder os i retning af en positiv besvarelse af vores problemformulering. Dog hæfter vi os ved formuleringen kan, idet det må tolkes som om, at inddragelse af reglerne er en mulighed, Ankenævnet og domstolene har. Således skal disse ikke inddrage reglerne. Det kan ud fra ovenstående foreløbigt konkluderes, at det ikke med udgangspunkt i forarbejder, vejledninger og deslige står klart, hvorvidt formålet med Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen har været at regulere det erstatningsretlige ansvarsgrundlag. Der er således tvetydige bemærkninger herom, hvorfor vi finder det nødvendigt at se på reglernes inddragelse i retsog ankenævnspraksis, idet inddragelse af disse vil tale for, at Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen har erstatningsretlig relevans. 4.2 Investorbeskyttelsesbekendtgørelsens anvendelse i retspraksis I det følgende vil vi analysere udvalgt retspraksis fra Pengeinstitutankenævnet og Landsretten med henblik på at undersøge, om Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen rent faktisk påberåbes, og herunder om denne får betydning for erstatningsbedømmelsen. I forlængelse heraf kan inddrages, at værdipapirhandleren både optræder som sælger og rådgiver, hvilket i et vist omfang må antages at have betydning for ansvarsgrundlaget. Dette får betydning i forhold til værdipapirhandlerens rådgivningsforpligtelse, idet vi i afsnit Rådgivning som et professionsansvar konkluderede, at rådgivningsforpligtelsen er et professionsansvar, hvilket indebærer, at der tale om en skærpet culpabedømmelse. Hvis der omvendt udelukkende ses på værdipapirhandleren som sælger, får det den betydning, at værdipapirhandleren alene er underlagt den almindelige culpabedømmelse. En sondring mellem disse to nævnte forpligtelser indebærer altså en forskel i ansvarsbedømmelsen og dermed en forskel i tilkendelse af erstatning, da der oftere vil blive pålagt erstatning ud fra en rådgivningsforpligtelse. Denne sondring er derfor central i relation til vores problemformulering, hvorfor vi nedenfor vil inddrage disse betragtninger i analysen af retspraksis. Sondringen vil tillige kunne have betyd- 126 VEJ 86 af 13 oktober 2009 Side 51 af 79

52 ning i relation til, på hvilket grundlag erstatning pålægges, dette være sig enten kontrakt- eller deliktretligt. Vi vil både inddrage retspraksis fra før og efter MiFID, hvilket begrundes med, at vi arbejder ud fra en tese om, at en eventuel skærpelse i ansvarsgrundlaget efter indførelsen af MiFID må være et tegn på bekendtgørelsens gennemslagskraft ved erstatningsbedømmelsen. Dette skyldes, at Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen udpensler pengeinstitutternes forpligtelser overfor kunden, hvorfor bekendtgørelsen alt andet lige må medføre en skærpet ansvarsbedømmelse, såfremt den har erstatningsretlig relevans. Som nævnt i afsnit Investorbeskyttelsesbekendtgørelses schutzweck, kan en tilsidesættelse af en forskrift ikke i sig selv betragtes som en culpøs adfærd. Hertil kræves, at formålet i et vist omfang regulerer den ansvarlige og korrekte adfærd inden for det pågældende retsområde. Det kan ikke entydigt udledes af Investorbeskyttelsesbekendtgørelsens forarbejder og formål, hvorvidt denne har erstatningsretlig relevans, hvorfor der yderligere kræves en analyse af udvalgt rets- og ankenævnspraksis og dennes argumentation, da dette vil være en indikator herfor. En manglende inddragelse af reglerne i Pengeinstitutankenævnets og domstolenes begrundelse og resultat vil være et modargument for, at bekendtgørelsen skulle have betydning for de civilretlige erstatningssøgsmål. Idet vi næsten udelukkende inddrager Pengeinstitutankenævnets afgørelser, finder vi det nødvendigt at få afklaret, hvori deres kompetence ligger. Indledningsvist kan det konkluderes, at parterne ikke er bundet af nævnets afgørelser, og derfor i realiteten ikke behøver følge dem. Dette følger af, at Ankenævnets afgørelser ikke er eksigible, og derfor ikke kan fuldbyrdes. 127 Herfra kan således udledes, at nævnets afgørelser ikke har samme retskraft som en dom eller kendelse ved domstolene. Ligeledes vil Pengeinstitutankenævnet ikke kunne omgøre domme, retsforlig eller voldgiftsdomme. Pengeinstitutankenævnet er i medfør af Lov om forbrugerklager 128 godkendt til behandling af klager på pengeinstitutområdet. Dette indbefatter klager over danske og færøske pengeinstitutter samt deres datterselskaber, for så vidt disse ikke er realkreditselskaber eller forsikringsselskaber, og slutteligt klager over danske filialer af udenlandske pengeinstitutter jf. vedtægterne for PAN 2, stk. 1. Kun klager vedrørende private kundeforhold kan behandles af Ankenævnet, jf. vedtægternes 2, stk. 2. Dog kan klager fra erhvervsdrivende tillige behandles, hvis klagen ikke væsentligt adskiller sig fra klager i private kundeforhold jf. vedtægternes 2, stk. 3. Pengeinstitutankenævnet behandler klager om formueretlige tvister opstået mellem klager og et pengeinstitut, hvad enten forholdet er opstået forud for eller under kundeforholdets beståen, jf. vedtægternes 3, stk. 1. Det kræves, at kunden forinden sagsanlæg forgæves har forsøgt at opnå en ordning med pengeinstituttet, jf. vedtægternes 3, stk. 2. Ankenævnet vil kunne afvise sager af principiel karakter, samt sa- 127 Hagenau (2010), side Lov nr Page 52 of 79

53 ger, hvori der er usikkerhed om bedømmelsen af de fremkomne oplysninger eller af andre særlige grunde, der gør sagen uegnet til behandling ved Ankenævnet, jf. vedtægternes 7, stk. 1, dette være sig for eksempel sager med for omfattende bevisførelse. Pengeinstitutankenævnets kompetence er begrænset, idet det følger af vedtægternes 4, stk. 1, at nævnet som udgangspunkt ikke kan tage stilling til, hvorvidt pengeinstitutterne har overholdt god værdipapirhandelsskik eller ej, idet denne kompetence er henlagt til Finanstilsynet. Ankenævnet kan dog i visse tilfælde inddrage reglerne, i det omfang dette findes naturlig i forhold til en formueretlig tvist. 129 Vi vil derfor i det følgende foretage en undersøgelse af, hvorvidt bekendtgørelsen inddrages i afgørelserne for herigennem at få betydning for ansvarsbedømmelsen. Som et eksempel på Pengeinstitutankenævnets begrænsede kompetence kan nævnes PAN 421/2008, hvor kunden ikke fik medhold i sin klage, da sagen alene drejede sig om indsigelser vedrørende en investeringsprofil, hvilket Ankenævnet ikke har kompetence til at behandle. Afgørelsen omhandler mangelfuld rådgivning i forbindelse med omlægning af klagers investeringer fra obligationer med hovedgaranti til investeringsbeviser med betydelig større risici for tab. Den oprindelige aftale om køb af obligationer blev indgået i I sommeren 2007 tilbød pengeinstituttet at ombytte investeringen, hvilket klager accepterede den 15. juni Klager anfører, at hun ikke var informeret om den ændrede risiko ved investeringsbeviserne. Hun stolede på pengeinstituttets personlige rådgivning, som hun fandt vildledende, fordi den omlagte investering betød, at hendes risiko ikke længere var begrænset til indskuddet samt løbende renter på finansieringen. Pengeinstituttet anfører, at klageren modtog en fyldestgørende rådgivning i forbindelse med investeringsomlægningen. Hun fik materiale om investeringen, hvoraf det fremgik, at der var tale om lavrisiko produkter, hvilket matchede hendes investeringsprofil, som blev udarbejdet efterfølgende i forbindelse med MiFID-reglernes indtræden. Ankenævnets afgørelse er en 3-2 afgørelse, hvor flertallet finder, at klageren måtte indse, at den højere forrentning, som hun opnåede på værdipapirerne, og som modsat hidtil kunne dække rentetilskrivningen på finansieringsdelen, blev modsvaret af en risiko for kursfald på investeringsbeviserne. Derimod finder mindretallet, at pengeinstituttet bør erstatte klagerens kurstab på investeringsbeviserne i BankInvest Højrentelande. Klager fik således ikke medhold i sin klage. I relation til Pengeinstitutankenævnets ovenfor beskrevne kompetence, bemærker Ankenævnet særligt i afgørelsen følgende: Finanstilsynet fører tilsyn med overholdelsen af såvel bekendtgørelsen om investorbeskyttelse ved værdipapirhandel som bekendtgørelsen om god skik for finansielle virksomheder. Klagerens indsigelser i relation til bankens registreringer om klage- 129 Pengeinstitutankenaevnet.dk Side 53 af 79

54 rens investeringsprofil, jf. den fremlagte investeringsprofilaftale, må således være omfattet af Finanstilsynets kompetence og kan ikke selvstændigt behandles af Ankenævnet. 130 Pengeinstitutankenævnet anfører altså, at de, på baggrund af deres begrænsede kompetence, ikke kan behandle indsigelsesspørgsmålet vedrørende kundens investeringsprofil, da dette spørgsmål må henhøre under Finanstilsynets kompetence. Derimod kan de godt tage stilling til spørgsmålet om, hvorvidt klager burde være informeret om den forøgede risiko ved omplacering af værdipapirerne. I relation til dette spørgsmål er de imidlertid meget klare i deres konklusion, idet de anfører, at klagers risiko væsentligt blev forøget som følge af omplaceringen af investeringerne, og dette burde være fremhævet for kunden. Dette indikerer en rådgivningsforpligtelse for pengeinstituttet, men trods den meget klare konklusion tilkendes klager ikke erstatning under henvisning til, at klager burde have indset, at den højere forrentning blev modsvaret af en risiko for kursfald på værdipapirerne. Afvisningen af indsigelsesspørgsmålet er et godt eksempel på, at sager som har deres direkte udspring i Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen, ikke kan påberåbes ved Pengeinstitutankenævnet. I afgørelsen foretager Pengeinstitutankenævnet en ansvarsbedømmelse, og finder ikke grundlag for erstatningsansvar, hvilket skyldes, at klager burde indse, at højere forrentning blev modsvaret af en risiko for kurstab. Denne argumentation tilsvarer, hvad vi tidligere har nævnt i afsnit Risikoprofil, hvor vi fandt, at det som udgangspunkt er kunden, der bærer kursrisikoen, og pengeinstituttets manglende rådgivning herom ikke ændrer på dette. Der skal altså mere til end misligholdelse af en rådgivningsforpligtelse til at overflytte denne risiko. Det kan hertil anføres, at bankens manglende rådgivning ikke umiddelbart ændrer på de faktisk indtrådte begivenheder. Det er alene op til kunden at bevise, at hun ville have handlet anderledes, hvis hun havde været informeret om denne risiko. Denne bevisbyrde må hun ikke have løftet, idet Ankenævnet ikke giver hende medhold. Det centrale i denne afgørelse er dog ikke argumentationen, men derimod det forhold, at Ankenævnet vælger ikke at inddrage hverken Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen eller bekendtgørelsen om god skik for finansielle virksomheder i ansvarsbedømmelsen, hvor dette ellers synes oplagt i forbindelse med den mangelfulde rådgivning vedrørende risikoen. En sådan betragtning kan indikere, at Ankenævnet, som tidligere nævnt, ikke vil tage stilling til spørgsmål udelukkende vedrørende god skik, da dette ligger uden for deres kompetenceområde, hvilket taler for, at Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen ikke har direkte erstatningsretlig relevans. Dog kan det ikke uden videre afvises, da forskrifterne som beskrevet ovenfor kan inddrages i det omfang, dette efter omstændighederne findes naturligt. En anden mulig begrundelse kan tillige være, at reglerne ikke er påberåbt af klager. 130 PAN 421/2008, side 4 Page 54 of 79

55 Et eksempel på en afgørelse, hvor Investorbeskyttelsesbekendtgørelsens bestemmelser er blevet inddraget, er PAN 571/2008, der omhandler investering i ScandiNotes Junior og Kalvebod obligationer. Klager var indehaver af ScandiNotes Senior obligationer, og solgte disse den 14. maj 2008 for knap 2,8 mio. kr. I juni 2008 indgik klager en ny aftale med pengeinstituttet om investering i ScandiNotes Junior og Kalvebod obligationer. Ordren blev gennemført som execution only efter Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen 19. Klager anfører, at det ikke blev fremhævet, at risikoen ved ScandiNotes obligationerne var væsentligt større end ved de ScandiNotes obligationer, han tidligere havde haft. Dette skyldes, at der fandtes forskellige kategoriseringer af obligationerne i ScandiNotes, hvilket han ikke var vidende om. Klager anfører endvidere, at rådgivningen ikke levede op til de krav, der gælder i relation til Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen, idet han ønskede en lav risiko, hvilket indebar et krav om risikospredning. Pengeinstituttet anfører, at ScandiNotes obligationerne generelt var at anse for lavrisiko investeringer, samt at klager måtte være klar over, at den højere rente på obligationerne afspejlede den forøgede risiko. Pengeinstituttet ydede kun generel vejledning omkring de forskellige obligationer, hvorefter kunden selv afgav ordren. Ankenævnet bemærker, at investeringen ikke opfylder betingelserne i bekendtgørelsens 19, hvorfor pengeinstituttet skulle have udført en hensigtsmæssighedstest efter bekendtgørelsens 17 for på den måde at fastslå, om kunden havde den nødvendige erfaring og viden til at forstå de risici, der er forbundet med købet. På baggrund af disse omstændigheder påhviler det pengeinstituttet at godtgøre, at dette ikke har haft betydning for den rådgivning, der er ydet. Den manglende rådgivning omkring de forskellige kategorier af ScandiNotes, sammenholdt med ovenstående betragtninger medfører, at pengeinstituttet findes at have handlet ansvarspådragende. Pengeinstituttet tilpligtes at købe obligationerne tilbage. Ankenævnet tager i denne afgørelse af egen drift stilling til, hvorvidt bankens rådgivning lever op til kravene i Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen. Hertil bemærker Ankenævnet, at betingelserne for ordreudførelse efter 19 ikke er overholdt. Dette uddybes ikke nærmere, men må formentligt begrundes i det faktum, at ScandiNotes Obligationer anses for værende et komplekst produkt, dette samtidig med, at den vejledning, der blev ydet, ikke var generel. Der burde således være foretaget en hensigtsmæssighedstest efter 17 for at fastslå, om klager havde den nødvendige viden og erfaring vedrørende de konkrete obligationer, således at rådgivningen kunne have taget udgangspunkt i klagers behov. I den forbindelse skulle klager have været rådgivet om forskellen i risikoniveauet af obligationerne, herunder den stærkt forøgede risiko ved ScandiNotes Junior i forhold til ScandiNotes Senior. Her er rådgivningsforpligtelsen central, og Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen fastlægger i den forbindelse indholdet af, hvad der skulle være rådgivet om. Bestemmelserne bruges her til at definere begrebet mangelfuld rådgivning i den konkrete sag. I bedømmelsen af den mangelfulde rådgivning inddrages endvidere, at pengeinstituttet har handlet ansvarspådragende ud fra et synspunkt om, at denne ikke har foretaget den fornødne risikospredning. Klagers risiko er således forøget, idet der udelukkende er investeret i risikofyldte obligationer. Pengeinstituttet har derfor Side 55 af 79

56 ikke investeret i overensstemmelse med kontrakten, ej heller forsøgt at sprede risikoen på anden vis. Som konsekvens af ovenstående betragtninger pålægges pengeinstituttet at bevise, at den manglende rådgivning ikke har påvirket klagers disposition. Den manglende overholdelse af Investorbeskyttelsesbekendtgørelsens 17 og 19 inddrages således i relation til statuering af omvendt bevisbyrde, idet disse skulle have været opfyldt. I afgørelsens konklusion lægger Ankenævnet dog ikke vægt på den manglende overholdelse af bekendtgørelsens bestemmelser, men derimod alene den mangelfulde rådgivning og manglende risikospredning. Denne afgørelse adskiller sig fra ovenstående PAN 421/2008 ved, at der i dette tilfælde slet ikke er ydet rådgivning, hvorimod der i den netop behandlede PAN 571/2008 er ydet rådgivning, hvilken dog ikke er tilstrækkelig. Vi mener, at forskellen i de to afgørelser medfører, at Ankenævnet i den sidstnævnte afgørelse vælger at benytte sig af Investorbeskyttelsesbekendtgørelsens bestemmelser, idet denne bestemmer, i hvilke tilfælde rådgivningen skal foretages i henhold til specifikke tests, samt hvornår disse kan undlades. Det er således også let at konstatere, at der skulle være foretaget en hensigtsmæssighedstest, i det tilfælde hvor dette ikke er sket. Modsat kan det være vanskeligt at konstatere hvorvidt den rådgivning, der er foretaget, har været fyldestgørende eller ej som anført i 421/2008, hvorfor Investorbeskyttelsesbekendtgørelsens bestemmelser ej inddrages. ScandiNotes Obligationerne har tillige været til pådømmelse i PAN 166/2009, der denne gang omhandlede kategorien Mezzanine 131 : Den 12. marts 2007 afholdte pengeinstituttet et møde med klager, hvor der blev udarbejdet en investeringsprofil. Heraf fremgik, at hendes investeringshorisont var 3-7 år, at hun havde erfaringer indenfor investering, samt at hun var villig til at acceptere små kursudsving, hvorfor hendes risikovillighed var lav. Klager anfører, at hun ikke ville risikere at tabe penge, men blot fulgte de råd, pengeinstituttet havde givet. Der var tale om dårlig rådgivning, da hun hverken blev oplyst om forskellen på realkreditobligationer og ScandiNotes obligationer eller fik forelagt fakta og dokumentation vedrørende Scandi- Notes obligationerne. Endvidere var der aldrig tale om et lavrisikoprodukt, hvilket pengeinstituttet fastholdt igennem hele forløbet. Pengeinstituttet anfører, at ScandiNotes obligationerne generelt havde haft et højere afkast end andre obligationer, hvilket opvejer kreditrisikoen. Yderligere havde der gennem hele forløbet været tale om en god rådgivning. Ankenævnets flertal bemærker, at risikovilligheden var lav, og at kunden burde have indset, at det var forbundet med en større risiko at investere i Scandi- Notes obligationen end sædvanlige stats- og realkreditobligationer. Pengeinstituttet gjorde dog ikke klager opmærksom på denne forøgede risiko. Det kan derfor ikke bebrejdes klager, at hun ikke forstod denne særlige risiko, der var forbundet med obligationen. Pengeinstituttet burde derfor have gjort klager opmærksom på dette, hvorfor pengeinstituttet begik en ansvarspådragende fejl. Pengeinstituttet tilpligtes at købe obligationerne tilbage. 131 ScandiNotes obligationer er opdelt i tre kategorier, som alle må betegnes som et lavrisiko produkt; den mindst risikofyldte er senior, den næstmindst risikofyldte er mezzanine og den mest risikofyldte er junior Page 56 of 79

57 Ankenævnet finder, at klageren måtte indse, at de anbefalede Mezzanine obligationer betød en forøget risiko i forhold til de sædvanlige stats- og realkreditobligationer. Ethvert kurstab i ScandiNotes obligationer indebærer, at dette i første række skal bæres af Junior obligationerne, og dernæst af Mezzanine. Ankenævnet lægger afgørende vægt på, at pengeinstituttet ikke havde oplyst klager om den forøgede risiko, som må antages at være en del af pengeinstituttets rådgivningsforpligtelse. Samme problemstilling sås i den tidligere omtalt PAN 421/2008, hvor pengeinstituttet ej havde opfyldt sin rådgivningsforpligtelse. I denne afgørelsen blev pengeinstituttet dog ikke, som i nu omtalte afgørelse, pålagt at tilbagekøbe obligationerne. Vi vurderer, at forskellen mellem de to afgørelser er, at der i PAN 421/2008 var tale om omlægning af investeringer, hvorved risikoen blev forøget, uden at dette beviseligt blev oplyst klager, hvorimod der i PAN 166/2009 var tale om køb af obligationer for en kunde, hvis erfaring og investeringsprofil kun tillod investering i aktier, samt stats- og realkreditobligationer. Klager i PAN 421/2008 havde således kendskab til investering, mens dette ikke kan siges at være tilfældet for klager i PAN 166/2009, i forhold til det konkrete investeringsprodukt. Ved betegnelsen obligationer formodede klager i sidstnævnte afgørelse, at der var tale om statseller realkreditobligationer, hvorfor det var ansvarspådragende for pengeinstituttet ikke at have oplyst om investeringen i ScandiNotes. Hermed må klager i PAN 166/2009 have bevist, at hun ikke havde det fornødne kendskab til de pågældende obligationer, hvorfor det må være op til pengeinstituttet at bevise, at de har sat hende i besiddelse af de fornødne oplysninger, således at klager fik dette kendskab. Altså er det klagers erfaring, der bliver afgørende for bankens forpligtelser i forhold til at rådgive deres kunder. I PAN 166/2009 inddrages Investorbeskyttelsesbekendtgørelsens bestemmelser ikke, hvilket skyldes, at rådgivningen fandt sted umiddelbart ført bekendtgørelsens ikrafttræden. I PAN 571/2008 inddrages som tidligere nævnt bekendtgørelsens 17 og 19 i bedømmelsen. Der støttes ikke direkte ret på bestemmelserne, men disse bliver inddraget i bedømmelsen af den mangelfulde rådgivning. I begge afgørelser nås der frem til samme resultat, nemlig at banken tilpligtes at tilbagekøbe obligationerne, hvorfor det er interessant at se nærmere på, om Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen har haft betydning for ansvarsbedømmelsen efter dens ikrafttræden. En eventuel skærpelse i ansvarsgrundlaget efter indførelsen af bekendtgørelsen må antages at være et tegn på dennes gennemslagskraft i erstatningsbedømmelsen. For at kunne sammenholde de to afgørelser, kræver dette først en analyse af, hvorvidt faktum er det samme. I forhold til PAN 166/2009 bliver der udarbejdet en investeringsprofil, hvori det fastslås, at investeringshorisonten er 3-7 år, at hun havde erfaring med aktier og obligationer, samt at hun kun ville acceptere små kursudsving. Der er således tale om en lav risikovillighed, hvil- Side 57 af 79

58 ket tillige var tilfældet i PAN 571/2008. I forlængelse heraf kan der inddrages de obligationer, som begge klagere investerer i. I PAN 166/2009 er der investeret i Mezzanine, og i PAN 571/2008 er der investeret i Junior. Risikoen er således højere ved Junior end ved Mezzanine. Der er imidlertid i begge tilfælde tale om lavrisikoprodukter, om end risikoen inden for ScandiNotes varierer, som beskrevet ovenfor. Vi mener dog stadig, at disse obligationer er sammenlignelige, hvilket skyldes, at begge produkter kategoriseres som lavrisikoprodukter. Vi kan således konkludere, at både risikoen og produkterne er sammenlignelige. Afslutningsvis findes det tillige, i bedømmelsen af om afgørelserne kan sammenlignes, relevant at se på, hvorvidt de argumenter, som klagerne fremfører, er enslydende. I PAN 166/2009 anfører klager, at der er tale om dårlig rådgivning, da hun hverken har fået udleveret et fakta-ark, eller er blevet oplyst om forskellen på realkreditobligationer og ScandiNotes obligationer. Det essentielle i afgørelsens begrundelse er ubetinget den mangelfulde rådgivning. Heri ligger således det faktum, at banken ikke har ydet den rådgivning de skulle. I PAN 571/2008 anfører klager, at rådgivningen ikke lever op til betingelserne i 19. Banken kunne således ikke have udført ordren som execution only, og banken var derfor modsætningsvist forpligtet til at rådgive. Denne rådgivning var nærmere betinget af, at der blev udført en hensigtsmæssighedstest efter bekendtgørelsens 17. Formålet med denne er som beskrevet i afsnit Hensigtsmæssighedstest at fastslå, om klageren har den nødvendige erfaring og viden til at forstå den risiko, der er forbundet med disse obligationer. Ankenævnet finder, at en hensigtsmæssighedstest burde være foretaget, men for det tilfælde, at dette ikke er sket, bør banken rådgive om den særlige risiko i stedet. Heri ligger således, at overtrædelse af Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen ikke i sig selv medfører erstatningsansvar, men at banken i stedet kunne have opfyldt sin rådgivningsforpligtigelse ved at informere klager om den særlige risiko. Imidlertid informerer banken ikke om denne, hvorfor bevisbyrden vendes, og det bliver dermed pengeinstituttet, der skal bevise, at den manglende rådgivning ikke har haft betydning for klagers dispositioner. Ud fra ovenstående kan det konkluderes, at PAN 166/2009 og PAN 571/2008 kan sammenholdes, da begge omhandler samme produkter, risikovillighed og påstande. Resultatet bliver det samme i begge afgørelser, idet pengeinstituttet pålægges at købe obligationerne tilbage. Omdrejningspunktet i begge afgørelser er den mangelfulde rådgivning, hvorfor banken således er underlagt en rådgivningsforpligtelse, som i begge afgørelser ikke anses for opfyldt. Den reelle forskel på de to afgørelser består i, at den sidstnævnte afgørelse inddrager princippet om hensigtsmæssighedstest efter 17. Denne lægges ikke til grund for afgørelsen, men får dog afgørende betydning i forhold til statuering af omvendt bevisbyrde. I PAN 166/2009 pålægges der derimod ikke omvendt bevisbyrde. Her gælder der ligefrem bevisbyrde efter det Page 58 of 79

59 almindelige udgangspunkt i dansk ret, hvorefter det er skadelidte, der skal bevise, at den mangelfulde rådgivning har påvirket hans dispositioner og dermed ført til hans tab. Det kan derfor foreløbigt konkluderes, at Investorbeskyttelsesbekendtgørelsens bestemmelser bruges i bedømmelsen af, om der er tale om mangelfuld rådgivning, og at denne særligt har ført til statuering af omvendt bevisbyrde. Hermed har bekendtgørelsen om end nogen betydning for en erstatningssag. Vi finder det herefter relevant at se nærmere på Investorbeskyttelsesbekendtgørelsens anvendelse i relation til ansvarsbedømmelsen, da det ikke uden videre kan antages, at bekendtgørelsens bestemmelser kan inddrages i bedømmelsen heraf. Selv hvis dette kunne lægges til grund, er det stadig problematisk set i relation til, at Pengeinstitutankenævnets afgørelser ikke er eksigible, og derfor ikke i realiteten skal efterleves. Selvom vi antager, at bekendtgørelsen således i et vist omfang inddrages i erstatningsbedømmelsen, kan et pengeinstitut blot vælge af se bort fra afgørelsen, hvorfor klager er nødt til at gå til domstolene for på ny at få foretaget en prøvelse. En dom ved domstolene har den fordel, at kravet er eksigibelt, og det kan derfor gennemtvinges over for pengeinstituttet. Generelt foreligger der imidlertid ikke ret mange afgørelser fra Pengeinstitutankenævnet eller fra domstolene, som tager stilling til Investorbeskyttelsesbekendtgørelsens bestemmelser, hvilket blandt andet kan begrundes med, at denne først trådte i kraft i november Den særligt sparsomme domspraksis kan blandt andet begrundes i, at der kun er gået 5 år siden bekendtgørelsens ikrafttræden, hvorfor aftalen skal være indgået i dette tidsrum og tabet tillige være indtrådt. Herudover vil sagerne typisk starte ved Ankenævnene, hvorfor det må antages, at de ikke er nået videre herfra endnu. Som et eksempel fra domspraksis kan dog nævnes den utrykte Landsretsdom sagsnummer B , som omhandler anvendelsen af Investorbeskyttelsesbekendtgørelsens bestemmelser, samt et bevisbyrde-spørgsmål. Dommen er afsagt af Østre Landsret den 28. november 2011, og omhandler erstatning for både A og hans 3 selskaber. Kunden A samt hans 3 selskaber havde investeret i aktier og obligationer, hvilke i blev omplaceret til udelukkende at omfatte aktier. Der blev løbende foretaget kreditudvidelser, og i 2008 var der aktier for i alt 90 mio. kr., hvoraf der var lånt ca. 30 mio. kr. til finansiering af aktierne. A anfører, at tabet var forårsaget af pengeinstituttet som følge af, at disse ikke havde overholdt Investorbeskyttelsesbekendtgørelsens krav om udførelse af en egnethedstest efter bekendtgørelsens 16. Dette har betydet, at pengeinstituttet ikke har vurderet, om A rent faktisk er egnet til at investere hele sin formue inklusiv lånte penge, hvorefter pengeinstituttet burde have valgt en anden investeringsstrategi. Pengeinstituttet anfører, at denne ikke har tilsidesat bekendtgørelsens bestemmelser, da A i princippet kunne kategoriseres som en professionel kunde, hvorefter der ikke gælder samme krav om rådgivning. Pengeinstituttet anfører endvidere, at de tidligere har udarbejdet en risikoprofil, hvilket indebærer, at det ville være overflødigt at udføre en egnethedstest. Afslutningsvis anføres, at klager ikke ville have handlet Side 59 af 79

60 anderledes, hvis der var foretaget en egnethedstest. Landsretten anfører, at selve forholdet er omfattet af Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen. A skal kategoriseres som en detailkunde, hvorfor pengeinstituttet skulle have udført en egnethedstest. Landsretten finder dog ikke, at dette medfører erstatningsansvar, da A har et så indgående kendskab til og forståelse for aktiemarkedet. A får ikke medhold. Af Landsrettens præmisser fremgår det, at det kun er den rådgivning, der er ydet fra 1. november 2007 og frem, der tidsmæssigt er omfattet af bekendtgørelsen, og dermed er omfattet af rådgivningsbegrebet, som fastlagt i Investorbeskyttelsesbekendtgørelsens 2, stk. 4 og 5. I Landsrettens afgørelse karakteriseres A og hans tre selskaber som detailkunder på trods af, at Pengeinstituttet gør gældende, at disse hypotetisk set kunne være kategoriseret som professionelle kunder. Det følger af afsnit Kundekategorier, at dette argument ikke kan få nogen betydning, idet pengeinstituttet blot har udnyttet deres mulighed for at kategorisere sine kunder som detailkunder, hvorfor A og selskaberne opnår detailkundernes høje beskyttelsesniveau. Da A og selskaberne skal karakteriseres som detailkunder, betyder dette, at pengeinstituttet burde havde udført en egnethedstest efter Investorbeskyttelsesbekendtgørelsens 16. Heri ligger, at pengeinstituttet burde have indhentet de nødvendige oplysninger om A s kendskab til og erfaring med investering generelt, og på dette grundlag have vurderet om den pågældende investering egnede sig for A. I forlængelse heraf bemærker Landsretten, at A herigennem forstod den risiko, der var forbundet med kun at investere i aktier, da han gennem årene havde handlet aktier for knap 6 mia. kr. A burde således kunne indse de risici, som er forbundet med udelukkende at investere i aktier og ikke sprede sine investeringer for derigennem at mindske sin risiko. I denne bemærkning antager vi, at der ligger en betragtning om accept af risiko, idet Landsretten synes at formode, at A på oplyst grundlag, har foretaget de tabsgivende dispositioner, og dermed accepteret den risiko, der var forbundet hermed. Accept af risiko vil, som beskrevet i afsnit Lempelse og bortfald, kunne føre til bortfald af erstatningsansvaret, idet det er en objektiv ansvarsfrihedsgrund. I dommen bliver det indgående kendskab til investering, herunder betragtningen om accept af risiko altafgørende for Landsrettens frifindelse af pengeinstituttet. Dette ud fra en betragtning om, at A, hvis en egnethedstest var udført, ikke ville have handlet anderledes. Herved menes, at der mangler kausalitet mellem overtrædelsen af bekendtgørelsens 16 og den indtrådte skade, idet A ville have foretaget de tabsforringende dispositioner uanset udarbejdelse af egnethedstest. I bedømmelsen af, hvorvidt pengeinstituttets manglende overholdelse af 16 har været udslagsgivende for hans valg af investeringer, vælger Landsretten at pålægge A en lempeligere Page 60 of 79

61 bevisbyrde, sådan at der stilles lempeligere beviskrav til, om han ville have handlet anderledes, hvis egnethedstesten var blevet udført. Herved kan således udledes, at den manglende egnethedstest efter 16 var en vigtig faktor i relation til den lempeligere bevisbyrde, men spørgsmålet er, om dette ligeledes var afgørende for ansvarsbedømmelsen. Dette må besvares benægtende, da det vurderes, at A forstod de med handlen forbundne risici, hvorfor A, som nævnt umiddelbart ovenfor, ikke kan antages, at ville have handlet anderledes ved overholdelsen af 16. Dette indebærer, at uanset om egnethedstesten var blevet udarbejdet, ville det ikke have været afgørende, idet erstatningsbedømmelsen falder på manglende kausalitet. Ud fra dommen kan således sluttes, at en manglende egnethedstest kan have betydning for bevisbyrden, men den er ikke afgørende for statuering af erstatningsansvar. Hertil kræves, at de almindelige erstatningsretlige betingelser er opfyldt, hvilket indikerer en mere indirekte betydning for erstatningsansvaret. Vi kan således foreløbigt konkludere, at manglende overholdelse af Investorbeskyttelsesbekendtgørelsens bestemmelser kan betyde, at der enten bliver pålagt en lempeligere- eller omvendt bevisbyrde. Vi vil i det følgende behandle PAN 576/2009, som er fra før Investorbeskyttelsesbekendtgørelsens ikrafttræden. Denne er medtaget for at se, om der også inden bekendtgørelsens ikrafttræden blev pålagt omvendt bevisbyrde, da dette vil være et indicium for, at bekendtgørelsen ej heller påvirker bevisførelsen. Afgørelsen omhandler dårlig rådgivning afgivet i forbindelse med klagers køb af obligationerne Plus 7 Index Super 2012 den 2. december Klager anfører, at investeringshorisonten var kort og risikovilligheden lav. Pengeinstituttet vildledte hende til at tro, at der var tale om en sikker investering, hvilket ikke var tilfældet. Pengeinstituttet anfører, at klager havde haft mulighed for at vurdere risikoen blandt andet fordi, klager havde modtaget et fakta-ark omkring obligationerne. Pengeinstituttet mener ikke, at der er kausalitet mellem en eventuel manglende rådgivning og klagerens beslutning om at foretage investeringen. Ankenævnet bemærker, at der er forelagt et fakta-ark vedrørende obligationerne. Fakta-arket kritiseres i en afgørelse truffet af Finanstilsynet, da dette ikke indeholdt en afbalanceret beskrivelse af produktet og de risici, der er forbundet med en investering heri. I forlængelse heraf pålægger Ankenævnet pengeinstituttet at bevise, at klager har modtaget fyldestgørende rådgivning, hvilket ikke findes godtgjort. Ankenævnet finder, at de almindelige erstatningsretlige betingelser er opfyldt, herunder betingelsen om kausalitet. Banken forpligtes således til at erstatte det tab, som klager har lidt. Afgørelsen er særlig, idet den pålægger pengeinstituttet at godtgøre, at klager har modtaget fyldestgørende rådgivning omkring risiciene ved produktet. Der er således tale om omvendt bevisbyrde, hvorfor det er banken, der skal bevise, at den dårlige rådgivning ikke har medført nogen forandring i klagers dispositioner. Den omvendte bevisbyrde skal finde sin begrundelse i Finanstilsynets afgørelse. Heri fastslås blandt andet, at det udleverede fakta-ark har indeholdt en utilstrækkelig beskrivelse af produkterne og de risici, som knytter sig hertil. Penge- Side 61 af 79

62 instituttet har således anvendt et mangelfuldt fakta-ark som grundlag for rådgivningen, og de må derfor være nærmest til at bevise, at de har opfyldt deres rådgivningsforpligtelse. Pengeinstituttet er forpligtet til at yde rådgivning og er endvidere forpligtet til at sikre, at denne forstås af kunden. Det kan således ikke siges at være tilfældet, hvis rådgivningen udelukkende er sket gennem et fakta-ark, 132 hvilket er tilfældet i denne afgørelse. Derfor pålægges pengeinstituttet at erstatte det tab, som klageren måtte blive påført, hvis obligationerne ikke indfries i overensstemmelse med aftalen. I PAN 166/2009 blev der ligeledes pålagt omvendt bevisbyrde. Forskellen ligger i, at der i PAN 576/2009 henvises til Finanstilsynet og i PAN 166/2009 henvises til manglende opfyldelse af Investorbeskyttelsesbekendtgørelsens bestemmelser. Pålæggelsen af den meget omdiskuterede omvendte bevisbyrde kan indikere et kontraktretligt ansvar, hvilket vi ikke har antaget i beskrivelsen af pengeinstitutters erstatningsansvar, jf. afsnit 2.1 Kontrakt- eller deliktret. I såvel PAN 576/2009 som PAN 166/2009 kan resultatet af afgørelserne støttes på den mangelfulde rådgivning, hvilket netop indikerer et deliktretligt ansvar, idet der tages udgangspunkt i de almindelige erstatningsretlige regler. Dette understøttes af, at Ankenævnet i relation til den mangelfulde rådgivning finder: ( ) at det må have haft afgørende betydning for klageren, at obligationerne ville blive indløst til mindst kurs Det mangelfulde fakta-ark er således den altovervejende begrundelse for, at der tale om mangelfuld rådgivning, da pengeinstituttet ikke har kunnet bevise, at der er foretaget anden rådgivning end den, der er givet ved fakta-arket. Det må dog bemærkes, at et korrekt udformet fakta-ark heller ikke kan stå i stedet for den personlige rådgivning, og dermed fritage pengeinstituttet for ansvar. 134 Ansvaret i PAN 576/2009 knytter sig således til en deliktretlig- og ikke en kontraktretlig bedømmelse, hvilket endvidere kan begrundes med, at der er investeret i overensstemmelse med klagers risikoprofil. Den omvendte bevisbyrde kan i stedet ses som en konsekvens af professionsansvaret. Dette er, som nævnt i afsnit Rådgivning som professionsansvar et skærpet culpaansvar, hvilket kan medføre, at den forskel, der er i ansvarsgraderne mellem en professionsudøver over for en ikke-professionel, vil føre til, at der pålægges den professionelle omvendt bevisbyrde. En sådan omvendt bevisbyrde må antages anvendt i de tilfælde, det lykkedes den ikkeprofessionsudøvende at bevise, at der er begået fejl eller forsømmelser hos den professionel- 132 Vase (2011), side 5, 2. spalte 133 PAN 576/2009, side Vase (2011), side 5, 2. spalte Page 62 of 79

63 le. Denne betragtning anføres af von Eyben og Isager, 135 der indtager den holdning, at dette er domstolenes middel til en ansvarsskærpelse, i de tilfælde det findes nødvendigt af hensyn til sagens karakter. Dette kunne for eksempel være, hvor særlige omstændigheder indikerer særlig påpasselighed, og hvor skadelidte har fremlagt forhold, der indikerer, at der er handlet culpøst, hvorfor bevisbyrden kan vendes undervejs. Hvorvidt værdipapirhandelsområdet kan siges at være et område, hvormed der kræves særlig påpasselighed er noget tvivlsomt. Der ligger dog, som nævnt, et betydeligt beskyttelseshensyn bag Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen, hvorfor påpasseligheden i nogen grad må siges at gøre sig gældende. Hertil kommer også, at det kan være meget svært for skadelidte at føre fuldt bevis for, at der er handelt culpøst, hvorfor pengeinstituttet som den professionelle må være nærmest til at bevise, at dette ikke er tilfældet. Hermed vil vi, med støtte i en deliktretlig betragtning, kunne konkludere, at den omvendte bevisbyrde tillige kan være et udtryk for en ansvarsskærpelse i relation til professionsansvaret. Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen har, i de tidligere nævnte afgørelser, påvirket bevisførelsen, hvorfor vi videre vil behandle dennes indflydelse på ansvarsbedømmelsen for at søge fastlagt, hvorvidt der er tale om et kontrakt- eller deliktretligt ansvar, idet dette er afgørende for, om Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen kan siges at have betydning for det deliktretlige professionsansvar. I PAN 96/2009 var både spørgsmålet om overholdelse af klagers risikoprofil samt overholdelse af Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen til behandling. Den 10. december 2007 får klager lavet en investeringsprofil, hvoraf det fremgår, at hun har en dynamisk risikoprofil, hvilket er bestemt på baggrund af hendes investeringshorisont samt hendes holdning til risiko og tab. Den 11. januar 2008 investerer klager for kr. i investeringsbeviser i Jyske Invest Hedge Markedsneutral aktier og obligationer efter pengeinstituttets anbefaling. Den 8. april 2008 geninvesteres et afkast på kr. Klager kræver sit tab erstattet som følge af pengeinstituttets dårlige rådgivning. Klager anfører, at pengeinstituttet ikke rådgav i overensstemmelse med hendes investeringsprofil, samt at hun intet kendskab havde til disse sammensatte produkter. Ligeledes anfører hun, at det af afgørelsen bør fremgå, hvorvidt MiFID-reglerne beskytter kunderne. Pengeinstituttet anfører, at denne har overholdt Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen, samt at alle foretagne investeringer ligger inden for klagers risikoprofil. Ankenævnet anfører, at deres kompetence udelukkende angår formueretlige tvister, og at Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen er et offentligretligt regelsæt - bekendtgørelsen kan dog få betydning for ansvarsgrundlaget. For en del af investeringen bemærker Ankenævnet, at pengeinstituttet ikke har handlet ansvarspådragende ved en ubetydelig overskridelse af andelen af højrente obligationer. For en anden del af investeringen fandtes pengeinstituttet at have handlet ansvarspådragende under henvisning til, at pengeinstituttet ikke havde sikret en risikobalance i overensstemmelse med klagers risikoprofil, samt ej at have givet klager tilstrækkelig information. For denne sidste del tilpligtes pengeinstituttet at tilbagekøbe værdipapirerne. 135 Von Eyben og Isager (2011), side 168 f. Side 63 af 79

64 Som det fremgår af afgørelsen anfører Pengeinstitutankenævnet direkte, at Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen efter omstændighederne kan få betydning for det erstatningsretlige ansvarsgrundlag. Dette må være medvirkende til en positiv besvarelse af vores problemformulering, hvorfor det er særligt interessant at undersøge, om Ankenævnet da inddrager bekendtgørelsen i sin argumentation. Det følger af Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen 16, at der i forbindelse med rådgivning jf. 2 stk. 4 og 5, skal foretages en hensigtsmæssighedstest, hvor pengeinstituttet skal sikre, at kunden har den fornødne erfaring og kendskab til at forstå risiciene ved investeringen. Denne manglende hensigtsmæssighedstest tillægges af Ankenævnet betydning, idet Ankenævnet anfører: ( ) finder heller ikke, at banken har godtgjort at have informeret klageren på en tydelig måde om risici forbundet med køb af investeringsbeviserne ( ) Det er heller ikke godtgjort, at klager måtte forventes at have det fornødne kendskab. 136 Bekendtgørelsens bestemmelse nævnes således ikke direkte i afgørelsen, men indirekte må disse være lagt til grund for udtalelsen, idet de indholdsmæssigt er overensstemmende. Det virker for os bemærkelsesværdigt, at Ankenævnet udtaler, at Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen kan inddrages i formueretlige tvister, hvis omstændighederne tilsiger det, men at de så alligevel undlader dette ved tilfælde, der er så oplagte som ovenfornævnte afgørelse. Nok beskriver Ankenævnet indledningsvist nogle af de pligter pengeinstitutterne pålægges efter Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen, men de tager ikke direkte stilling til, om disse er overtrådt. At Ankenævnet ikke nævner dette, får os til at stille spørgsmålstegn ved, om bekendtgørelsen i realiteten har betydning for det erstatningsretlige ansvarsgrundlag, eller om Ankenævnet blot finder støtte for sin argumentation i professionsansvaret. Samme tendens spores i PAN 187/2011, hvor klager netop påberåber sig, at den investeringsrisiko, som pengeinstituttet har udarbejdet for klager, er i strid med Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen. Klager anfører, at profilen er alt for risikabel for en privatkunde. Pengeinstituttet bemærker, at denne har overholdt Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen. På trods af, at begge parter har henvist direkte til denne i deres påstande, vælger Pengeinstitutankenævnet ikke at henvise hertil, dog citeres indholdet heraf, idet de anfører: ( ) Ankenævnet finder ikke godtgjort, at banken i forbindelse med fastlæggelse af klagers investeringsprofil begik fejl eller forsømmelser, der kan medføre erstatningsansvar PAN 96/2009, side 5 og PAN 187/2011, side 6 Page 64 of 79

65 Endnu engang stiller vi os undrende overfor den manglende direkte citering af Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen. Vi finder, at dette kan begrundes i et af tre forhold vedrørende bekendtgørelsen: at det beskrevne forhold ikke anses som en overtrædelse af bekendtgørelsen, at bekendtgørelsen ej tillægges betydning, eller at der blot henvises til principperne uden direkte citation af bestemmelserne. Hvis sidstnævnte er tilfældet virker dette bemærkelsesværdigt for hvorfor er der lavet en lovbekendtgørelse, hvis ikke denne anvendes i praksis? Modsætningsvist ser vi dog den direkte henvisning til Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen i den tidligere nævnte PAN 571/2008, hvor det anføres, at pengeinstituttet har handlet i strid med bekendtgørelsens 17 og 19, hvilket indikerer, at Pengeinstitutankenævnet i nogle tilfælde anvender bekendtgørelsen direkte i deres konklusion. Endvidere bemærkes det i relation til Ankenævnet i PAN 96/2009, at pengeinstituttet ikke havde handlet i overensstemmelse med klagers risikoprofil. Dette kan dog ikke antages at være en overtrædelse af Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen, men må derimod nærmeret være i strid med den aftale, der er indgået mellem klager og pengeinstituttet. Pengeinstituttet har i afgørelsen anbefalet klager køb af investeringsbeviserne Jyske Invest Hedge Markedsneutral Obligationer og Aktier, hvilke samlet set udgjorde 18 % af klagers portefølje. Dette er dog i strid med udgangspunktet i klagers investeringsprofil, som siger, at der skulle foretages investering i ca. 30 % danske obligationer, hvormed må forstås danske stats- og realkreditobligationer. Dette ansvar kan således finde støtte i et kontraktretligt ansvar, for så vidt angår den del af argumentationen, der vedrører, at investeringen var i strid med investeringsprofilen. Dog er der tillige anført, at der ikke blev givet tilstrækkeligt med informationer omkring investeringsbeviserne, hvori ligger en betragtning om, at den rådgivning der blev foretaget i forbindelse med investeringen ej var tilstrækkelig, og dermed en deliktretlig betragtning. Det fremgår således ikke tydeligt af afgørelsen, om konklusionen skal støttes på det kontraktretlige, det deliktretlige ansvar eller en kombination af disse. Dette er en tendens, som kan ses i mange af de ovenfor omtalte afgørelser. For et deliktretligt ansvar taler, at der i PAN 96/2009 henvises til, at pengeinstitutterne har handlet eller ikke har handlet ansvarspådragende. Endvidere bemærkes det, at det forhold, at klager via netbank var logget ind på sin profil for derigennem at kunne være blevet opmærksom på kursfaldet ikke tillægges nogen betydning. Dette forhold taler tillige for en deliktretlig betragtning, idet det, som beskrevet i afsnit Bortfald og lempelse, er en betingelse, at der ikke foreligger objektive ansvarsfrihedsgrunde. I PAN 187/2011 tales der ligeledes om fejl og forsømmelser, hvilket igen er et udtryk for en deliktretlig betragtning. På den anden side taler det for et kontraktretligt ansvar, at pengeinstituttet i næsten alle afgørelser, hvor denne findes at have handlet ansvarspådragende, tilpligtes at tilbagekøbe værdipapirerne. Her er der altså tale om erstatning efter den obligationsretlige misligholdelsesbefø- Side 65 af 79

66 jelse herom. Erstatning gives i den forbindelse som positiv opfyldelsesinteresse 138 eller negativ kontraktsinteresse. 139 Oftest ses tildeling af den negative kontraktinteresse, hvilket for eksempel var tilfældet i PAN 96/2009, PAN 571/2008 og PAN 166/2009. Dette hænger muligvis sammen med, at bevisbyrden for et tab efter den negative kontraktinteresse er væsentligt lettere at løfte end bevisbyrden for den positive opfyldelsesinteresse. Forskellen på denne bevisbyrde vil blive uddybet i det følgende. Som udgangspunkt ser vi rådgivning som en indsatsforpligtelse, hvor rådgiveren forpligtes til at gøre sit bedste. 140 Hvis kunden i den forbindelse ikke er tilfreds med rådgivningen og derfor ønsker erstatning, vil det ofte være vanskeligt for kunden at bevise, at rådgiveren ikke har gjort sit bedste, hvorfor der er modtaget en mangelfuld ydelse, samt at kunden uden tvivl ville have foretaget en anden konkret disposition, såfremt denne havde modtaget en korrekt rådgivning. Dette svarer til den positive opfyldelsesinteresse. Der skal således påvises, at der er tale om mangelfuld rådgivning, hvilket der ligeledes skal påvises i forbindelse med den negative kontraktsinteresse dette er tung bevisbyrde. Herudover skal kunden som noget mere bevise, at denne ville have handlet i overensstemmelse med et hypotetisk hændelsesforløb. Dette er om noget endnu sværere, hvorfor mange nøjes med at forsøge at bevise den negative kontraktsinteresse. At denne tildeles kommer til udtryk ved pengeinstituttets forpligtelse til at tilbagekøbe værdipapirerne til kursen på købstidspunktet med fradrag af værdien på opgørelsestidspunktet. Dog har vi fundet et eksempel fra Ankenævnets praksis, hvor klager er blevet tilkendt erstatning i form af den positive opfyldelsesinteresse PAN 1203/2009. Det centrale ved denne afgørelse er Pengeinstitutankenævnets begrundelse herfor: Vi finder herefter, at banken begik en ansvarspådragende fejl i forbindelse med rådgivningen af klageren. Vi finder, at Spar Nord Bank som konsekvens af fejlen skal stille klageren som om investeringen i BankInvest Højrentelande ikke var foretaget, og at midlerne i stedet var blevet placeret i BankInvest Lange Danske Obligationer, hvor en del af klagerens øvrige midler var placeret, således at depotsammensætningen ville have afspejlet hendes risikovillighed. Det er altså en deliktretlig betragtning, der fører til, at klager bliver tildelt en erstatning, der som udgangspunkt er kontraktretlig, nemlig den positive opfyldelsesinteresse. Dog har vi i afsnit Tab anført, at denne erstatningsudmåling kan forekomme i deliktforhold, såfremt der er ført tilstrækkeligt bevis for, at skadelidte ville have foretaget en hypotetisk disposition. I PAN 1203/2009 må Ankenævnet således finde det bevist, at klager ville have in- 138 Køber stilles som om aftalen var opfyldt korrekt 139 Køber stilles som om aftalen aldrig var indgået 140 Modsat hertil er resultatforpligtelsen, hvor den professionelle påtager sig at levere et bestemt resultat Page 66 of 79

67 vesteret yderligere i de værdipapirer vedkommende allerede var i besiddelse af, idet disse var i overensstemmelse med dennes risikoprofil. Denne risikoprofil er imidlertid en del af den aftale, der foreligger mellem klager og pengeinstituttet, hvorfor dette må være et kontraktretligt aspekt. Ankenævnets argumentation er altså i denne afgørelse tvetydig. I forlængelse heraf får det os til at stille spørgsmålstegn ved, hvorvidt Ankenævnets bemærkninger om, at pengeinstitutterne tilpligtes at tilbagekøbe værdipapirerne, blot er et udtryk for vildledende sprogbrug, idet den deliktretlige erstatningsudmåling som beskrevet i afsnit Tab netop udmåles som negativ kontraktsinteresse. Dog ses der efter vores opfattelse, en tendens til anlæggelse af et mere kontraktretligt ansvar. Dette kan spores i netop den omvendte bevisbyrde, idet pålæggelsen heraf er et typisk kontraktretligt element. Dog har vi tidligere i dette afsnit anført, at dette tillige kan være et tegn på den ansvarsskærpelse der ligger i professionsansvaret, hvorfor bevisbyrdespørgsmålet tillige kan være begrundet i deliktretten. Til støtte for en kontraktretlig betragtning kan tillige anføres, at Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen opstiller nogle ganske tydelige regler for, hvordan pengeinstitutterne skal agere i forbindelse med handel med værdipapirer. Idet bekendtgørelsen, med få undtagelser, gælder for al værdipapirhandel vil denne altid skulle være overholdt af værdipapirhandleren. Denne betragtning vil muligvis medføre, at en manglende overholdelse af Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen vil være overtrædelse af en kontrakt og dermed direkte ansvarspådragende efter kontraktretlige betragtninger. Hvis denne betragtning er korrekt vil det formentlig medføre, at Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen ikke har betydning for det deliktretlige ansvarsgrundlag, som vi har beskæftiget os med her. Det vil derimod betyde, at bekendtgørelsen trækker ansvaret mere i retning af noget kontraktretligt. Dette kan der ikke umiddelbart i medfør af ovenstående tages stilling til, ligesom det heller ikke er formålet med projektet. I det ovenstående har vi gennemgået flere afgørelser, hvorudfra det ikke entydigt kan udledes, hvorvidt Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen rent faktisk har betydning for erstatningsbedømmelsen. I det følgende vil vi gennemgå de momenter og tendenser, der særligt gør sig gældende i relation til retspraksis. Dette være sig først og fremmest det forhold, at Investorbeskyttelsesbekendtgørelsens bestemmelser ikke kan påberåbes alene, men i et vist omfang kan inddrages i forbindelse med en formueretlig tvist. Hertil kræves, at disse regler naturligt kan inddrages i erstatningsbedømmelsen. Vores vurdering er i denne relation, at bekendtgørelsens bestemmelser ikke er de vigtigste for bedømmelsen, men at disse blot kan være et moment i denne. I forlængelse heraf blev Investorbeskyttelsesbekendtgørelsens bestemmelser inddraget i PAN 576/2009, hvor det blandt andet blev pålagt pengeinstituttet at godtgøre, at kunden havde modtaget fyldestgørende rådgivning. Bestemmelserne var således afgørende for, at der blev Side 67 af 79

68 pålagt omvendt bevisbyrde til skade for pengeinstituttet. I PAN 571/2008 blev der ligeledes pålagt omvendt bevisbyrde, hvilket blev begrundet i en afgørelse fra Finanstilsynet om et mangelfuldt fakta-ark. Den omvendte bevisbyrde kan således pålægges ud fra forskellige forhold, herunder bekendtgørelsens bestemmelser. Disse er ikke afgørende for, hvorvidt der var tale om mangelfuld rådgivning, men blot et moment i forhold til statuering af omvendt bevisbyrde. Bestemmelserne bliver således ikke direkte anvendt i ansvarsbedømmelsen. Imidlertid formoder vi, at disse i et vist omfang må kunne inddrages i retspraksis, hvilket skyldes, at bestemmelserne er så udspecificerede i forhold til de krav, der stilles til en værdipapirhandler. Dette taler for et kontraktretligt ansvar, idet kravene til rådgivningen, herunder udførelse af hensigtsmæssighedstest, egnethedstest og risikoprofil, er så entydige, at overtrædelse af disse vil være kontraktbrud. At det så vil være kontrakten, der bliver lagt til grund, kan være en begrundelse for den manglende inddragelse af reglerne i den retlige argumentation, som ses i ovenstående afgørelser. I enkelte afgørelser henvises der dog direkte til bekendtgørelsens bestemmelser, men dette er ikke som grundlag for erstatningsbedømmelsen. Af denne grund kan der ud fra retspraksis ikke entydigt konkluderes, om bekendtgørelsen har erstatningsretlig relevans, Schutzweck. I bedømmelsen heraf skal tillige inddrages vores tidligere undersøgelse af, om Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen har karakter af en offentligretlig eller privatretlig forskrift, samt hvorvidt disse god skik-regler konkret har indflydelse på ansvarsbedømmelsen. Page 68 of 79

69 Kapitel Konklusion På baggrund af den foretagne analyse kan der spores visse tendenser til, at Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen i et vist omfang får betydning for det erstatningsretlige ansvarsgrundlag. I besvarelsen af vores problemformulering har vi foretaget en undersøgelse af, om Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen må betragtes som en offentligretlig eller privatretlig forskrift. Dette må antages at have betydning for, hvorvidt bekendtgørelsen kan påberåbes under privatretlige tvister og dermed få civilretlige konsekvenser. De formål og interesser, der ligger bag Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen tilsiger, at der er tale om en offentligretlig regulering, idet disse overvejende afspejler samfundets krav til et velfungerende finansielt marked. Vi har samtidig i analysen konstateret, at der kan ske en analog anvendelse af principperne og hensynene bag God skik-bekendtgørelsen, da denne er udstedt med hjemmel i samme lov og bestemmelse som Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen. Af vejledningen til God skikbekendtgørelsen følger det direkte, at denne må være at betragte som offentligretlig, dog påpeges det, at manglende overholdelse af bestemmelserne kan tillægges betydning i privatretlige tvister. En sådan betragtning følger dog ikke af vejledningen til Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen, men vi antager, grundet den analoge anvendelse, at dette ligeledes må være tilfældet for denne. Ud fra subjektteorien undersøger vi endvidere, om Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen må anses for en forskrift af offentligretlig eller privatretlig karakter. Herudfra må det konstateres, at pengeinstitutterne må anses som en slags repræsentanter for det offentlige, hvilket taler for, at Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen i sin helhed er en offentligretlig forskrift. Vi har derfor i analysen særligt behandlet Investorbeskyttelsesbekendtgørelsens enkelte bestemmelser 4, 16, 17 og 19, hvorudfra vi har konkluderet, at disse formentlig må karakteriseres som offentligretlige forskrifter. Dette ud fra en betragtning om, at interesserne bag disse bestemmelser overvejende varetager et alment hensyn, idet de skal være medvirkende til at sikret et velfungerende finansielt marked. Endvidere kan dette begrundes i det faktum, at disse ikke er direkte civilretlig sanktioneret jf. 30 og 31 modsætningsvist. Vi kan altså konkludere, at Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen må anses som en offentligretlig forskrift, som derfor ikke umiddelbart kan antages at have nogle civilretlige konsekvenser. Med udgangspunkt i forarbejder og formål med bekendtgørelsen har vi undersøgt om Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen har schutzweck. Det var dog ikke muligt entydigt at fastlægge, hvorvidt bekendtgørelsen har erstatningsretlig relevans, idet forarbejder og formål Side 69 af 79

70 forholder sig tavse herom. Yderligere antager vi, at erstatningsretlig relevans nok ej heller har været lovgivers hensigt, idet de almindelige erstatningsregler til enhver tid regulerer forsætlig og uagtsom adfærd. I forlængelse heraf fandt vi det nødvendigt at inddrage en række Pengeinstitutankenævnsafgørelser og en enkelt Landsretsdom. I en lang række af afgørelserne blev pengeinstituttet tilpligtet at tilbagekøbe værdipapirerne, hvilket var i strid med vores forudsætning om, at værdipapirhandleren er underlagt et deliktretligt ansvar, hvorfor vi fandt det nødvendigt at revurdere vores standpunkt. For et kontraktansvar taler først og fremmest, at Investorbeskyttelsesbekendtgørelsens bestemmelser meget præcist regulerer de krav, som stilles til værdipapirhandlerens rådgivning. Endvidere kan dette begrundes i pålæggelse af den omvendte bevisbyrde, da dette indeholder et kontraktretlig element. Dette taler imidlertid også for et deliktansvar, da dette blot kan være et tegn på den ansvarsskærpelse, der ligger i det professionsansvar, som rådgiveren er underlagt. Ydermere taler det for et deliktansvar, at det er den mangelfulde rådgivning, der er central i argumentationen, idet denne ud fra et professionsansvarsbedømmelse vil føre til et erstatningsansvar. Vi må således konkludere, at værdipapirhandlerens ansvar nok er et deliktretligt ansvar, trods det faktum at Pengeinstitutankenævnet og domstolene bruger begreber fra kontraktretten i deres retlige argumentation. Idet den negative kontraktinteresse svarer til den deliktretlige erstatningsudmåling, finder vi ikke, at dette argument er et stærkt nok indicium for et kontraktretligt ansvar. Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen inddrages således i ansvarsbedømmelsen, om end dette vil være af mere indirekte betydning, herunder i relation til statuering af omvendt bevisbyrde. Hermed kan der ikke sættes lighedstegn mellem overtrædelse af Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen og pålæggelse af erstatningsansvar, idet det tillige kræves, at de almindelige erstatningsretlige betingelser er opfyldt. Overtrædelse af bekendtgørelsen vil således kunne inddrages i ansvarsbedømmelsen, men må være af mere indirekte betydning. På baggrund af ovenstående må vi altså konkludere, at Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen i et vist omfang får betydning for det erstatningsretlige ansvarsgrundlag i forbindelse med pengeinstitutternes rådgivning. Page 70 of 79

71 5.2 Abstract Due to the increasing complexity of the financial activities and the increasing number of private investors a need for further regulation of the financial markets has risen. This causes private investors to be more dependant on personal recommendations than earlier. Within the last two years the number of complaints handed in to the Pengeinstitutankenævn has increased notably. We consider this being a consequence of the current financial crisis. As a result the legislative branch composed several departmental orders concerning good financial practise, including the Investorbeskyttelsesbekendtgørelse. The concern in this relation is how the public-law nature of the departmental order affects the liability to pay compensation a civil law liability. These assumptions have led us to the question: Whether the Investorbeskyttelsesbekendtgørelse influences on the financial institutions liability to pay compensation? Our approach to this question is to examine current law with a view to determining firstly the conditions of liability to pay compensation, secondly the content of the professional liability of the financial advices, and thirdly the definition of securities trading. In a comparison of these elements we want to analyse both legislative material and case law in order to determine whether the Investorbeskyttelsesbekendtgørelse influences on the financial institutions liability to pay compensation. This comparison has resulted in the conclusion that the Investorbeskyttelsesbekendtgørelse to some extent is included in the fault-based negligence standards. This assumption is based on multiple facts: First of all a tendency to reverse the burden of proof, which we assume to be a direct consequence of violating the Investorbeskyttelsesbekendtgørelse. Also there has been a tendency pointing towards a relaxation of the burden of proof. This is due to the professional liability of the financial institutions, which carry an aggravated liability towards their clients. In relation to these facts we secondly conclude, that the professional liability of financial advisement is a non-contractual liability as opposition to a contractual liability. It is important to notice that you cannot equate violating the Investorbeskyttelsesbekendtgørelse with having violated the fault-based liability. However this violation may be included in the evaluation of the fault-based liability, as we assume that the Investorbeskyttelsesbekendtgørelse has an indirectly affect on this evaluation. Side 71 af 79

72 5.3 Litteraturliste Artikler Andersen, Lennart Lynge og Dietz Legind, Nina, Bør en retlig (fejl)etikette hindre en alsidig ankenævnsbehandling af privatkunderne i de finansielle virksomheder? Om god skik-regler og ankenævn på det finansielle område, Ugeskrift for Retsvæsen U2005B.337. Bønsing, Steen, God skik-regler hvem bestemmer indholdet?, Ugeskrift for Retsvæsen 2004B.1. Clausen, Nis Jul, Jensen, Camilla Hørby og Dietz Legind, Nina, Pengeinstitutankenævnets praksis set i lyset af Jyske Hedge-sagerne, Erhvervsjuridisk Tidsskrift Ulfbeck, Vibe, Kompensation for skuffede forventninger efter U H, Ugeskrift for retsvæsen 1997B.6. Vase, Niels S., Pengeinstitutternes ansvar for investeringsrådgivning status tre år efter Mi- FID, Erhvervsjuridisk Tidsskrift Bøger Andersen, Lennart Lynge (red) m.fl, 8 perspektiver på finansiel rådgivning, 1. udgave, Gjellerup, 2005 Baldvinssion, Cato m.fl., Dansk Bankvæsen, 6. udgave, Karnov Group, 2011 Basse, Ellen Margrethe & Zahle, Henrik (red), To reguleringstraditioner Om sondringen mellem offentlig ret og privatret, GadJura, 1996 Bønsing, Steen m.fl., Erstatning en antologi, 1. udgave, 1. oplag, Forlaget Thomson A/S København, 2006, God Skiks betydning for erstatningsansvar. Finansrådet, Finansielle Forretninger og Rådgivning - privat, 4. udgave, 2009 Godsk Pedersen, Hans Viggo (red.), Juridiske emner ved Syddansk Universitet, 1. udgave, 1. oplag, Jurist og økonomforbundets forlag, 2007, Implementering af MiFID-direktivet i dansk ret. Page 72 of 79

73 Gomard, Bernhard, Revisors stilling i retlig belysning, 1 udgave, 1979 Gomard, Bernhard, Moderne erstatningsret, 1. udgave, 2002 Hagenau, Thue, Pengeinstitutternes rådgivningsansvar ved værdipapirhandel, 1. udgave, 1 oplag, Jurist- og Økonomforbundets forlag, 2010 Jensen, Camilla Hørby (red) m.fl., Bankjura udvalgte emner, Jurist- og Økonomforbundets forlag, 1. udgave, 1. oplag 2010 Langsted, Lars Bo, Rådgivning I det professionelle erstatningsansvar, 1. Udgave, 1. Oplag, Forlaget Thomson A/S, København 2004 Ulfbeck, Vibe, Erstatningsretlige grænseområder Professionsansvar, produktansvar og offentlige myndigheders erstatningsansvar, 2. udgave, 1. oplag, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2010 Von Eyben, Bo, Isager, Helle, Lærebog i erstatningsret, 7. udgave, Jurist og Økonomforbundet, 2011 Domme/afgørelser PAN 421/2008 Indsigelse om mangelfuld rådgivning i forbindelse med omlægning af investering i strukturerede obligationer med hovedstolsgaranti til investeringsbeviser PAN 571/2008 Erstatning for investering i juni 2008 i ScandiNotes V Junior 2015 og Kalvebod Plc 3 S Bekendtgørelsen om investorbeskyttelse 17 og 19 PAN 96/2009 Krav om erstatning for tab ved investering i værdipapirer herunder investeringsbeviser i Jyske Invest PAN 166/2009 Rådgivning om køb af ScandiNotes III Mezzanine 2010/2015 obligationer i 2007 PAN 576/2009 Spørgsmål om erstatningsansvar i forbindelse med køb af PLUS 7 Index Super 2012 Side 73 af 79

74 PAN 187/2011 Spørgsmål om erstatningsansvar i forbindelse med formueplejeaftale om gearet investering af frie midler Utrykt ØLD: sags nr: B af den 28. november 2011 Love, bekendtgørelser m.v. Bekendtgørelse nr. 768 om investorbeskyttelse ved værdipapirhandel Lovbekendtgørelse nr. 885 om finansiel virksomhed Lovbekendtgørelse nr. 883 om værdipapirhandel mv. VEJ nr. 55 af 18. juli 2011 Vejledning til bekendtgørelse om investorbeskyttelse ved værdipapirhandel VEJ nr. 86 af 13. Oktober 2009 Vejledning til bekendtgørelse om god skik for finansielle virksomheder Page 74 of 79

75 5.4 Bilag Bilag 1 Pengeinstitutvirksomhed 1) Modtagelse af indlån og andre tilbagebetalingspligtige midler. 2) Udlånsvirksomhed, herunder blandt andet forbrugerkreditter, realkreditlån, factoring og diskontering, handelskreditter (inkl. forfatering), finansiel leasing. 3) Betalingstjenester som omfattet af bilag 1 i lov om betalingstjenester og elektroniske penge. Udstedelse og administration af andre betalingsmidler (for eksempel rejsechecks og bank- 4) veksler), i det omfang denne aktivitet ikke er dækket af nr. 3. 5) Sikkerhedsstillelse og garantier. 6) Medvirken ved emission af værdipapirer og tjenesteydelser i forbindelse hermed. 7) Rådgivning til virksomheder vedrørende kapitalstruktur, industristrategi og dermed beslægtede spørgsm og rådgivning samt tjenesteydelser vedrørende sammenslutning og opkøb af virksomheder. 8) Pengeformidling (money broking). 9) Kreditoplysninger. 10) Boksudlejning. 11) Forretninger for egen regning med ethvert af de i bilag 5 nævnte instrumenter. 12) Opbevaring og forvaltning i forbindelse med et eller flere af de i bilag 5 nævnte instrumenter samt pantebreve. 13) Øvrig virksomhed i forbindelse med omsætning af penge og kreditmidler. 14) Udstedere af elektroniske penge. Bilag 2 Bilag 4A til Investorbeskyttelsesbekendtgørelsen AFSNIT A Modtagelse og formidling for investorers regning af ordrer vedrørende et eller flere af de i bilag 5 nævnte instrumenter. 1) Udførelse af ordrer med et eller flere af de i bilag 5 nævnte instrumenter for investorers regning. 2) 3) Forretninger for egen regning med ethvert af de i bilag 5 nævnte instrumenter. Skønsmæssig porteføljepleje af de enkelte investorers værdipapirbeholdninger efter instruks 4) fra investorerne, såfremt beholdningerne omfatter et eller flere af de i bilag 5 nævnte instrumenter. 5) Investeringsrådgivning. Afsætningsgaranti i forbindelse med emissioner af et eller flere af de i bilag 5 nævnte instrumenter eller placering af sådanne instrumenter på grundlag af en fast 6) forpligtelse. 7) Placering af finansielle instrumenter uden fast forpligtigelse. Side 75 af 79

76 8) Drift af multilaterale handelsfaciliteter. Opbevaring og forvaltning for investorers regning i forbindelse med et eller flere af de i bilag 5 9) nævnte instrumenter, herunder depotvirksomhed og tjenesteydelser knyttet til en eller flere af de i nr. 1-8 nævnte aktiviteter. Bilag 3 Instrumenter 1) Omsættelige værdipapirer (bortset fra betalingsinstrumenter), der kan handles på kapitalmarkedet, herun aktier i selskaber og andre værdipapirer, der kan sidestilles med aktier i selskaber, partnerskaber a) andre foretagender, samt aktiebeviser, b) obligationer og andre gældsinstrumenter, herunder beviser for sådanne værdipapirer, og alle andre værdipapirer, hvormed værdipapirer nævnt under litra a eller b kan erhverves eller sælg c) eller som afregnes kontant med et beløb, hvis størrelse fastsættes med værdipapirer, valutaer, rente ser eller afkast, råvareindeks samt andre indeks og mål som reference, pengemarkedsinstrumenter, herunder skatkammerbeviser, indlånsbeviser og commercial papers, dog ik 2) betalingsinstrumenter, andele i kollektive investeringsordninger omfattet af lov om investeringsforeninger m.v. og andele i an 3) institutter for kollektiv investering, optioner, futures, swaps, fremtidige renteaftaler (FRA er) og enhver anden derivataftale vedrørende vær 4) papirer, valutaer, renter eller afkast eller andre derivater, finansielle indeks eller finansielle mål, som k afvikles fysisk eller afregnes kontant, optioner, futures, swaps, fremtidige renteaftaler (FRA er) og enhver anden derivataftale vedrørende rå 5) rer, som skal afregnes kontant, eller som kan afregnes kontant, hvis en af parterne ønsker det (af and grund end misligholdelse eller anden årsag til ophør), optioner, futures, swaps og enhver anden derivataftale vedrørende råvarer, som kan afvikles fysisk, såfre 6) de handles på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet, optioner, futures, swaps, terminskontrakter og enhver anden derivataftale vedrørende råvarer, der ikke omfattet af nr. 6, og som kan afvikles fysisk og ikke har noget kommercielt formål, som har karakterist 7) som andre afledte finansielle instrumenter, idet der bl.a. tages hensyn til, om de cleares og afvikles via erkendte clearinginstitutter eller er omfattet af regelmæssig fastsættelse af margin, 8) kreditderivater, 9) finansielle differencekontrakter (CFD er), optioner, futures, swaps, fremtidige renteaftaler (FRA er) og enhver anden derivataftale, som vedrører matiske variabler, fragtrater, emissionstilladelser eller inflationsrater eller andre officielle økonomiske s tistikker, som skal afregnes kontant, eller som kan afregnes kontant, hvis en af parterne ønsker det (af den grund end misligholdelse eller anden årsag til ophør), samt enhver anden derivataftale vedrørende a 10) ver, rettigheder, forpligtelser, indeks og mål, som ikke er omfattet af de øvrige numre, og som har karak ristika som andre afledte finansielle instrumenter, idet der bl.a. tages hensyn til, om de handles på et regu ret marked eller en multilateral handelsfacilitet, cleares og afvikles via anerkendte clearinginstitutter e er omfattet af regelmæssig fastsættelse af margin, og valutaspotforretninger i investeringsøjemed med henblik på at opnå fortjeneste ved kursændringer på va 11) ta. Bilag 4 Som godkendte modparter anses følgende: Page 76 of 79

77 Afsnit a 1) Investeringsselskaber. 2) Kreditinstitutter. 3) Forsikringsselskaber. 4) UCITS, non-ucits, investeringsforvaltningsselskaber og administrationsselskaber. 5) Pensionskasser og disses administrationsselskaber. 6) Andre finansielle enheder, der har fået tilladelse eller er under- kastet regulering efter fællesskabslovgivningen eller en medlemsstats nationale lovgivning. 7) Personer, hvis hovederhverv består i handel for egen regning med råvarer og/eller råvarederivater. Dog ikke, hvis personer, der for egen regning handler med råvarer og/eller råvarederivater, indgår i en koncern, hvis hovederhverv er at yde anden investeringsservice i dette direktivs forstand eller bankserviceydelser i henhold til direktiv 2000/12/EF. 8) Selskaber, hvis investeringsservice og/eller aktiviteter udeluk- kende består i at handle for egen regning på finansielle futures-, options- eller andre derivat- og spotmarkeder med det ene for- mål at afdække deres positioner på derivatmarkeder, eller som handler på vegne af eller stiller priser til andre medlemmer af samme marked, og som garanteres af dette markeds clearings medlemmer, idet ansvaret for opfyldelse af de kontrakter, som indgås af sådanne personer, påhviler det samme markeds clearings med- lemmer. 9) Nationale regeringer og disses institutioner inklusive offentlige organer, der beskæftiger sig med offentlig gæld, centralbanker og overnationale organisationer. Afsnit b Andre selskaber end nævnt under afsnit a, der opfylder forud fastsatte forholdsmæssige krav, herunder kvantitative tærskler. Ved transaktioner, hvor de potentielle modparter befinder sig i forskellige lande, skal værdipapirhandleren respektere det andet selskabs status som bestemt ved lov eller forskrift i det land, hvor dette andet selskab er etableret. Afsnit c Tredjelandsenheder, som svarer til de i afsnit a omhandlede kategorier, som godkendte modparter. Tredjelandsenheder, som svarer til de i afsnit b omhandlede som godkendte modparter på samme betingelser og efter samme krav som de i afsnit b omhandlede. Bilag 5 En professionel kunde er en kunde, jf. afsnit a eller b, der besidder den fornødne erfaring, viden og ekspertise til at træffe sine egne investeringsbeslutninger og foretage en korrekt vurdering af risiciene i forbindelse hermed. Afsnit a Kunder der altid anses for professionelle: 1) Foretagender, der ikke er omfattet af bilag 2, og som skal have tilladelse eller underkastes regulering for at virke på de finansielle markeder. Nedenstående liste forstås som omfattende alle foretagender, der har fået tilladelse, og som udøver de for de nævnte foretagender kendetegnende aktiviteter, foretagender, der har fået tilladelse i et land inden for Den Europæiske Side 77 af 79

78 Union i henhold til et direktiv, foretagender, der har fået tilladelse af eller er underkastet regulering i et land indenfor Den Europæiske Union uden hjemmel i et direktiv, samt foretagender, der har fået tilladelse af eller er underkastet regulering i et tredjeland: a) Råvare- og råvarederivathandlere. b)»locals«. c) Andre institutionelle investorer, der primært investerer i finansielle instrumenter, herunder enheder, der beskæftiger sig med securitisation af aktiver eller andre finansielle transaktioner. 2) Store virksomheder, der opfylder to af følgende krav til størrelse på virksomhedsplan: a) balancesum: EUR. b) nettoomsætning: EUR. c) egenkapital: EUR. 3) Andre institutionelle investorer, der primært investerer i finansielle instrumenter, herunder enheder, der beskæftiger sig med securitisation af aktiver eller andre finansielle transaktioner. Afsnit b Kunder, der efter anmodning kan behandles som professionelle kunder. Kunder, der ikke er nævnt i afsnit a, herunder offentlige organer og detailkunder, kan give afkald på en del af den beskyttelse, der ydes i henhold til reglerne om beskyttelse af detailkunder. Værdipapirhandlere kan behandle ovennævnte kunder som professionelle kunder, forudsat at de relevante kriterier nedenfor er opfyldt, og nedenstående procedure er fulgt. Disse kunder må dog ikke antages at besidde viden om markederne og erfaring, der kan sammenlignes med de i afsnit a omhandlede professionelles viden og erfaring. 1. Identifikationskriterier Ethvert afkald på den beskyttelse, der ydes af standardreglerne om beskyttelse af detailkunder, anses kun for gyldigt, såfremt værdipapirhandleren efter en fyldestgørende vurdering af kundens ekspertise, erfaring og viden og på baggrund af de påtænkte transaktioners eller tjenesteydelsers art har opnået en rimelig sikkerhed for, at kunden er i stand til at træffe sine egne investeringsbeslutninger og forstå de involverede risici. I tilfælde af mindre foretagender bør den person, der gøres til genstand for ovenstående vurdering, være den person, der har fået tilladelse til at gennemføre transaktioner for foretagendets regning. Ved ovennævnte vurdering skal mindst to af følgende kriterier være opfyldt: 1) Kunden har foretaget omfattende transaktioner på det relevante marked gennemsnitligt ti gange pr. kvartal i de foregående fire kvartaler, 2) størrelsen af kundens portefølje, der defineres som omfattende kontantbeholdning og finansielle instrumenter, overstiger EUR, 3) kunden arbejder eller har arbejdet i den finansielle sektor i mindst ét år i en stilling, der kræver viden om de påtænkte transaktioner eller tjenesteydelser. Page 78 of 79

79 2. Procedure De ovenfor definerede kunder kan kun give afkald på beskyttelsen for detailkunder efter følgende procedure: 1) De skal på et varigt medium, jf. 3, stk. 1, 2. pkt., meddele værdipapirhandleren, at de ønsker at blive behandlet som professionelle kunder, enten generelt eller i forbindelse med en bestemt form for værdipapirhandel eller transaktion eller en bestemt transaktions- eller produkttype. 2) Værdipapirhandleren skal på et varigt medium, jf. 3, stk.1, 2. pkt., give dem en klar orientering om den beskyttelse og de investorgarantirettigheder, de risikerer at miste. 3) De skal på et varigt medium, jf. 3, stk. 1, 2. pkt., i et andet dokument end kontrakten erklære, at de kender følgerne af at miste denne beskyttelse. Værdipapirhandleren skal, før denne beslutter at imødekomme eventuelle ønsker om at give afkald på beskyttelse, træffe alle rimelige foranstaltninger til at sikre, at en kunde, der anmoder om at blive behandlet som professionel kunde, opfylder kravene i afsnit 1 ovenfor. Værdipapirhandlere skal ved klassificeringen af kunder følge hensigtsmæssige skriftlige interne politikker og procedurer. Professionelle kunder er ansvarlige for, at værdipapirhandleren holdes løbende under- rettet om enhver ændring, der vil kunne påvirke deres klassificering. Hvis værdipapirhandleren imidlertid bliver klar over, at kunden ikke længere opfylder de oprindelige betingelser, som berettigede denne til en behandling som professionel kunde, skal værdipapirhandleren træffe passende forholdsregler. Side 79 af 79