Transfer Pricing og immaterielle aktiver

Transkript

1 Speciale, september 2012 Antal anslag: Transfer Pricing og immaterielle aktiver Transfer Pricing and Intangible assets Århus Universitet Navn: Jens Amstrup Møller Årskortnummer: Vejleder: Malene Kerzel

2 Indholdsfortegnelse Indledning... 1 Problemformulering... 2 Afgrænsning... 3 Transfer pricing... 4 De danske regler... 5 De omfattede skattesubjekter... 5 Oplysnings- og dokumentationspligt i dansk ret... 6 Dokumentation efter dokumentationsbekendtgørelsen... 8 Konsekvenser af manglende dokumentationspligt... 9 Armslængdeprincippet i dansk ret Bevisbyrden Det skatteretlige værdiskøn Korrektionssystemet Vilkårs- og dispositionskorrektion Vilkårskorrektioner Omgørelse OECD s Transfer Pricing Guidelines OECD s Modeloverenskomst OECD s Transfer Pricing Guidelines Armslængdeprincippet Sammenlignelighedsanalyse Armslængdeintervaller Dokumentation efter OECD s Transfer Pricing Guidelines Immaterielle aktiver Begrebsmæssig afgrænsning Overdragelse af immaterielle aktiver Ejerskabsproblematikker Fællesudvikling af immaterielle aktiver... 30

3 Værdiansættelse af immaterielle aktiver Indledning De traditionelle transaktionsbaserede metoder Den frie markedsprismetode (CUP) Videresalgsmetoden (RPM) Kostpris plus avance metoden (CP) De transaktionsbestemte profitmetoder Avancefordelingsmetoden (PSM) Den transaktionsbestemte nettoavancemetode (TNMM) Metodevalg Værdiansættelsesvejledningen Den indkomstbaserede metode Den markedsbaserede metode Den omkostningsbaserede metode Dokumentationspligten i Værdiansættelsesvejledningen Vurdering af værdiansættelsesmetoderne i Værdiansættelsesvejledningen Samlet vurdering af værdiansættelsesmetoderne Den fremtidige udvikling for transfer pricing og immaterielle aktiver Konklusion Litteraturfortegnelse Dokumentation af anslag... 64

4 Indledning Begrebet transfer pricing refererer til prisfastsættelsen af transaktioner mellem interesseforbundne parter, hvilket f.eks. kunne være en transaktion mellem koncernforbundne moder- og datterselskaber. Koncerner fremstår og fungerer som en samlet økonomisk enhed med en fælles målsætning for øje. Koncernforholdet indebærer derfor en mulighed for, at koncernen placerer og fordeler indkomsten mellem de enkelte koncernselskaber efter forgodtbefindende. Dette kan ske gennem påvirkning af overdragelsespriserne, afregningsbetingelserne og øvrige økonomiske vilkår for interne dispositioner. 1 Sådanne interne aftaler mellem de koncernforbudne selskaber er ikke et resultat af en forhandling mellem parter med modsatrettede økonomiske interesser, hvilket ellers ville sikre, at aftalen skete på markedsmæssige vilkår. Koncernen har selvsagt et samlet ønske om, at opnå de mest gunstige vilkår for den samlede koncern. Disse forhold aktualiserer i skatteretlig henseende visse problemer, da koncernen kan tage skattemæssige hensyn ved udformningen af interne aftaler. Dette kunne aktualiseres ved, at koncernen internt forsøgte at placere et overskud hos et ikke-sambeskattet selskab med et fremført underskud. Den stadigt øgede globalisering har medført, at flere og flere selskaber vælger at etablere filialer og datterselskaber i flere forskellige stater, hvilket gør at selskabet får en international karakter. Koncernselskaberne kan derfor være placeret i forskellige stater med forskellige selskabsbeskatninger. Herved har koncernen i høj grad interesse i, at placere koncernindkomsten i de stater med den laveste selskabsbeskatning frem for i stater med en højere selskabsbeskatning. Der er som udgangspunkt ikke noget i vejen for, at selskaber tager hensyn til skattemæssige forhold i deres planlægning, hvis blot indkomstfordelingen afspejler de reelle økonomiske værdioverførsler og ikke er frembragt ved arbitrære og kunstige internomsætninger. 2 Transaktioner mellem interesseforbundne parter skal ske på markedsvilkår, altså som hvis parterne var uafhængige af hinanden. Hvis den interne prisfastsættelse, som anvendes ved økonomiske transaktioner mellem interesseforbundne parter, er forskellig fra markedsprisen, kan det medføre en skævdeling af de skattepligtige indkomster mellem de involverede stater. Der tabes hvert år mange skattekroner som følge af, at aftaler mellem interesseforbundne parter ikke sker på markedsvilkår. Dette sker i høj grad ud over landegrænserne ved de 1 Pedersen m.fl. Skatteretten 2, s. 393f. 2 Pedersen m.fl. Skatteretten 2, s

5 multinationale selskaber. OECD skønner at multinationale selskaber står for mere end 60% af verdenshandlen og er stigende. 3 For at kunne kontrollere dette har flere og flere lande indført lovgivning og andre regler om transfer pricing. 4 I Danmark indførte man LL 2 om armslængdeprincippet og SKL 3 B om oplysnings- og dokumentationspligten. Denne udvikling illustreres meget godt ved at se på antallet og størrelsen af godkendte transfer pricing-justeringer der er sket det seneste årti. Ser man på antallet af sager, så var der i godkendte sager om forhøjelse hvilket beløb sig til 48 mio. kr. og i 2011 var der 47 sager som beløb sig til mio. kr. 5 Overdragelse af immaterielle aktiver mellem selskaberne i en koncern udgør den måske største udfordring inden for transfer pricing. Disse aktiver er nemme at overdrage grundet deres ikke-fysiske form, men de er til gengæld meget svære at værdiansætte, da deres særlige karakter gør, at der ofte ikke er noget sammenlignelighedsgrundlag. Netop dette er grundlaget for, at skattemyndighederne i højere grad fokuserer på de mere avancerede transfer pricing problemer, herunder overdragelse af immaterielle aktiver. 6 De immaterielle aktiver spiller en større og større rolle, da de udgør en stor del af selskabernes samlede aktiver. Når dette kombineres med en øget globalisering, så opstår der nogle skatteretlige problemer, som kan være svære at løse. OECD har udstedt nogle guidelines til værdiansættelse af aktiver. Disse regler kan dog være problematiske at anvende, da de i høj grad baserer sig på sammenlignelige transaktioner, og immaterielle aktiver netop er kendetegnet ved deres unikke karakter. SKAT har udgivet en værdiansættelsesvejledning i 2009, hvor der anbefales nogle metoder til værdiansættelsen af immaterielle aktiver ved overdragelse mellem interesseforbundne parter. Det er netop problematikken omkring værdiansættelsen af disse immaterielle aktiver, der vil danne grundlag for analysen i denne afhandling. Problemformulering Hensigten med nærværende speciale er, at belyse problemstillingerne vedrørende transfer pricing af immaterielle aktiver, herunder særligt med fokus på værdiansættelsen af disse. 3 Wittendorff Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, s Oreby Hansen og Andersen Transfer pricing i praksis, s SKAT s transfer pricing afrapportering fra 2007 og Oreby Hansen og Andersen Transfer pricing i praksis, s

6 Dette skal ses i sammenhæng med den øgede globalisering og dermed en øget samhandel på tværs af landegrænser mellem interesseforbundne parter, samt at der i de senere år er sket dét, at immaterielle aktiver i langt højere grad er blevet genstand for overdragelse mellem interesseforbundne parter. Som en naturlig del af transfer pricing, vil oplysnings- og dokumentationspligten ligeledes blive behandlet, da dette danner grundlaget for selve processen mellem skatteyderne og skattemyndighederne. Fokus vil være på de særlige problemstillinger, som immaterielle aktiver medfører i forbindelse med transfer pricing-processen. Der vil her blive lagt fokus på problemerne ved overdragelse, samt de ejerskabsproblematikker som de immaterielle aktiver medfører. Særligt vil fokus være på værdiansættelsen af de immaterielle aktiver. Der er i de seneste år sket en udvikling på området, hvor OECD Guidelines er blevet revideret i 2010 samt, at Værdiansættelsesvejledningen af 21/ er blevet udsendt i Danmark. Der vil derfor blive foretaget en kritisk analyse af de værdiansættelsesmetoder, som anbefales til værdiansættelserne, herunder særligt deres egnethed til værdiansættelse af immaterielle aktiver. Informationssøgningen er afsluttet d. 1. august, hvorfor materiale efter denne dato ikke vil være behandlet i nærværende fremstilling. Afgrænsning Denne afhandling vil fokusere på de særlige problemstillinger der er forbundet med transfer pricing og immaterielle aktiver. Der er derfor blevet afgrænset i forhold til andre aktivgrupper. Hovedvægten er her lagt på selve værdiansættelsen af de immaterielle aktiver, hvorfor der afgrænses fra skattemyndighedernes konkrete muligheder for korrektioner af denne værdiansættelse. Der afgrænses ligeledes fra andre koncernskatteretlige problemstillinger mellem koncerninterne parter, såsom tynd kapitalisering og sambeskatningsregler. Det er ikke hensigten med dette speciale, at give en detaljeret beskrivelse af de økonomiske udregninger, som disse værdiansættelsesmetoder giver anledning til, hvorfor der ligeledes afgrænses herfra. 3

7 Transfer pricing De skattemæssige problemer der er knyttet til transfer pricing aktualiseres når der ved tilrettelæggelsen af den interne omsætning og ved fastlæggelsen af vilkårene i aftaler mellem interesseforbundne parter tages skattemæssige hensyn. I international skatteretlig teori siges sådanne aftaler not to be at arm s length på dansk armslængdevilkår. At en disposition ikke er kommet til på armslængdevilkår dækker over, at der er taget andre hensyn end almindelige kommercielle og markedsbestemte hensyn. Armslængdeprisen er den pris, som de interesseforbundne parter ville have aftalt, hvis de havde afsluttet en sammenlignelig markedshandel frem for den interne handel, som de rent faktisk har afsluttet. Beskatningen sker således i forhold til et hypotetisk normalforløb. 7 Transfer pricing refererer til de interne priser ved transaktioner mellem interesseforbundne parter. Interne handler mellem interesseforbundne parter skal ske på markedsvilkår, hvilket vil sige de samme vilkår som hvis aftalen var indgået med en uafhængig part. I international henseende dækker problematikken generelt over indkomstfordelingen mellem staterne, hvor erhvervsvirksomhederne er beliggende. Hver stat vil kræve sin berettigede andel og ikke tillade, at der sker en overførsel til udenlandsk beskatning gennem fordrejede prisvilkår. 8 Sker samhandelen mellem interesseforbundne parter ikke på armslængdevilkår, flyttes fortjeneste og dermed også skattebetaling fra et selskab til et andet og måske fra en stat til en anden. Dette er ingen stater interesseret i, hvorfor mange lande har indført lovreguleringer på området. I dansk skatteret har man villet øge SKAT s muligheder for at sikre en korrekt prisfastsættelse og dermed sikre en korrekt opgørelse af den skattepligtige indkomst ved transaktioner mellem interesseforbundne parter også kaldet kontrollerede transaktioner. Dette har man gjort ved en positiv transfer pricing-lovgivning. Den danske transfer pricing lovgivning består dels af en formel transfer pricing-lovgivning i SKL 3 B om oplysnings- og dokumentationspligt ved koncerninterne transaktioner, samt en materiel transfer pricinglovgivning i LL 2. Den danske transfer pricing-lovgivning omfatter både nationale og internationale dispositioner, men da der mellem danske koncerner er en obligatorisk sambeskatning, jf. SEL 31, så vil fordelene ved indkomstoverførsler mellem koncernselskaberne i almindelighed 7 Wittendorff Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, s Pedersen m.fl. Skatteretten 2, s

8 ikke være til stede. Reglerne sigter derfor hovedsagelig på internationale dispositioner. Forudsætningen for relevansen af regler på transfer pricing området er, at der i visse stater er en strengere selskabsbeskatning sammenlignet med andre lande. De danske regler er ikke mere byrdefulde ift. selskabsskatteprocenter, fradrag og afskrivninger end de lande vi normalt sammenligner os med, men eksistensen af skattelystater med ingen eller ringe selskabsbeskatning indebærer en risiko for indkomstmanipulation, hvilket nødvendiggør reglerne på området. De danske regler om transfer pricing består af det grundlæggende princip om armslængdeprincippet, samt de formelle regler om oplysnings- og dokumentationspligt. Oplysningspligten indebærer en pligt til at oplyse om art og omfang af kontrollerede transaktioner. Ved de enkelte transaktioner gælder dokumentationspligten, som indebærer, at man overfor skattemyndighederne skal dokumentere, hvorledes priser og vilkår er fastsat. Skattemyndighederne har hermed større mulighed for at kontrollere de enkelte transaktioner og i tilfælde af, at transaktionen ikke er sket på armslængdevilkår, så er skattemyndighederne berettigede til at foretage en korrektion. De danske regler De omfattede skattesubjekter Når man skal redegøre for de danske regler vedrørende transfer pricing, så er det væsentligt først at se på, hvem der er omfattet af reglerne. Bestemmelserne i LL 2 og SKL 3 B har enslydende bestemmelser om, hvem der er omfattet. Der er i bestemmelserne defineret seks lovbestemte interessefællesskaber, hvor reglerne finder anvendelse. Omfattet af bestemmelserne er skattesubjekter, som direkte eller indirekte udøver en bestemmende indflydelse over juridiske personer eller selv er underlagt en fysisk eller juridisk persons bestemmende indflydelse. Grundlaget for interessefællesskabet kan være ejerskab af aktiekapital, besiddelse af stemmerettigheder eller fælles ledelse. 9 Herudover er også koncernforbundne selskaber omfattet, hvilket vil sige søsterselskaber. Desuden omfattes danske selskaber der har et fast driftssted i udlandet, samt udenlandske selskaber, der har et 9 Wittendorff Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, s

9 fast driftssted i Danmark. Slutteligt er også udenlandske fysiske eller juridiske personer, som kun er skattepligtige til Danmark efter KBL 21, stk. 1 eller 4, omfattet af bestemmelserne. Kontrolkriteriet mellem vertikale forbindelser er, om den ene person udøver en bestemmende indflydelse over den anden person. Ved bestemmende indflydelse forstås ejerskab eller rådighed over stemmerettigheder, således at der direkte eller indirekte ejes mere end 50% af aktiekapitalen eller rådes over mere end 50% af stemmerne, jf. LL 2, stk. 2, 1. pkt. og SKL 3 B, stk. 2, 1. pkt. Aktier og stemmerettigheder som indehaves af koncernforbundne selskaber, jf. LL 1, stk. 3, skal medregnes. Ligeledes medregnes aktier, som indehaves af personlige aktionærer og deres nærtstående, jf. LL 16 H, stk. 2. Ved bedømmelsen skal der tages hensyn til evt. begrænsninger i aktionærers adgang til at anvende stemmerettighederne. Det kan f.eks. være en ejeraftale der begrænser mulighederne for visse aktionærer til at udnytte deres stemmerettigheder. Ved indirekte kontrol forstås at et selskab eller en person kontrollerer et selskab gennem et mellemselskab. Ved indirekte kontrol skal der skelnes mellem om der udøves bestemmende indflydelse gennem aktiekapitalen eller stemmerettighederne. Hvis moderselskabet ikke ejer hele kapitalen i det mellemliggende selskab, medtages alene en forholdsmæssig andel i det andet datterselskab (for så vidt angår aktiekapitalen). Såfremt den bestemmende indflydelse opgøres efter stemmerettigheder, medtages det mellemliggende selskabs andel alene, hvis moderselskabets andel er over 50 %. Til gengæld medregnes den indirekte indflydelse fuldt ud. 10 Ud fra en ordlydsfortolkning af bestemmelserne, så er det ikke muligt, at opfylde kontrolkravet ved en kombination af aktiekapital og stemmerettigheder, da de anses som alternativer til hinanden. 11 Oplysnings- og dokumentationspligt i dansk ret For at give de danske skattemyndigheder en forbedret mulighed for at sikre en korrekt prisfastsættelse, og dermed korrekt indkomstopgørelse, ved koncerninterne transaktioner på tværs af landegrænser, vedtog lovgivningsmagten SKL 3 B. 12 Dette er udtryk for den formelle transfer pricing-lovgivning. Bestemmelsen har indført en oplysnings- og 10 Pedersen m.fl. Skatteretten 2, s Wittendorff Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, s Cf. Pedersen Transfer pricing i international skatteretlig belysning, s. 64f. 12 Bestemmelsen blev indført ved lov nr. 131 af

10 dokumentationspligt for kontrollerede transaktioner. Formålet med bestemmelsen er, at få fastlagt hvilke oplysninger skattemyndighederne skal have for at kunne vurdere om en intern transaktion er sket på armslængdevilkår. For at bringe bestemmelsen i overensstemmelse med EU-retten blev anvendelsesområdet for bestemmelsen udvidet til også at omfatte indenlandske transaktioner. 13 Kravene til dokumentationens indhold er beskrevet i Dokumentationsbekendtgørelsen. 14 Indholdet af oplysningspligten er, at skattepligtige skal oplyse, hvis de er forbundne med andre selskaber, samt oplyse om art og omfang af eventuelle handelsmæssige eller økonomiske transaktioner med disse forbundne parter, altså de såkaldte kontrollerede transaktioner, jf. SKL 3 B, stk Formålet med oplysningspligten er, at gøre skattemyndighederne opmærksomme på dispositioner, der er omfattet af LL 2. Oplysningspligten gælder uanset om der har været transaktioner mellem koncernselskaberne, hvis blot de er omfattet af lovens personkreds. Alle kontrollerede transaktioner er omfattet af oplysningspligten, herunder overdragelse af varer og aktiver, levering af tjenesteydelser og finansielle ydelser, samt deltagelse i aftaler om omkostningsfordeling. Oplysningspligten opfyldes i praksis ved at udfylde skema Kontrollerede transaktioner, som vedlægges selvangivelsen. 16 Opfylder man ikke oplysningspligten kan skattemyndighederne ved hjælp af skattetillæg og dagbøder tilskynde skatteyderen til at overholde oplysningspligten, jf. SKL 5, stk. 1 og 2. SKAT beskriver de enkelte krav til oplysningspligten nærmere i Den juridiske vejledning, hvortil der henvises. 17 Det følger af SKL 3 B, stk. 5, at koncernforbundne virksomheder skal udfærdige og opbevare skriftlig dokumentation for, hvorledes priser og vilkår er fastsat for de kontrollerede transaktioner. Dette er en lovfæstelse af dokumentationspligten. Det følger her, at dokumentationen skal være af en sådan art, at den skal kunne danne grundlag for en vurdering af, om priser og vilkår er fastsat i overensstemmelse med, hvad der kunne være opnået hvis transaktionen var afsluttet mellem uafhængige parter, jf. SKL 3 B, stk. 5, 2. pkt. De nærmere krav til denne dokumentation er ikke beskrevet i SKL 3 B, stk. 5. Derimod må 13 Ved lov nr. 408 af BEK nr. 42 af Oreby Hansen og Andersen Transfer pricing i praksis, s Wittendorff og Bundgaard Armslængdeprincippet og Transfer Pricing, s Den juridiske vejledning afsnit CD

11 man finde de specifikke krav hertil i Dokumentationsbekendtgørelsen, samt i SKAT s dokumentationsvejledning 18, som beskriver de enkelte krav der stilles til dokumentationen. Dokumentationsvejledningen er pr. 16. juli 2012 omskrevet og flyttet til Den juridiske vejledning afsnit C.D.11. Den skattepligtige kan vælge i stedet at udarbejde dokumentationen som en EU-transfer pricing-dokumentation eller andre godkendte dokumentationsordninger, jf. 11, stk. 1 og 2 i dokumentationsbekendtgørelsen. Disse vil dog ikke blive gennemgået i det følgende. Man har valgt at indskrænke dokumentationspligten for små og mellemstore koncernforetagender, da transfer pricing-problemerne hovedsageligt aktualiseres i forhold til større internationale koncernforetagender. Omfattet er skattepligtige der alene eller sammen med koncernforbundne virksomheder har under 250 beskæftigede, og enten har en årlig samlet balance på under 125 mio. kr. eller en årlig omsætning på under 250 mio. kr. Disse skattepligtige skal kun udfærdige og opbevare dokumentation for kontrollerede transaktioner med koncernforetagender, der ikke har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, og som samtidig ikke er medlem af EU og EØS, jf. SKL 3 B, stk. 6. Herved er dokumentationspligten opretholdt i forhold til skattelystater, hvor risikoen for manipulation er størst. 19 Desuden er kontrollerede transaktioner der i omfang og hyppighed er uvæsentlige undtaget fra dokumentationspligten. Her skal alene angives de typer af transaktioner, som den skattepligtige har vurderet uvæsentlig. En kontrolleret transaktion er uvæsentlig, hvis det er en enkeltstående transaktion af beskedent økonomisk omfang, jf. 3 i Dokumentationsbekendtgørelsen. Dokumentation efter dokumentationsbekendtgørelsen Det følger af SKL 3 B, stk. 5, 5. pkt. at det er told- og skatteforvaltningen der fastsætter de nærmere krav til indholdet af dokumentationen. Dette har ført til Dokumentationsbekendtgørelsen, hvor det nærmere er beskrevet hvad der skal dokumenteres. Ifølge Dokumentationsbekendtgørelsens 2, stk. 1 så skal dokumentationen opfylde betingelserne i 4-8 i samme bekendtgørelse. Dokumentationsbekendtgørelsen vil ikke blive 18 Vejledning om dokumentationspligt af Pedersen m.fl. Skatteretten 2, s

12 gennemgået i detaljer, da omfanget i høj grad vil afhænge af omfanget og kompleksiteten af virksomheden, jf. 2, stk. 2. For det første skal der gives et overblik over strukturen i koncernen samt de forretningsmæssige aktiviteter, jf. 4. Der skal ske en beskrivelse af de kontrollerede transaktioner i forhold til produkternes egenskaber, dets funktioner, kontraktvilkår, økonomiske omstændigheder samt forretningsstrategier, jf. 5. Desuden skal dokumentationen indeholde en sammenlignelighedsanalyse, som skal danne grundlag for vurderingen af om prisfastsættelsen er i overensstemmelse med armslængdeprincippet, jf. 6. Dokumentationen skal endvidere indeholde en overordnet redegørelse for implementeringen af principperne for prisfastsættelsen, hvilket skulle give SKAT mulighed for at vurdere om de valgte prisfastsættelsesmetoder er anvendt korrekt, jf. 7. Endeligt skal dokumentationen indeholde en liste over eventuelle skriftlige aftaler vedrørende de kontrollerede transaktioner, jf. 8. Det fremgår af 9, at skattemyndighederne kan anmode om supplerende oplysninger, hvis det er relevant for armslængdevurderingen. Ligeledes kan skattemyndighederne anmode om en databaseundersøgelse, hvilket er en søgning i offentligt tilgængelige databaser efter et sammenlignelighedsgrundlag for armslængdevurderingen, jf. 10. Formålet med denne dokumentation er, at virksomhederne skal oplyse hvordan priserne og vilkårene i de kontrollerede transaktioner er fastsat. Herved kan skattemyndighederne anvende dette til en vurdering af om armslængdeprincippet er overholdt for de enkelte transaktioner eller det er nødvendigt at indlede en transfer pricing revision. 20 SKAT giver en nærmere beskrivelse af de enkelte krav i Den juridiske vejledning afsnit C.D.11, hvortil der henvises. Konsekvenser af manglende dokumentationspligt Ved manglende opfyldelse af dokumentationspligten har skattemyndighederne mulighed for, at foretage prisfastsættelsen på skønsmæssigt grundlag, jf. SKL 3 B, stk. 8, jf. 5, stk. 3. En skønsmæssig indkomstansættelse forudsætter en undladt opfyldelse af dokumentationspligten. Er der derfor udarbejdet en dokumentation, så kan skattemyndighederne ikke foretage en skønsmæssig værdiansættelse. En undtagelse hertil 20 Pedersen m.fl. Skatteretten 3, s

13 gælder, hvor dokumentationen lider af så store mangler, at det må karakteriseres som en nullitet. 21 En skønsmæssig værdiansættelse forudsætter ikke, at skattemyndighederne kan bevise, at de kontrollerede transaktioner afviger fra armslængdeprincippet i LL 2, men det er dog en forudsætning, at priserne ifølge skattemyndighedernes vurdering afviger fra armslængdeprincippet. 22 Der ligger heri, at de skal sandsynliggøre, at der ikke er handlet på armslængdevilkår. Den skønsmæssige værdiansættelse skal være sagligt begrundet og må ikke have pønal karakter. Myndighederne skal foretage en skønsmæssig ansættelse efter armslængdeprincippet, som beskrevet i OECD Transfer Pricing Guidelines. Myndighederne skal derfor oplyse hvilken metode de har anvendt, samt hvilke faktorer de har lagt vægt på ved den skønsmæssige ansættelse, jf. FVL 24. Hvis det vurderes nødvendigt med yderligere oplysninger, så skal myndighederne rette henvendelse til skatteyderen og anmode herom. Fremkommer skatteyderen ikke med disse oplysninger, så vil skønnet skulle foretages på et løsere grundlag. 23 SKAT kan altså ikke foretage en skønsmæssig ansættelse af prisen for transaktionen ud fra friere overvejelser. Ved afgivelse af urigtige dokumentationsoplysninger kan skatteyderen pålægges strafansvar i form at bøde, jf. SKL 14, stk. 4. Det samme gælder, hvis skatteyderen undlader at opfylde dokumentationspligten, jf. SKL 17, stk. 3. Sidestillet hermed er dokumentation af så dårlig kvalitet, at det må vurderes som en nullitet. Det er et generelt krav, at der kræves forsæt eller grov uagtsomhed for at kunne udstede bøder. Armslængdeprincippet i dansk ret Armslængdeprincippet blev lovfæstet i dansk ret med vedtagelsen af selskabsskatteloven i Dennes 12 indeholdt hjemmel til korrektion af samhandelsvilkår mellem danske selskaber og udenlandske kontrollerende virksomheder. Formålet var at værne om det danske beskatningsgrundlag. Man havde herved forsøgt at stoppe grænseoverskridende indkomstoverførsel der ikke skete på armslængdevilkår. Anvendelsesområdet for bestemmelsen var afgrænset til indadgående transaktioner mellem danske selskaber og 21 Pedersen Transfer Pricing i international skatteretlig belysning, s. 71f. 22 Wittendorff Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, s Wittendorff og Bundgaard Armslængdeprincippet, kap

14 udenlandske kontrollerende virksomheder. For andre transaktioner blev der henvist til de almindelige skatteretlige principper i SL 4-6. Det var dog først midt i 1970 erne, at der for alvor blev sat fokus på problemstillingen. Man mistænkte nogle multinationale olieselskaber for, at flytte indkomst ud af Danmark. Ligningsrådet foretog på denne baggrund betydelige forhøjelser af selskabernes skattepligtige indkomst. Dette førte i sidste ende til oliedommene. 24 I disse afgørelser blev konklusionen, at betingelserne i SEL 12 ikke var opfyldt, da vilkårene for de kontrollerede transaktioner ikke afveg væsentligt fra de vilkår, der ville gælde for en transaktion mellem uafhængige parter. Man kunne derfor med rette opfatte udfaldet af afgørelserne således, at SEL 12 ikke var egnet til, at værne om skattegrundlaget. 25 Vanskelighederne ved anvendelsen af bestemmelsen skyldtes manglen på sammenlignelige transaktioner, samt dét, at skattemyndighederne havde bevisbyrden. Skattemyndighederne havde hermed reelt ingen muligheder for at gennemføre korrektioner af indkomstgrundlag, hvilket satte en stopper for skattemyndighedernes interesse for området. 26 I dag er den materielle transfer pricing lovfæstet i LL 2, stk Det er denne bestemmelse, der fastlægger armslængdeprincippet for handelsmæssige og økonomiske transaktioner mellem parter, som indgår i et af de interessefællesskaber, der er fastlagt i bestemmelsen. Baggrunden for bestemmelsen skal findes i den præjudikatskabende dom TfS H rentefikseringsdommen. Før denne dom havde det været antaget, at de almindelige principper i SL 4-6, hvorefter man blev beskattet af alle sine indtægter, men kun disse, og havde fradrag for sine udgifter, men kun disse, havde været tilstrækkelige til at dæmme op for denne problemstilling. 28 Problemstillingen var ret beset, hvorvidt man kunne beskattes af den blotte indtægtsmulighed. Dette svar måtte besvares benægtende i afgørelsen. I sagen havde en hovedaktionær erhvervet et stort tilgodehavende hos sit selskab i forbindelse med salg af nogle ejendomme til nogle anpartsselskaber, der var ejet af et selskab, hvori aktionæren ejede samtlige aktier. Dette tilgodehavende henstod uforrentet, hvorfor skattemyndighederne fastsatte en fikseret rente. Højesteret ophævede denne rentefiksering med den begrundelse, at der hverken i SL 4 eller i skattelovgivningen i øvrigt var taget stilling til hvorvidt aftaler 24 TfS Ø (Texaco) og TfS H (BP). 25 Wittendorff Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, s. 273f. 26 Jensen og Christensen Transfer pricing praksis og erfaring SU Bestemmelsen blev indført ved lov nr. 432 af Bundgaard og Wittendorff Armslængdeprincippet og Transfer Pricing, s. 28f. 11

15 om skattefrihed kunne tilsidesættes. Beskatning af en fikseret renteindtægt måtte derfor forudsætte at der var tale om en omgåelse, hvilket der ikke var. Dommen kan derfor tages til indtægt for, at der ikke gælder et almindeligt ulovbestemt transfer pricing-princip. Dommen blev senere fulgt op af dommen TfS H, hvor Højesteret ligeledes kom frem til, at der ikke kunne ske rentefiksering af et rentefrit lån mellem et moder- og datterselskab. Dette var baggrunden for, at lovgivningsmagten lovfæstede det nuværende transfer pricing-princip i LL Bestemmelsen foreskriver, at indbyrdes transaktioner alene kan anderkendes i skattemæssig henseende, såfremt vilkårene heri svarer til markedsmæssige priser. Formålet med bestemmelsen er, at skabe hjemmel til priskorrektion efter armslængdeprincippet, at forhindre en udhuling af det danske beskatningsgrundlag og at sikre en skattemæssig ligestilling af danskejede og udenlandske selskaber. 30 Bestemmelsen svarer indholdsmæssigt til art. 9 i OECD s Modeloverenskomst, hvorfor indholdet og kommentarerne til denne er relevante fortolkningsbidrag. Ved vurderingen af hvorvidt der er handlet på armslængdevilkår er det ikke afgørende, at der objektivt foreligger usædvanlige vilkår. Det afgørende er om disse vilkår er et udslag af interessefællesskabet mellem parterne. Lave salgspriser kan f.eks. skyldes at man vil opbygge et nyt marked. Uden for området for LL 2 fungerer SL 4-6 stadig som relevante korrektionsmuligheder. Dette gælder dog ikke i forhold til udlån og tjenesteydelser, hvor der ikke er hjemmel i SL 4 uden for omgåelsestilfælde. 31 Der kan ligeledes foretages korrektion ved indkomstfordelingen af immaterielle aktiver, jf. AL 45, stk. 3, jf. stk. 2. LL 2 fungerer således som supplement til den øvrige skattelovgivning og bidrager til, at denne får den tilsigtede virkning. Bevisbyrden Der er ikke i LL 2 eller SKL 3 B fastsat særlige bevisregler. I forarbejderne til 3 B fremgår det, at bestemmelsen ikke ændrer på de gældende bevisregler Pedersen m.fl. Skatteretten 2, s Wittendorff Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, s Wittendorff Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, s SAU 1997/98 (1. samling), L 84, bilag 6. 12

16 Reglerne om fri bevisbedømmelse i RPL 344 finder også anvendelse inden for transfer pricing. Der gælder derfor helt grundlæggende ingen formodning for, at kontrollerede transaktioner ikke er foretaget i overensstemmelse med armslængdeprincippet. En afgørelse må derfor træffes ud fra hvilke beviser der kan fremlægges under sagen. Bevisbyrden for retsfaktum i LL 2 påhviler som udgangspunkt skattemyndighederne. De skal føre bevis for at pris og vilkår for en kontrolleret transaktion afviger fra armslængdevilkårene og at den skattepligtige er omfattet af det lovbestemte interessefællesskab i LL De skattepligtige er som ovenfor beskrevet forpligtet af en omfattende oplysnings- og dokumentationspligt i SKL 3 B. Hvis denne forpligtelse ikke opfyldes får det bl.a. den konsekvens, at skattemyndighederne kan fastsætte prisen for transaktioner skønsmæssigt, jf. SKL 3 B, stk. 8, jf. SKL 5, stk. 3, som beskrevet ovenfor. Er indholdet af en kontrolleret transaktion ikke klart dokumenteret kan dette tillægges den skattepligtige processuel skadevirkning, jf. RPL 344, stk Det kan derfor siges, at jo mere veludført en dokumentation er, jo sværere bliver det for skattemyndighederne, at bevise at der ikke er handlet på armslængdevilkår. Det er i almindelighed skattemyndighederne der antages at have bevisbyrden for, at selvangivelsen ikke kan danne grundlag for skatteansættelsen. Den omfattende oplysnings- og dokumentationspligt har dog ført til en diskussion om, hvorvidt der i realiteten eksisterer en omvendt bevisbyrde i transfer pricing sager. Det er bl.a. blevet anført, at indførelsen af SKL 3 B i realiteten har indført en generel omvendt bevisbyrde i tranfer pricing-sager. 35 Det fremgår dog af forarbejderne til SKL 3 B, at der ikke er tale om indførelse af en omvendt bevisbyrde i transfer pricing sager. 36 Det er kun i det tilfælde, at skattemyndighederne kan sandsynliggøre, at en transaktion mellem interesseforbundne parter ikke er sket på armslængdevilkår, at bevisbyrden falder over på den skattepligtige. I praksis indebærer SKL 3 B dog, at det i realiteten påhviler den skattepligtige at forklare de anvendte principper. Man kan derfor sige, at der gælder en indirekte omvendt bevisbyrde Wittendorff Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, s. 302ff. 34 Wittendorff Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, s. 302ff. 35 Pedersen Festskrift til Ole Bjørn, s SAU 1997/98 (1. samling), L 84, bilag Pedersen m.fl. Skatteretten 2, s

17 Det skatteretlige værdiskøn Et værdiskøn træder i stedet for faktum, i de tilfælde hvor det ikke er muligt at fastlægge et talgrundlag på grundlag af manglende oplysninger eller bevis. Det beror på en konkret vurdering af bevismæssig karakter, hvorvidt der er grundlag for et værdiskøn eller ej. Hvis prisen i en kontrolleret transaktion kan fastsættes på grundlag af sagens oplysninger eller sædvanligt bevis, er der ikke grundlag for et værdiskøn. Værdiskønnet adskiller sig fra det legalitetsskøn, som er overladt til forvaltningen, hvor en retsregels retsfaktum eller følge er tom eller meget upræcis. 38 I forhold til værdiskøn prøver domstolene for det første, hvorvidt der foreligger bevisnød. Finder de at der findes tilstrækkeligt bevis, så tilsidesætter den skattemyndighedernes beslutning om at udøve bevisskønnet. 39 Er værdiskønnet udøvet med rette, prøver domstolene for det andet, om skønnet er foretaget på forkert eller ufuldstændigt grundlag. Set i forhold til LL 2, skal skønnet iagttage armslængdeprincippet i OECD s Modeloverenskomst art. 9, stk. 1. Usikkerheden forbundet med værdiskøn er i almindelighed størst ved skønnet over værdien af et unikt aktiv, som ikke er genstand for almindelig omsætning, da værdiskønnet nødvendigvis må bygge på hypoteser og beregninger, der nødvendigvis vil være forbundet med store usikkerheder. 40 Som det tredje foretager domstolene en prøvelse af rimeligheden af værdiskønnet. Her har højesteret en tendens til at tilsidesætte skattemyndighedernes værdiskøn, hvis de medfører et urimeligt resultat. 41 Korrektionssystemet Vilkårs- og dispositionskorrektion Overordnet er der to former for skatteretlige omkvalificeringer: vilkårs- og dispositionskorrektioner. Dispositionskorrektioner er en skatteretlig korrektion af en civilretlig uanfægtelig disposition. Det er altså selve dispositionen der er genstand for korrektionen. Hjemlen for sådanne korrektioner skal findes i den skatteretlige 38 Wittendorff Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, s Kerzel Domstolsprøvelsen inden for skatteretten, pkt , U Wittendorff Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, s. 310f. 41 Wittendorff Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, s

18 realitetsgrundsætning, som kan bestå i, at de indgåede dispositioner tillægges et andet retligt indhold, end dispositionens ydre form tilsiger. 42 Vilkårskorrektioner retter sig alene mod gyldige og retskraftige aftalevilkår, som korrigeres ved anvendelse af armslængdeprincippet. 43 Det er her kun selve indholdet af aftalen der er grundlag for en korrektion. En vilkårskorrektion består udelukkende af en omfordeling af indkomsten mellem parterne. Da denne afhandling alene retter sig mod vilkårskorrektioner vil der ikke blive lagt yderligere fokus på dispositionskorrektioner. Vilkårskorrektioner Den korrektion som LL 2 hjemler ret til, består af en primær, en korresponderende og en sekundær korrektion. Ved den primære korrektion, indkomstkorrektionen, forhøjes/nedsættes transaktionens pris eller selskabets indkomst. Begrebsmæssigt vil en sådan forhøjelse indebære en tilsvarende forhøjelse/nedsættelse hos den anden part, hvilket er den korresponderende korrektion. Den ene part opnår stadig en fordel, f.eks. ved køb til underpris, som han skal beskattes af, hvilket kaldes den sekundære korrektion. Det er den primære korrektion der er den grundlæggende korrektion, da en korresponderende og sekundær korrektion begrebsmæssigt forudsætter at der er foretaget en primær korrektion. 44 Den primære korrektion forudsætter, at skattemyndighederne kan påvise, at der eksisterer et interessefællesskab mellem parterne og at de samtidig beviser en konkret fravigelse af armslængdevilkårene for den omhandlede transaktion, der udspringer af interessefællesskabet. Selv om der er foretaget en primær og en korresponderende korrektion, så er der alligevel overført midler fra den ene part til den anden. Pengene er så at sige hos den forkerte part. 45 Denne økonomiske fordel påvirkes ikke af den primære og korresponderende korrektion, da disse udelukkende er skattemæssige korrektioner. Der vil derfor være uoverensstemmelse mellem den skattemæssige og driftsøkonomiske resultatopgørelse og status. Der skal derfor 42 Pedersen Transfer pricing i international skatteretlig belysning, s. 36f. 43 Pedersen Transfer pricing i international skatteretlig belysning, s Bundgaard Sekundære korrektioner, RR 2003, nr. 3, s Oreby Hansen og Andersen Transfer pricing i praksis, s

19 foretages en sekundær korrektion, hvor denne fordel karakteriseres som noget andet, f.eks. lån, udlodning, tilskud. Den sekundære korrektion kan dog undgås, hvis modtageren af indkomstoverførslen forpligter sig til at tilbageføre den modtagne fordel og derved forpligter sig driftsøkonomisk i forhold til armslængdevilkårene, jf. LL 2, stk En sådan omgørelse har skatteyderen retskrav på. Det følger af SEL 31 D, at koncerntilskud mellem koncernforbundne selskaber, hvor tilskudsgiver direkte eller indirekte er moderselskab for tilskudsmodtageren og har en bestemmende indflydelse over dette efter SEL 31 C, er skattefri. Der vil derfor ikke være retligt grundlag for at foretage en sekundær korrektion, hvis fordelen kan karakteriseres som en sådan. I den omvendte situation, hvor det er datterselskabet der er tilskudsgiveren vil dette ligeledes være skattefrit, forudsat at betingelserne i SEL 13, stk. 1, nr. 2 er opfyldt. Det er væsentligt at holde sig for øje, at disse korrektioner ikke er selvstændige beskatningsformer, men udelukkende bestemmelser der regulerer omfordelingen af den samlede indkomstmasse. Omgørelse Hos det selskab der har oppebåret en økonomisk fordel i en transfer pricing-sag kan der altså foretages en sekundær korrektion. Denne korrektion kan enten være skattefri eller skattepligtig for denne part. Medfører korrektionen en skattepligt for parten har han to muligheder for at undgå denne. Disse muligheder findes i LL 2, stk. 5 og SFL 29. Der er knyttet nogle betingelser til anvendelsen af disse bestemmelser. For at kunne anvende LL 2, stk. 5 kræves det, at der er foretaget en transfer pricing korrektion efter LL 2, stk. 1. Herudover stilles det som en betingelse, at skatteyderen påtager sig en forpligtelse til at betale i overensstemmelse med armslængdeprincippet. Herved skal de økonomiske fordele tilbageføres. Ved kontrollerede transaktioner mellem danske og udenlandske koncernselskaber stilles den yderligere betingelse, at de udenlandske skattemyndigheder foretager en beskatning der er i overensstemmelse med den danske transfer pricingkorrektion. 47 Der kan ligeledes ske omgørelse efter SFL 29. Efter denne bestemmelse kan man opnå tilladelse til at en ændring af en foretaget disposition tillægges oprindelig skattemæssig 46 Pedersen m.fl. Skatteretten 2, s Wittendorff og Bundgaard Armslængdeprincippet, kap

20 virkning. Man kan hermed undgå væsentlige og utilsigtede skattemæssige virkninger af en disposition. Der stilles visse betingelser for sådan en omgørelse. Den foretagne disposition må ikke i overvejende grad have været båret af skattemæssige hensyn, dispositionen skal have medført væsentlige utilsigtede skattemæssige virkninger, dispositionen skal fremlægges klart for skattemyndighederne, ændringerne skal være enkle og overskuelige og ændringerne skal være civilretligt mulige. Anvendelsesområdet for SFL 29 er ganske vist større end for LL 2, stk. 5, men ved opfyldelse af betingelserne i LL 2, stk. 5 har skatteyderen et retskrav på omgørelsen, hvorimod en omgørelse efter SFL 29 forudsætter tilladelse fra myndighederne. OECD s transfer pricing guidelines I det følgende vil de tiltag, som OECD har taget på transfer pricing-området blive gennemgået. Først vil OECD s Modeloverenskomst blive belyst. Herefter vil OECD s transfer pricing guidelines blive beskrevet. Disse regler er væsentlige i forhold til fortolkningen af de danske regler, da de danske regler er i overensstemmelse med disse bestemmelser. OECD s Modeloverenskomst I 1963 blev OECD s første modeloverenskomst offentliggjort. Formålet med modeloverenskomsten var, at man ville undgå juridisk og økonomisk dobbeltbeskatning. Man udarbejdede derfor et sæt regler, som fastsatte retningslinjer for, hvorledes problemerne med dobbeltbeskatning skulle løses. Modeloverenskomsten danner derfor det overordnede udgangspunkt for dobbeltbeskatningsoverenskomster mellem OECD-lande. I modeloverenskomstens art. 9 findes OECD s officielle definition af armslængdeprincippet, som også står centralt i OECD s Transfer Pricing Guidelines. Art. 9, stk. 1 indebærer, at den fortjeneste, som et foretagende har realiseret gennem forretninger med et associeret foretagende, kan forhøjes til det niveau, som vil fremkomme, hvis de to foretagender havde været uafhængige og handlet til armslængdepriser undergivet almindelige markedsmæssige vilkår. 48 Art. 9, stk. 2 angiver, at der i tilfælde af indkomstforhøjelser foretaget hos et foretagende i ét land skal gennemføres modsvarende reguleringer hos den interne aftalepart i 48 Bundgaard og Wittendorff Armslængdeprincippet og Transfer Pricing, s

21 det andet land for at ophæve dobbeltbeskatningen. Armslængdeprincippet i art. 9, vil blive belyst nærmere nedenfor. Det skal her nævnes, at art. 9, stk. 1 ikke afgiver selvstændig hjemmel til beskatning. 49 Det afgørende for, om de kontraherende stater kan udnytte muligheden for at foretage priskorrektion, er, hvorvidt den interne lovgivning indeholder hjemmel hertil. Dette stemmer overens med det centrale internationale princip om, at overenskomster kun kan lempe beskatningen efter intern lovgivning. 50 Er overenskomsten indført ved formel lov og det herved er klart, at der sker en udvidelse af den nationale korrektionsadgang, er der ingen hindringer for, at overenskomsten anses for at indeholde den fornødne beskatningshjemmel. 51 OECD s Transfer Pricing Guidelines I 1995 udkom OECD s Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations. Heri var beskrevet nogle overordnede retningslinjer vedrørende prisfastsættelsen af grænseoverskridende transaktioner. Formålet hermed var at skabe en ensartet praksis på transfer pricing-området. Det er da også disse guidelines og armslængdeprincippet, der danner grundlaget for den lovgivning der indføres i de fleste af de lande der har indført regler på området. Det er dog alligevel retningslinjer og derfor er der ikke pligt for landene til at implementere reglerne. De danske regler i LL 2 og SKL 3 B er dog udarbejdet i overensstemmelse med disse retningslinjer. 52 Det kan endvidere med sikkerhed udledes af bemærkningerne til lovforslaget der indførte LL 2, at Danmark har tilsluttet sig OECD Guidelines, og at SKL 3 B hviler på OECD Guidelines. 53 OECD Guidelines udgør desuden en integreret del af forarbejderne til LL 2 og skal ved fortolkningen behandles som lovmotiver. 54 Det er af denne grund væsentligt at have et kendskab til disse regler, hvis man arbejder med transfer pricing i praksis. 49 Bundgaard og Wittendorff Armslængdeprincippet og Transfer Pricing, s Wittendorff Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, s. 204f. 51 Pedersen Transfer pricing i international skatteretlig belysning, s Dokumentationsvejledningen pkt Bemærkningerne til L 101 af Bundgaard og Wittendorff Armslængdeprincippet og Transfer Pricing, s. 42 og Pedersen Transfer pricing i international skatteretlig belysning, s. 28f. 18

22 Hovedprincippet i OECD Guidelines er, at de forskellige enheder i f.eks. en multinational koncern betragtes som separate enheder, som i deres indbyrdes transaktioner agerer på armslængdevilkår. 55 Armslængdeprincippet spiller en meget stor rolle, hvorfor princippet vil blive behandlet nedenfor. Strukturen i OECD Guidelines er bygget op, så der i kap. I er en beskrivelse af armslængdeprincippet og dets anvendelsesområde. Herefter følger i kap. II og III de anerkendte prisfastsættelsesmetoder. I kap. IV redegøres for de administrative muligheder der er for at undgå og løse transfer pricing-tvister. I kap. V redegøres for dokumentationskrav vedrørende transfer pricing. I de følgende kapitler gennemgås immaterielle aktiver, tjenesteydelser samt omkostningsfordelingsaftaler. Disse principper vil blive behandlet i det følgende, hvor der særligt vil blive lagt vægt på prisfastsættelsesmetoderne i forhold til de immaterielle aktiver. Armslængdeprincippet Det fremgår ikke eksplicit af bemærkningerne til lovforslaget der indførte LL 2, at armslængdeprincippet skal fortolkes konformt med art. 9, stk. 1 i OECD s Modeloverenskomst og OECD Guidelines. Dette følger dog implicit af, at der refereres til de grundlæggende principper for transfer pricing, at armslængdeprincippet i LL 2 og den tidligere SEL 12 er identisk, at SEL var baseret på art. 9, stk. 1, og at der refereres til SKL 3 B, da denne regel hviler på OECD Guidelines. 56 Det kan derfor konkluderes, at LL 2 er baseret på armslængdeprincippet i OECD s Modeloverenskomst art. 9 og skal fortolkes på grundlag af OECD Guidelines. Det fremgår af OECD Guidelines, at det autoritative udtryk for armslængdeprincippet skal findes i art. 9, stk. 1 i modeloverenskomsten, hvorfor det er denne bestemmelse, der er OECD s officielle armslængdeprincip. 57 OECD Guidelines må herefter antages, at skulle anvendes til fastlæggelse af, hvilke metoder der eventuelt kan anvendes i forbindelse med fastlæggelsen af armslængdepriser. Armslængdeprincippet kan opdeles i tre elementer: 1) Den kontrollerede transaktion, som definerer temaet for værdiansættelsen, 2) referencetransaktionen, som er målestokken for 55 Dokumentationsvejledningen pkt Wittendorff Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, s OECD Guidelines pkt

23 værdiansættelsen og 3) værdiansættelsen, som frembringer armslængderesultatet. 58 Ifølge armslængdeprincippet skal interesseforbundne parter effektuere kontrollerede transaktioner til armslængdepriser. Armslængdeprisen er den pris, som de interesseforbundne parter ville have aftalt, hvis de havde afsluttet en sammenlignelig markedshandel frem for den interne handel, som de rent faktisk har afsluttet. Armslængdeprincippet har nogle centrale principper. Det første princip er, at den kontrollerede transaktion skal anerkendes, som den faktisk er udformet. Dette følger af en fortolkning af art. 9, stk. 1 i modeloverenskomsten, hvor der ved henvisning til disse vilkår vises, at grundlaget for armslængdetesten er den faktisk transaktion. Det er dermed ikke selve dispositionen der er genstand for korrektionen. 59 Som ovenfor anført er der i dansk ret mulighed for at foretage en dispositionskorrektion. Dispositionen er præjudiciel i forhold til priskorrektionen. 60 Det andet centrale princip er et uafhængighedskrav, hvorefter referencetransaktionen skal være afsluttet mellem indbyrdes uafhængige parter. Det tredje princip er et sammenlignelighedskrav, hvilket vil sige, at referencetransaktionen skal være det direkte spejlbillede af den kontrollerede transaktion for hvad angår de faktorer der kan påvirke prisdannelsen. 61 Armslængdeværdien skal vurderes ud fra den information der var tilgængelig på transaktionstidspunktet, da det vil stride mod armslængdeprincippet at gøre brug af bagklogskaben. 62 Armslængdeprincippet er transaktionsbaseret og skal derfor som udgangspunkt anvendes separat for hver enkelt kontrolleret transaktion for at opnå den mest præcise tilnærmelse til markedsprisen. Dette følger også af OECD Guidelines pkt En kombineret transaktion, hvilket vil sige en pakkeaftale, skal dog undergives en samlet armslængdetest. Det kan dog vise sig umuligt at finde sammenlignelige referencetransaktioner, hvorfor det kan vise sig praktisk nødvendigt, at adskille pakkeaftalen i enkelte transaktioner og så foretage en separat armslængdetest af hver enkelt transaktion. Herefter skal man så vurdere om hele pakken samlet set opfylder armslængdeprincippet Wittendorff Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, s Wittendorff Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, s Wittendorff Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, s Wittendorff Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, s. 890ff. 62 Wittendorff Consistency: Domestic vs. International Transfer Pricing Law, afsnit E. 63 OECD Guidelines pkt

24 Sammenlignelighedsanalyse Sammenlignelighed er et vigtigt aspekt i en transfer pricing-analyse. Armslængdeprincippet baserer sig på en sammenligning mellem vilkårene i en koncernintern transaktion med en transaktion mellem uafhængige parter. For at to transaktioner er sammenlignelige, så kræves det ifølge OECD Guidelines, at eventuelle forskelle på transaktionerne ikke har en væsentlig indflydelse på priserne eller det er muligt, at foretage nøjagtige justeringer der eliminerer den indflydelse som forskellene har på prisen, hvilket vil sige, at forskellene skal kunne kvantificeres, så transaktionerne bliver sammenlignelige. 64 For at sikre, at transaktionerne er sammenlignelige, så har OECD opstillet fem sammenlignelighedsfaktorer, som skal indgå i analysen. 65 Disse faktorer er de samme, som skal dokumenteres efter Dokumentationsbekendtgørelsen 5, stk. 4. Alle faktorer, som har betydning for sammenligneligheden skal inddrages. OECD anbefaler desuden, at der foretages en sammenlignelighedsanalyse uanset hvilken værdiansættelsesmetode der anvendes. 66 Disse faktorer vil kort blive beskrevet i det følgende. Den første sammenlignelighedsfaktor er produkternes egenskaber. Her tænkes bl.a. på varens fysiske egenskaber og kvaliteten. Kvantiteten spiller ligeledes en væsentlig rolle. Specielt for immaterielle rettigheder er det væsentligt, at få afklaret hvilken type immateriel rettighed der er tale om, kontraktens løbetid, rettighedens beskyttelse samt den forventede nytteværdi for licenstageren. 67 Den anden faktor er en funktionsanalyse. Prisen for en transaktion afhænger i høj grad af, hvordan opgaver og funktioner er fordelt mellem parterne. Derfor vurderer man hvorledes opgaver og funktioner er fordelt mellem parterne og sætter herefter værdi på disse funktioner. Transfer Pricing Guidelines nævner bl.a. design, produktion og markedsføring, som kan have betydning ved en sammenlignelighedsanalyse. Den tredje faktor er en analyse af kontraktsvilkår. Man skal her se på indholdet af aftalen og se på de væsentlige betingelser vedrørende forpligtelser og rettigheder. Der tænkes her bl.a. 64 OECD Guidelines pkt OECD Guidelines pkt og gennemgås i pkt Fleischer-Michaelsen og Nygaard Nye transfer pricing Guidelines fra OECD, afs. Sammenlignelighedstest - SU Oreby Hansen og Andersen Transfer pricing i praksis, s. 126 og Guidelines pkt

25 på garantiforpligtelser og leverings- og betalingsbetingelser. Der skal derfor tages højde for sådanne forskelle i transaktionerne ved sammenligningen. 68 Den fjerde faktor er en analyse af de økonomiske omstændigheder. Prisen på ellers sammenlignelige transaktioner kan være påvirket af de markedsmæssige betingelser. Her tænkes der bl.a. på størrelsen af markedet, intensiteten af konkurrencen på markedet og den offentlige regulering på markedet. 69 De økonomiske omstændigheder skal derfor være sammenlignelige for at transaktionerne kan sammenlignes. Den femte og sidste faktor er en analyse af forretningsstrategierne. Virksomheder kan have forskellige strategier for at forbedre deres markedsposition. En virksomhed der ønsker at forøge sin markedsandel kan vælge at konkurrere på prisen, hvorfor en sammenligning ikke vil kunne foretages korrekt. Udover disse fem faktorer er der nogle yderligere faktorer, som bør overvejes ved transaktioner der involverer immaterielle aktiver. Disse faktorer er bl.a. den forventede indtjening ud fra en nutidsværdiberegning, geografiske restriktioner vedrørende benyttelsen af det immaterielle aktiv, omfanget af rettighederne til det immaterielle aktiv, udgifter ved benyttelsen af aktivet, mulighederne for licenstageren til at give sub-licens. 70 Armslængdeintervaller Armslængdeprincippet siges, at være baseret på et markedsideal om perfekt konkurrence, hvor der kun findes én armslængdepris, og metoderne medfører samme resultat. I praksis er et sådan markedsideal normalt ikke opfyldt, hvilket kan frembringe flere armslængdepriser. Der sker med andre ord en relativisering af markedsprisen, hvor armslængdeprincippet giver vilkårlige resultater. 71 Ved praktisering af armslængdeprincippet fremkommer derfor normalt en række beløb, der hver især kan siges, at være udtryk for armslængderesultater. Ved at se samlet på de forskellige armslængdepriser dannes der et armslængdeinterval. 72 Ifølge OECD Guidelines er det i nogle tilfælde muligt, at udfinde ét beløb, som er det mest pålidelige armslængderesultat. Da transfer pricing ikke er en eksakt videnskab anerkendes 68 Fleischer-Michaelsen og Nygaard Nye transfer pricing Guidelines fra OECD, afs. Sammenligning af kontraktvilkårene SU OECD Guidelines pkt OECD Guidelines Pedersen Festskrift til Ole Bjørn, s Wittendorff Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, s

26 det, at der i stedet for en specifik pris kan anvendes et interval af resultater, når blot armslængdeprincippet anvendes. 73 Armslængdeintervaller giver dog ikke nødvendigvis praktisk acceptable løsninger, da armslængdeintervallet kan være meget bredt. Særligt i forhold til immaterielle aktiver, som ikke er erhvervet med henblik på videresalg, kan brugen af armslængdeintervaller vise sig at være problematisk. Findes der ikke sammenlignelige immaterielle rettigheder, så ansætter man en brugsværdi af de immaterielle aktiver, som vil afhænge af det enkelte selskabs ressourcer, kompetencer, strategier m.v. Det interval der hermed kan skabes for brugsværdien, kan vise sig at være meget stort. OECD giver, som netop nævnt, ikke noget entydigt svar på, hvad armslængdeprisen i et sådant tilfælde skal være, hvilket er særdeles problematisk, da det skaber en høj grad af usikkerhed ved anvendelsen af armslængdeprincippet. Problemstillingen er ikke forbeholdt immaterielle rettigheder. 74 Ved at anvende armslængdeintervaller, skal der ikke foretages en indkomstkorrektion, hvis virksomhedens priser falder inden for intervallet. 75 Falder prisen derimod uden for intervallet, så kan der ske korrektion, men dette sker ikke automatisk. Virksomheden skal have mulighed for godtgøre, at den kontrollerede transaktion alligevel opfylder armslængdeintervallet. 76 Hvis der skal foretages en korrektion bliver spørgsmålet så, hvad der skal korrigeres til? OECD undlader, at give en konkret løsning på problemet, men angiver blot, at korrektionen bør foretages til det punkt i intervallet der bedst afspejler den kontrollerede transaktion. I princippet kan der hermed korrigeres til et hvilket som helst punkt inden for intervallet, da alle resultaterne forudsætningsvis har samme grad af sammenlignelighed. 77 I dansk ret er der ikke fastsat særlige regler vedrørende armslængdeintervaller. Den juridiske vejledning indeholder dog afsnit om armslængdeintervaller, der som udgangspunkt er konforme med OECD Guidelines. 78 Det kan være en fordel for virksomheder, at arbejde med et armslængdeinterval, da det giver et vist råderum for fastsættelsen af armslængdepriserne. Anvendes kun én 73 OECD Guidelines pkt Wittendorff Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, s OECD Guidelines pkt Wittendorff Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, s Wittendorff Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, s. 614f. 78 Wittendorff Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, s

27 armslængdeværdi kan dette i princippet binde virksomheden til at anvende denne pris ved intern prisfastsættelse. 79 Dokumentation efter OECD s tranfer pricing guidelines Kap. V i OECD Guidelines behandler dokumentationsreglerne. I kapitlet beskrives de retningslinjer, som OECD anbefaler til skattemyndighederne og skatteyderen, vedrørende hvilken dokumentation der er egnet til at vise, hvorvidt de kontrollerede transaktioner er sket på armslængdevilkår. Formålet med reglerne er således, at skattemyndighederne skal kunne foretage en mere præcis vurdering af om den kontrollerede transaktion er sket på armslængdevilkår. Det er i sidste ende også en fordel for virksomhederne, da de kan undgå korrektioner og bøder ved at udfærdige en fyldestgørende dokumentation, da skattemyndighederne herved får sværere ved at løfte bevisbyrden. Dokumentationspligten er lovfæstet i SKL 3 B og kravene til denne dokumentation er beskrevet i Den juridiske vejledning. Indholdet af disse regler bygger på anbefalingerne fra OECD Guidelines. 80 Reglerne vedrørende dokumentation er behandlet ovenfor og vil derfor ikke blive behandlet yderligere. Immaterielle aktiver I dette afsnit vil de immaterielle aktiver blive behandlet. Fokus vil ligge på de problematikker, som de immaterielle aktiver aktualiserer skatteretligt. Problemerne ved interne overdragelser af immaterielle aktiver samt ejerskabsproblematikkerne vil blive behandlet. Selve problemstillingen vedrørende værdiansættelse af de immaterielle aktiver vil blive behandlet i det efterfølgende afsnit. Begrebsmæssig afgrænsning Immaterielle aktiver antages altid at have spillet en rolle for værdiskabelsen i samfundet. De spiller endda en større og større rolle, da værdiskabelsen i dag bygges på grundlag af bl.a. 79 Wittendorff og Bundgaard Armslængdeprincippet og Transfer Pricing, s Dokumentationsbekendtgørelsen pkt

28 forskning og udvikling, hvor det før i tiden var produktionsapparatet der var det klart væsentligste aktiv i virksomhederne. 81 Det er vanskeligt, at foretage en præcis positiv afgrænsning af, hvad immaterielle rettigheder er som begreb indenfor civilretten. Det kan derimod afgrænses negativt således, at der er tale om ikke-fysiske eller ikke-finansielle aktiver. Rettighederne giver rettighedshaveren en eneret til den pågældende rettighed, hvor han kan forbyde andres anvendelse af rettigheden. Disse rettigheder har inden for immaterialretten udmøntet sig i en række speciallove, som regulerer rettighederne. Det skatteretlige immaterialitetsbegreb er væsentlig bredere. Man anvender betegnelsen aktiver i stedet for rettigheder. Dette udvider begrebet til ikke kun at omfatte de rettighedstyper der behandles i immaterialretten. Der findes ikke en selvstændig skatteretlig definition af immaterielle aktiver. Man kan positivt afgrænse dette begreb som omfattende samtlige immaterielle rettigheder samt aktiver, hvorom der er givet særlige skatteregler. 82 Den centrale bestemmelse om immaterielle aktiver i skatteretlig henseende er AL 40, stk. 1 og 2. Der sondres herved mellem følgende aktivtyper: 1) goodwill, 2) andre immaterielle rettigheder, såsom knowhow, patentret, forfatter- og kunstnerret og mønster- og varemærkerettigheder og 3) udbyttegivende rettigheder i udbytte-, forpagtnings- eller lejekontrakter. Det skatteretlige goodwillbegreb omfatter værdien af virksomhedens kundekreds, forretningsforbindelser eller lignende. Ved anvendelsen af ordet såsom i AL 40, stk. 2, indikeres det, at bestemmelsens opremsning ikke er udtømmende. 83 Der findes ingen kriterier til skatteretligt at vurdere, hvorvidt noget er et immaterielt aktiv. Dette hænger sammen med, at goodwill er blevet anvendt som en samlebetegnelse for samtlige immaterielle rettigheder tilknyttet en virksomhed. 84 OECD Guidelines behandler ligeledes den begrebsmæssige afgrænsning af immaterielle aktiver. I erkendelse af, at dette område har særlige karakteristika og komplicerede problemstillinger, der ikke kan sammenlignes med andre, omhandler hele kapitel VI i OECD Guidelines problemstillingerne vedrørende immaterielle aktiver ved transfer pricing. Det er 81 Wittendorff Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, s Hedegaard Eriksen Beskatning af immaterielle aktiver, s. 32f. 83 Wittendorff Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, s Wittendorff Transfer Pricing og immaterielle aktiver pkt. 2.1 SU

29 de generelle armslængdeprincipper der finder anvendelse ved overdragelse af immaterielle rettigheder. I relation til overdragelse defineres immaterielle aktiver som følger: ( ) the term intangible property includes rights to use industrial assets such as patents, trademarks, trade names, designs or models. It also includes literary and artistic property rights, and intellectual property such as know-how and trade secrets. 85 OECD Guidelines behandler kun industrielle rettigheder, da de vurderes til at have størst erhvervsmæssig betydning. Yderligere sondres der her imellem immaterielle produktionsaktiver og marketingsaktiver. Produktionsaktiver anvendes ved produktion af varer og levering af tjenesteydelser, hvilket kunne være patenter, opfindelser og knowhow. Marketingsrettigheder anvendes som hjælp ved den kommercielle udnyttelse af varer og tjenesteydelser, hvilket kunne være varemærker, kundelister og markedsinformation. 86 Dokumentationsvejledningen skelnede ligeledes mellem immaterielle produktionsaktiver og marketingsaktiver. Disse regler må antages at være inspireret af OECD Guidelines: Immaterielle aktiver, som skal tages i betragtning, kan være knowhow, patenter og designs, som anvendes ved produktionen af et produkt, og der kan være tale om deciderede markedsføringsrelaterede immaterielle aktiver såsom varemærker, kundekartotek og kunde- og leveringsrelationer. 87 Overdragelse af immaterielle aktiver Immaterielle aktivers overdragelse mellem interesseforbundne parter kan omfatte enten ejendomsretten eller brugsretten hertil. Hvorvidt der er tale om en overdragelse afgøres af dansk skatterets almindelige regler herom. 88 Overførsel af immaterielle aktiver mellem interesseforbundne parter udgør den måske største udfordring inden for transfer pricing. Dette skyldes de immaterielle aktivers unikke karakter, hvilket gør det vanskeligt at finde 85 OECD Guidelines pkt. 6.2 og Wittendorff Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, s OECD Guidelines pkt. 6.3 og Dokumentationsvejledningen pkt og Wittendorff Transfer Pricing og immaterielle aktiver pkt. 2.1 SU Se ligeledes Den juridiske vejledning C.D Wittendorff Transfer Pricing og immaterielle aktiver pkt. 4.1 SU

30 sammenlignelige transaktioner til brug for værdiansættelsen. Desuden kan de immaterielle aktiver udgøre betydelige ikke-bogførte værdier i selskaber, hvis ikke disse løbende bogføres til markedsprisen. 89 Herudover betyder stadiet for udviklingen af det immaterielle aktiv en hel del for prisfastsættelsen. Det er noget vanskeligere, at vurdere prisen for et immaterielt aktiv under udvikling end et der er færdigudviklet, men der er knyttet de samme skatteretlige konsekvenser til overdragelsen. De immaterielle aktiver kan spille en stor rolle for værdiskabelsen i en virksomhed. Virksomheder kan dog have skatteretlige og strukturelle motiver til at overdrage de immaterielle aktiver, hvilket kan gøre det attraktivt enten at overdrage ejendomsretten eller brugsretten til andre. Det vil altså sige, at man enten sælger eller giver licens til udnyttelse af aktivet. Ved salg overgår ejendomsretten til erhververen og overdrageren mister herved samtlige rettigheder over de pågældende aktiver. Ofte vil man derfor vælge, at give licens, da man her bevarer ejendomsretten til det immaterielle aktiv og dermed ikke giver endeligt afkald på det immaterielle aktivs fremtidige indtægtspotentiale, som kan være vanskelig at fastlægge i de tilfælde, hvor aktivet endnu ikke er kommercielt udnyttet. 90 Dette spiller ikke den store rolle mellem koncernforbundne selskaber, da koncernen her stadig bevarer ejendomsretten til det immaterielle aktiv. Ved licens modtager licensgiver royalty fra licenstageren for udnyttelsesretten til det immaterielle aktiv. Ved kontrollerede transaktioner skal licensen og royalty-betalingen ske på samme vilkår som mellem koncerneksterne parter. Ved vurderingen af om royalty-betalingen er sket i overensstemmelse med armslængdeprincippet vil udgangspunktet være et forsøg på at estimere et fair split i indtjeningen for licensgiver og licenstager. Det kan dog være yderst vanskeligt, at vurdere indkomstfordelingen, da dette vil afhænge af mange forskellige faktorer, f.eks. forudsætninger for salg, investeringer, konkurrentsituationer m.v. Disse informationer vil sjældent foreligge på tidspunktet for værdiansættelse af royalty-betalingen, hvilket er et væsentlig usikkerhedsmoment ved prisfastsættelsen. 91 Et salg af immaterielle aktiver mellem koncernselskaber vil typisk ske ud fra et ønske om at placere de væsentligste immaterielle aktiver centralt i koncernen eller ud fra en strategisk plan om at flytte de immaterielle aktiver til stater med lavere beskatning. Det kan også ske ud 89 Oreby Hansen og Andersen Transfer pricing i praksis, s Hedegaard Eriksen Beskatning af immaterielle aktiver, s Juul Andersen og Bjerre Transfer pricing af immaterielle aktiver, afs. Licens, SU

31 fra et ønske om at udnytte et selskabs evt. underskud, hvor man placerer et værdiskabende immaterielt aktiv i det underskudsgivende selskab for derved udnytte underskuddet til gavn for hele koncernen. Salget skal ligeledes her, som for andre kontrollerede transaktioner, ske på armslængdevilkår. Er der sket en overdragelse mellem interesseforbundne parter uden at der i aftalen er taget stilling til, om det er tale om overdragelse af ejendomsretten eller brugsretten, skal dette fastlægges. Der findes ingen formodningsregel i dansk skatteret på dette område og derfor må problemet løses ud fra de almindelige bevisregler og samtlige faktiske omstændigheder, herunder parternes handlemåde og karakteren af det immaterielle aktiv. 92 Ejerskabsproblematikker Det er væsentligt i en diskussion vedrørende transfer pricing af immaterielle aktiver, at få fastlagt det skatteretlige ejerskab til de immaterielle aktiver. Dette er bl.a. afgørende for indkomstfordelingen mellem selskaber i en koncern. Det er ligeledes relevant for fordelingen af de omkostninger, der er forbundet med at skabe, vedligeholde og videreudvikle et immaterielt aktiv. 93 Afgørende for placeringen af ejerskabet til de immaterielle aktiver kan være: 1) Juridiske kriterier, 2) økonomiske kriterier, 3) kontrolkriterier eller 4) en kombination af kriterier. Det juridiske ejerskab baseres på, hvem der har den juridiske ejendomsret til de immaterielle aktiver. Det økonomiske ejerskab tilhører den fysiske eller juridiske person, som har haft de økonomiske ressourcer og risici ved udviklingen af de immaterielle aktiver. Afgørende er altså hvem der har afholdt størstedelen af omkostningerne samt de største risici. Ved ejerskab baseret på kontrol er det afgørende, hvem der rent faktisk kan tilegne sig det fremtidige afkast og begrænse andres adgang hertil. Det skatteretlige ejerskab vil oftest blive tildelt et enkelt selskab i en koncern. Ejerskabet i en multinational koncern kan derfor udløse en væsentlig dobbeltbeskatningskonflikt, hvis de forskellige involverede stater anvender forskellige ejerskabskriterier. 94 Ejerskabet behøver ikke nødvendigvis placeres hos ét enkelt selskab i en koncern. Der kan aftales en cost sharing-aftale, en omkostningsfordelingsaftale, mellem to eller flere selskaber, 92 Wittendorff Transfer Pricing og immaterielle aktiver pkt. 4.1 SU Wittendorff Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, s Wittendorff Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, s. 752f. 28

32 hvor man aftaler at deles om omkostningerne og risiciene i forbindelse med udviklingsarbejde eller anden fælles aktivitet. Her kan ejendomsretten være fordelt mellem parterne i aftalen, hvilket får den betydning i transfer pricing-henseende, at der ikke sker en overdragelse ved udnyttelse af resultaterne af samarbejdet og der dermed heller ikke skal betales royalty for at anvende dem, hvorfor det ikke er relevant at diskutere transfer pricing. Dog skal hver deltagers forholdsmæssige andel af de samlede bidrag til cost sharing-aftalen være i overensstemmelse med deltagernes forholdsmæssige andel af den samlede forventede nytte af resultatet. Det vil altså sige, at indskuddet skal være i overensstemmelse med den nytte man forventer at få ud. Armslængdeprincippet finder her anvendelse på de indskud selskaberne foretager. Vurderingen af armslængdeværdien for disse indskud er vanskelig, da den fremtidige nytteværdi nødvendigvis må være skønspræget. 95 Der findes ikke særlige regler i den danske skatteretslovgivning der regulerer spørgsmålet om ejendomsretten til immaterielle aktiver. Det antages almindeligvis, at ejendomsretten tilkommer den civilretlige indehaver af det immaterielle aktiv. 96 Civilretten har således en styrende funktion for skatteretten. Man anvender derfor det civilretlige ejendomsbegreb, som kan beskrives som retten til udelukkende og almindelig råden over en genstand i enhver henseende, hvor i der ikke er gjort indskrænkninger ved lov, aftale eller andet særligt grundlag. 97 I relation til LL 2 anvendes ligeledes samme ejendomsbegreb, som i den øvrige skatteretslovgivning. I transfer pricing-sager må ejendomsretten derfor fastsættes ud fra civilretlige kriterier. For de immaterielle aktiver, som er lov- eller kontraktbestemt, f.eks. patenter, varemærker og design, er det almindeligvis ikke vanskeligt at identificere den civilretlige indehaver af aktivet, da denne ofte vil være stiftet ved registrering. Det er til gengæld noget vanskeligere med sikkerhed, at placere ejendomsretten for de ikke-lovbestemte immaterielle aktiver som f.eks. goodwill og knowhow. Det kan derfor være vanskeligt at vurdere hvilket selskab i en koncern der har ejerskabet til det immaterielle aktiv. Retspraksis har berørt spørgsmålet om ejendomsretten til ikke-lovbestemte immaterieller aktiver i TfS H og TfS H. I disse sager havde Danica Køkken A/S indrømmet to selskaber eneforhandlingsret til 95 Juul Andersen og Bjerre Transfer pricing af immaterielle aktiver, s. 4-5, SU Wittendorff Transfer Pricing og immaterielle aktiver pkt. 3.1 SU Edlund, Krüger Andersen m.fl. Dansk privat ret, s

33 selskabets produkter i et givet geografisk område. De to agenturselskaber kunne ifølge aftalen overdrage denne forhandlingsret med godkendelse fra Danica Køkken A/S. Af Højesterets præmisser fremgår det, at Danica kunne bringe eneforhandlingskontrakterne til ophør med seks måneders varsel og derved afskære selskaberne fra den kundekreds, der efterspurgte Danica Køkken A/S produkter. Selskabernes ret til at overdrage forhandlingsretten ændrede ikke herved, da en erhverver ligeledes ville være underlagt samme vilkår. Det afgørende var således hvilket selskab der havde kontrollen over kundekredsen. 98 Man kan sige, at dispositionsretten over kundekredsen er en nødvendig, men ikke tilstrækkelig, betingelse for at man kan anses som ejer af kundekredsen. Man skal yderligere have reel kontrol over kundekredsen. Grundlaget for kontrollen kan være de underliggende fænomener, som betinger kundetiltrækningen. Det kan være det civilretlige ejerskab til de immaterielle aktiver der er indarbejdet i produktet, f.eks. design eller patent, eller civilretligt ejerskab til immaterielle aktiver der anvendes ved markedsføringen, f.eks. et varemærke. Dette kontrolkriterium antages også, at kunne anvendes på andre immaterielle aktiver, der ikke er lov- eller kontraktbestemt, som f.eks. knowhow og kundeinformationer. 99 Art. 9 i OECD s Modeloverenskomst regulerer ikke det skatteretlige ejerskab til immaterielle aktiver. Dette respekteres i OECD Guidelines, hvor der ikke er fastsat regler om ejerskabet til immaterielle aktiver. Det er derfor hver enkelt stats interne skatteret der er afgørende for indkomstallokeringen. 100 Fællesudvikling af immaterielle aktiver Hvis den skatteretlige ejer af et immaterielt aktiv bærer alle omkostninger og risici forbundet med at skabe, vedligeholde og videreudvikle dette, så tildeles hele afkastet ejeren. Hvis et andet selskab bidrager til værdien af det immaterielle aktiv, må det afgøres, hvorledes dette selskab skal aflønnes for denne aktivitet. Skatteretligt er fokus her på marketingsaktiver, som udvikles i et samarbejde mellem producent og distributør, da distributørens 98 Wittendorff Transfer Pricing og immaterielle aktiver pkt. 3.1 SU og Hedegaard Eriksen Beskatning af immaterielle aktiver, s Wittendorff Transfer Pricing og immaterielle aktiver pkt. 3.1 SU Wittendorff Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, s. 757f. 30

34 markedsføringsaktiviteter ikke kun medfører afsætning af producentens varer, men også bidrager til værdien af de marketingsaktiver som producenten ejer. 101 Der findes ikke i den danske skattelovgivning armslængderegler der regulerer fællesudvikling af immaterielle aktiver. Derfor anvendes det civilretlige ejendomsbegreb, hvoraf følger, at det er den civilretlige ejer der oppebærer afkastet, uanset at et koncernforbundet selskab har bidraget til udviklingen. Dette støttes bl.a. i afgørelsen TfS V, hvor landsskatteretten kommer frem til, at det danske selskab, som producent, var rette indkomstmodtager af en betaling fra tredjemand for goodwill. Et tysk søsterselskab havde herefter ikke ret til nogen andel af afkastet, uanset at det havde bidraget til udviklingen. 102 Af Dokumentationsvejledningen fremgik det, at afkastet af et strategisk tiltag, herunder forøgede udgifter til markedsføring, tilkommer den part, som har båret risikoen ved at afholde udgifterne. Er risikoen fordelt mellem flere selskaber som følge af fælles finansiering, så må afkastet fordeles forholdsmæssigt mellem dem. 103 Det vil i princippet sige, at en distributør oppebærer det fulde afkast, hvis han afholder udgifterne til markedsføringen. Dette er i realiteten udtryk for et økonomisk ejerskabskriterium for marketingaktiver, hvilket ikke er i overensstemmelse med det civilretlige ejendomsbegreb. Det kan derfor konstateres, at dette punkt i Dokumentationsvejledningen ikke er i overensstemmelse med OECD Guidelines og LL Hvis det skattemæssigt konstateres, at der leveres en særskilt tjenesteydelse, så må værdien af denne fastlægges ud fra armslængdeprincippet i LL 2. Hvorvidt der er tale om en særskilt tjenesteydelse må afgøres af udformningen af transaktionen, da denne, som ovenfor anført, anerkendes af skattemyndighederne, medmindre der er væsentlig uoverensstemmelse mellem form og indhold. Hvis et selskab hverken har ejendomsretten til det pågældende aktiv eller anses for at have leveret en særskilt tjenesteydelse, så må den omstridte aktivitet anses som et integreret element af den kontrollerede transaktionen, hvorfor der skal foretages en samlet armslængdetest af den kontrollerede transaktion Wittendorff Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, s. 760f. 102 Wittendorff Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, s Dokumentationsvejledningen pkt , Ad 5. Forretningsstrategier. Se ligeledes Den juridiske vejledning C.D Wittendorff Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, s Wittendorff Transfer Pricing og immaterielle aktiver pkt. 3.2 SU

35 Værdiansættelse af immaterielle aktiver Indledning Ved overdragelse af immaterielle aktiver mellem interesseforbundne parter, skal der foretages en værdiansættelse af disse. Værdiansættelsen af immaterielle aktiver skal ske til handelsværdien, som er den pris, der vil kunne opnås på det åbne marked mellem to uafhængige parter. Udgangspunktet er derfor det samme for immaterielle aktiver som for materielle aktiver. Det skal ved værdiansættelsen haves for øje, at immaterielle aktiver navnlig kan udnyttes som grundlag for indkomstskabende aktiviteter i form af produktion og salg af varer og tjenesteydelser, udvikling af nye immaterielle aktiver og overdragelse. 106 OECD Guidelines indeholder ikke særlige armslængderegler for værdiansættelsen af immaterielle aktiver. OECD Guidelines angiver fem generelle værdiansættelsesmetoder, som kan anvendes ved interne overdragelser af aktiver, herunder også immaterielle aktiver. Armslængdemetoderne anvendes til efterprøvelse af, om kontrollerede transaktioner iagttager armslængdeprincippet. De fem metoder kan opdeles i de traditionelle transaktionsbestemte metoder og de transaktionsbestemte profit metoder og er som følger: Den frie markedsmetode (Comparable uncontrolled price method (CUP)) Videresalgsmetoden (Resale price method (RPM)) Kostpris plus avance metoden (Cost plus method (CP)) Avancefordelingsmetoden (Profit split method (PSM)) Den transaktionsbestemte nettoavancemetode (Transactional net margin method (TNMM)) De første tre metoder er de traditionelle transaktionsbestemte metoder og de to sidste er de transaktionsbestemte profitmetoder. Disse metoder vil i det følgende blive analyseret og egnetheden af metoderne vil blive vurderet i forhold til værdiansættelsen af immaterielle aktiver. 106 Wittendorff Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, s

36 OECD anerkender desuden uspecificerede metoder, forudsat at disse medfører armslængderesultater. Anvendelsen af andre metoder end de foreslåede forudsætter, at det forklares, hvorfor de foreslåede metoder ikke findes anvendelige. 107 Dette vil dog ikke blive yderligere behandlet i denne afhandling. Ifølge OECD Guidelines kan armslængdetesten baseres på både interne referencetransaktioner og eksterne referencetransaktioner. 108 En intern referencetransaktion er en transaktion mellem den testede part og en uafhængig part. En ekstern referencetransaktion er en transaktion mellem indbyrdes uafhængige parter og som ikke er part i den kontrollerede transaktion. Interne referencetransaktioner er oftest mere anvendelige, da kvaliteten og pålideligheden her kan være større og sammenligneligheden er oftest større. Det er dog sammenlignelighedstesten der er afgørende for om man skal anvende interne eller eksterne referencetransaktioner. 109 De traditionelle transaktionsbaserede metoder De traditionelle transaktionsbestemte metoder tager udgangspunkt i markedspriser, for at opnå det bedste resultat for sammenligningen. Metoderne sammenligner den kontrollerede transaktion med en sammenlignelig referencetransaktion mellem uafhængige parter. Den frie markedsprismetode (CUP) Kendetegnende for denne værdiansættelsesmetode er, at der sker en direkte sammenligning mellem prisen i en kontrolleret transaktion og en sammenlignelig referencetransaktion. 110 Da der er tale om en direkte sammenligning er det ikke nødvendigt at foretage beregninger, hvilket giver en meget pålidelig værdiansættelse. Metoden bygger på en forudsætning om, at markedsmekanismerne, udbud og efterspørgsel, skaber en bestemt markedspris. 111 Referencetransaktionen skal være sammenlignelig med den kontrollerede transaktion. Referencetransaktion er sammenlignelig med den kontrollerede transaktion, hvis de forskelle der er, ikke har væsentlig indflydelse på prisen. Referencetransaktionen er ligeledes sammenlignelig, hvis der kan justeres for de forskelle der er og derved gøre transaktionerne 107 OECD Guidelines pkt OECD Guidelines pkt Wittendorff Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, s OECD Guidelines pkt Wittendorff Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, s

37 sammenlignelige. 112 De forskelle der kan være tale om er de fem sammenlignelighedsfaktorer, som er beskrevet ovenfor. Metoden forudsætter derfor en høj grad af produktlighed, da selv mindre forskelle mellem transaktionerne kan skabe en præference for det ene produkt frem for det andet. Desuden kan det være svært at værdiansætte en forskel, hvilket gør en justering besværlig og dermed reduceres pålideligheden af resultaterne. Reference transaktionen behøver ikke nødvendigvis være sket mellem to uafhængige parter, kaldet ekstern CUP. Referencetransaktionen kan ligeledes være den skattepligtiges egne køb og salg til og fra uafhængige parter, kaldet intern CUP. Interne referencetransaktioner antages, at give mere pålidelige resultater, da det her vil være mere enkelt at afgøre, hvorvidt der er forskel mellem de to transaktioner. Ligeledes vil skatteyderen her have de nødvendige oplysninger til at kunne foretage en eventuel korrektion. 113 Ved intern CUP skal man være opmærksom på, at der tages samme hensyn, som hvis det var en ekstern transaktion. Der dannes f.eks. ikke en referencetransaktion ved at sælge en begrænset mængde til en uafhængig part. Metoden er den mest direkte af de fem værdiansættelsesmetoder og giver de mest pålidelige resultater. Det er af denne grund OECD anbefaler denne metode, hvis der findes sammenlignelige referencetransaktioner. Det kan dog vise sig særdeles vanskeligt at finde en sammenlignelig transaktion, da mange faktorer spiller ind på prisen. Muligheden for at finde sammenlignelige transaktioner er derfor størst ved overdragelse af standardvarer. Metoden finder dog også anvendelse ved værdiansættelse af immaterielle aktiver. Disse aktiver er dog kendetegnet ved at være unikke, hvorfor det kan vise sig nærmest umuligt at finde en sammenlignelig referencetransaktion. Af denne grund vurderes metoden ikke umiddelbart anvendelig når man skal finde armslængdeværdien for immaterielle aktiver. Det er dog alligevel relevant at anvende metoden, hvor ejeren af et immaterielt aktiv har indgået licensaftaler i sammenlignelige omstændigheder med uafhængige parter. Herudover finder metoden også anvendelse, hvis der internt er overdraget et sammenligneligt immaterielt aktiv til en uafhængig part. Desuden anses metoden for anvendelig ved armslængdetesten af varer, som inkorporerer immaterielle aktiver. 114 Efter 112 OECD Guidelines pkt Wittendorff Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, s OECD Guidelines 6.23 og 6.24 og Oreby Hansen og Andersen Transfer pricing i praksis, s

38 omstændighederne kan metoden også finde anvendelse i den situation, hvor et selskab køber et immaterielt aktiv fra en uafhængig part og kort tid efter videresælger det til et koncernselskab. 115 Videresalgsmetoden (RPM) Armslængdetesten efter denne metode sker ved, at man sammenligner bruttoavancen i kontrollerede transaktioner med bruttoavancen i sammenlignelige transaktioner mellem uafhængige parter. 116 Som ved CUP-metoden er transaktionerne sammenlignelige, hvis forskellene mellem transaktionerne ikke har væsentlig indflydelse på avancen eller det er muligt at justere for forskellene, så transaktionerne bliver sammenlignelige. 117 Armslængdeprisen kan beregnes ved, at der fra det købende koncernselskabs videresalgspris til tredjemand fratrækkes et beløb svarende til bruttoavancen i sammenlignelige transaktioner. Udgangspunktet for metoden er den markedspris, som koncernen anvender ved videresalg. Bruttoavancen kan være det, som virksomheden tjener på at distribuere varer, der er købt af en koncernforbundet part og videresolgt til en uafhængig part eller den bruttoavance, som en uafhængig part har ved distribution under sammenlignelige forhold. Bruttoavancen er altså udtryk for det beløb, en uafhængig videreforhandler ville kræve til dækning af sine salgs- og kapacitetsomkostninger samt opnå en markedsmæssig indtjening på nettoavanceniveau. Det er vigtigt at holde sig for øje, at det ikke er selve bruttoavancen i en kontrolleret transaktion, men bruttoavanceprocenten, der anvendes ved prisfastsættelsen. Når denne bruttoavanceprocent er trukket fra videresalgsprisen, så har man armslængdeprisen. Metoden bygger på en forudsætning om, at selskaber på samme produktmarkeder opnår samme bruttoavance for at udføre samme funktion. 118 De primære faktorer for sammenlignelighed er de funktioner, risici og kontraktsvilkår, som parterne har påtaget sig. Metoden adskiller sig her fra CUP-metoden, da det her var produkterne der skulle være sammenlignelige. Referencetransaktionen skal dog så vidt 115 Karnøe m.fl. Immaterialret, s OECD Guidelines pkt OECD Guidelines pkt Wittendorff Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, s

39 muligt vedrøre samme produktgruppe, da salg af væsentligt forskellige produkter kan indebærer, at der udføres forskellige funktioner. 119 Det antages, at metoden giver de mest pålidelige resultater, hvis der ved referencetransaktionen ikke er tilført varerne en væsentlig merværdi før videresalget. Det vil gøre en sammenligning vanskeligere, hvis der i videresalget indgår elementer af viden, f.eks. knowhow, forskning, udvikling samt brug af immaterielle aktiver i salgsprocessen. 120 Desuden skal man være opmærksom på faktorer der påvirker bruttoavancen. Forskelle ved sammenligningen kan f.eks. skyldes selskabernes omkostningsstruktur eller en øget effektivitet hos et selskab, hvilket vil give en øget avance. 121 Videresalgsmetoden kan med fordel anvendes af salgs- eller distributionsvirksomheder, hvor disse ikke væsentligt ændrer på varerne eller bidrager med immaterielle aktiver i salgsprocessen. Anvendes der betydelige immaterielle aktiver medfører det, at en sammenlignelig referencetransaktion bliver vanskelig at finde. Det må vurderes, som en væsentlig ulempe ved metoden, at den ikke er anvendelig i sådanne situationer. Metoden giver dog et forholdsvis præcist resultat, hvorfor den også anbefales af OECD. I relation til værdiansættelse af immaterielle aktiver må metoden vurderes til i praksis ikke at være anvendelig. Dette skyldes, at immaterielle aktiver sjældent erhverves med henblik på videreoverdragelse. Det anerkendes dog i OECD Guidelines, at metoden kan anvendes i tilfælde af sublicensaftaler vedrørende immaterielle aktiver, hvor der reelt sker en videreoverdragelse. 122 Der er dog undtagelser til, at immaterielle aktiver ikke videresælges. Her tænkes specielt software, hvorfor metoden må kunne anvendes her. Kostpris plus avance metoden (CP) Denne metode fastsætter de interne afregningspriser mellem interesseforbundne parter ved at tage udgangspunkt i de omkostninger, som medgår i produktionen af et produkt, hvortil tillægges den avance, som en uafhængig part ville opnå ved en sammenlignelig transaktion. 123 Som ved de to forrige metoder er transaktionerne sammenlignelige, hvis forskellene mellem transaktionerne ikke har væsentlig indflydelse på avancen eller det er muligt at justere for 119 Wittendorff Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, s OECD Guidelines pkt Wittendorff Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, s OECD Guidelines pkt OECD Guidelines pkt

40 forskellene, så transaktionerne bliver sammenlignelige. 124 Det er både de direkte og indirekte omkostninger der skal regnes med. De direkte omkostninger er dem, der går til fremstilling af varerne. Ved indirekte omkostninger forstås f.eks. udgifter til vedligeholdelse af det udstyr der anvendes til produktionen af varer. Man kan herved sige, at armslængdeprisen ved denne metode afhænger af det pågældende selskabs omkostninger. Metoden bygger på en forudsætning om, at selskaber på samme produktmarkeder opnår samme betaling for at udføre samme funktion. 125 Ved anvendelse af denne metode, vil det være mest fordelagtigt, hvis selskabet til prisfastsættelsen kan anvende den avance, som selskabet opnår ved at udføre de samme eller tilsvarende funktioner mv. under sammenlignelige omstændigheder for uafhængige parter. Dette vil gøre transaktionen sammenlignelig og avancen markedsmæssig. Er dette ikke muligt vil selskabet skulle anvende transaktioner mellem uafhængige parter med tilsvarende funktioner, risici og kontraktsvilkår, som sammenligningsgrundlag. Dette medfører i praksis det problem, at man ikke kan få tilstrækkelig og præcis information fra andre selskaber om deres omkostninger og fordelinger. Ligesom ved RPM-metoden er de vigtigste faktorer ved sammenligneligheden de funktioner, risici og kontraktvilkår, som parterne har påtaget sig. Derved adskiller også denne metode sig fra CUP-metoden, da det her var produkterne der skulle sammenlignes. Metoden anses derfor for at være mindre følsom overfor forskelle i produkterne. Dog skal referencetransaktionen så vidt muligt vedrøre fremstilling af produkter inden for samme produktgruppe, da en væsentlig forskel i produkterne kan indikere, at der udføres forskellige funktioner. 126 Metoden er umiddelbart mest anvendelig for produktionsvirksomheder og ved værdiansættelse af ydelser, hvor der er mulighed for at finde en kostpris og som kan pålægges en rimelig avance. 127 Metoden er mest anvendelig, hvis der ikke bidrages med væsentlige immaterielle aktiver eller anden værdiskabende aktivitet, da det kan være umuligt at finde en sammenlignelig transaktion med tilsvarende immaterielle aktiver og tilsvarende umuligt at justere for disse forskelle. Tilstedeværelsen af immaterielle aktiver kan altså medføre, at metoden blive uanvendelig. 124 OECD Guidelines pkt Wittendorff Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, s Wittendorff Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, s Wittendorff Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, s

41 Ifølge OECD Guidelines kan denne metode normalt ikke anvendes ved værdiansættelse af immaterielle aktiver, da der ikke nødvendigvis er en sammenhæng mellem udviklingsomkostninger og armslængdeværdien af et immaterielt aktiv, da værdien af et immaterielt aktiv ligeledes vil afhænge af den værdi som det vil kunne generere i fremtiden. 128 Metoden vil netop prisfastsætte armslængdeværdien med udgangspunkt i en kendt kostpris, som på dette område ikke har nogen sammenhæng med værdien. Desuden vil kostprisen for immaterielle aktive ofte være umulige af fastlægge, da flere immaterielle aktiver deler omkostningerne i udviklingsfasen. De transaktionsbestemte profitmetoder Som ovenfor anført, så anerkender OECD Guidelines ligeledes to transaktionsbestemte profitmetoder. Ved disse metoder sker transfer pricing-analysen på grundlag af nettoavancen. I sammenligning med andre af de øvrige værdiansættelsesmetoder, så er metoden ikke baseret på en sammenligning med priser eller avancer fra transaktioner mellem uafhængige parter. Disse metoder blev anerkendt af OECD efter nogen skepsis. Dette skyldes navnlig, at metoderne indebærer betydelige usikkerhedsmomenter. Avancen ved en given omsætning varierer fra virksomhed til virksomhed afhængig af virksomhedens generelle og konkrete dygtighed, effektivitet, økonomiske formåen, de ansattes kvalifikationer etc. 129 Disse metoder anvendes i praksis, hvor det kan være vanskeligt at opnå pålidelige oplysninger til brug for de traditionelle metoder. 130 Avancefordelingsmetoden (PSM) Udgangspunktet for denne metode er de koncernforbundne parters samlede nettoavancer for de kontrollerede transaktioner. Denne nettoavance skal så fordeles i overensstemmelse med, hvad uafhængige parter ville forvente at opnå i nettoavance under sammenlignelige omstændigheder. 131 Ved anvendelsen af metoden er det en forudsætning at nettoavancen er 128 OECD Guidelines pkt og Karnøe m.fl. Immaterialret, s. 398f. 129 Pedersen m.fl. Skatteretten 2, s Wittendorff Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, s OECD Guidelines pkt

42 opgjort på armslængdevilkår. Metoden bygger på en forudsætning om, at der under perfekt konkurrence dannes en langsigtet ligevægt på markederne for produktionsfaktorer. 132 Målet med anvendelsen af denne metode er at finde den relative værdi af parternes bidrag til den samledes nettoavance for en kontrolleret transaktion ud fra, hvad parterne bidrager med til transaktionen. Det er netop disse relative værdier der skal danne grundlag for fordelingen af nettoavancen mellem de forbundne parterne. Denne metode indebærer ikke en direkte sammenligningsfaktor, da denne netop ikke baserer sig på at finde en pris eller avance for en kontrolleret transaktion ved sammenligning med en uafhængig transaktion. Metoden er altså ikke direkte afhængig af, at der kan findes en tæt sammenlignelig referencetransaktion. Eksterne data kan dog inddrages, men vil primært blive anvendt til fastsættelse af markedsværdien af selskabernes bidrag til transaktionen frem for, at fastsætte fordelingen af avancen. De væsentligste faktorer ved denne vurdering vil være parternes funktioner, risici og kontraktsvilkår. 133 OECD angiver to fremgangsmåder til fordeling af nettoavancen mellem parterne: Bidragsmetoden og residualmetoden. 134 Efter bidragsmetoden fordeles den samlede nettoavance mellem de koncernforbundne parter ved kontrollerede transaktioner på grundlag af, i hvilken udstrækning selskaberne med deres funktioner, risici og aktiver har bidraget til at skabe nettoavancen. Fordelingen skal kunne afspejle, hvordan uafhængige parter ville fordele en lignende avance. Det er netop her, at selskaberne kan inddrage eksterne data til dokumentation af armslængdeværdien. Hvis den relative værdi af en salgsfunktion kan fastsættet til 20 pct., så skal det selskab der udfører salget modtage 20 pct. af koncernens samlede nettoavance fra transaktionen. 135 Efter residualmetoden fordeles den samlede avance mellem de forbundne parter ved kontrollerede transaktioner i to faser. Først modtager de enkelte koncernselskaber et basisafkast for deres rutinemæssige funktioner. Rutinemæssige funktioner er f.eks. produktion, salg, markedsføring, administration m.v. Basisafkastet skal svare til armslængdeværdien heraf, som kan findes ved at anvende de øvrige værdiansættelsesmetoder. Herefter fordeles en evt. resterende avance på grundlag af en 132 Wittendorff Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, s Bundgaard og Wittendorff Armslængdeprincippet og Transfer Pricing, s OECD Guidelines pkt Bundgaard og Wittendorff Armslængdeprincippet og Transfer Pricing, s

43 analyse af de ikke-rutinemæssige funktioner. Denne fordeling tager i praksis udgangspunkt i værdien af de immaterielle aktiver, som parterne bidrager med i forhold til den kontrollerede transaktion. 136 Avancefordelingsmetoden kan anvendes i relation til varer, immaterielle aktiver, tjenesteydelser og finansielle transaktioner. Metoden anvendes sædvanligvis, hvor der ikke kan findes en sammenlignelig referencetransaktion. Metoden er ikke i samme omfang afhængig af sammenlignelige transaktioner, som de traditionelle transaktionsmetoder. Dette er imidlertid også en ulempe ved metoden, da den herved er præget af væsentlige skønsmæssige elementer. Pålideligheden af resultaterne vil desuden blive reduceret væsentligt, når metoden bygger på interne oplysninger. 137 Metoden må vurderes som velegnet til prisfastsættelse af transaktioner med integrerede produkter, f.eks. en licensaftale med løbende support, og transaktioner, hvor begge parter tilfører produktet unikke og værdifulde bidrag, hvilket kunne være ved anvendelse af værdifulde immaterielle aktiver i transaktionen. Set i forhold til immaterielle aktiver, så må denne metode vurderes til at være mere anvendelig til værdiansættelse af immaterielle aktiver end de traditionelle metoder. De immaterielle aktiver er karakteriseret ved at være unikke, hvorfor det kan være vanskeligt, at finde en referencetransaktion ved anvendelsen af de traditionelle metoder. Da denne metode netop ikke kræver en sammenlignelig referencetransaktion, må den vurderes til at være mere anvendelig i praksis til prisfastsættelse af immaterielle aktiver. Dette til trods for, at metoden er forbundet med stor usikkerhed. Den transaktionsbestemte nettoavancemetode (TNMM) Efter denne metode sammenligner man nettoavancen for et koncernselskab med nettoavancen i en sammenlignelig transaktion mellem uafhængige parter. 138 Metoden bygger på en antagelse om, at sammenlignelige selskaber inden for samme branche på lang sigt tenderer til at opnå samme indtjening Bundgaard og Wittendorff Armslængdeprincippet og Transfer Pricing, s Wittendorff Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, s OECD Guidelines pkt Bundgaard og Wittendorff Armslængdeprincippet og Transfer Pricing, s

44 Metoden tager udgangspunkt i nettoresultatet for en kontrolleret transaktion i forhold til et relevant nøgletal, som kan være nettoavancen i forhold til omsætningen, omkostninger eller anvendte aktiver. Disse nøgletal kaldes for profit level indicator. Nettoavancen i forhold til det relevante nøgletal skal herefter sammenlignes med en sammenlignelig uafhængig transaktion. Denne uafhængige transaktion kan være selskabets egne sammenlignelige transaktioner med uafhængige parter eller uafhængige transaktioner, hvor virksomheden ikke er involveret. De interne transaktioner er er som udgangspunkt bedst egnet til sammenligning, da de ofte vil involvere de samme produkter, samt tilsvarende funktioner, risici og kontraktvilkår. Grundlaget for sammenligningen efter denne metode er de funktioner, risici og kontraktvilkår parterne har påtaget sig. Dette svarer til RPM- og CP-metoderne, hvor denne metode anvender nettoavancen frem for bruttoavancen. Dette medfører, at forskelle i funktioner m.v. tillægges mindre betydning, da anvendelsen af en nettoavancemetode indeholder en indirekte justering herfor, da forskellene ofte kan afspejles i distributions- og administrationsomkostningerne, så nettoresultatet bliver det samme. 140 Metoden kan sammenlignes med RPM og CP, da det er den samme analyse der skal foretages. Grundlaget er blot forskelligt, da denne metode anvender nettoavancen og ikke bruttoavancen. Nøgletallene for RPM og CP er henholdsvis omsætningen og produktionsomkostningerne, hvor man ved denne metode har flere alternativer. Valget af nøgletal kan bl.a. ske under hensyntagen til, om koncernselskabets virksomhed består i produktion, distribution eller service, og om den kontrollerede regnskabspost er omsætning, vareforbrug eller omkostninger. 141 Det er dog forudsat, at der vælges det nøgletal der vil give det mest pålidelige resultat. 142 Metoden skal kun anvendes på ét af selskaberne i en kontrolleret transaktion. Man vil i praksis vælge det selskab der har den mindst komplicerede aktivitet, da dette øger muligheden for at finde en sammenlignelig transaktion. 143 Prisfastsættelsen af en transaktion efter denne metode sker altså ved, at finde den avance, som en uafhængig virksomhed opnår ved at udføre de samme funktioner og påtage sig de samme risici under tilsvarende 140 Wittendorff Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, s Bundgaard og Wittendorff Armslængdeprincippet og Transfer Pricing, s OECD Guidelines pkt Wittendorff Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, s

45 omstændigheder. Det kan være svært at finde en sammenlignelig transaktion, hvis en virksomhed bidrager med værdifulde immaterielle aktiver i transaktionen, hvilket begrænser metodens anvendelighed. Alligevel antages det, at denne metode er den mest anvendte i praksis. Dette skyldes i høj grad, at det er vanskeligt at finde præcise oplysninger om bruttoavancer i praksis. 144 Som netop anført, så er en sammenligning af transaktioner som indeholder værdi af immaterielle aktiver vanskelig, da de netop er unikke. Det må derfor vurderes, at denne metode ikke er anvendelig ved værdiansættelse af immaterielle aktiver. Forudsætningsvis kan værdiansættelsen dog foretages efter denne metode, hvis det kun er den ene part i den kontrollerede transaktion der anvender værdifulde immaterielle aktiver som led i transaktionen. 145 Metodevalg Hvis en kontrolleret transaktion afsluttes på et marked med perfekt konkurrence, så ville en korrekt anvendelse af metoderne i teorien medføre det samme resultat. Idealet om perfekt konkurrence er dog sjældent opfyldt og resultatet vil derfor afhænge af den valgte metode. 146 Ifølge OECD Guidelines er der ikke én værdiansættelsesmetode der kan anvendes i alle situationer. 147 Det er dog ikke nødvendigt at anvende mere end én metode ved anvendelsen af armslængdeprincippet. 148 Dette bygger på et best method -princip, hvilket vil sige, at det antages muligt, at udpege én bestemt metode, der kan give det mest præcise resultat. Kan der ikke udpeges én metode frem for en anden, så lægges der op til en anvendelse af flere metoder, hvilket kaldes multiple method approach. 149 Da der ikke findes én metode der kan anvendes i alle situationer, så skal der for hver transaktion foretages en konkret vurdering af, hvilken armslængdemetode der er den bedste. Følgende kriterier skal indgå i vurderingen: Unøjagtighederne forbundet med de enkelte metoder, anvendeligheden vurderet ud fra en funktionsanalyse, tilgængelighed af 144 Oreby Hansen og Andersen Transfer pricing i praksis, s Wittendorff Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, s Wittendorff Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, s OECD Guidelines pkt OECD Guidelines pkt Wittendorff Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, s

46 sammenligningsgrundlag og præferencen for en direkte og tæt sammenhæng til den kontrollerede transaktion. 150 Der er ikke noget formelt hierarki blandt metoderne. Det antages dog, at den mest optimale er en sammenligning af den kontrollerede transaktion med en sammenlignelig referencetransaktion mellem uafhængige parter. Derfor vil CUP være den foretrukne, medmindre der ikke konkret eksisterer et sammenligningsgrundlag. Herefter vil de øvrige traditionelle transaktionsbestemte metoder være at foretrække. 151 Da der ikke er noget formelt hierarki mellem metoderne, kan selskaberne anvende den metode der er bedst egnet. Dette underbygges af, at selskaberne heller ikke skal angive, hvorfor én metode er valgt frem for en anden. 152 Før i tiden eksisterede der et hierarki, hvor de transaktionsbestemte profitmetoder kun blev anvendt som en sidste udvej last resort. 153 Denne ændring kan tolkes som en accept af, at de transaktionsbestemte profitmetoder i praksis kan være de bedst anvendelige. 154 Ændring må i høj grad antages at være en erkendelse af, at avancefordelingsmetoden er mere anvendelige ved værdiansættelse af immaterielle aktiver, hvor det nærmest er umuligt, at finde sammenlignelige referencetransaktioner. I praksis vil det derfor nærmest kun være de transaktionsbestemte profitmetoder der kan anvendes ved værdiansættelse af immaterielle aktiver, da der oftest ikke kan findes et sammenlignelighedsgrundlag. 155 Af denne grund kan avancefordelingsmetoden med fordel anvendes ved værdiansættelse af immaterielle aktiver fremfor de øvrige, da denne må vurderes at være mere anvendelig end de traditionelle metoder, som kræver et sammenlignelighedsgrundlag, som ofte ikke findes ved immaterielle aktiver grundet deres unikke karakter. Denne metode må ligeledes foretrækkes frem for TNMM-metoden, da denne også til en vis grad stiller krav om sammenlignelige transaktioner. Det kan dog konkluderes, at ingen af de fem metoder er optimal til værdiansættelse af immaterielle aktiver. Man kan derfor overveje om der findes en anden metode der er bedre. 150 OECD Guidelines pkt OECD Guidelines pkt OECD Guidelines pkt Wittendorff Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, s. 823f. og OECD Guidelines 1995, pkt Recommendations to OECD on Intangibles Transfer Pricing Significant Issues with Intangibles, pkt Markham The Transfer Pricing of Intangibles, s

47 Fokus er på de fem værdiansættelsesmetoder i OECD Guidelines, men der henvises flere steder til indkomstbaserede metoder. 156 Der henvises bl.a. til, at der ved sammenlignelighedsanalysen skal tages hensyn til den forventede indtjening ud fra en nutidsværdiberegning. 157 Desuden henvises der til, at indkomstmetoden i visse tilfælde vil være anvendelig, som værdiansættelsesmetode. 158 Ydermere henvises der til en merindtjeningsmetode, som anvendes til at finde forskellen på værdien af et brandet produkt og et ikke-brandet produkt. 159 Merindtjeningsmetoden anvendes typisk ved værdiansættelse af varemærker, da den gør det muligt at kapitalisere den værdi, som varemærket skaber i forhold til en tilsvarende generisk vare, som ikke er baseret på det pågældende varemærke. Det må derfor forsigtigt kunne konkluderes, at OECD også anerkender anvendelsen af indkomstbaserede værdiansættelsesmetoder ved værdiansættelse af aktiver. OECD Guidelines giver dog ikke en beskrivelse af, hvordan metoderne skal anvendes, hvilket må siges at være problematisk for skatteyderne. Værdiansættelsesvejledningen fra 2009 foreslår en indkomstbaseret metode til værdiansættelse af immaterielle aktiver, som vil blive uddybet i afsnittet om Værdiansættelsesvejledningen. Værdiansættelsesvejledningen SKAT har i forbindelse med værdiansættelse af virksomheder og virksomhedsandele, herunder værdiansættelse af goodwill og andre immaterielle aktiver ved kontrollerede transaktioner, erfaret en række problemstillinger. SKAT har derfor valgt at udsende Værdiansættelsesvejledningen til værdiansættelse af primært immaterielle aktiver til at løse disse problemstillinger. 160 Udover goodwillcirkulæret 161, som kun er møntet på værdiansættelse af goodwill og ikke andre immaterielle aktiver, fandtes der ingen vejledning til værdiansættelse af immaterielle aktiver i værdiansættelser eller dokumentationsanbefalinger. 162 Goodwillcirkulæret er kendetegnet ved, at beregningen af goodwill er baseret på historiske tal. Da den 156 Wittendorff International - Valuation of Intangibles under Income-Based Methods - Part II, pkt OECD Guidelines pkt OECD Guidelines pkt OECD Guidelines Værdiansættelsesvejledningen af TSS-cirkulære Værdiansættelsesvejledningen, pkt

48 markedsmæssige værdiansættelse af goodwill ikke baserer sig på historiske tal, men på forventningerne til den fremtidige indtjening, konkluderer SKAT i Værdiansættelsesvejledningen, at disse værdiansættelsesprincipper ikke er tilstrækkelige til fastsættelse af handelsværdien af en virksomhed eller af immaterielle aktiver. Formålet med Værdiansættelsesvejledningen er derfor at fremlægge SKAT s holdning på området for værdiansættelse af virksomheder, virksomhedsandele, herunder immaterielle aktiver, samt give en beskrivelse af forskellige økonomiske modeller til værdiansættelse, samt anbefalinger til brugen af disse. 163 Formålet med Værdiansættelsesvejledningen er dermed at sikre en højere grad af ensartethed i forbindelse med værdiansættelse, således at SKAT kan træffe ensartede afgørelser, samt frembyde en større grad af retssikkerhed for skatteyderne på området. Det gøres dermed lettere at få en forventning om, hvilke værdiansættelsesmetoder SKAT vil anerkende. Herudover gives vejledning om, hvilken dokumentation, der anbefales at foreligge. 164 Goodwillcirkulæret er ikke afskaffet ved udsendelse af Værdiansættelsesvejledningen, men må antages kun af finde anvendelse ved værdiansættelse af mindre virksomheder med begrænsede aktiver ud over goodwill. Man vil i stedet forsøge at anvende de i Værdiansættelsesvejledningen anbefalede metoder ved mere komplekse værdiansættelser, hvor resultatet efter goodwillcirkulæret ikke vil være retvisende. 165 Ved værdiansættelse af virksomheder og virksomhedsandele i transaktioner mellem uafhængige parter anvendes primært de indkomstbaserede metoder og multiple metoder. Disse modeller er baseret på traditionelle økonomiske ræsonnementer og giver derfor et resultat, der i højere grad afspejler virksomheden eller aktivets reelle markedsværdi end det resultat, som goodwillcirkulærets beregningsmodel frembringer. Disse metoder er de mest udbredte og anerkendte værdiansættelsesmodeller og er derfor blevet prioriteret i denne vejledning. Dette er dog ikke ensbetydende med, at SKAT ikke anerkender andre alternative eller afledte værdiansættelsesmetoder. 166 De prisfastsættelsesmetoder der er beskrevet i den juridiske vejledning og OECD Guidelines er hovedsageligt rettet mod dokumentation af priser 163 Bernsen m.fl. Ny dansk værdiansættelsesvejledning, afs. Vejledningens formål SU Værdiansættelsesvejledningen, pkt Bernsen m.fl. Ny dansk værdiansættelsesvejledning, afs. Baggrund SU Værdiansættelsesvejledningen, pkt. 1.1 og

49 ved løbende udveksling af varer og tjenesteydelser, hvorfor metoderne ikke altid finder direkte anvendelse ved værdiansættelse af immaterielle aktiver. 167 De tre grundlæggende værdiansættelsesmetoder er: 1) En indkomstbaseret metode, hvor værdien fastættes med udgangspunkt i den fremtidige indkomst, som værdiansættelsessubjektet forventes at give anledning til, 2) en markedsbaseret metode, hvor værdien fastsættes med udgangspunkt i sammenlignelige uafhængige transaktioner, og 3) en omkostningsbaseret metode, hvor værdien fastsættes på baggrund af de omkostninger, der er vedgået til opbyggelse af aktivet eller de omkostninger, der ville vedgå til opbyggelse af et tilsvarende aktiv. 168 Det må generelt være forudsat, at retskildeværdien for en administrativ vejledning, som denne vejledning, anses som værende af samme værdi som et cirkulære. Det vil sige, at den er juridisk bindende for underordnede myndigheder, men ikke for skatteyderne. 169 Man kan så spørge om skatteyderne kan støtte ret på sådan et cirkulære. Udgangspunktet er, at de skattepligtige formelt hverken kan forpligtes eller støtte ret på et cirkulære. Det antages dog, at skatteydere kan støtte ret på cirkulærer, som giver en bedre retsstilling end den af skattemyndighederne i første omgang fastlagte. Med udgangspunkt i det forvaltningsretlige lighedsprincip kan retsstillingen beskrives således, at den skattepligtige har et retskrav på, at en evt. begunstigende administrativ vejledning anvendes i konkrete tilfælde, som netop dækkes af den administrative vejledning, dog med forbehold for, at kravet om lighed ikke i sig selv instituerer retskrav, da dette forudsætter, at denne har den fornødne hjemmel i lovgivningen og ikke strider mod ranghøjere retskilder. 170 Det er et krav, at værdiansættelsen svarer til armslængdeværdien, hvorfor man i tvivlstilfælde kan anmode om en bindende forhåndsbesked fra skattemyndighederne til imødegåelse af en konflikt om værdiansættelse af immaterielle aktiver. 171 Den indkomstbaserede metode I erkendelse af, at de metoder, som OECD Guidelines anbefaler og som den juridiske vejledning ligeledes henviser til, ikke er fuldt ud anvendelige ved værdiansættelse af 167 Værdiansættelsesvejledningen, pkt Værdiansættelsesvejledningen, pkt Bernsen m.fl. Ny dansk værdiansættelsesvejledning, afs. retskildeværdi SU Pedersen m.fl. Skatteretten 1, s. 111ff. 171 Wittendorff Transfer Pricing og immaterielle aktiver pkt. 6 SU

50 immaterielle aktiver, så er det ligeledes muligt, at anvende de indkomstbaserede værdiansættelsesmetoder. De anbefalede metoder bygger i høj grad på, at der kan findes en sammenlignelig referencetransaktion, hvilket nærmest er umuligt ved immaterielle aktiver grundet deres unikke karakter. Da de indkomstbaserede værdiansættelsesmetoder ikke kræver en sammenlignelig transaktion, kan disse metoder derfor være mere anvendelige ved værdiansættelsen af immaterielle aktiver. Ved anvendelse af den indkomstbaserede metode er værdien af et aktiv lig med nutidsværdien af de fremtidige frie pengestrømme, der kan henføres til aktivet. Nutidsværdien findes ved, at tilbagediskontere de fremtidige frie pengestrømme til værdiansættelsesdatoen, hvor diskonteringen sker med kapitalomkostningen til det pågældende aktiv. Værdien opgøres derfor som de tilbagediskonterede frie pengestrømme, der kan henføres til det eller de pågældende aktiver. På grund af diskonteringen afhænger nutidsværdien af de fremtidige frie pengestrømme af aktivets levetid. Desuden afhænger værdien af en diskonteringsfaktor, der skal kompensere for den tid og risiko, der er forbundet med vurderingen af den fremtidige indtjening. 172 Værdiansættelsesvejledningen angiver tre former for indkomstbaserede værdiansættelsesmodeller: 1) DCF-modellen, 2) EVA-modellen og 3) Relief from Royalty-modellen. Indkomstmetoderne er, ifølge SKAT, de mest pålidelige. DCF-modellen er den mest pålidelige fremgangsmåde og er derfor også den mest anvendte. SKAT bemærker dog, at det ofte ikke vil være tilstrækkeligt kun at anvende én metode, da metoderne kan give meget forskellige resultater, hvis blot én forudsætning ændres. Det anbefales derfor, at man anvender flere metoder til at underbygge den primære værdiansættelsesmetode et såkaldt sanity check. 173 DCF står for Discounted Cash Flow, altså en diskonteret pengestrøm. Efter denne metode opgøres værdien af en virksomhed eller et aktiv, som den tilbagediskonterede værdi af de forventede fremtidige frie pengestrømme, der kan henføres til det pågældende aktiv. 174 Det vil sige, at man først skal identificere de fremtidige frie pengestrømme. Herefter skal der findes en diskonteringsfaktor, som skal kompensere for tid og risiko, der er forbundet med den fremtidige indtjening. Det kan være svært at finde den frie pengestrøm tilknyttet det 172 Værdiansættelsesvejledningen, pkt Værdiansættelsesvejledningen, pkt. 3.4 og Bernsen m.fl. Ny dansk værdiansættelsesvejledning, afs. Anbefalede metoder SU Værdiansættelsesvejledningen, pkt

51 enkelte immaterielle aktiv og derfor vil metoden være mest anvendelig ved vurdering af det immaterielle aktiv i tilknytning til virksomheden. Validiteten af værdiansættelsen afhænger i høj grad af den sikkerhed, som de to inputfaktorer kan fastlægges med. Afgørende for denne metodes relevans bliver derfor med hvor stor sikkerhed disse input kan fastlægges. 175 Den anden model er EVA-modellen. EVA står for Economic Value Added. Efter denne model beregnes værdien af en virksomhed eller transaktion, som summen af afkastet af den investerede kapital minus de omkostninger der er forbundet med kapitalfrembringelsen, hvor dette ganges med den investerede kapital for perioden. Nutidsværdien findes ved at tilbagediskontere de periodisk beregnede værdier med de fastlagte kapitalomkostninger. Efterfølgende tillægges egenkapitalen. 176 Modellen egner sig bedst til værdiansættelse af samlede virksomheder eller dele af virksomheder og er derfor ikke selvstændigt egnet til at værdiansætte enkelte immaterielle aktiver. Modellen kan med fordel anvendes til understøttelse af resultatet efter DCF-modellen. Den tredje model kaldes Relief from Royalty. Ifølge denne model fastsættes værdien, som dét ejeren af aktivet sparer ved at eje aktivet frem for at skulle indgå en licensaftale for at få adgang til aktivet. Værdien opgøres således som den tilbagediskonterede værdi af royalty, som kan henføres til det immaterielle aktiv. Det kræves altså, at der kan findes en rimelig royaltysats. Denne royaltysats skal være på armslængdevilkår, hvilken kan findes ved sammenligning med uafhængige royaltyaftaler for det samme immaterielle aktiv eller i forhold til sammenlignelige royaltyaftaler. Denne model kan derfor siges, at være en mellemting mellem en markedsbaseret og indkomstbaseret værdiansættelse, da den tager udgangspunkt i, at der kan findes en markedsbestemt royaltysats for en sammenlignelig uafhængig transaktion. 177 Når royaltysatsen er fastlagt, er næste skridt at foretage et estimat over den forventede salgsudvikling i aktivets restlevetid. Ved værdiansættelse af f.eks. patenter vil det være nødvendigt at arbejde med en begrænset levetid, svarende til patentets restlevetid. For andre immaterielle aktiver f.eks. varemærker kan der være tale om en 175 Værdiansættelsesvejledningen, pkt Værdiansættelsesvejledningen, pkt Værdiansættelsesvejledningen, pkt

52 ubestemmelig, og måske også meget lang levetid. I disse tilfælde vil man ofte i praksis antage uendelig levetid. 178 Relief from Royalty-modellen anbefales hovedsageligt anvendt som understøttelse af DCFmetoden. Modellen må umiddelbart vurderes til at være anvendelig ved værdiansættelse af immaterielle aktiver, hvis det er muligt at finde markedsprisen for brugsretten til det immaterielle aktiv. En svaghed ved metoden, som den også er blevet kritiseret for, er, at den ikke tager højde for den fulde økonomiske værdi af ejendomsretten til et immaterielt aktiv, da en licenstager kun opnår begrænsede rettigheder over det immaterielle aktiv og det derfor kan være problematisk at sammenligne disse. 179 Den markedsbaserede metode Ved anvendelse af den markedsbaserede værdiansættelsesmetode fastlægges værdien på baggrund af markedsværdien af sammenlignelige transaktioner. Der skelnes i Værdiansættelsesvejledningen imellem en direkte og en relativ prissammenligningstilgang. Ved direkte prissammenligninger anvendes den absolutte pris for sammenlignelige transaktioner til fastlæggelse af prisen. Ved relative prissammenligninger anvendes regnskabsmæssige nøgletal for sammenlignelige transaktioner. 180 Den direkte tilgang svarer i princippet til CUP-metoden, som er anbefalet i OECD Guidelines og behandlet ovenfor. Der henvises derfor til dette afsnit for en beskrivelse af kravene til sammenlignelighed. Metoden forudsætter, at der kan findes en sammenlignelig referencetransaktion, hvilket ofte ikke er muligt ved immaterielle aktiver, da de per definition er unikke. Efter den relative tilgang, så udledes værdien af regnskabsmæssige nøgletal for virksomhederne. Den relative værdi kan f.eks. opgøres som pris i forhold til de salgsindtægter som aktiver generer eller pris i forhold til den indtjening (EBITDA) som aktivet generer. Når disse nøgletal kendes for sammenlignelige rettigheder er det forholdsvis enkelt at omsætte det til en værdi på den rettighed som ønskes værdiansat Madsen Værdiansættelse af immaterielle aktiver, afs. Indkomstmetoden - Skatterevisoren Wittendorff Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, s Værdiansættelsesvejledningen, pkt Værdiansættelsesvejledningen, pkt

53 Markedsmetoden må siges at have sine begrænsninger. Markedsmetoden forudsætter nemlig, at der er tale om aktiver med et vist generisk præg, således det er muligt at indhente information om sammenlignelige aktiver. Såfremt der er tale om et aktiv med individuelt præg, kan det være vanskeligt at identificere sammenlignelige transaktioner. Metoden kan derfor ikke anvendes i disse tilfælde. 182 Immaterielle aktiver er netop aktiver med individuelt præg, da de er unikke i deres karakter, og metoden kan derfor ikke siges, at være anvendelig i praksis. Metoden vil dog være oplagt at anvende, hvis det er muligt at finde en sammenlignelig referencetransaktion. Den direkte model kan dog vise sig at være relevant i de særlige tilfælde, hvor det immaterielle aktiv på et tidligere tidspunkt er overdraget mellem uafhængige parter. Her vil man skulle tage udgangspunkt i den tidligere konstaterede markedspris og herefter justere i forhold til ændringer i relevante værdiansættelsesfaktorer, der kan være forekommet i mellemtiden. Mellemperiodens længde spiller her en stor rolle, da justeringerne nødvendigvis bliver vanskeligere at foretage jo længere tid der går. 183 Den omkostningsbaserede metode Den omkostningsbaserede metode baserer sig på en opgørelse af de historiske omkostninger, som er medgået til at oparbejde aktivet. Såfremt det ikke er muligt at opgøre de historiske omkostninger, kan markedsværdien af aktivet estimeres som de omkostninger, der i dag skal anvendes til at frembringe et tilsvarende aktiv (erstatnings- og substitutionsomkostninger). Der kan derfor siges, at være to tilgange til denne metode, men de bør give tilnærmelsesvis samme resultat. 184 Da metoden baserer sig på historiske omkostninger, så kan en værdiansættelse efter denne metode ikke antages, at være i overensstemmelse med armslængdeprincippet, da markedsværdien af et aktiv generelt vil afhænge af den fremtidige indtjening, som aktivet kan generere. De historiske omkostninger kan altså afvige ganske betydeligt fra markedsværdien af det pågældende aktiv. Metoden lider derfor af samme svaghed som goodwill-cirkulæret. Det må dog siges, at være en styrke ved metoden, at den baserer sig på præcise data fra det 182 Madsen Værdiansættelse af immaterielle aktiver, afs. Markedsmetoden - Skatterevisoren Værdiansættelsesvejledningen, pkt Værdiansættelsesvejledningen, pkt

54 interne regnskab, hvilket gør metoden let anvendelig med et præcis resultat. Et præcist datagrundlag bør dog ikke i sig selv kompensere for manglende relevans i forhold til en korrekt værdiansættelse. 185 Uanset metoden ikke synes, at kunne frembringe en værdi der er udtryk for armslængdeværdien, så antages det at metoden kan være anvendelig i de situationer, hvor mulighederne for at anvende de øvrige værdiansættelsesmetoder er begrænsede eller grundlaget for disse metoder er usikkert. Metoden vurderes dog i en række tilfælde ikke at være anvendelig ved værdiansættelsen af unikke immaterielle aktiver, da det i praksis kan være umuligt at opgøre de historiske omkostninger, der er medgået til at oparbejde et immaterielt aktiv. Ligeledes kan det immaterielle aktiv ikke genskabes. 186 Den omkostningsbaserede metode antages dog, at være anvendelig i forbindelse med værdiansættelse af rettigheder, som ikke har et direkte kommercielt sigte eller rettigheder, som har en bredere anvendelse i virksomheden, hvilket f.eks. kunne være kundelister, knowhow eller software, som virksomheden selv har udviklet. 187 Desuden kan metoden anvendes som sekundær metode til understøttelse af resultatet af de øvrige værdiansættelsesmetoder. 188 Dokumentationspligten i Værdiansættelsesvejledningen Formålet med udsendelsen af Værdiansættelsesvejledningen var at skabe en mere ensartet anvendelse af værdiansættelsesmodellerne. Af denne grund har SKAT ligeledes udsendt deres anbefalinger til den underliggende dokumentation. Det anføres dog i vejledningen, at det ikke har været hensigten at fastsætte ubøjelige anbefalinger for dokumentationen af værdiansættelser som følge af tilgængeligheden af data samt karakteristika og styrker/svagheder ved de forskellige metoder. Dokumentationsanbefalingerne skal derfor betragtes som et udgangspunkt, som kan fraviges under henvisning til konkrete 185 Værdiansættelsesvejledningen, pkt Værdiansættelsesvejledningen, pkt Madsen Værdiansættelse af immaterielle aktiver, afs. Omkostningsmetoden - Skatterevisoren Bernsen m.fl. Ny dansk værdiansættelsesvejledning, afs. Anbefalede metoder SU

55 omstændigheder. Dette skal ses i forlængelsen af, at SKAT kan anmode om supplerende oplysninger og materiale. 189 De konkrete dokumentationsanbefalinger er beskrevet detaljeret i Værdiansættelsesvejledningen. 190 Dokumentationen skal indeholde en beskrivelse og begrundelse for valg af værdiansættelsesmetode, så det er muligt at forstå, hvordan værdien bliver beregnet. Det anbefales yderligere, at dokumentationen indeholder data vedrørende værdiansættelsessubjektet, de kontraktmæssige vilkår, transaktionsparterne, formål og præmisser, virksomhedens historie, analyse af den konkurrencemæssige situation. Desuden skal der udarbejdes en grundig og detaljeret dokumentation vedrørende den økonomiske analyse, inkl. justerede økonomiske rapporter og validering af budgetter. Disse justeringer skal forsvares og underbygges på et specificeret niveau. Ydermere bør alle relevante data og forudsætninger for værdiansættelsen støttes op med relevant dokumentation. Da det netop er her grundlaget for resultatet af værdiansættelsen ligger, så lægges der op til en dokumentation i et ikke ubetydeligt omfang. 191 Dokumentationsanbefalingerne må anses, som en betydelig udvidelse i forhold til dokumentationspligten i SKL 3 B, den juridiske vejledning og OECD Guidelines. Dette vil i praksis medføre en tungere bevisbyrde for skatteyderen end hidtil, da meget af det efterspurgte materiale vil skulle udarbejdes specielt til brug for dokumentationen, da værdiansættelsen i praksis sjældent er så teoretisk, som SKAT lægger op til. 192 På den anden side må det dog antages, at denne strengere bevisbyrde kan styrke skatteydernes prisfastsættelse overfor SKAT. Jo bedre dokumentation der fremlægges, des sværere vil SKAT få ved at løfte bevisbyrden for, at værdiansættelsen ikke er på armslængdevilkår. Det anbefales, at der anvendes mere end én værdiansættelsesmetode til værdiansættelsen, f.eks. til understøttelse af resultaterne af den primære værdiansættelse. 193 Som ovenfor anført, er det efter OECD Guidelines ikke et krav, at der skal anvendes mere end én metode til 189 Værdiansættelsesvejledningen, pkt Værdiansættelsesvejledningen, pkt Bernsen m.fl. Ny dansk værdiansættelsesvejledning, afs. Dokumentationskrav SU Bernsen m.fl. Ny dansk værdiansættelsesvejledning, afs. Dokumentationskrav SU Værdiansættelsesvejledningen, pkt

56 værdiansættelsen. Det må dog formodes, at anvendelsen af sekundære værdiansættelser vil styrke skatteyderens stilling overfor SKAT. Det må vurderes til at være en svaghed ved Værdiansættelsesvejledningen, at den ikke fokuserer specifikt på overdragelsen af enkelte aktiver, herunder immaterielle aktiver. Specielt i forhold til immaterielle aktiver, så spiller aktivets økonomiske levetid en meget stor rolle i forhold til vurderingen af de fremtidige pengestrømme. F.eks. kan et patent udløbe inden for en kortere årrække, hvorimod et varemærke kan have en uendelig levetid. Der gives ikke nogen vejledning om, hvordan skatteyderen skal forholde sig til dette problem. Det skal dog alligevel tages i betragtning ved værdiansættelsen. 194 Det anbefales, at det i relation til overdragelser mellem afhængige parter ikke er hensigtsmæssigt, at operere med prisintervaller. Dette står i kontrast til OECD Guidelines, som anerkender anvendelsen af armslængdeintervaller i erkendelse af at transfer pricing ikke er en eksakt videnskab. 195 Desuden stemmer det ikke overens med, at de indkomstbaserede metoder baserer sig på fremtidsprognoser, som kan være vanskelige at forudsige og derfor bedst egner sig til at fastlægge et armslængdeinterval. 196 Alligevel fremgår det af vejledningen, at skatteyderen skal angive særlige forbehold og usikkerheder ved værdiansættelsen. 197 Dette må vurderes til at modsvare anerkendelsen af armslængdeintervaller i OECD Guidelines. Det må på den baggrund antages, at også SKAT anerkender, at transfer pricing er forbundet med en vis usikkerhed og dermed anvendelsen af armslængdeintervaller, hvilket altså er i overensstemmelse med OECD Guidelines. Vurdering af værdiansættelsesmetoderne i Værdiansættelsesvejledningen De værdiansættelsesmetoder der er foreslået i Værdiansættelsesvejledningen følger generelt internationalt accepterede værdiansættelsesmetoder (corporate finance approach). Dette kan siges, at være positivt, da udenlandske skattemyndigheder generelt må antages, at være enige i disse metoder. Der savnes dog generelle henvisninger til OECD Guidelines, som reelt er den eneste internationalt anerkendte værdiansættelsesvejledning. Ved henvisning hertil ville man 194 Bernsen m.fl. Ny dansk værdiansættelsesvejledning, afs. Metodernes anvendelse SU OECD Guidelines pkt Wittendorff International - Valuation of Intangibles under Income-Based Methods - Part II, pkt Værdiansættelsesvejledningen, pkt

57 have mindsket risikoen for uoverensstemmelser med udenlandske skattemyndigheder. 198 Der synes således ikke at være gjort et forsøg på at skabe overensstemmelse mellem disse, hvilket medfører, at Værdiansættelsesvejledningen blot fremstår som en opsummering af internationalt accepterede værdiansættelsesmetoder. 199 Med udsendelsen af Værdiansættelsesvejledningen er der ikke som sådan ændret ved retstilstanden. Det følger allerede af, at det i OECD Guidelines anerkendes, at der anvendes andre metoder end de fem beskrevne. Det var således også muligt før udsendelsen af denne vejledning, at anvende de beskrevne metoder. Det er heller ikke med udsendelsen af denne vejledning gjort umuligt, at anvende andre metoder, da SKAT stadig anerkender alternative metoder. Der fremgår en klar prioritering mellem de beskrevne værdiansættelsesmetoder i Værdiansættelsesvejledningen. Det er således klart, at SKAT anser de indkomstbaserede metoder, som de mest anvendelige, hvorfor disse bør benyttes, hvis det er muligt. 200 Den helt store styrke ved disse metoder er, at de ikke kræver et sammenlignelighedsgrundlag, hvilket ofte er den største forhindring for anvendelsen af de fleste metoder, f.eks. de traditionelle transaktionsbaserede metoder. Det må dog vurderes, at være et problem, at der i OECD Guidelines ikke er angivet overordnede internationale regler for, hvordan de indkomstbaserede metoder skal anvendes. Uden fælles enighed om metodernes anvendelse øges risikoen for forskellige resultater i forskellige stater og dermed en øget risiko for dobbeltbeskatning. Udsendelsen af Værdiansættelsesvejledningen er ikke ensbetydende med, at det nu er muligt at foretage en fuldstændig korrekt værdiansættelse af immaterielle aktiver. Værdiansættelsesvejledningen fokuserer på værdiansættelse af virksomheder og ikke hvordan metoderne anvendes til værdiansættelse af enkelte immaterielle aktiver. Yderligere må det vurderes, at være et problem ved anvendelsen af de indkomstbaserede metoder, at risikoen ved at eje et immaterielt aktiv kan ændre sig over tid. Desuden fremgår det ikke af Værdiansættelsesvejledningen, som ovenfor anført, hvor længe immaterielle aktiver anses at have økonomisk levetid. Det må dog vurderes, at det ikke er muligt at fastlægge sådanne 198 Bernsen m.fl. Ny dansk værdiansættelsesvejledning, afs. Internationalt perspektiv SU Wittendorff International - Valuation of Intangibles under Income-Based Methods - Part II, pkt Værdiansættelsesvejledningen, pkt

58 regler, da det grundlæggende vil afhænge af den konkrete situation. Reglerne må nødvendigvis være fleksible for at kunne tilpasses den enkelte værdiansættelse. Faste regler ville dog til gengæld styrke skatteyderens position i forhold til SKAT, da SKAT må antages at have øgede muligheder for, at korrigere en værdiansættelse ved anvendelsen af fleksible regler frem for faste regler. Den overordnede konklusion på Værdiansættelsesvejledningen er, at det er en fordel for skatteyderen, at SKAT har fremlagt hvilke metoder de anbefaler. Dette øger i høj grad skatteyderens retssikkerhed, da det må antages, at reglerne i Værdiansættelsesvejledningen er bindende for SKAT ved en korrekt anvendelse. Det må derfor anbefales, at disse regler følges af skatteyderne. Samlet vurdering af værdiansættelsesmetoderne Som denne analyse viser, så er immaterielle aktiver særdeles vanskelige at værdiansætte, grundet deres unikke karakter. Der findes mange forskellige værdiansættelsesmetoder, som i princippet alle kan anvendes til værdiansættelse af immaterielle aktiver. OECD Guidelines indeholder nogle metoder, som OECD anbefaler til værdiansættelse af aktiver. Det vurderes heri, at de bedste metoder til værdiansættelse er de traditionelle transaktionsbestemte metoder. Problemet ved disse metoder i forhold til immaterielle aktiver er, at metoderne kræver et sammenligningsgrundlag, som kan være yderst vanskelig at finde, da der sjældent findes to immaterielle aktiver der er ens. Derfor vurderes disse metoder oftest til ikke at være relevante til værdiansættelsen af immaterielle aktiver. Da der som nævnt ofte ikke findes en sammenlignelig referencetransaktion kan det være relevant, at se på de øvrige metoder, som OECD anbefaler. Det er muligt at anvende de transaktionsbestemte profit-metoder. Disse kræver ikke i samme grad et sammenligningsgrundlag. Her ser man i stedet på aktivets samlede nettoavance. Det vurderes, at disse metoder ikke giver et lige så pålideligt resultat i forhold til de traditionelle transaktionsbestemte metoder, da de ikke tager udgangspunkt i den enkelte transaktion. Alligevel må disse metoder vurderes til, at være relevante til værdiansættelsen af immaterielle aktiver, hvis det er muligt at fordele nettoavancen på de immaterielle aktiver, ud fra hvad de har genereret, på en pålidelig måde. Selv om de transaktionsbestemte profitmetoder vurderes til, at være mere anvendelige ved værdiansættelse af immaterielle aktiver, så bør man være opmærksom på, at ingen af disse 55

59 metoder egner sig perfekt til værdiansættelse af immaterielle aktiver. Som der flere steder nævnes i OECD Guidelines og nu præciseret i Værdiansættelsesvejledningen, så kan det være oplagt at anvende en indkomstbaseret metode i stedet. Her fokuseres der på det enkelte immaterielle aktiv og denne værdiansættes ud fra en nutidsværdi. Derfor vil en indkomstbaseret metode ofte egne sig bedre til værdiansættelsen af immaterielle aktiver. Dog skal man være opmærksom på, at heller ikke sådanne metoder altid vil give et pålideligt resultat, da denne vil afhænge af forskellige faktorer, som kan være vanskelige at estimere. Her tænkes bl.a. på vurderingen af de fremtidige pengestrømme og den økonomiske levetid, som det immaterielle aktiv forventes at have. Disse faktorer må nødvendigvis være fleksible, da de skal tilpasses det enkelte aktiv, men giver samtidig en vis usikkerhed. Det taler dog for at anvende denne metode, at SKAT anbefaler denne, som den mest anvendelige. Værdiansættelsesvejledningen anbefaler herudover en markedsbaseret metode. Denne kan ikke antages, at være anvendelig ved værdiansættelse af immaterielle aktiver, da den som de traditionelle transaktionsbestemte metoder kræver et sammenligningsgrundlag. Den omkostningsbaserede metode vurderes heller ikke at være anvendelig, da denne fokuserer på de historiske omkostninger og ikke på den fremtidige indtjening, som det immaterielle aktiv vil kunne generere. Det vil netop være den fremtidige indtjening der vil afgøre det immaterielle aktivs værdi. Det er fortsat ikke udelukket, at der kan anvendes andre metoder end de anbefalede, så længe resultatet er udtryk for armslængdeværdien. Man bør dog anvende de anbefalede metoder, da dette vil stille skatteyderen langt stærkere overfor skattemyndighederne. Det må derfor kunne konkluderes, at de indkomstbaserede metoder vil være de mest anvendelige ved værdiansættelse af immaterielle aktiver. Herefter må det vurderes, at de traditionelle transaktionsbestemte metoder foretrækkes, hvis det er muligt at anvende disse. I praksis vil de transaktionsbestemte profitmetoder formentlig blive anvendt i højere grad. Det skal holdes for øje, at transfer pricing ikke er en eksakt videnskab. Det kan derfor være yderst vanskeligt, at finde frem til det helt rigtige resultat. Det afgørende ved valg af værdiansættelsesmetoder må derfor være, om den valgte model er den bedst egnede til at fastslå handelsværdien. Dette må være en konkret vurdering i forhold til hvert enkelt immaterielle aktiv. 56

60 Den fremtidige udvikling for transfer pricing og immaterielle aktiver OECD gennemførte i 2010 en større revision af deres OECD Guidelines. Denne revision omhandlede ikke specifikt kapitel VI om immaterielle rettigheder, hvorfor disse regler stammer helt tilbage fra Det er derfor nødvendigt at opdatere disse regler, så de kan tilpasses nutiden. 201 OECD har derfor nedsat en arbejdsgruppe, som skal udarbejde et udkast til disse ændringer. Dette udkast forventes færdigt i slutningen af Formålet med dette nye projekt er, at beskrive vejledende regler, som specifikt egner sig problemstillingerne ved immaterielle rettigheder. Det må herfor kunne konkluderes, at OECD erkender, at der hersker et særligt problem vedrørende transfer pricing og immaterielle rettigheder. Med revisionen i 2010 forsøgte man at gøre det nemmere, at anvende de transaktionsbaserede profitmetoder, herunder særligt avancefordelingsmetoden. Dette var på baggrund af en erkendelse af, at selv om de fem beskrevne værdiansættelsesmetoder i princippet alle finder anvendelse på immaterielle rettigheder, så er det problematisk at anvende disse metoder på immaterielle rettigheder. Arbejdsgruppen har derfor til opgave, at finde andre værdiansættelsesmetoder, der egner sig bedre til værdiansættelse af immaterielle rettigheder. 203 Der henvises flere steder i OECD Guidelines til de indkomstbaserede metoder. Der henvises bl.a. til at der ved sammenlignelighedsanalysen skal tages hensyn til den forventede indtjening ud fra en nutidsværdiberegning. 204 Dette kan ses som en anerkendelse af de indkomstbaserede metoder, dog uden yderligere vejledning i anvendelsen af reglerne. Det er derfor et af formålene med dette projekt, at overveje i hvilken udstrækning de indkomstbaserede metoder, herunder særligt DCF-metoden, skal nyde større anerkendelse i OECD Guidelines. 205 Udover fokus på værdiansættelsesproblematikken, så vil arbejdsgruppen ligeledes analysere muligheden for at give en analyse af og definition af immaterielle rettigheder, da der i OECD Guidelines ikke findes en klar definition at immaterielle rettigheder i relation til transfer pricing. 206 Ligeledes vil arbejdsgruppen revidere de vejledende regler på området for 201 Transfer Pricing and Intangibles: Scope of the OECD Project, pkt Transfer Pricing and Intangibles: Scope of the OECD Project, pkt Transfer Pricing and Intangibles: Scope of the OECD Project, pkt OECD Guidelines pkt Transfer Pricing and Intangibles: Scope of the OECD Project, pkt Transfer Pricing and Intangibles: Scope of the OECD Project, pkt

61 forskning og udvikling, samt undersøge relevansen i at differentiere mellem serviceydelser, der leveres ved hjælp af immaterielle rettigheder, og immaterielle rettigheder. 207 I fremtiden må man kunne forvente, at OECD Guidelines, ligesom Værdiansættelsesvejledningen, kommer til at indeholde vejledende regler for anvendelsen af indkomstbaserede metoder. Det må vurderes, at være nødvendigt med overordnede anerkendte internationale retningslinjer frem for forskellige individuelle nationale retningslinjer, som åbenlyst vil skabe problemer for multinationale selskaber, da de herved er nødsaget til at forholde sig til hvert enkelt lands retningslinjer på området. En sådan manglende international konsensus om begrebsindholdet og de regler og metoder, som armslængdeprincippet består af, reducerer forudberegneligheden af de skattemæssige konsekvenser af kontrollerede transaktioner og øger risikoen for dobbeltbeskatning. 208 Det må derfor vurderes, at være en nødvendighed, at OECD Guidelines i fremtiden beskriver anvendelsen af de indkomstbaserede metoder. Konklusion Det er med denne afhandling forsøgt, at skabe et overblik over problemstillingerne ved transfer pricing og immaterielle aktiver, herunder særligt værdiansættelsesproblematikken. De materielle danske regler for transfer pricing findes dels i LL 2, hvor den materielle transfer pricing er hjemlet og i SKL 3 B, hvor den formelle transfer pricing er hjemlet. SKL 3 B angiver den danske oplysnings- og dokumentationspligt. En nærmere præcision af indholdet af dokumentationspligten findes i dokumentationsbekendtgørelsen. I tilknytning hertil findes en vejledning til dokumentationen i Den juridiske vejledning. Dokumentationspligten vedrørende de kontrollerede transaktioner er meget omfattende og kræver store ressourcer for selskaber. De omfattende regler skal dog ses i sammenhæng med, at det giver SKAT meget bedre muligheder for at vurdere, hvorvidt der er handlet på armslængdevilkår, hvilket i sidste ende kommer selskaberne til gode, da de med en udførlig dokumentation formindsker risikoen for korrektioner. Immaterielle aktiver udgør den måske største udfordring inden for transfer pricing, da deres unikke karakter gør det særdeles vanskeligt, at foretage en præcis værdiansættelse. Dette er dog ikke den eneste problematik, som de immaterielle aktiver giver anledning til. 207 Transfer Pricing and Intangibles: Scope of the OECD Project, pkt Wittendorff Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, s. 897f. 58

62 Særligt i forhold til ejerskabsproblematikken synes der at være praktiske problemer. Forskellige ejerskabsdefinitioner, herunder juridisk og økonomisk ejerskab, kan gøre det vanskeligt at vurdere, hvem der rent faktisk ejer det pågældende immaterielle aktiv. I tilknytning hertil skal ses omkostningsfordelingsaftaler, hvor selskaber deles om omkostningerne og risici ved udviklingen af et immaterielt aktiv. Der sker ikke en overdragelse, hvis et omfattet selskab udnytter det immaterielle aktiv i omkostningsfordelingsaftalen, så længe hver deltagers forholdsmæssige andel af de samlede bidrag er i overensstemmelse med deltagernes forholdsmæssige andel af den samlede forventede nytte af resultatet. Ligeledes skal man være opmærksom på de særlige forhold der gør sig gældende ved fællesudvikling af immaterielle aktiver. Man skal her være opmærksom på, at det er den civilretlige ejer af det pågældende immaterielle aktiv, der i sidste ende oppebærer afkastet. Værdiansættelsen udgør i praksis det største problem i forhold til transfer pricing. OECD Guidelines angiver nogle generelle værdiansættelsesmetoder, som i princippet også finder anvendelse på immaterielle aktiver. Disse kan opdeles i de traditionelle transaktionsbaserede metoder og de transaktionsbestemte profitmetoder. De mest pålidelige resultater fremkommer ved anvendelsen af de traditionelle metoder, hvor særlig CUP-metoden anbefales. Svagheden ved disse metoder er, at disse kræver et sammenligningsgrundlag, hvilket i praksis gør dem uanvendelige i forhold til immaterielle aktiver, som pr. definition er unikke. OECD har med deres revision af OECD Guidelines i 2010 gjort det nemmere, at anvende de transaktionsbestemte profitmetoder, hvor særligt avancefordelingsmetoden synes at være anvendelig i forhold til immaterielle aktiver, da denne ikke kræver et sammenligningsgrundlag. Metoden er dog skønsmæssigt præget, hvorfor pålideligheden af metoden formindskes. Visse steder i OECD Guidelines henvises yderligere til de indkomstbaserede metoder, dog uden at angive en vejledning til anvendelsen af disse. I Danmark har SKAT derfor udsendt Værdiansættelsesvejledning, hvor SKAT beskriver de værdiansættelsesmetoder, som de anbefaler. Her gives en vejledning i anvendelsen af de indkomstbaserede metoder, som adskiller sig fra de i OECD Guidelines anbefalede metoder ved at være nutidsværdibaserede. Særligt fremhæves DCF-metoden. SKAT vurderer, at de indkomstbaserede metoder er bedst anvendelige i forhold til særligt immaterielle aktiver og virksomhedsandele. Det er dog vigtigt at pointere, at problemstillingen ikke hermed er løst, da disse metoder ligeledes indebærer 59

63 nogle svagheder. Disse metoder vil afhænge af de fremtidige pengestrømme, som det immaterielle aktiv vil generere, samt en diskonteringsfaktor, som yderligere vil afhænge af en tids- og risikofaktor, for at kunne foretage en korrekt værdiansættelse. Dette vil i sagens natur være skønspræget, hvilket formindsker pålideligheden. Set i forhold til den fremtidige udvikling på området, så må det vurderes at være en nødvendighed med en ensartet regulering af de indkomstbaserede metoder. I dag reguleres disse på nationalt niveau, hvilket gør at multinationale selskaber skal sætte sig ind i reglerne for hvert enkelt land. Det er derfor nødvendigt, at OECD i fremtiden angiver en vejledning til anvendelsen af disse, så anvendelsen bliver ensartet på internationalt niveau. Den endelige konklusion bliver, at selv om der findes flere forskellige metoder til værdiansættelse af immaterielle aktiver, så er kun få praktisk anvendelige. Blandt de anvendelige metoder synes ingen, at kunne give et helt præcist og pålideligt resultat. Dette skyldes, at værdien af immaterielle aktiver afhænger af den fremtidige indtjening det vil kunne generere, hvilket nødvendigvis må være skønspræget. Det afgørende for valg af værdiansættelsesmetode bliver derfor, hvilken der konkret er bedst egnet til at fastslå armslængdeprisen for det immaterielle aktiv. 60

64 Litteraturfortegnelse Bøger Wittendorff, Jens: Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, 1. udg., 2009, Thomson Reuters Professional A/S. Hansen, Anders Oreby og Andersen, Peter: Transfer Pricing i praksis, 1. udg. 2008, Magnus Informatik A/S. Bundgaard, Jacob og Wittendorff, Jens: Armslængdeprincippet & Transfer Pricing, 1. udg., 2001, Magnus Informatik A/S. Pedersen, Jan og Siggaard, Kurt m.fl.: Skatteretten 1, 5. udg., 2009, Thomson Reuters Professional A/S. Pedersen, Jan og Siggaard, Kurt m.fl.: Skatteretten 2, 5. udg., 2009, Thomson Reuters Professional A/S. Pedersen, Jan og Siggaard, Kurt m.fl.: Skatteretten 3, 5. udg., 2009, Thomson Reuters Professional A/S. Pedersen, Jan: Transfer Pricing i international skatteretlig belysning, 1. udg. 1998, Jurist- og Økonomforbundets Forlag. Eriksen, Claus Hedegaard: Beskatning af immaterielle aktiver, 1. udg., 2007, Jurist- og Økonomforbundets Forlag. Karnøe, Lars m.fl.: Immaterialret Indhold værdiansættelse skat, 1. udg., 2008, Forlaget Thomson A/S. Pedersen, Susanne, Hansen, Søren Friis og Clausen, Nis Jul: festskrift til Ole Bjørn, 1. udg., 2004, Jurist- og Økonomforbundets Forlag. Edlund, Hans Henrik, Krüger-Andersen, Poul: Dansk Privatret, 16. udg., 2010, Forfatterne & Jurist- og Økonomforbundets Forlag. Markham, Michelle: The Transfer Pricing of Intangibles, 2005, Kluwer Law International. Publikationer OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administations, juli OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administations,

65 Transfer Pricing and Intangibles: Scope of the OECD Project, FSR: Fagligt notat om den statsautoriserede revisors arbejde i forbindelse med værdiansættelse af virksomheder og virksomhedsandele, Artikler Bundgaard, Jacob og Wittendorff, Jens: Armslængdeprincippet, kap. 21, Skattekartoteket oktober 2006, Magnus Informatik A/S. Jensen, Allan og Christensen, Erna: Transfer pricing praksis og erfaring, SU Kerzel, Malene: Domstolsprøvelsen inden for skatteretten, U Bundgaard, Jacob: Sekundære korrektioner, RR 2003, nr. 3, s. 45. Wittendorff, Jens: At Arm s length - Consistency: Domestic vs. International Transfer Pricing Law, 2012, Tax Analysts. Wittendorff, Jens: Transfer Pricing og immaterielle aktiver, SU Wittendorff, Jens International - Valuation of Intangibles under Income-Based Methods - Part II, Fleischer-Michaelsen, Ulrik og Nygaard, Jan: Nye transfer pricing Guidelines fra OECD Kan en skærpelse af dansk praksis forventes?, SU Andersen, Jørgen Juul og Bjerre, Thomas: Transfer pricing af immaterielle aktiver, SU Recommendations to OECD on Intangibles Transfer Pricing, 2010, Tax Executive, vol. 62, nr. 5. Bernsen, Jonathan, Kelstrup, Asger og Toftemark, Kasper:Ny dansk værdiansættelsesvejledning, SU Madsen, Anders: Værdiansættelse af immaterielle aktiver, Skatterevisoren 2005 Domme TfS H (Rentefikseringsdommen). TfS H. TfS Ø (Texaco). 62

66 TfS H (BP). TfS H (Danica Køkken A/S) TfS (Danica Køkken A/S) TfS V. Øvrige SKAT s transfer pricing afrapportering fra 2007 og Den juridiske vejledning Vejledning om dokumentationspligt af SAU 1997/98 (1. samling), L 84, bilag 6. Bemærkningerne til L 101 af TSS-cirkulære Værdiansættelsesvejledningen. 63

67 64