BANK- OG FINANSIERINGSRET

Transkript

1 NYHEDER FRA PLESNER JUNI 2008 BANK- OG FINANSIERINGSRET Afdækning af renterisici under låneaftaler... 1 Større åbenhed om Finanstilsynets og de finansielle råds arbejde... 3 Finanstilsynets principielle afgørelser... 4 CESR Retningslinjer vedrørende MiFID... 5 Ny litteratur... 5 Afdækning af renterisici under låneaftaler Af advokatfuldmægtig Kim Jensen Gennem indgåelse af renteswaps kan låntagere reducere deres renterisici under variabelt forrentede lån. I praksis viser det sig imidlertid ofte, at den påtænkte risikoafdækning ikke er effektiv, idet dokumentationen af de indgåede renteswaps ikke i tilstrækkelig grad er tilpasset låneaftalen. En renteswap er en gensidigt bebyrdende derivatkontrakt mellem to parter, hvori parterne aftaler at udveksle nærmere bestemte pengestrømme. Den mest udbredte form for renteswap er "fixed-for-floating"-typen, hvor den ene part (Part A) på de i renteswappen fastsatte betalingsdage betaler den anden part (Part B) et fast beløb, mens Part B på de samme betalingsdage betaler Part A et variabelt beløb, der afhænger af udviklingen i den valgte referencerente, f.eks. LIBOR. En låntager, der har optaget et variabelt forrentet lån, vil kunne have interesse i at kende sine fremtidige renteomkostninger på lånet. Ved at indgå en renteswap (enten med långiver eller tredjemand), hvor låntageren modtager de variable beløb og betaler de faste beløb, vil låntagers fremtidige renteomkostninger blive fikseret. Hvis renten stiger, vil låntageren skulle betale et større beløb i renteudgifter under låneaftalen, men låntageren vil til gengæld modtage et tilsvarende beløb under renteswappen, således at de reelle renteomkostninger vil svare til størrelsen af betalingen af det faste beløb under renteswappen. Ved at indgå en renteswap kan man altså set fra låntagers synspunkt reelt forvandle et variabelt forrentet lån til et fastforrentet lån. Renteswap-kontrakten skal afspejle de centrale økonomiske vilkår i låneaftalen, herunder Med 195 jurister og en samlet medarbejderstab på 345 er Plesner et af landets førende internationale advokatfirmaer med specialer inden for alle erhvervs- og offentligretlige områder. Plesners vision er at være Danmarks bedste advokatfirma det naturlige valg for enhver dansk og udenlandsk virksomhed med behov for erhvervsjuridisk rådgivning. 1

2 lånets hovedstol, tidspunkt for fastlæggelse af variabel rente, betalingsdatoer, rentedagskonvention og løbetid. Opmærksomheden skal især rettes mod de definitioner, der anvendes i henholdsvis låneaftalen og renteswappen. Selvom begge kontrakter måske anvender begrebet "6 Months LIBOR", kan "6 Months LIBOR" i låneaftalen betyde den pågældende referencerente som aflæst kl , mens den under renteswappen eksempelvis defineres som aflæst den pågældende dag kl I praksis viser det sig ofte, at det kontraktsmateriale, der skal dokumentere renteswaps, er mangelfuldt. Den mangelfulde dokumentation skyldes typisk, at renteswappen indgås uden tilstrækkelig hensyntagen til vilkårene i låneaftalen. Selv i de tilfælde, hvor renteswappen indgås med långiver, vil det ofte være forskellige afdelinger i banken, der forhandler låneaftalen, henholdsvis dokumenterer renteswappen. Konsekvenserne af mangelfuld dokumentation kan være, at låntager på betalingsdagene modtager et mindre beløb under renteswappen end forudsat, at renten under renteswappen bliver fastsat på et forkert niveau i forhold til fastsættelsen under låneaftalen, eller at betalingerne under renteswappen forfalder senere end betalingerne under låneaftalen, således at risikoafdækningen ikke er effektiv. Den simpleste og mest effektive måde at sikre kongruens mellem låneaftale og renteswap på er, at definere vilkårene i renteswappen ved henvisning til den konkrete låneaftale, således at f.eks. betalingsdatoerne i renteswappen defineres som de til enhver tid gældende betalingsdatoer under låneaftalen. Låntager bør generelt tilstræbe, at de personer, der har forhandlet låneaftalen, også involveres i indgåelsen af renteswap-kontrakten. Derudover ville en del dokumentationsmæssige mangler kunne undgå, hvis parterne samtidigt med udarbejdelse af termsheet for låneaftalen også udarbejdede termsheet for renteswappen. Navnlig i de tilfælde, hvor renteswappen indgås med långiver, bør låntager også altid overveje at få sine juridiske rådgivere til at gennemlæse dokumentationsmaterialet inden underskrivelse. 2

3 Større åbenhed om Finanstilsynets og de finansielle råds arbejde Af advokatfuldmægtig Christian Kragh Andersen Med en ændring af den finansielle lovgivning bliver der større åbenhed om Finanstilsynets og de finansielle råds arbejde. Lovændringen indebærer, at alle afgørelser, der træffes af de finansielle råd, som udgangspunkt skal offentliggøres med virksomhedens navn. De finansielle virksomheder får desuden adgang til at udtale sig om Finanstilsynets udkast til afgørelser og får mulighed for at møde op i forbindelse med rådenes behandling af sager, ligesom offentligheden får adgang til aktindsigt i forbrugersager, herunder sager om god skik. Med lov nr. 124 vedtaget den 3. juni 2008 bliver der større åbenhed om Finanstilsynets og de finansielle råds arbejde. Lovændringen er en udløber af TDC-sagen, hvor Finanstilsynets hemmeligholdelse af en afgørelse, der skærpede de børsnoterede virksomheders oplysningspligt, mødte voldsom kritik fra virksomhederne, eksperter og erhvervsorganisationer. Lovændringen har det dobbelte formål at styrke åbenheden om Finanstilsynets og de finansielle råds arbejde i forhold til såvel offentligheden som de finansielle virksomheder, hvis sager behandles af de finansielle råd. Fremover skal alle afgørelser, der er truffet af de finansielle råd, Fondsrådet og Det Finansielle Virksomhedsråd, som udgangspunkt offentliggøres med virksomhedens navn. Kun i situationer, hvor offentliggørelse af virksomhedens navn vil medføre uforholdsmæssig stor skade for virksomheden, kan offentliggørelse undlades. De finansielle virksomheder vil desuden blive partshørt om Finanstilsynets udkast til afgørelse, og de får mulighed for at møde op i forbindelse med rådenes behandling af sagen. Finanstilsynets skærpede tavshedspligt opretholdes dog. Det betyder, at Finanstilsynets medarbejdere og rådenes medlemmer ikke må videregive fortrolige oplysninger om deres arbejde, herunder om de finansielle virksomheders forretningsforhold og deres kunders forhold. Offentligheden vil fortsat ikke have adgang til aktindsigt. Finanstilsynets skærpede tavshedspligt ophæves dog i forhold til tilsynet med forbrugerrelaterede regler, f.eks. god skik og prisoplysning, forbrugerbeskyttelse og dækning af Garantifonden for indskydere og investorer. Det betyder, at offentligheden i disse sager fremover vil kunne få aktindsigt. Desuden skal Finanstilsynet fremover aktivt informere offentligheden om forbrugersager af almen interesse eller af betydning for reglernes fortolkning. Lovændringen træder i kraft den 1. juli

4 Finanstilsynets principielle afgørelser Af advokatfuldmægtig Jannie Schibler Finanstilsynet afsiger løbende principielle afgørelser vedrørende fortolkning af den finansielle lovgivning. Af disse afgørelser bringes her et uddrag. For en kronologisk oversigt, herunder fuldstændig gennemgang af Finanstilsynets principielle afgørelser, henvises til Finanstilsynets hjemmeside 1. Finanstilsynet og Det Finansielle Virksomhedsråd har i to principielle sager taget stilling til to pengeinstitutters markedsføringsmæssige aktiviteter. I begge sager blev det vurderet, at pengeinstitutternes aktiviteter lå inden for rammerne af, hvad pengeinstitutter efter lov om finansiel virksomhed lovligt kan beskæftige sig med. Det ene pengeinstitut havde blandt andet arrangeret en 4 dages studietur for aktive landmænd til udlandet. Turen blev delvist finansieret ved egenbetaling fra deltagerne. De resterende omkostninger ved turen blev dækket af tilskud fra pengeinstituttet. Det andet pengeinstitut havde arrangeret årlige udflugter til Djurs Sommerland for sine kunder samt for sit personale og deres familier. Herudover havde begge pengeinstitutter formidlet billetter til diverse kulturelle og sociale arrangementer. Det Finansielle Virksomhedsråd fandt, at pengeinstitutternes virksomhed hverken var omfattet af begreberne lovlig pengeinstitutvirksomhed eller accessorisk virksomhed til pengeinstitutvirksomhed, men at der derimod var tale om en del af pengeinstitutternes samlede markedsføring. Finanstilsynet vurderede, at de nævnte markedsføringsaktiviteter ikke var i strid med god skik reglerne. 2. På baggrund af en forespørgsel har Finanstilsynet ved afgørelse af 19. maj 2008 vurderet, at en selskabsrapport kan anvendes som legitimation for selskaber, jf. 12, stk. 3 i hvidvaskloven. 4

5 Det fremgår af 12, stk. 3 i hvidvaskloven, at såfremt en kunde er en virksomhed, skal legitimationen omfattet navn, adresse, cvr.-nr. eller anden lignende dokumentation, hvis virksomheden ikke har et cvr.-nr. Af vejledningen til loven fremgår det, at legitimation af selskaber eksempelvis kan ske med et sammenskrevet resumé fra Erhvervs- og Selskabsstyrelsen. Baggrunden for forespørgslen var, at en selskabsrapport er billigere at fremskaffe end et sammenskrevet resumé. Finanstilsynet tiltrådte, at en selskabsrapport er tilstrækkelig legitimation til opfyldelse af kravene i 12, stk. 3 i hvidvaskloven. CESR Retningslinjer vedrørende MiFID Af advokatfuldmægtig Jannie Schibler CESR (Committee of European Securities Regulators) har offentliggjort et dokument vedrørende retningslinjer for anvendelsen og fortolkningen af MiFID direktivet: "Questions and answers on MiFID: Common positions agreed by CESR Members". Dokumentet er udarbejdet på baggrund af de oftest stillede spørgsmål vedrørende MiFID direktivet. Dokumentet kan findes på CESR's hjemmeside: Ny litteratur Af advokatfuldmægtig Jannie Schibler Følgende bøger af interesse for bank- og finansieringsområdet er udkommet: Sikkerhed i løsøre, 6. udgave, 2008 af Anders Ørgaard. Opdateringen indeholder blandt andet en gennemgang af de nye regler for digital tinglysning, som træder i kraft i efteråret Finansielle kriser af Finn Østrup. Bogen beskriver finansielle kriser fra forskellige vink- 5

6 ler. Virksomhedspant af Thorvald Spanggaard, Ulrik Rammeskov Bang-Pedersen og Lars Lindencrone. Bogen beskriver reglerne om virksomhedspant, fordringspant og negativerklæringer. Kontakt vores advokater på telefon , eller på nedenstående adresser: Advokat, partner Jørgen Permin Advokat, partner Søren Thyssen Valerius Advokat, partner Thomas Maaberg Hansen Advokat Catherine Kendal Tholstrup Advokat Birgitte Schøtt Knudsen Advokat Anne Birgitte Jørgensen Advokat Lotte Finmand Kjær Nielsen Dette nyhedsbrev er kun til generel oplysning og kan ikke erstatte juridisk rådgivning. Plesner påtager sig intet ansvar for tab som følge af fejlagtig information i nyhedsbrevet eller andre forhold i forbindelse hermed. 6