BANK- OG FINANSIERINGSRET

Transkript

1 NYHEDER FRA PLESNER SEPTEMBER 2008 BANK- OG FINANSIERINGSRET Strukturerede obligationer konstruktion og risikoafdækning... 1 Reglerne om hvidvask bliver strammet... 2 Bekendtgørelse om overtagelsestilbud er sendt i offentlig høring... 3 Aflysning af pantebrev bringer ikke den personlige fordring mod panthaver til ophør... 4 Afgørelser om omstødelse af betalinger i henhold til konkurslovens regler... 5 Finanstilsynets principielle afgørelser... 6 Ny litteratur... 8 Strukturerede obligationer konstruktion og risikoafdækning Af advokat Birgitte Schøtt Knudsen og advokatfuldmægtig Kim Jensen Strukturerede obligationer har de seneste år påkaldt sig stor opmærksomhed. Antallet af udstedelser er steget kraftigt, men samtidig er produkternes kompleksitet fra adskillige sider blevet kritiseret. Obligationernes til tider ganske komplicerede afkastberegning kan dog også give problemer for de udstedere, der forsøger at afdække deres risici under udstedelsen ved indgåelse af swap-kontrakter. Praksis viser, at dokumentationen af sådanne swap-kontrakter ofte er mangelfuld og i realiteten ikke giver udstederen den tilsigtede risikoafdækning. En 'struktureret obligation' er et produkt bestående af en nulkupon-obligation og et eller flere afledte finansielle instrumenter (derivater), hvor afkastet på produktet afhænger af udviklingen i derivatkontrakternes værdi. Det centrale element i strukturerede obligationer er de indbyggede derivater (for eksempel call-optioner, put-optioner eller rente/valutaswaps), hvorigennem investorerne opnår eksponering til udviklingen i et eller flere underliggende aktiver (typisk renter, aktier, råvarer eller indekser). Udstedere af strukturerede obligationer vil oftest anvende udstedelsen som et led i deres fundingstrategi uden at ønske at være eksponeret til de markedsrisici (for eksempel aktiekursstigninger/fald), der er forbundet med betalingsforpligtelserne under obligationsudstedelsen. Udstederen vil derfor typisk indgå en swap-kontrakt, således at de beløb, udstederen modtager i henhold til swappen, svarer til de beløb, som udstederen skal betale under obligationsudstedelsen. De beløb, som udstederen løbende skal betale modparten under swappen, kan for eksempel være aftalt til 3 Months LIBOR. Indgåelse af en sådan swap vil i realiteten begrænse udstederens risiko under obligationsudstedelsen til Med 195 jurister og en samlet medarbejderstab på 345 er Plesner et af landets førende internationale advokatfirmaer med specialer inden for alle erhvervs- og offentligretlige områder. Plesners vision er at være Danmarks bedste advokatfirma det naturlige valg for enhver dansk og udenlandsk virksomhed med behov for erhvervsjuridisk rådgivning. 1

2 det beløb, som udstederen skal betale under swappen (LIBOR), idet øgede udbetalinger under obligationsudstedelsen vil blive modsvaret af tilsvarende indbetalinger under swappen. Erfaringen viser imidlertid, at det kontraktsmateriale, der skulle tilvejebringe afdækningen af udstederens eksponering under obligationsudstedelsen swappens dokumentation ofte ikke er tilstrækkeligt præcist tilpasset obligationsvilkårene. Hvis obligationerne relaterer sig til aktier, vil swappens bestemmelser om retsvirkningerne af for eksempel aktiesplit, fondsaktieemission, udbyttebetaling, afnotering (ved børsnoterede aktier), fusion og spaltning skulle tilpasses obligationsvilkårene meget nøje. I modsat fald risikerer udsteder, at det beløb, han skal betale under obligationsudstedelsen, ikke svarer til det beløb, han modtager under swappen. Har swappen inkorporeret et eller flere definitionssæt, fx 2002 ISDA Equity Derivatives Definitions, skal udstederen være opmærksom på, at definitionssættene indeholder en række fallback-bestemmelser, der går ind og udfylder swap-kontrakten, hvis parterne har glemt at træffe beslutning om et centralt forhold. Alt i alt er strukturerede obligationer et vigtigt instrument for mange banker til at nedbringe fundingomkostningerne med, men risikoafdækning af udstedelsen kræver nøje tilpasset kontraktsmateriale, som udstedere altid bør få juridiske rådgivere til at gennemgå inden underskrivelse. Ovenstående er et uddrag af Kim Jensens og Birgitte Schøtt Knudsens artikel "Risikoafdækning under udstedelse af strukturerede obligationer", som blev bragt i Revision & Regnskabsvæsen nr. 8, Reglerne om hvidvask bliver strammet Af advokat Anne Birgitte Jørgensen og advokatfuldmægtig Jonas Glyager Med stramningen af hvidvaskloven pr. 1. januar 2009 bliver proceduren for legitimation af kunder, som ikke er fysiske personer yderligere strammet. Således skal kundens virksomhedsstruktur altid klarlægges, ligesom kundens reelle ejer fremover skal legitimeres ved forevisning af identitetspapirer. Også reglerne i hvidvaskloven vedrørende fuldmagtsforhold og klientkonti strammes. Hvidvaskloven (Lovbekendtgørelse nr. 442 af 11. maj 2007) er en implementering af 3. hvidvaskdirektiv (EP/Rdir 2005/60), hvis formål er at bidrage til den internationale kamp mod hvidvask af penge og finansiering af terrorvirksomhed. Ved lovændringen har regeringen ønsket at stramme reglerne i hvidvaskloven yderligere i forhold til den legitimati- 2

3 onsprocedure af kunder, som er gældende i dansk ret. Såfremt kunden er en virksomhed, følger det af de nugældende regler i hvidvaskloven, at kunden skal legitimeres via indsamling af oplysninger om navn, adresse og CVR-nummer, ligesom der skal foretages rimelige foranstaltninger for at klarlægge virksomhedens ejerog kontrolstruktur. Endelig skal virksomhedens reelle ejer identificeres. Er kunden omvendt en privat person, kan man nøjes med at indsamle oplysninger om personens navn, adresse samt CPR-nummer. Reglerne vedrørende private personer forbliver med den nye lov uændret, mens reglerne for virksomheder strammes, således at der stilles højere krav til de oplysninger, man har pligt til at indhente om kunden. Med de nye regler bliver ordlyden af hvidvaskloven ændret, således at "virksomhedens ejer- og kontrolstruktur skal klarlægges, og virksomhedens reelle ejer skal legitimeres". I praksis vil det betyde, at det ikke længere er tilstrækkeligt at identificere den reelle ejer af virksomheden, men at den reelle ejer skal legitimeres ved forevisning af identitetspapirer - eksempelvis pas. Endvidere medfører lovændringen, at kundens virksomhedsstruktur altid skal klarlægges, og at det således ikke længere er tilstrækkeligt at "træffe rimelige foranstaltninger" i den henseende. Med lovændringen er det ligeledes et krav, at man, ex officio, spørger kunden, om denne handler i henhold til fuldmagt. Endelig vil der med lovændringen blive strammet op på reglerne om klientkonti. Sættes der således midler ind på en separat oprettet klientkonto i en bank, vil banken fremover skulle indhente klientoplysninger i tråd med lovens almindelige regler. Banken vil dog ikke være tvunget til at indhente klientoplysninger, såfremt klientens midler sættes ind på advokatens fælles klientkonto i banken. Lovændringen træder i kraft den 1. januar 2009 og vil finde anvendelse på kundeforhold etableret herefter. Bekendtgørelse om overtagelsestilbud er sendt i offentlig høring Af advokat Anne Birgitte Jørgensen og advokatfuldmægtig Jonas Glyager Finanstilsynet har sendt en ny bekendtgørelse om overtagelsestilbud i høring. Bekendtgørel- 3

4 sen indeholder en ny bestemmelse, der under visse betingelser undtager værdipapirhandlere, kreditinstitutter og investeringsselskaber fra pligten til ved aktieemission at fremsætte tilbud til de øvrige aktionærer om køb af deres aktier. Den 1. november 2007 trådte nye regler om overtagelsestilbud i kraft. Efter reglerne udløser erhvervelse af kontrol i et selskab i forbindelse med en aktieemission pligt til at fremsætte et tilbud til de øvrige aktionærer om køb af deres aktier. Efterfølgende er det besluttet at lade værdipapirhandlere, kreditinstitutter og investeringsselskaber være undtaget fra pligten til at fremsætte tilbud til de øvrige aktionærer, såfremt aktierne erhverves som følge af en emission, og såfremt aktierne afhændes inden for fem dage. Det er endvidere en forudsætning, at der i de tilladte fem dage ikke udøves stemmerettigheder, eller sker indgriben i selskabets ledelse på anden vis. Undtagelsen er indsat som 2, stk. 6, i den nye bekendtgørelse om overtagelsestilbud. Den nye bestemmelse i 2, stk. 6 træder i kraft den 1. oktober 2008 og er i august 2008 sendt i offentlig høring til en række virksomheder og foreninger. Aflysning af pantebrev bringer ikke den personlige fordring mod panthaver til ophør Af advokat Anne Birgitte Jørgensen og advokatfuldmægtig Rasmus Mandøe Jensen Østre Landsret har ved to kendelser taget stilling til muligheden for, at en panthaver, som har aflyst sit pantebrev, efterfølgende kan gøre den personlige fordring i henhold til pantebrevet gældende overfor pantsætteren. På baggrund af kendelserne må det konkluderes, at aflysning af et pantebrev ikke bringer den personlige fordring mod panthaveren til ophør. I den første kendelse af 19. februar 2008 (UfR Ø) havde panthaveren P ca. 2½ uge efter tvangsauktion over ejendommen første gang opgjort sin restfordring overfor pantsætteren A. Ca. 6 måneder efter tvangsauktionen kvitterede P pantebrevet til aflysningen med påtegningen: "Panteretten i henhold til nærværende pantebrev kvitteres hermed til aflysning af tingbogen", hvilket blev lyst med noteringen "AFLYST, hvorefter panteretten for fordringen er bortfaldet". I de følgende 14 år skrev P med 2-3 års mellemrum til A vedrørende fordringen og besøgte A for at drøfte dennes økonomiske situation. P fandtes "umiddelbart efter tvangsauktionen" at have gjort den personlige fordring gældende overfor A og under hensyntagen hertil og til de løbende påmindelser, var P ikke af- 4

5 skåret fra at foretage udlæg hos A med pantebrevet som fundament. I den anden kendelse af 27. marts 2008 (UfR /2Ø) havde panthaveren P købt As ejendom på tvangsauktion som næsten ufyldestgjort panthaver. Efter tvangsauktionen kvitterede P pantebrevet til aflysning og gjorde først den personlige fordring gældende mod A ved udlægsrekvisition ca. 19½ år efter tvangsauktionen. På trods heraf fandt landsretten, at den personlige fordring på A fortsat bestod og kunne gøres gældende af P. Afgørelser om omstødelse af betalinger i henhold til konkurslovens regler Af advokat Anne Birgitte Jørgensen og advokatfuldmægtig Rasmus Mandøe Jensen 1. Ved Østre Landsrets dom af 13. marts 2008 (UfR Ø) blev visse betalinger omstødt i henhold til konkurslovens 70, da en foretagen denunciation (meddelelse) ikke opfyldte kravene i gældsbrevlovens 31, stk. 1. Selskabet A meddelte C transport i As fordringer mod B til gengæld for, at C påtog sig at finansiere lønnen til visse af As chauffører. B modtog ikke underretning om transporten, men i en 12 dage efter transporten, bad A B om at bekræfte "at samtlige de penge som jeg skal have fra B, indsaettes på C ApS. konto i Roskilde bank, - - -, konto [ ] Ham der ejer C ApS. er ham jeg samarbejder med nu, og som laegger ud til chaurffoerloen." Både før og efter en foretog C udbetalinger til As chauffører. A trådte efterfølgende i likvidation og gik senere konkurs, hvorefter kurator påstod visse betalinger fra B til C (i henhold til transporten) omstødt. Landsretten fandt, at da det ikke fremgik af en, at der var sket en endelig og uigenkaldelig overdragelse til C af As krav mod B, opfyldte en ikke kravene til en denunciation i henhold til gældsbrevslovens 31, stk. 1. Idet transporten derfor ikke var sikret uden unødigt ophold efter Cs lønudbetalinger (gældens stiftelse), var panteretten omstødelig i henhold til konkurslovens Højesteret har ved dom af 20. maj 2008 (UfR H) fastslået, at der kunne stilles 5

6 sikkerhed for løbende betalinger med fremtidige indtægter, da sikkerhedsstillelsen ikke skete til dækning af gammel gæld men til dækning af løbende, samtidig stiftet gæld. I forbindelse med et flyselskab F's nødhjælpsflyvninger leasede F en række fly af udlejer U. Ved brev til U havde Fs moderselskab erklæret, at "Til sikkerhed for løbende betalinger gives du samtidig transport i betalinger" fra selskabet S, der af F fik udført flyvninger i Mellemøsten. Betalingerne fra S ville udgøre ca. USD om måneden, hvilket var et mindre beløb end de løbende betalinger af leasingafgift fra F til U. I tiden efter blev alle fakturaer fra F til S forsynet med følgende påtegning: "Bemærk, at beløbet er blevet anvist til [U]". Fakturaerne, blev forsynet med angivelse af U's bank og kontonummer. Fakturaerne blev betalt til U. F gik (sammen med resten af koncernen) efterfølgende konkurs. Kurator i Fs konkursbo anlagde omstødelsessag mod U med påstand om at betalinger fra S til U foretaget senere end 3 måneder før fristdagen skulle omstødes, blandt andet som pant for gammel gæld. Retten fandt, at det af Fs moderselskab afsendte brev måtte forstås som indeholdende en rammeaftale mellem F og U, hvorefter F overfor U måned for måned skulle stille sikkerhed i form af overdragelse af nærmere angivne fremtidige, månedlige flyindtægter fra S for F's fremtidige noget større månedlige betalingsforpligtelser vedrørende leje af fly hos U. Retten fandt, at denne løbende sikkerhedsstillelse således ikke skulle ske til dækning af gammel gæld, men til dækning af løbende, samtidig stiftet gæld i forholdet mellem F og U. Endelig fandt retten, at der ved påtegningerne på de til S udstedte fakturaer var givet den fornødne meddelelse om transporten til S, og at meddelelsen var sket praktisk taget samtidig med og i hvert fald uden unødigt ophold efter den løbende stiftelse af Us månedlige lejekrav mod F. På den baggrund fandt retten, at betalingerne ikke var omstødelige efter konkurslovens 70 og ej heller efter 67 eller 64. Finanstilsynets principielle afgørelser Af advokat Anne Birgitte Jørgensen og advokatfuldmægtig Jonas Glyager Finanstilsynet afsiger løbende principielle afgørelser vedrørende fortolkningen af den finansielle lovgivning. Nedenfor bringes et uddrag. For en kronologisk oversigt, herunder en fuldstændig gennemgang af Finanstilsynets principielle afgørelser, henvises til Finanstilsynets hjemmeside 6

7 1. Finanstilsynet har efter forelæggelse for det Finansielle Virksomhedsråd truffet en konkret, principiel afgørelse om, at videregivelse af fortrolige oplysninger i henhold til lov om finansiel virksomhed kunne ske. I henhold til lov om finansiel virksomhed må en finansiel virksomhed ikke uberettiget udnytte eller videregive fortrolige kundeoplysninger. Dette kræver som altovervejende hovedregel samtykke fra kunden, medmindre det kan statueres, at videregivelse er nødvendig for, at den finansielle virksomhed kan forfølge en berettiget interesse, og hensynet til kunden ikke overstiger denne interesse. I den konkrete sag var der tale om en filippinsk skadelidt, der under sit arbejde for et rederi var kommet til skade i forbindelse med tjeneste på et af rederiets skibe. Rederiet havde deres arbejdsskadeforsikring i et dansk forsikringsselskab. Foruden den danske forsikringsordning var skadelidte også omfattet af en lovpligtig filippinsk ordning. Da skadelidte benægtede overfor de filippinske myndigheder at have modtaget erstatning fra rederiet, og da det efter filippinsk retspraksis påhvilede rederiet at dokumentere, at en sådan erstatningsudbetaling havde fundet sted, vurderede Finanstilsynet, at der var tale om en berettiget videregivelse af fortrolige oplysninger fra forsikringsselskabet til rederiet, således at sidstnævnte kunne dokumentere overfor de filippinske myndigheder, at skadelidte havde modtaget erstatning. 2. Finanstilsynet har ved afgørelse af 24. juni 2008 vurderet, at videregivelse af fortrolige oplysninger fra en pensionskasse til et administrationsselskab til brug for rådgivning ikke kan ske i henhold til lov om finansiel virksomhed. En række arbejdsmarkedspensionskasser havde outsourcet deres administrative opgaver til en række administrationsfællesskaber, der foruden varetagelsen af administrative opgaver ligeledes foretog rådgivning af pensionsselskabernes kunder. Finanstilsynet har vurderet, at i sådanne tilfælde kan videregivelse ikke ske i henhold til lov om finansiel virksomhed, medmindre kunden forinden har meddelt sit samtykke. 3. Finanstilsynet har ved afgørelse af 19. august 2008 vurderet, at et pengeinstitut har handlet i strid med reglerne om god skik for finansielle virksomheder ved i form af direkte markedsføring overfor en række kunder at have vildledt disse. 7

8 Pengeinstituttet gav i en række skrivelser deres kunder indtryk af, at kunderne kunne få udbetalt et beløb vederlagsfrit. I realiteten var der tale om, at kunderne skulle trække yderligere på en eksisterende kreditfacilitet for at få penge, hvorfor Finanstilsynet ved sin afgørelse fandt, at pengeinstituttet havde handlet i strid med god skik for finansielle virksomheder. Ny litteratur Af advokat Anne Birgitte Jørgensen Følgende bøger og artikler af interesse for bank- og finansieringsområdet er udkommet: Hvidvaskloven med kommentarer (udkommet maj 2008) Bank og særlige indlån, 2. udgave 2008 af Lennart Lynge Andersen og Tanja Jørgensen. Bogen beskriver deltaljeret de forskellige særlige kontoformer og deres baggrund (herunder i henseende til skattemæssig regulering) med særligt fokus på mulighederne for at disponere over og modregne i indeståendet. Doms- og nævnspraksis er udførligt gengivet. Revision og Regnskab nr. 8/2008 s. 18 Kim Jensen, Birgitte Schøtt Knudsen: Risikoafdækning under udstedelse af strukturerede obligationer. Uddrag af artiklen er medtaget ovenfor. Revision og Regnskab nr. 8/2008 s. 36 Jeppe Buskov, Søren Skibsted: Finansielle virksomheders outsourcing efter implementeringen af MiFID i dansk ret Erhvervsjuridisk Tidsskrift nr. 3/2008: Subprimekrisen baggrund, stade og perspektiv af Henrik Juul Erhvervsjuridisk Tidsskrift nr. 3/2008: Regulering af kreditformidlere af lektor, ph.d., Nina Dietz Legind, Juridisk Institut, Syddansk Universitet 8

9 Kontakt vores advokater på telefon , eller på nedenstående adresser: Advokat, partner Jørgen Permin Advokat, partner Søren Thyssen Valerius Advokat, partner Thomas Maaberg Hansen Advokat Birgitte Schøtt Knudsen Advokat Anne Birgitte Jørgensen Advokat Lotte Finmand Kjær Nielsen Advokat Jannie Schibler Dette nyhedsbrev er kun til generel oplysning og kan ikke erstatte juridisk rådgivning. Plesner påtager sig intet ansvar for tab som følge af fejlagtig information i nyhedsbrevet eller andre forhold i forbindelse hermed. 9