Sagkyndig beslutning

Transkript

1 Sagkyndig beslutning Temamøde om sagkyndig beslutning på bygge- og anlægsområdet IDA Syn og Skøn oktober 2016 Civilingeniør Jens Wichmand Jørgensen

2 Sagkyndig beslutning Fordeling på typer (min uformelle statistik for G-sager i perioden ) 6 Entreprenørens sikkerhedsstillelse. ca. 76 % 7 Bygherrens sikkerhedsstillelse. ca. 7 % 22 stk. 14 Uenighed om bygherres adgang til at holde betalinger tilbage eller til at foretage modregning. ca. 15 % Særlige tilfælde iht. parternes aftale. ca. 2 %

3 1. Eksempel på typiske påstande iht. 6: (entreprenørens garant) Klager: Bygherrens begæring om udbetaling af kr ,- på entreprenørens garanti nr. xxxx skal ikke imødekommes. Indklagede: Bygherrens begæring om udbetaling af kr ,- på entreprenørens garanti nr.. xxxx fastholdes.

4 2. Eksempel på en påstand iht. 7: (bygherrens garanti) Klagers påstand: Påstand 1: Entreprenøren tilpligtes at anerkende, at Bygherren ikke er forpligtet til at udbetale noget beløb i henhold til den af Bygherren over for Entreprenøren stillede garanti. Påstand 2: Den sagkyndige bør henvise Entreprenøren til at anlægge voldgiftssag, jf. AB92 46, stk. 5. Påstand 3: I det omfang den sagkyndige måtte mene, at der skal udbetales fra bygherregarantien, bør dette alene ske mod sikkerhedsstillelse, jf. AB92 46, stk. 5. Påstand 4: Omkostningerne forbundet med den sagkyndige beslutning pålægges Entreprenøren. Indklagedes påstand: Frifindelse for samtlige påstande 1-4. Garantitræk af dd.mm.2016, kr ,25 påstås fremmet.

5 3. Eksempel på en påstand iht. 22, stk.14: Klagers påstand: Bygherren skal anerkende, at tilbagehold på kr ,- i entreprisesummen er uberettiget. Indklagedes påstand: Principalt: Frifindelse Subsidiært: Det bestemmes, at et anerkendt udbetalingskrav betinges af sikkerhedsstillelse.

6 Det normale forløb: 1. En parts begæring om udmeldelse 2. Evt. indledende tvister håndteres af Voldgiftsnævnet (VBA) 3. Voldgiftsnævnets udmeldelse af en sagkyndig 4. Habilitet 5. Få overblik over problemstillinger (bilag, aftaleforhold, forløb, tvister) 6. Indkaldelse 7. Besigtigelse (inkl. mine huskebilleder af byggeriet) eller 8. Ingen besigtigelse (mundtlig forhandling f.eks. i VBA) (fortsættes)

7 9 Mundtlig forhandling: 1. Deltagere 2. Modtaget materiale, bilag mv. Mangler jeg noget? 3. Parternes påstande 4. Momsregistrering? Bygherre / Entreprenør / Konkursbo / (Garantistiller) 5. Hvordan er kravene specificeret? sandsynliggørelse og ikke en egentlig bevisførelse/dokumentation som ved en voldgiftssag 6. Hvad er betalt? og er der en ubetalt rest på entreprisesum eller ekstraarbejder? 7. Yderligere oplysninger / forklaringer fra parterne 8. Evt. yderligere bilag fra parterne 9. Procedure / evt. aftale om yderligere processkrifter 10 Referat sendes til advokater (parter) 11 Evt. modtages supplerende processkrifter / bilag 12 Beslutning (med min begrundelser for de enkelte tvistepunkter og regneark)

8 Forhold vedr. selve beslutningen Følgende kan behandles i G-sager: Mangler ved projekt, mangler vedr. håndværksmæssig udførelse, manglende arbejder, udbedringsret, byggepladsforhold, materialer, materielleje Administration, byggestyring, tilsyn mv. i forbindelse med en mangeludbedring: normalt medhold for maksimalt 10% af udgifterne til håndværkere og direkte følgeomkostninger ved udbedringen Forsinkelse: forlænget byggepladsdrift, dagbod Bygherres evt. tab (ej medhold for indirekte tab iht. AB92 / ABT93 35) Bygherres betalinger Hvem der skal betale G-sagens omkostninger og herunder den sagkyndiges honorar (timebaseret)

9 o o o o o o o o o o Følgende behandles ikke i G-sager: Ej beslutning om garantiens størrelse eller dato(er) for nedskrivning Ej beslutning om renter / renters berettigelse Ej medhold i krav om omkostninger til garantiprovision Ej medhold i krav om egne interne løn- og funktionæromkostninger Ej medhold i krav om egne omkostninger til teknisk rådgivning Ej medhold i krav om egne omkostninger til advokat Ej medhold i krav om omkostninger til syn og skøn herunder afgift til VBA Ej medhold i krav om omkostninger til undersøgelser for at finde fejl. Ej medhold i krav om indirekte tab / driftstab.

10 Mini voldgift (typisk anvendt under AB92 22 stk. 14) Forekommer for at få en relativt hurtig og billig afgørelse sammenlignet med en voldgiftsbehandling. En 46 sag kan forløbe uafhængigt af, om der parallelt løber et syn og skøn og/eller om der er anlagt en voldgiftssag. Den sagkyndige kan ikke i den samme sag både være sagkyndig og skønsmand eller være sagkyndig og voldgiftsdommer. En sagkyndig beslutning iht. 22 er ikke eksigibel. En sagkyndig beslutning har ingen retskraft for en efterfølgende voldgift.

11 Pas på parternes penge: De parter, der agerer i en garantisag ( 6 og 7), har forskellige roller og interesser: Hvornår kunne forholdet konstateres / ses? og er der reklameret rettidigt? Et eksempel: Da der ved afleveringen kunne konstateres mangler ved det udførte arbejde, kunne bygherren have tilbageholdt et tilsvarende beløb, indtil manglerne var blevet udbedret, idet garanten / garantistiller berettiget kan kræve, at et tilbagehold i entreprisesummen og andre tilgodehavende som følge af entreprisen skal udnyttes, inden garantien kan kræves udbetalt.

12 Kontrasikkerhed Eksempel: Klager har i sin påstand krævet, at i det omfang udbetalingen fremmes, så gøres denne betinget af sikkerhedsstillelse efter AB stk. 5, der angiver, at der i særlige tilfælde kan bestemmes, at udbetaling til private bygherrer og til entreprenører betinges af sikkerhedsstillelse. Der synes dog ikke i denne sag at være sådanne særlige omstændigheder, der betinger, at modgaranti bør stilles, hvorfor dette ikke kan imødekommes. jwj-note: jeg plejer at checke med VBA, om denne passus er ok i den aktuelle sag

13 Ansvar (for den sagkyndige) Culpa, culpaansvar, culpareglen: Culpareglen er udtryk for den helt grundlæggende erstatningsretlige betingelse om, at skadevolderen skal have udvist skyld (culpa) i form af forsæt eller uagtsomhed (grov eller simpel uagtsomhed), for at skadevolder kan pålægges erstatningsansvar over for skadelidte. Dog kan der på særlige områder gælde et objektivt ansvar, det vil sige et ansvar uden bevis for skyld. jwj-note: I gamle dage stillede man anfordringsgarantier, men ved AB92 fremkom med 46 en mulighed for en vis prøvelse inden udbetaling af garantier skal finde sted (så det er dog bedre i AB92 med en vis prøvelse inden udbetaling fra garantistiller).

14 KAOS??? Få dig et overblik

15 Temamøde om sagkyndig beslutning på bygge- og anlægsområdet 26. oktober 2016 i Århus. Seniorrådgiver, arkitekt Jess Heilbo

16 Har fungeret som syns- og skønsmand, samt fagdommer ved Voldgiftsnævnet for Bygge- og anlægsvirksomhed siden starten af 1990 erne. Har været udmeldt af Voldgiftsnævnet som syns- og skønsmand i 126 sager. Har været udmeldt som fagdommer i 206 sager. Har været udmeldt som syns- og skønsmand i 838 sager ved de civile Retter, heraf ca. 120 Eternitsager.

17 Sager udmeldt som sagkyndig: 1995: 1 sag 1996: 3 sager 1999: 1 sag 2002: 1 sag 2003: 3 sager 2004: 1 sag 2005: 4 sager 2006: 9 sager 2007: 5 sager 2008: 5 sager 2009: 7 sager 2010: 4 sager 2011: 8 sager 2012: 4 sager 2013: 7 sager 2014: 3 sager 2015: 2 sager 2016: 2 sager Totalt 70 sager

18 Mine erfaringer med sagkyndige beslutninger: Den mundtlige forhandling: - Mundtlig forhandling minder om en minivoldgift. - Den mundtlige forhandling afholdes stort set altid på dette byggeri som er genstand for tvisten. - Der forekommer stor variation i længden af den mundtlige forhandling. - Der er ligeledes stor variation i de sagsakter der fremlægges. - Der indgår meget ofte omfangsrige mangelsindsigelser i det fremlagte materiale. - Det hænder ofte, at der opstår en slags dialog mellem partsrepræsentanterne udenom advokaterne. - Sagkyndig beslutning er ikke en syns- og skønsforretning, hvor den sagkyndige konkret skal forholde sig til påberåbte fejl og mangler. - Parterne accepterer altid, når jeg giver udtryk for, at jeg foretager en samlet vurdering af tvisten. - Jeg påpeger altid, at min eventuelle besigtigelse af påberåbte mangler alene er en orienterende besigtigelse og ikke en skønsforretning. - Det forekommer sjældent at jeg stiller uddybende spørgsmål til partsrepræsentanterne. - Jeg afstår generelt fra at komme med tilkendegivelser eller delbeslutninger i forbindelse med den mundtlige forhandling, men det er dog forekommet af hensyn til det videre forløb af den mundtlige forhandling.

19 Den sagkyndige beslutning: - Jeg tilstræber at gøre den sagkyndige beslutning så kort som mulig, men med en gengivelse af de væsentligste argumenter som parterne har fremført. - Jeg undgår i videst muligt omfang at gå for detaljeret ind i henvisninger til fremlagte dokumenter. - Jeg udformer den sagkyndige beslutning således at den gengiver forløbet af den mundtlige forhandling.

20 Eksempler på afgivne sagkyndige beslutninger:

21 ARKITEKT JESS HEILBO HJORTEBJERGVEJ ODENSE M Tlf.: Fax.: Mobiltlf.: [email protected] Voldgiftsnævnet for bygge- og anlægsvirksomhed Vesterbrogade 2 B, 3. sal 1620 København V Vor ref.: Dato: 25. april 2014 Vedr.: Sagkynding beslutning: Angår: XXX A/S ctr. YYY Sagkynding beslutning vedrørende udbetaling af stillet garanti/sikkerhed. J.nr.: G-2249 XXX A/S ctr. YYY v/ XXX v/ Kammeradvokaten : Adv.fm. YYY 6500 Vojens Vester Farimagsgade København V J.nr.: J.nr.: MVI/CCH

22 Som sagkyndig er ved skrivelse af 13. februar 2014 fra Voldgiftsnævnet for bygge- og anlægsvirksomhed udpeget undertegnede arkitekt Jess Heilbo, Hjortebjergvej 23, 5230 Odense M. GRUNDLAGET FOR BESLUTNINGEN: Skrivelse af 13. februar 2014 fra Voldgiftsnævnet for bygge- og anlægsvirksomhed, vedlagt begæring om sagkyndig beslutning af 10. februar 2014 med bilag 1 10 inkl. fra XXX A/S. Skrivelse af 21. februar 2014 fra Voldgiftsnævnet for bygge- og anlægsvirksomhed, vedlagt svarskrift af 21. februar 2014 med bilag 1 9 inkl. fra YYY v/ advokatfuldmægtig YYY. ORIENTERENDE BESIGTIGELSE: I forbindelse med den mundtlige forhandling den 25. marts 2014 blev der foretaget en orienterende besigtigelse af de påberåbte forhold vedrørende det udførte linoleumsgulv på 2. sal på ZZZ Politistation.

23 MUNDTLIG FORHANDLING: Efter at have gennemgået ovenstående materiale, er der ved min skrivelse af 12. marts 2014 til sagens parter indkaldt til mundtlig forhandling på ZZZ Politistation TIRSDAG, DEN 25. MARTS 2014 KL Til stede ved den mundtlige forhandling var foruden den sagkyndige: Klager: Indklagede: XXX A/S YYY Det blev konstateret, at parterne var i besiddelse af det i sagen fremlagte materiale.

24 YDERLIGERE MATERIALE: I forbindelse med den mundtlige forhandling den 25. marts 2014 udleverede XXX fra klager XXX A/S mail-skrivelse med vedhæftede bilag af 20. marts 2014 fra produktchef XXX i Norge.

25 Påstande: Klager nedlagde følgende påstand: Udbetaling under den stillede garanti tages ikke til følge. Indklagede nedlagde følgende påstand: Som anført i svarskrift af 21. februar 2014, at der skal ske udbetaling på den stillede sikkerhed med kr ,- i henhold til den i svarskriftet som bilag 5 fremlagte opgørelse med tillæg af diverse følgeomkostninger.

26 Parterne anførte følgende til støtte for deres påstande: Klager: XXX A/S XXX fremførte, at der ikke skal ske udbetaling på den stillede sikkerhed, idet der er udført et gulv i henhold til udbudsmaterialet. Yderligere påpegede XXX, at der af XXX A/S er tilbudt afhjælpning ved ilægning af dilatationsfuger, således som det er foreslået af undergulvsleverandøren, men det har YYY ikke ønsket udført. XXX oplyste, at denne udbedring vil XXX A/S v/ XXX Haderslev fortsat gerne udføre, idet han supplerende oplyste, at han og XXX Haderslev har været på YYY Politistation og tilbudt denne udbedringsmetode til udførelse inden påske Afsluttende understregede XXX, at han står afvisende overfor, at XXX A/S skulle have afstået fra at foretage afhjælpning af de påberåbte forhold.

27 Indklagede: YYY Advokatfuldmægtig YYY fremførte under henvisning til AB stk. 4, at der ikke er tvivl om, at udbetalingskravet er begrundet, da gulvbelægningen på 2. sal på YYY Politistation fremstår mangelfuldt. Advokatfuldmægtig YYY henviste til det i begæringen fremlagte bilag 6, side 1, hvor XXX Haderslev erkender, at gulvet fremstår med mangler. Det afvises af advokatfuldmægtig YYY, at der er ret til afhjælpning, idet der samtidig henvises til bilag 6 til svarskrift, hvor XXX A/S i denne skrivelse af 24. oktober 2013 opfordres til at oplyse, hvornår og hvordan udbedring vil blive foretaget, hvilket endnu ikke er sket, hvorfor YYY mener, at retten til afhjælpning er fortabt.

28 Den sagkyndige skal udtale: Det kan i denne sag konstateres, at der i gulvbelægningen i det foreviste område på 2. sal på YYY Politistation ses ujævnheder i undergulvet når gulvfladen betragtes i modlys. Efter det oplyste har YYY modsat sig, at der foretages afhjælpningsforsøg ved udførelse af dilatationsfuger, således som det er foreslået af XXX A/S. Det fremgår tillige af bilag 4 til aflevering, afsluttende gennemgang, øverst på side 2, at der kan ses en bedring af buler. Den sagkyndige skal udtale, at endelig afklaring af de påberåbte forhold henvises til 1-års gennemgangen, som i henhold til bilag 2 til svarskriftet skal gennemføres senest den 16. august 2014.

29 Den sagkyndige træffer herefter følgende B E S L U T N I N G Indklagedes begæring om udbetaling på den stillede garanti med kr ,- tages ikke til følge. Udgifterne til Voldgiftsnævnets behandling af sagen, herunder den sagkyndiges honorar, skal betales af indklagede YYY. Odense, den 25. april 2014 Jess Heilbo

30 ARKITEKT JESS HEILBO HJORTEBJERGVEJ ODENSE M Tlf.: Fax.: Mobiltlf.: [email protected] Voldgiftsnævnet for bygge- og anlægsvirksomhed Vesterbrogade 2 B, 3. sal 1620 København V Vor ref.: Dato: 18. december 2013 Vedr.: Sagkynding beslutning: Angår: XXX A/S ctr. Ejendomsselskabet YYY A/S under rekonstruktionsbehandling Sagkynding beslutning vedrørende udbetaling af stillet garanti/sikkerhed. J.nr.: G-2249 XXX ctr. YYY A/S v/ Advokatfirmaet XXX under rekonstruktionsbehandling Att.: Adv. XXX Att.: 5700 Svendborg YYY J.nr.: XXX J.nr.:

31 SAGKYNDIG BESLUTNING: Arkitekt Jess Heilbo Hjortebjergvej Odense M Tlf.:

32 Indklagede: Direktør YYY Ingeniør YYY Gruppen A/S Det blev konstateret, at parterne var i besiddelse af det i sagen fremlagte materiale. Påstande: Klager nedlagde følgende påstand: Som anført i begæring om sagkyndig beslutning af 27. september 2013, at udbetalingsbegæring af 13. marts 2013 fra XXX vedrørende garanti nr. XXX ikke tages til følge. Indklagede nedlagde følgende påstand: Som anført i svarskrift af 09. oktober 2013, at garantibeløbet på kr ,00 udbetales, da fejl og mangler konstateret ved 5-års eftersynet ikke er udbedret.

33 Parterne anførte følgende til støtte for deres påstande:

34 Indklagede: Ejendomsselskabet YYY A/S Under rekonstruktionsbehandling v/ direktør YYY: Direktør YYY oplyste, at der i 2006 blev igangsat en total renovering af klimaskærmen på ejendommen YYY, Odense C. Firmaet YYY & YY A/S fik overdraget hovedentreprisen iht. hovedentreprisekontrakten fremlagt i sagen som bilag 1. YYY & YY. A/S er efterfølgende taget under konkursbehandling. Det var et krav fra Odense Kommune at vinduespartierne, herunder de eksisterende vinduesrammer, skulle bevares og istandsættes, hvilket blev udført i efteråret Direktør YYY oplyste, at der er afholdt 1-årseftersyn ved Byggeskadefonden, uden at der er gjort bemærkninger til den udførte vinduesrenovering. Hovedentreprenøren YYY & YY. A/S var til stede i forbindelse med 1-årseftersynet. Der afholdes 5-årseftersyn på ejendommen den 29. oktober 2012, uden deltagelse af XXX & XX. A/S, idet firmaet i henhold til oplysning fra direktør YYY ikke var mulig at komme i kontakt med

35 Direktør YYY henviste til det fremlagte bilag C, 5-års garantieftersyn med underbilag A, hvor der blandt andet er anført rustudtræk på beslag m.v. på hovedparten af alle vinduer. Det er i bilag A til rapporten fra 5-årseftersynet anført, at vinduerne er renoveret i henhold til Raadvad-metoden, beskrivelsesafsnit A2- Vinduer og yderdøre i facader, som er fremlagt i sagen som bilag A til svarskrift af 09. oktober Direktør YYY påpegede, at YYY Tømrerforretning som underentreprenør til YYY & YY A/S efter det afholdte 5-årseftersyn påtog sig at foretage udbedring af de påtalte rustudtræk på hjørnebeslagene på vinduesrammerne, og denne udbedring skulle foretages i foråret YYY Tømrerforretning påbegynder herefter mangelsudbedring på vinduesrammernes hjørnebeslag efter sommerferien 2013, men udbedringsarbejdet bliver standset af YYY A/S, som er moderselskab til Ejendomsselskabet YYY A/S. Afsluttende fremførte direktør YYY, at omfanget af de nu konstaterede rustgennemslag på beslagene på vinduesrammerne er forkert udført istandsættelse og renovering, da anvisningerne i udbudsmaterialet ikke er fulgt, og YYY oplyste, at de første rustgennemslag blev konstateret efter ca. 4 år fra arbejdets udførelse og aflevering.

36 Klager: XXX A/S v/ advokat XXX: Advokat XXX anførte til støtte for sin påstand, at vinduesrammerne i vid udstrækning er blevet demonteret og er blevet istandsat efter Raadvadmetoden iht. udbudsmaterialet, men der er også vinduesrammer, som ikke er blevet demonteret i forbindelse med istandsættelsen, hvis dette ikke skønnedes nødvendigt for udførelse af istandsættelsen. Advokat XXX henviste til det fremlagte bilag 9, referat af møde af 29. maj 2006, er rettelig 2007, angående renovering og behandling af vinduer, hvor malerproduktet blev godkendt af bygherrens tilsyn. Yderligere henviste advokat XXX til det fremlagte bilag 13, referat af byggemøde nr. 16 afholdt den 28. august 2007, hvor det er anført på side 5 nederst, at tilsynet stikprøvevis har set KS på afrensning af vinduer og det var ok. Advokat XXX påpegede, at der vil kunne forekomme partiel rustgennemslag ved udbedring efter Raadvadmetoden.

37 XXX Tømrerforretning har efter sommerferien 2013 fortaget afhjælpning af nogle af vinduesrammernes hjørnebeslag, og disse afhjælpninger fremstår som partiel afhjælpning, idet en gennemgribende renovering ikke kan kræves. Advokat XXX påpegede, at vinduesrammerne også skal vedligeholdes af bygningsejeren, og henviste i den forbindelse til side 3 i det udleverede bilag Raadvads vedligeholdelsesprogram for linoliemalede vinduer af træ. Advokat XXX anførte, at en udbetaling af restgarantien på kr ,- er en dækning, som langt overstiger udgiften til udbedring af de konstaterede få rustgennemslag. Tømrermester XXX fremførte, at YYY fra YYYY Gruppen som tilsynsførende på renoveringsarbejdet i 2007 var med til at fastlægge hvilke vinduesrammer der skulle afmonteres og efterfølgende renoveres på værksted, og hvilke vinduesrammer der kunne behandles og males på stedet uden at blive demonteret. Afslutningsvis gjorde advokat XXX gældende, at kravet er gjort gældende efter udløb af garantien.

38 Den sagkyndige skal udtale: Det kan i denne sag konstateres, at der henstår en nedskrevet entreprenørgaranti på kr ,-. Det er under den mundtlige forhandling blevet oplyst, at renoveringsmetoden på vinduesrammerne er blevet aftalt og fastlagt efter aftale med bygherrens tilsynsfirma YYY Gruppen. Den sagkyndige lægger til grund, at bygningsejeren ikke siden afleveringsforretningen af renoveringsarbejdet af vinduerne har foretaget vedligeholdelse af vinduernes malerbehandling, således som det fremgår af vedligeholdelsesprogram fra Raadvad.

39 Den sagkyndige træffer herefter følgende B E S L U T N I N G Indklagedes begæring om udbetaling af restgarantien på kr ,- tages ikke til følge. Udgifterne til Voldgiftsnævnets behandling af sagen, herunder den sagkyndiges honorar, skal betales af indklagede Ejendomsselskabet YYY A/S under rekonstruktion. Odense, den 18. december 2013 Jess Heilbo