NOTAT OM KOMMUNALE GARANTIER

Transkript

1 Horten Advokat Andreas Christensen Philip Heymans Allé Hellerup Tlf Fax J.nr april 2016 NOTAT OM KOMMUNALE GARANTIER Egedal Kommune har anmodet om en statsstøtteretlig vurdering af kommunal garantistillelse på baggrund af Vestre Landsrets dom af 25. januar 2016 i sag V.L.B (herefter "Sønderborg-sagen"). I Sønderborg-sagen tog retten stilling til, hvorvidt statsstøttereglerne finder anvendelse på kommunale lånegarantier til fjernvarmeselskaber. Retten fastslog, at Sønderborg Kommunes vederlagsfrie lånegarantier til to fjernvarmeselskaber udgjorde ulovlig statsstøtte og at kommunens afgørelser om at meddele garantierne derfor var ugyldige. Dette notatet udarbejdes til brug for Egedal Kommunes vurdering af, om kommunen bør ændre sin praksis for beregning af provision af kommunale lånegarantier. Indledningsvist følger vores anbefaling og konklusion i afsnit 1. Herefter er i afsnit 2 en gennemgang af reglerne og konsekvenser ved manglende overholdelse. I afsnit 3 gennemgår vi statsstøttereglernes anvendelse på forsyningsvirksomhed. I afsnit 4 redegøre vi for, hvordan der kan stilles garanti i overensstemmelse med statsstøttereglerne. I afsnit 5 behandler vi lovliggørelse af garantier, som er stillet i strid med reglerne og i afsnit 6 gennemgår vi de forvaltningsretlige krav i forbindelse med en ændring af eksisterende garantier. 1. KONKLUSION OG ANBEFALING 1.1 Lånegarantier omfattet af statsstøttereglerne Det er vores anbefaling, at Egedal Kommune sikrer, at lånegarantier til virksomhed, som er omfattet af statsstøttereglerne, stilles i overensstemmelse med reglerne som anført i afsnit 1.2. Hvis det ikke er tilfældet for eksisterende garantier, anbefaler vi, at Egedal Kommune søger at bringe lånegarantierne i overensstemmelse med statsstøttereglerne ved at træffe afgørelse om opkrævning af en markedsmæssig garantiprovision. Efter vores vurdering er varmeforsyningsvirksomhed, elforsyningsvirksomhed, renovation af erhvervsaffald og andre forsyningsvirksomheder, som Horten Advokatpartnerselskab CVR

2 ikke er regnskabsmæssigt adskilt fra konkurrencepræget forsyningsvirksomhed, underlagt statsstøttereglerne. Dertil er forsyningsvirksomhed, som ikke er regnskabsmæssigt adskilt fra konkurrencepræget accessorisk virksomhed (fx salg af serviceydelser) også omfattet af reglerne. Side 2 Over for de virksomheder, der er omfattet af statsstøttereglerne, er kommunen forpligtet til at opkræve garantiprovision, som svarer til markedsprisen, fra stiftelsestidspunktet og frem. For eksisterende garantier betyder det som udgangspunkt, at der indledningsvist skal ske en engangsbetaling af den manglende garantiprovision inklusive renter. En kommunal beslutning om at opkræve garantiprovision af en eksisterende garanti er en forvaltningsretlig afgørelse. Derfor er der visse sagsbehandlingskrav, hvis der træffes afgørelse om at opkræve provision af eksisterende garantier. Egedal Kommune er i den forbindelse forpligtet til at gennemføre partshøring og begrunde afgørelsen. Manglende opkrævning af en markedsmæssig provision indebærer en risiko for, at den manglende garantiprovision fra stiftelsestidspunktet og frem til opkrævningen påbegyndes vil blive anset som statsstøtte, som skal tilbagebetales. Egedal Kommune skal også være opmærksom på den øvrige kommunalretlige regulering. Der er ikke en direkte sammenhæng mellem statsstøttereglerne og den øvrige kommunalretlige regulering af lånegarantier. En lånegaranti kan derfor godt være stillet i overensstemmelse statsstøttereglerne uden at leve op til den kommunalretlige regulering og omvendt. Det følger fx af vandsektorloven og varmeforsyningsloven, at kommuner skal opkræve garantiprovision ved garantistillelse for vand-, spildevand- og varmeforsyningsvirksomheder. Kommunen skal foretage rimelige bestræbelser på at undersøge, hvad der kan betragtes som markedsvilkår i det konkrete tilfælde, fx ved at konsultere en finansiel rådgiver eller ved andre undersøgelser af prisniveauet. 1.2 Garantistillelse på markedsvilkår Kommunale lånegarantier, som ikke giver en virksomhed nogen fordele, betragtes som hovedregel ikke som statsstøtte. Ved kommunal garantistillelse for lån til aktiviteter omfattet af statsstøttereglerne, bør garantien stilles på markedsvilkår for at sikre, at låntager ikke får en fordel ved garantistillelse. I kommunens vurdering af dette bør følgende forhold inddrages: 1. Låntagers økonomi. I vurderingen af, om garantien stilles på markedsvilkår, skal låntagerens økonomiske og finansielle forudsætninger vurderes for at fastslå, at låntager ikke er en kriseramt virksomhed. 2. Garantiens størrelse skal kunne måles. Det er et krav, at garantien kan kvantificeres og måles korrekt. Det skal derfor vurderes, om det lån, der stilles garanti for, er kvantificeret, for så vidt angår den beløbs- og tidmæssige udstrækning. 3. Garantien stilles for en public service-aktivitet. Hvis garantien stilles for en public service-opgave, hvilket formentligt er tilfældet, for så vidt an-

3 går de fleste forsyningsaktiviteter, så er det uproblematisk at stille garanti for 100 pct. af det udestående lån. Hvis det ikke er tilfældet, så skal forholdene i afsnit 4.4 inddrages i vurderingen. Side 3 4. Garantiprovision på markedsvilkår. Garantiprovisionen skal svare til de vilkår, låntager kan få på kapitalmarkedet. Fastsættelsen af markedsprisen er uddybet i afsnit 4.5. Såfremt ovenstående forhold er iagttaget i kommunens vurdering ved garantistillelse og fastsættelse af garantiprovisionen, vil garantien som udgangspunkt være i overensstemmelse med statsstøttereglerne. Egedal Kommune skal i tillæg hertil være opmærksom på de kommunalretlige rammer for kommunal garantistillelse. 2. STATSSTØTTEREGLERNE 2.1 Overordnet gennemgang af de statsstøtteretlige regler Kommuner kan som udgangspunkt lovligt stille garantier for fjernvarmeselskaber og andre forsyningsaktiviteter, når der er tale om aktiviteter, som kommunen lovligt kan varetage, eller hvis der er udtrykkelig hjemmel til det (fx varmeforsyningsloven eller vandsektorloven). En vederlagsfri garantistillelse for lån indebærer et støtteelement til låntager, da kommunen påtager sig risikoen for lånet uden beregning. Hvis garantistillelsen er omfattet af statsstøttereglerne, skal garantien derfor stilles på vilkår, som er forenelig med reglerne. Hvorvidt en garantistillelse er omfattet af statsstøttereglerne afhænger af, om de statsstøtteretlige betingelser er opfyldt i den konkrete sag. Statsstøtte er reguleret i konkurrencelovens 11a og i TEUF art. 107, stk. 1. Begge regelsæt indeholder forbud mod ulovlig statsstøtte. Reglerne indeholder en række kumulative betingelser for, hvornår der er tale om statsstøtte. Sammenfattende er der tale om statsstøtte, når der 1) ydes støtte 2) ved hjælp af offentlige midler, 3) som fordrejer eller truer med at fordreje konkurrencen og 4) ved at begunstige visse virksomheder. Efter TEUF artikel 107 gælder endvidere et krav om, at støtten påvirker samhandlen mellem medlemsstater. Efter konkurrencelovens 11 a, stk. 2, nr. 2, gælder tilsvarende en yderligere betingelse om, at støtten ikke er lovlig i henhold til offentlig regulering. Der er ikke tale om parallelle regelsæt, hvorfor en lånegaranti godt kan være i overensstemmelse med de danske regler, men i strid med EU-reglerne. Retningslinjer for reglernes anvendelse på garantier følger af Kommissionens meddelelse om statsstøtte i form af garantier. 1 Ved vurderingen af en konkret støtte, som ikke er givet på vilkår, der er i overensstemmelse med reglerne, kan det endvidere være relevant at overveje reglerne om forældelse og reglerne om eksisterende støtte. 1 Kommissionens meddelelse om anvendelsen af EF-traktatens artikel 87 og 88 på statsstøtte i form af garantier (2008/C 155/02), afsnit 3.1.

4 2.2 Tilbagebetaling efter konkurrencelovens 11a Side 4 Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen kan efter konkurrencelovens 11a, stk. 1, påbyde, at ulovlig støtte tilbagebetales til statskassen, jf. konkurrencelovens 11a, stk. 9. Beløbet, der skal tilbagebetales, er støttebeløbet samt en forrentning heraf. Da tilbagebetaling af ulovlig støtte skal ske til statskassen, kommer støttebeløbet hverken støttemodtager eller støttegiver til gode. 2.3 Tilbagebetaling efter TEUF art. 107, stk. 1 Kommissionen kan gribe ind over for støtte i strid med TEUF artikel 107 og kræve støtten og en forrentning heraf tilbagebetalt til støttegiver. Det fortolkes i Danmark sådan, at tilbagebetaling skal ske til støttegiver og dermed til kommunen, hvis der er tale om en vederlagsfri kommunal garanti. Det forventes dog ændret ved en ændring af konkurrenceloven, som har været i høring, men som endnu ikke er fremsat i Folketinget. Efter ændringen forventes det, at tilbagebetaling skal ske til statskassen med det formål at give offentlige myndigheder et yderligere incitament til at handle i overensstemmelse med statsstøttereglerne. Den forventede ændring medfører således en harmonisering af tilbagebetalingskravet efter konkurrencelovens 11a og TEUF artikel 107. Uanset om ulovlig statsstøtte påbydes tilbagebetalt af Kommissionen eller af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, så vil tilbagebetalingen forventeligt i fremtiden skulle ske til statskassen og dermed hverken komme støttemodtager eller støttegiver til gode. 3. STATSSTØTTEREGLERNES ANVENDELSE PÅ LOKALE FORSY- NINGSSELSKABER I det følgende afsnit vurderer vi statsstøttereglernes anvendelse på forsyningsselskaber generelt. En lånegaranti kan være stillet i overensstemmelse statsstøttereglerne uden at leve op til den kommunalretlige regulering. Derfor redegør vi også kort for den kommunalretlige regulering af kommunale lånegarantier i de enkelte sektorer. 3.1 Garantier meddelt til varmeforsyning I Sønderborg-sagen fastslog landsretten, at garantier til to fjernvarmeselskaber i kommunen er omfattet af statsstøttereglerne. Landsretten skelnede ikke mellem kunder, som har tilslutningspligt, og andre kunder, selvom de tilslutningspligtige kunder er forpligtede til at betale en tilslutningsafgift til fjernvarmeselskaberne. På den baggrund må det formodes, at rettens resultat havde været det samme, selvom fjernvarmeselskaberne alene havde tilslutningspligtige kunder. Det er vores vurdering, at de forhold, som gør sig gældende på varmemarkedet i Sønderborg, er kendetegnende for varmemarkederne i mange kommuner. Det betyder som udgangspunkt, at sagens konklusion er af generel betydning for den statsstøtteretlige vurdering af garantier til fjernvarmeselskaber, medmindre det følger af konkrete forhold, at kunderne ikke kan vælge alternative varmeforsyningskilder.

5 På den baggrund er det vores vurdering, at der er et statsstøtteretligt krav om, at kommuner opkræver en markedsmæssig garantiprovision, når de stiller lånegarantier for fjernevarmeselskaber. Side 5 Den kommunalretlige regulering af lånegarantier til fjernvarmeselskaber er nu kodificeret i varmeforsyningslovens 2 d. Bestemmelsen henviser til de EU-retlige statsstøtteregler og angiver, at en kommune kan stille lånegaranti for kommunale og private varmeselskaber, i det omfang det er i overensstemmelse med disse regler. Kommunen kan dog kun stille garantier for aktiviteter, som kommunen selv ville kunne varetage. Kommunen skal opkræve en garantiprovision på markedsvilkår, hvilket alene må ske til dækning af kommunens risiko ved garantistillelsen. 3.2 Garantier meddelt til andre forsyningsselskaber Andre forsyningsaktiviteter i kommuner omfatter typisk elforsyning, renovation, rensningsanlæg, vand- og spildevandsforsyning Elforsyning Elforsyning er et marked, som er præget af flere private aktører. Produktion af el, som afsættes på el-markedet, såvel som distribution af el, er utvivlsomt omfattet af det statsstøtteretlige virksomhedsbegreb og støtte hertil underlagt statsstøttereglerne. På den baggrund er det vores vurdering, at der er et statsstøtteretligt krav om, at kommuner opkræver en markedsmæssig garantiprovision, når de stiller lånegarantier for elforsyning. Elforsyningsloven indeholder ikke hjemmel til kommunal garantistillelse over for private elforsyningsvirksomheder. Energistyrelsen har dog udtalt, at der i elforsyningsloven er en implicit hjemmel for kommunal garantistillelse for elforsyningsvirksomheder, som også producerer varme. 2 Denne adgang til garantistillelse er naturligvis under forudsætning af, at garantistillelsen sker i overensstemmelse med statsstøttereglerne, jf. ovenfor Andre forsyningsaktiviteter For så vidt angår andre almindelige offentlige forsyningsaktiviteter, er der ikke konkret praksis, som forholder sig til, om disse aktiviteter er omfattet af statsstøttereglerne. Det skal derfor vurderes, om aktiviteten kan betragtes som en økonomisk aktivitet i form af udbud af varer og/eller tjenesteydelser på et marked. 3 Det er i den sammenhæng afgørende, at aktiviteten udøves på markedsvilkår, hvilket vil sige, at udbud af varer eller tjenesteydelser sker mod vederlag. 4 Det er uden betydning, om aktiviteten udøves af en 2 Økonomi- og Indenrigsministeriets udtalelse af , s Domstolens dom af 16. juni 1987 i sag nr. 118/85, Kommissionen mod Italien, præmis 7. 4 Domstolens dom af 1. juli 2008 i sag 47/07, præmis 27 og Generaladvokat Maduros forslag til afgørelse i sag C-205/03 P, præmis 13.

6 nonprofit virksomhed, såfremt den udøves i konkurrence med andre virksomheder. 5 Side 6 Det er almindeligt antaget, at renovation, rensningsanlæg, vand- og spildevandsforsyning som hovedregel ikke afsættes på et marked i konkurrence med andre virksomheder, og hvor kunderne har et frit valg mellem flere konkurrerende leverandører. 6 Der er dog tale om en vurdering af markedet, som udvikler sig dynamisk over tid. Således vil renovation af erhvervsaffald i dag formentligt blive betragtet som konkurrenceudsat og dermed omfattet af statsstøttereglerne, ligesom andre områder inden for renovationssektoren forventes at blive konkurrenceudsat. I det omfang erhvervsaffald behandles af samme selskab, som varetager husholdningsaffald eller andre forsyningsaktiviteter, vil der være en smitteeffekt, der kan medføre, at hele aktiviteten bliver omfattet af statsstøttereglerne. Vandsektorlovens 16, stk. 1, fastslår endvidere, at en kommune kan meddele garanti for lån, der optages af vand- og spildevandsselskaber til finansiering af investeringsudgifter til indvinding og distribution samt rensning og kloakring, i det omfang lånet kan indregnes i vandprisen. Det følger af bemærkningerne til bestemmelsen, at det er en betingelse, at vandselskabet betaler garantiprovision til kommunen svarende til markedsprisen Accessoriske aktiviteter og kombinerede forsyningsaktiviteter Visse selskaber, som beskæftiger sig med ikke-konkurrenceprægede forsyningsaktiviteter, har også andre tilstødende aktiviteter, som kan være konkurrenceudsatte. Det omfatter fx serviceydelser såsom administration, projektering, udlejning af maskinpark og vedligeholdelsesydelser, som udbydes til eksterne. Det kan også omfatte salg af overkapacitet eller tilsvarende, fx engrossalg og distribution af vand til andre forsyningsselskaber. 7 Støtte og herunder kommunal garantistillelse til disse aktiviteter skal overholde statsstøttereglerne. Derudover skal aktiviteterne holdes regnskabsmæssigt adskilt fra de ikke-konkurrenceudsatte forsyningsaktiviteter, så der ikke kan ske krydssubsidiering af midler mellem aktiviteterne. 8 Hvis det ikke er tilfældet, vil støtte til den ikke-konkurrenceudsatte forsyningsaktivitet ikke kunne udskilles fra de tilstødende konkurrenceudsatte aktiviteter ovenfor omtalt som smitteeffekt. Støtte til ikke-konkurrenceprægede forsyningsaktiviteter, som er kombineret med konkurrenceprægede forsyningsaktiviteter som fx elforsyning, vil på tilsvarende vis blive omfattet af statsstøttereglerne, medmindre aktiviteterne holdes regnskabsmæssigt adskilt, så der ikke kan ske krydssubsidiering af midlerne mellem konkurrenceudsatte og ikke-konkurrenceudsatte aktiviteter. 5 Ibidem. 6 Statsstøttehåndbog, udarbejdet af Erhvervs- og Vækstministeriet, 2015, side Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens afgørelse af 29. juni 2012, Godkendelse på baggrund af en forenklet sagsbehandling af fusion mellem 8 kommunale vandselskaber i hovedstadsområdet i én vandkoncern. 8 Statsstøttehåndbog, udarbejdet af Erhvervs- og Vækstministeriet, 2015, side

7 Som udgangspunkt vil en kommune ikke kunne yde støtte til aktiviteter, som udøves på markedsvilkår i konkurrence med private. Efter de kommunalretlige regler er det derfor ikke relevant at vurdere vilkårene for meddelelse af garanti. Side Dynamisk vurdering af markedet Det afgørende for den statsstøtteretlige vurdering er, om aktiviteten kan betragtes som en økonomisk aktivitet i form af udbud af varer og/eller tjenesteydelser på et marked og dermed et kriterium om markedsdeltagelse. Derfor vil vurderingen kunne udvikle sig over tid. For de markeder, som ikke er konkurrenceprægede nu, er det således muligt, at der på et senere tidspunkt opstår et konkurrencepræget marked, hvor kunderne har valgfrihed mellem flere varer eller tjenesteydelser på samme måde, som på varmemarkedet. Som eksempel på dette er renovationsområdet nævnt i afsnit KOMMUNAL GARANTISTILLELSE I OVERENSSTEMMELSE MED STATSSTØTTEREGLERNE En kommunal lånegaranti udgør ikke ulovlig støtte, når garantien stilles til rådighed på betingelser, som ville være acceptable for en privat investor, der opererer under markedsøkonomiske forhold. Det kaldes "det markedsøkonomiske investorprincip". 9 Hvis en individuel lånegaranti ikke giver en virksomhed nogen fordele, skal den ikke betragtes som statsstøtte. 4.1 Kommissionens meddelelse om statsstøtte i form af garantier 10 Det følger af Kommissionens meddelelse om statsstøtte i form af garantier, at det er Kommissionens vurdering, at det kan udelukkes, at en individuel garanti udgør statsstøtte, når følgende betingelser er opfyldt: 1) Låntageren er ikke en kriseramt virksomhed (konkurstruet). 2) Garantiens størrelse kan måles korrekt på det tidspunkt, hvor garantien ydes. 3) Garantien dækker højest 80 pct. af de enkelte udestående lån. 4) Der opkræves en markedspris for garantien til betaling for at bære risikoen for lånet. 4.2 Låntager er ikke kriseramt Låntager betragtes efter Kommissionens meddelelse som kriseramt, når virksomheden ikke med egne finansielle midler eller med de midler, som virksomheden kan opnå fra ejeren eller fra aktionærer og kreditorer, er i stand til at standse de tab, som uden de offentlige myndigheders indgriben 9 Kommissionens meddelelse om anvendelsen af EF-traktatens artikel 87 og 88 på statsstøtte i form af garantier (2008/C 155/02), afsnit Kommissionens meddelelse om anvendelsen af EF-traktatens artikel 87 og 88 på statsstøtte i form af garantier (2008/C 155/02), afsnit 3.1.

8 næsten med sikkerhed vil medføre virksomhedens ophør på kort eller mellemlang sigt. 11 Dette skal vurderes under hensyntagen til virksomhedens selskabsform, men er under alle omstændigheder tilfældet, hvis den potentielle låntager opfylder betingelserne for konkursbehandling. Side 8 En virksomhed, som befinder sig i en sådan situation, opfylder ikke betingelserne for, at der lovligt kan stilles kommunal garanti for virksomhedens lån. Låntagers økonomiske og finansielle forudsætninger skal således vurderes i forbindelse med garantistillelsen. 4.3 Garantiens størrelse skal kunne måles Garantiens størrelse skal kunne måles, hvilket vil sige, at garantien skal være knyttet til en bestemt finansiel transaktion, være fastsat til et bestemt maksimumsbeløb og være tidsbegrænset. Der kan således ikke stilles kommunal garanti i overensstemmelse med statsstøttereglerne for en forpligtelse, som ikke kan kvantificeres med hensyn til den beløbs- og tidsmæssige rækkevidde. Dette vil ikke give anledning til konkrete undersøgelser, når der stilles garanti for et lån på et bestemt beløb, hvor samtlige betingelser for lånet, herunder løbetid, er fastlagt i låneaftalen. 4.4 Garantien dækker højest 80 pct. Garantien må som udgangspunkt maksimalt dække 80 pct. af de enkelte udestående lån. Dette gælder i hele lånets løbetid, således at det garanterede beløb nedsættes gradvist, som lånet falder. Baggrunden for kravet er hensynet til at sikre, at den, som yder lånet, fortsat skal være motiveret til at sikre de bedst mulige lånebetingelser samt foretage en ordentlig kreditvurdering af låntageren. Dermed sikres, at den kommercielle risiko ikke øges som følge af garantien. Denne maksimumsgrænse på 80 pct. gælder dog ikke for en offentlig garanti, der ydes for at finansiere en virksomhed, der har fået overdraget at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse (public serviceopgaver), når disse udgør dens eneste aktiviteter, og når garantien stilles af den offentlige myndighed, som har overdraget virksomheden at udføre disse tjenesteydelser. Det fremgår af retspraksis fra EU-Domstolen, at med undtagelse af de sektorer, hvor der findes fællesskabsregler på området, har medlemsstaterne vide skønsbeføjelser, hvad angår arten af de tjenesteydelser, der kan betegnes som værende af almindelig økonomisk interesse. Det skal således vurderes, om den aktivitet, der stilles garanti for, er en aktivitet af almindelig økonomisk interesse, en public service-opgave. Såfremt det ikke er tilfældet, skal den kommunale garanti begrænses til en dækning 11 Kommissionens meddelelse om fællesskabets rammebestemmelser for statsstøtte til redning og omstrukturering af kriseramte virksomheder (2004/C 244/02), afsnit 2.1, jf. Kommissionens meddelelse om anvendelsen af EF-traktatens artikel 87 og 88 på statsstøtte i form af garantier (2008/C 155/02), afsnit 3.2 (a).

9 på 80 pct. af det udestående lån. Forsyningsvirksomhed vil formentlig i de fleste tilfælde være at betragte som tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse, hvor kommunen kan stille garanti for 100 % af lånet. Side 9 For så vidt angår garantier for områder, som ikke kan betragtes som en public service-opgave, er det endvidere vores vurdering, at støtteelementet kan afhjælpes ved at tage højde for det forhold, at der er tale om en garanti for 100 pct. af en låneforpligtelse, når markedsprisen for garantien fastsættes. I vurderingen af markedsprisen skal det således lægges til grund, at den kommercielle risiko ved garantistillelsen er højere end ved en garantistillelse for 80 pct. af låneforpligtelsen, hvilket som udgangspunkt må føre til en højere garantiprovision. 4.5 Fastsættelse af markedspris Fastsættelse af garantiprovisionen til markedspris bør som udgangspunkt ske på vilkår svarende til dem, låntager kunne få på kapitalmarkedet. Til brug for vurdering og efterlevelse af dette kan en kommune indhente oplysninger om prisniveauet for tilsvarende garantier. Denne fremgangsmåde kan dog ikke anvendes direkte ved lån gennem Kommunekredit, idet lånevilkårene ved lån hos Kommunekredit ikke svarer til vilkårene på kapitalmarkedet, ligesom et lån ved Kommunekredit kræver en kommunal garanti. Når der ikke findes tilsvarende garantipræmier på de finansielle markeder, så skal de samlede finansielle omkostninger ved det lån, der garanteres for, herunder rentesats og garantiprovision, sammenlignes med markedsprisen for et tilsvarende lån uden garanti. I denne vurdering indgår også kreditvurderingen af låntager. Det skal således vurderes, hvad markedsprisen er for lånerenten uden lånegaranti og lånerenten med lånegaranti. Værdien af garantien udgøres som udgangspunkt af forskellen mellem de to beløb. Til brug for fastsættelsen af garantiprovisionen kan det også overvejes at indhente en revisorvurdering af provisionsfastsættelsen. 5. LOVLIGGØRELSE AF LÅNEGARANTIER DER IKKE ER I OVER- ENSSTEMMELSE MED STATSSTØTTEREGLERNE Når en støtteforanstaltning i form af en kommunal lånegaranti er omfattet af statsstøttereglerne, skal garantien stilles på markedsvilkår ved stiftelsen. Såfremt lånegarantien ikke er stillet på markedsvilkår, er der som udgangspunkt tale om ulovlig statsstøtte. 5.1 Relevante ændringer med henblik på lovliggørelsen Det følger af Vestre Landsrets dom i Sønderborg-sagen, at en kommunes beslutning om at stille en lånegaranti i strid med statsstøttereglerne er en ugyldig afgørelse. En ugyldig afgørelse kan som udgangspunkt ikke opretholdes, og kommunen er derfor forpligtet til at søge forholdene bragt i overensstemmelse med de gældende regler.

10 5.1.1 Markedspris for garantistillelsen Side 10 Den afgørende foranstaltning ved kommunens ændringer med henblik på at bringe garantien i overensstemmelse med statsstøttereglerne er, at der skal betales markedspris for garantistillelsen. Den betingelse kan kun overholdes, hvis kommunen opkræver garantiprovision tilbage fra stiftelsen og frem. For den del af garantiprovisionen, der knytter sig til perioden fra stiftelsestidspunktet og frem til opkrævning, skal kommunen beregne renter. For en del af de kommunale garantier inden for forsyningssektoren kan det være vanskeligt at opkræve en bagudrettet provision for lånegarantier. Det skyldes, at virksomhedernes forsyningsaktiviteter finansieres gennem brugerbetaling og fastsættes på baggrund af regulerede takster. I det omfang der er tale om en nødvendig omkostning, som det enkelte forsyningsselskab er forpligtet til at betale, vil de fleste forsyningsvirksomheder have mulighed for at indregne det i priserne, selvom det vedrører en tidligere perioder. Det kan eventuelt være ved et tillæg i indtægtsrammen for ekstraordinære udgifter. Hvis det ikke er muligt at opkræve garantiprovisionen bagudrettet, må kommunen opkræve en markedsmæssig garantiprovision fremadrettet. Det sikrer, at det ulovlige støttebeløb ikke øges yderligere. Fremgangsmåden indebærer dog en risiko for, at støttemodtager bliver påbudt at tilbagebetale støttebeløbet for den periode, hvor kommunen ikke har opkrævet garantiprovision, såfremt sagen vurderes af Kommissionen eller af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen. Idet kommunen i den situation har bragt de aktuelle forhold i overensstemmelse med reglerne, er det vores vurdering, at risikoen for, at myndighederne vil pålægge en tilbagebetaling, er lavere Øvrige vurderingskriterier Det kan endvidere kun udelukkes, at en garanti udgør statsstøtte, når den virksomhed, der stilles garanti for, ikke er en kriseramt virksomhed, når det lån, der stilles garanti for, kan kvantificeres og måles korrekt, og når garantien ikke dækker mere end 80 pct. af det udestående lån, såfremt der ikke er tale om en public service-opgave. Alternativt, at der tages højde herfor i fastsættelsen af garantiprovisionen. Det er vores opfattelse, at det som udgangspunkt ikke bør give anledning til konkrete overvejelser om, hvorvidt garantimodtager var kriseramt ved garantistillelsen, samt om garantien stilles for et kvantificerbart beløb, idet betingelserne som altovervejende hovedregel antages at være opfyldt. Det skyldes, dels at låntager fortsat eksisterer, hvilket må tale for, at virksomheden har været økonomisk stabil, dels at det forventes, at de kommunale garantier er stillet for lån, hvor de beløb- og tidsmæssige forudsætninger er fastlagt i låneaftalen. Den omstændighed, at garantien ikke må dække mere end 80 pct. af det udestående lån, giver imidlertid anledning til overvejelser, såfremt der er garanteret for det fulde lån for en aktivitet, som ikke kan betragtes som en public service-opgave. En ændring af garantidækning vil som hovedregel være en ændring af en bærende forudsætning for det lån, der er stillet garanti for, og dermed have betydning for muligheden for at opretholde lånet. Derfor anbefaler vi, at der i stedet tages højde for den øgede risiko ved fastsættelsen af garantiprovisionen.

11 6. SAGSBEHANDLINGSKRAV I FORBINDELSE MED ÆNDRING AF LÅNEGARANTIER Side Forvaltningsafgørelse Sagsbehandlingskravene afhænger af, om der er tale om en forvaltningsretlig afgørelse. Der er tale om en forvaltningsretlig afgørelse, når en offentlig myndighed træffer en ensidig beslutning om, hvad der er eller skal være gældende for en privat borger, virksomhed eller lignende i et konkret tilfælde. Beslutninger om at stille kommunale lånegarantier er typisk truffet på baggrund af ansøgning fra låntager og fastsætter ensidigt, hvad der skal gælde for den enkelte låntager i et konkret tilfælde. Det er derfor vores vurdering, at disse beslutninger er forvaltningsretlige afgørelser. Det er i overensstemmelse med landsrettens dom i "Sønderborg-sagen", hvor retten lægger til grund, at Sønderborg Kommunes beslutning om at stille vederlagsfrie garantier for lokale fjernvarmeselskaber er en forvaltningsafgørelse. En kommunes beslutning om at omgøre en sådan afgørelse og sætte en ny i stedet, hvor der kræves garantiprovision i overensstemmelse med statsstøttereglerne, må derfor også betragtes som en forvaltningsretlig afgørelse, jf. forvaltningslovens 2, stk. 1. Afgørelsen skal derfor træffes i overensstemmelse med de almindelige krav til kommunens sagsbehandling i afgørelsessager m.v. 6.2 Partshøring Forvaltningslovens 19, stk. 1, fastsætter betingelserne for, hvornår en kommune har pligt til at høre modtageren af en afgørelse om ændring af vilkår for garantistillelse, før kommunen træffer afgørelse om opkrævning af garantiprovision. Egedal Kommune har pligt til at partshøre, om faktiske oplysninger eller eksterne faglige vurderinger, hvis parten ikke kan anses for at være bekendt med disse oplysninger, hvis disse oplysninger må anses for at være til ugunst for parten og af væsentlig betydning for afgørelsen. Det er vores vurdering, at Egedal Kommune har partshøringspligt, hvor kommunen vil træffe afgørelse om opkrævning af garantiprovision eller forhøje størrelsen af den eksisterende garantiprovision. Partshøringspligten vedrører de faktiske omstændigheder og indholdet af garantiprovisionen. Herefter er der kun pligt til partshøring, hvis kommunen indhenter yderligere oplysninger til brug for behandlingen af sagen, som parten ikke er bekendt med. Har sagsbehandleren f.eks. foretaget notater af telefonsamtaler eller lignende fra andre and parten, og dette materiale indgår i sagen, vil der typisk være partshøringspligt i henhold til sådanne oplysninger.

12 6.3 Begrundelseskrav Side 12 Skriftlige afgørelser, der ikke giver den pågældende part fuldt ud medhold, skal være ledsaget af en begrundelse, jf. forvaltningslovens 22. Myndighedens begrundelse skal indeholde en forklaring på, hvorfor vurderingen af den konkrete sag er endt, som den er. Derudover følger det af forvaltningslovens 24, at begrundelsen for en afgørelse skal henvise til retskilden, og den eller de bestemmelser (paragraf, stykke og evt. nummer), der i den konkrete sag udgør hjemmelsgrundlaget for den garantiprovision, som opkræves. Når afgørelsen som i dette tilfælde er truffet på grundlag af et skøn, skal begrundelsen angive hovedhensynene bag skønsudøvelsen, herunder fortolkningsbidrag fra praksis eller interne regler. I denne forbindelse skal Egedal Kommune angive de hensyn, der ligger til grund for den fastsatte garantiprovision. Begrundelsen bør endvidere indeholde en kort redegørelse for oplysninger vedrørende sagens faktiske omstændigheder, som er tillagt væsentlig betydning. 6.4 Klagevejledning Ifølge forvaltningslovens 25, stk. 1, skal afgørelser, som kan påklages til anden forvaltningsmyndighed, når de meddeles skriftligt, være ledsaget af en vejledning om klageadgang. Vejledningen skal oplyse om fremgangsmåde ved indgivelse af klage, herunder oplysninger om en eventuel klagefrist. Egedal Kommunes afgørelse i denne sag kan ikke påklages til anden administrativ myndighed. Kommunen behøver derfor ikke give klagevejledning. Nogle kommuner vælger i disse tilfælde at oplyse om det kommunale tilsyn, jf. kommunestyrelseslovens 48, stk. 1, og om muligheden for at indbringe afgørelsen for de almindelige domstole.