NOTAT KOMMUNALE GARANTIER

Transkript

1 Horten Advokat Andreas Christensen Philip Heymans Allé Hellerup Tlf Fax J.nr marts 2016 NOTAT KOMMUNALE GARANTIER BEHANDLING AF GARANTIER EFTER STATSTØTTEREGLERNE 1. INDLEDNING Assens Kommune har anmodet om et notat, der beskriver, hvordan Assens Kommune bør behandle fremtidige, samt allerede stiftede lånegarantier, som er omfattet af statsstøttereglerne. Det er kommunens forventning, at der efterfølgende skal foretages en vurdering af kommunens konkrete garantier. Assens Kommune ønsker en vurdering af, i hvilket omfang kommunen kan lovliggøre lånegarantier, som er stillet i strid statsstøttereglerne, samt hvordan det kan gennemføres i praksis. Assens Kommune ønsker endvidere en vurdering af, hvordan kommunen i fremtiden bør stille kommunale garantier for virksomheder, som er omfattet af statsstøttereglerne. Assens Kommunes eksisterende garantiforpligtelser vedrører primært garantier til lokale forsyningsselskaber samt til almenboligsektoren. Baggrunden er, at Assens Kommunen ønsker at vurdere kommunens praksis for kommunal garantistillelse, efter Vestre Landsrets dom af 25. januar 2016 i sag V.L.B (herefter "Sønderborg-sagen"). I Sønderborg-sagen tog retten stilling til, hvorvidt statsstøttereglerne finder anvendelse på kommunale lånegarantier til fjernvarmeselskaber. Retten fastslog, at Sønderborg Kommunes vederlagsfrie lånegarantier til to fjernvarmeselskaber udgjorde ulovlig statsstøtte, og at kommunens afgørelser om at meddele garantierne derfor var ugyldige. I notatet følger indledningsvis vores konklusion og anbefaling til Assens Kommune i afsnit 2. Herefter følger i afsnit 3 en kort gennemgang af de statsstøtteretlige regler, herunder reglerne om tilbagebetaling. I afsnit 4 gennemgås, hvordan der kan stilles garantier i overensstemmelse med statsstøttereglerne, og i afsnit 5, hvordan garantier, som ikke er i overensstemmelse med statsstøttereglerne, lovliggøres. Afslutningsvist følger i afsnit 6 de forvaltningsretlige sagsbehandlingskrav ved ændring af lånegarantier. Horten Advokatpartnerselskab CVR

2 2. KONKLUSION OG ANBEFALING Side Kommunal garantistillelse i overensstemmelse med statsstøttereglerne Kommunale lånegarantier, som ikke giver en virksomhed nogen fordele, betragtes som hovedregel ikke som statsstøtte. Ved kommunal garantistillelse for lån til aktiviteter omfattet af statsstøttereglerne, bør garantien stilles på markedsvilkår for at sikre, at låntager ikke får en fordel ved garantistillelse. I kommunens vurdering af dette bør følgende forhold inddrages: 1. Låntagers økonomi. I vurderingen af, om garantien stilles på markedsvilkår, skal låntagerens økonomiske og finansielle forudsætninger vurderes for at fastslå, at låntager ikke er en kriseramt virksomhed. 2. Garantiens størrelse skal kunne måles. Det er et krav, at garantien kan kvantificeres og måles korrekt. Det skal derfor vurderes, om det lån, der stilles garanti for, er kvantificeret, for så vidt angår den beløbs- og tidsmæssige udstrækning. 3. Garantien stilles for en public service-aktivitet. Hvis garantien stilles for en public service-opgave, hvilket formentlig er tilfældet, for så vidt angår de fleste forsyningsaktiviteter, så er det uproblematisk at stille garanti for 100 pct. af det udestående lån. Hvis det ikke er tilfældet, så skal forholdene i afsnit 4.4 inddrages i vurderingen. 4. Garantiprovision på markedsvilkår. Garantiprovisionen skal svare til de vilkår, låntager kan få på kapitalmarkedet. Fastsættelsen af markedsprisen er uddybet i afsnit 4.5. Såfremt ovenstående forhold er iagttaget i kommunens vurdering ved garantistillelse og fastsættelse af garantiprovisionen, vil garantien som udgangspunkt være i overensstemmelse med statsstøttereglerne. Assens Kommune skal i tillæg hertil være opmærksom på de kommunalretlige rammer for kommunal garantistillelse. 2.2 Lovliggørelse af lånegarantier, som ikke er i overensstemmelse med statsstøttereglerne Såfremt lånegarantien ikke er stillet på markedsvilkår, er der tale om ulovlig statsstøtte og som en følge heraf en ugyldig afgørelse. En ugyldig afgørelse kan som udgangspunkt ikke opretholdes. Kommunen er derfor forpligtet til at søge forholdene bragt i overensstemmelse med de gældende regler. Assens Kommune skal opkræve en markedsmæssig provision af lånegarantier, som er omfattet af statsstøttereglerne, fra stiftelsestidspunktet. Garantiprovisionen skal fastsættes i overensstemmelse med de principper, der er redegjort for i afsnit 4.5 om fastsættelse af markedspris. Hvis ikke er opkrævet en markedsmæssig provision fra stiftelsen, anbefaler vi, at Assens Kommune søger at bringe lånegarantierne i overensstemmelse med statsstøttereglerne ved at træffe afgørelse om opkrævning af en markedsmæssig garantiprovision, herunder

3 betaling af den manglende provision inklusiv renter heraf. Det er vores vurdering, at det vil føre til, at prisfastsættelsen for lånegarantien i sin helhed er bragt i overensstemmelse med statsstøttereglerne og dermed lovliggjort. Side 3 Såfremt opkrævning af garantiprovision fra stiftelsestidspunktet ikke kan gennemføres eller kun meget vanskeligt kan gennemføres, er det vores anbefaling, at kommunen som det mindre i det mere bør opkræve en markedsmæssig garantiprovision fremadrettet. Det er vores vurdering, at det vil føre til, at den ulovlige praksis bringes til ophør og ikke videreføres for garantistillelsen fremadrettet. Det sikrer endvidere, at det ulovlige støttebeløb ikke øges yderligere, men indebærer dog en risiko for, at støttemodtager kan blive påbudt at tilbagebetale støttebeløbet, såfremt sagen vurderes af Kommissionen eller af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen. Idet kommunen dog har bragt garantistillelsen i overensstemmelse med reglerne fremadrettet, er det dog vores vurdering, at risikoen for et påbud om tilbagebetaling er lavere. 2.3 Sagsbehandlingskrav ved ændring af eksisterende lånegarantier Det er vores vurdering, at Assens Kommunes beslutning om at ændre de eksisterende lånegarantier og opkræve garantiprovision må anses som en forvaltningsretlig afgørelse. En følge heraf er, at kommunen er forpligtet til at iagttage visse sagsbehandlingskrav af hensyn til parten. Assens Kommune er forpligtet til at parthøre om sagens nye omstændigheder, og en følge heraf er, at kommunen opkræver garantiprovision. Derudover skal selve garantiprovisionens indhold indgå i partshøringen. Assens Kommune har også en begrundelsespligt, når den træffer endelig afgørelse om opkrævning af garantiprovision. Kommunen skal i sin begrundelse angive, hvilke konkrete hensyn og faktiske omstændigheder, der ved afgørelsen er lagt til grund, ligesom der skal henvises til det juridiske grundlag for afgørelsen. Assens Kommune er ved sin afgørelse ikke forpligtet til at give klagevejledning, da kommunalbestyrelsen træffer den endelige administrative afgørelse i sagen. Der er dog ikke noget til hinder for at oplyse, at den eneste mulighed for at få prøvet afgørelsen er ved de almindelige domstole. 3. STATSSTØTTERETLIGE REGLER OG RAMMER FOR TILBAGEBETALING 3.1 Overordnet gennemgang af de statsstøtteretlige regler Statsstøttereglernes anvendelse for den enkelte garantistillelse afhænger af, om betingelserne herfor er opfyldt. Statsstøtte er reguleret i konkurrencelovens 11a og i TEUF art. 107, stk. 1. Begge regelsæt indeholder forbud mod ulovlig statsstøtte.

4 Reglerne indeholder en række kumulative betingelser for, hvornår der er tale om statsstøtte. Det følger sammenfattende af reglerne, at statsstøtte er, når der 1) ydes støtte 2) ved hjælp af offentlige midler, 3) som fordrejer eller truer med at fordreje konkurrencen og 4) ved at begunstige visse virksomheder. Side 4 Efter TEUF artikel 107 gælder endvidere et krav om, at støtten påvirker samhandlen mellem medlemsstater. Efter konkurrencelovens 11 a, stk. 2, nr. 2, gælder tilsvarende en yderligere betingelse om, at støtten ikke er lovlig i henhold til offentlig regulering (dette kaldes "det dobbelte hjemmelskrav"). Der er ikke tale om parallelle regelsæt, hvorfor en lånegaranti godt kan være i overensstemmelse med de danske regler, men i strid med EU-reglerne. Kommuner kan som udgangspunkt lovligt stille garantier for fjernvarmeselskaber og andre forsyningsaktiviteter, når der er tale om aktiviteter, som kommunen lovligt kan varetage, eller hvis kommunen har udtrykkelig hjemmel til det (fx vandsektorloven). En kommunal garantistillelse uden krav om garantiprovision indebærer et støtteelement til det selskab, kommunen stiller lånegaranti for, da kommunen påtager sig risikoen for selskabets lån uden beregning. Hvis garantistillelsen er omfattet af de statsstøtteretlige regler, bør garantien stilles på vilkår, som er forenelig med reglerne. 3.2 Tilbagebetaling efter konkurrencelovens 11a Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen kan i medfør af konkurrencelovens 11a, stk. 1, påbyde modtageren af støtte i strid med de danske statsstøtteregler tilbagebetales til statskassen, jf. konkurrencelovens 11a, stk. 9. Beløbet, der skal tilbagebetales, er støttebeløbet samt en forrentning heraf. Da tilbagebetaling af ulovlig støtte skal ske til statskassen, kommer støttebeløbet hverken støttemodtager eller støttegiver til gode. 3.3 Tilbagebetaling efter TEUF art. 107, stk. 1 Kommissionen kan gribe ind over for støtte i strid med TEUF artikel 107 og kræve støtten tilbagebetalt til støttegiver inklusive renter. Dette fortolkes i Danmark således, at tilbagebetaling skal ske til den offentlige myndighed, som har givet en økonomisk støtte eller anden fordel. Dette forventes dog ændret ved en ændring af konkurrenceloven inden for kort tid. Et forslag til en lovændring har været i høring, men er endnu ikke fremsat i Folketinget. Efter ændringen forventes det, at tilbagebetaling skal ske til statskassen med det formål at give offentlige myndigheder et yderligere incitament til at handle i overensstemmelse med statsstøttereglerne. Den forventede ændring medfører således en harmonisering af tilbagebetalingskravet efter konkurrencelovens 11a og TEUF artikel 107. Uanset om ulovlig statsstøtte påbydes tilbagebetalt af Kommissionen eller Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, så vil tilbagebetalingen forventeligt i fremtiden skulle ske til statskassen og dermed hverken komme støttemodtager eller støttegiver til gode.

5 4. KOMMUNAL GARANTISTILLELSE I OVERENSSTEMMELSE MED STATSSTØTTEREGLERNE Side 5 En kommunal lånegaranti udgør ikke ulovlig støtte, når garantien stilles til rådighed på betingelser, som ville være acceptable for en privat investor, der opererer under markedsøkonomiske forhold. Det kaldes "det markedsøkonomiske investorprincip". 1 Hvis en individuel lånegaranti ikke giver en virksomhed nogen fordele, skal den ikke betragtes som statsstøtte. 4.1 Kommissionens vejledning for statsstøtte i form af garantier 2 Det følger af Kommissionens vejledning for statsstøtte i form af garantier, at det er Kommissionens vurdering, at det kan udelukkes, at en individuel garanti udgør statsstøtte, når følgende betingelser er opfyldt: 1) Låntageren er ikke en kriseramt virksomhed (konkurstruet). 2) Garantiens størrelse kan måles korrekt på det tidspunkt, hvor garantien ydes. 3) Garantien dækker højest 80 pct. af de enkelte udestående lån. 4) Der opkræves en markedspris for garantien til betaling for at bære risikoen for lånet. 4.2 Låntager er ikke kriseramt Låntager betragtes efter Kommissionens vejledning som kriseramt, når virksomheden ikke med egne finansielle midler eller med de midler, som virksomheden kan opnå fra ejeren eller fra aktionærer og kreditorer, er i stand til at standse de tab, som uden de offentlige myndigheders indgriben næsten med sikkerhed vil medføre virksomhedens ophør på kort eller mellemlang sigt. 3 Dette skal vurderes under hensyntagen til virksomhedens selskabsform, men er under alle omstændigheder tilfældet, hvis den potentielle låntager opfylder betingelserne for konkursbehandling. En virksomhed, som befinder sig i en sådan situation, opfylder ikke betingelserne for, at der lovligt kan stilles kommunal garanti for virksomhedens lån. Låntagers økonomiske og finansielle forudsætninger skal således vurderes i forbindelse med garantistillelsen. 4.3 Garantiens størrelse skal kunne måles Garantiens størrelse skal kunne måles, hvilket vil sige, at garantien skal være knyttet til en bestemt finansiel transaktion, være fastsat til et bestemt maksimumsbeløb og være tidsbegrænset. Der kan således ikke stilles kommunal garanti i overensstemmelse med statsstøttereglerne for en 1 Kommissionens meddelelse om anvendelsen af EF-traktatens artikel 87 og 88 på statsstøtte i form af garantier (2008/C 155/02), afsnit Kommissionens meddelelse om anvendelsen af EF-traktatens artikel 87 og 88 på statsstøtte i form af garantier (2008/C 155/02), afsnit Kommissionens meddelelse om fællesskabets rammebestemmelser for statsstøtte til redning og omstrukturering af kriseramte virksomheder (2004/C 244/02), afsnit 2.1, jf. Kommissionens meddelelse om anvendelsen af EF-traktatens artikel 87 og 88 på statsstøtte i form af garantier (2008/C 155/02), afsnit 3.2 (a).

6 forpligtelse, som ikke kan kvantificeres med hensyn til den beløbs- og tidsmæssige rækkevidde. Side 6 Dette vil ikke give anledning til konkrete undersøgelser, når der stilles garanti for et lån på et bestemt beløb, hvor samtlige betingelser for lånet, herunder løbetid, er fastlagt i låneaftalen. 4.4 Garantien dækker højest 80 pct. Garantien må som udgangspunkt maksimalt dække 80 pct. af de enkelte udestående lån. Dette gælder i hele lånets løbetid, således at det garanterede beløb nedsættes gradvist, som lånet falder. Baggrund for kravet er hensynet til at sikre, at den, som yder lånet, fortsat skal være motiveret til at sikre de bedst mulige lånebetingelser samt foretage en ordentlig kreditvurdering af låntageren. Dermed sikres, at den kommercielle risiko ikke øges som følge af garantien. Denne maksimumsgrænse på 80 pct. gælder dog ikke for en offentlig garanti, der ydes for at finansiere en virksomhed, der har fået overdraget at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse (public serviceopgaver), når disse udgør dens eneste aktiviteter, og når garantien stilles af den offentlige myndighed, som har overdraget virksomheden at udføre disse tjenesteydelser. Det fremgår af retspraksis fra EU-Domstolen, at med undtagelse af de sektorer, hvor der findes fællesskabsregler på området, har medlemsstaterne vide skønsbeføjelser, hvad angår arten af de tjenesteydelser, der kan betegnes som værende af almindelig økonomisk interesse. Det skal således vurderes, om den aktivitet, der stilles garanti for, er en aktivitet af almindelig økonomisk interesse, en public service-opgave. Såfremt det ikke er tilfældet, skal den kommunale garanti begrænses til en dækning på 80 pct. af det udestående lån. Forsyningsvirksomhed vil formentlig i de fleste tilfælde være at betragte som tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse, hvor kommunen kan stille garanti for 100 % af lånet. For så vidt angår garantier for områder, som ikke kan betragtes som en public service-opgave, er det endvidere vores vurdering, at støtteelementet kan afhjælpes ved at tage højde for det forhold, at der er tale om en garanti for 100 pct. af en låneforpligtelse, når markedsprisen for garantien fastsættes. I vurderingen af markedsprisen skal det således lægges til grund, at den kommercielle risiko ved garantistillelsen er højere end ved en garantistillelse for 80 pct. af låneforpligtelsen, hvilket som udgangspunkt må føre til en højere garantiprovision. 4.5 Fastsættelse af markedspris Fastsættelse af garantiprovisionen til markedspris bør som udgangspunkt ske på vilkår svarende til dem, låntager kunne få på kapitalmarkedet. Til brug for vurdering og efterlevelse af dette kan en kommune indhente oplysninger om prisniveauet for tilsvarende garantier.

7 Denne fremgangsmåde kan dog ikke anvendes direkte ved lån gennem Kommunekredit, idet lånevilkårene ved lån hos Kommunekredit ikke svarer til vilkårene på kapitalmarkedet, ligesom et lån ved Kommunekredit kræver en kommunal garanti. Når der ikke findes tilsvarende garantipræmier på de finansielle markeder, så skal de samlede finansielle omkostninger ved det lån, der garanteres for, herunder rentesats og garantiprovision, sammenlignes med markedsprisen for et tilsvarende lån uden garanti. I denne vurdering indgår også kreditvurderingen af låntager. Side 7 Det skal således vurderes, hvad markedsprisen er for lånerenten uden lånegaranti og lånerenten med lånegaranti. Værdien af garantien udgøres som udgangspunkt af forskellen mellem de to beløb. Til brug for fastsættelsen af garantiprovisionen kan det også overvejes at indhente en revisorvurdering af provisionsfastsættelsen. 4.6 Delkonklusion: Den kommunale vurdering af garantistillelse og fastsættelse af garantiprovision I kommunens vurdering af garantiprovision skal Assens Kommune indledningsvist vurdere låntagerens økonomiske og finansielle forudsætninger med henblik på at fastslå, at låntager ikke er en kriseramt virksomhed. Herefter skal kommunen vurdere, om det lån, der stilles garanti for, er tilstrækkeligt kvantificeret for så vidt angår den beløbs- og tidsmæssige udstrækning. Såfremt låntager og låneforpligtelsen opfylder disse betingelser, kan en kommune efter statsstøttereglerne stille garanti for lånet. Assens Kommune skal i tillæg hertil være opmærksom på de kommunalretlige rammer for kommunal garantistillelse. Såfremt garantien stilles for en aktivitet, som kan betragtes som en public service-opgave, hvilket formentlig er tilfældet, for så vidt angår de fleste forsyningsaktiviteter, så er det uproblematisk at stille garanti for 100 pct. af det udestående lån. Hvis der ikke er tale om en sådan aktivitet, eller hvis det er tvivlsomt, om der er tale om en public service-opgave, så bør kommunen enten begrænse garantistillelsen til 80 pct. af det udestående lån eller fastsætte markedsprisen for garantien (garantiprovisionen) under hensyntagen til den øgede risiko ved garantiforpligtelsen. Afslutningsvis skal kommunen opkræve en garantiprovision for garantien på markedsvilkår. Garantprovisionen skal svarer til de vilkår, låntager kan få på kapitalmarkedet. Når der ikke findes tilsvarende garantipræmier på de finansielle markeder, så skal det i stedet vurderes, hvad markedsprisen er for lånerenten uden lånegaranti og lånerenten med lånegaranti. Værdien af garantien udgøres som udgangspunkt af forskellen mellem de to beløb. Ved fastsættelsen kan der endvidere tages hensyn til kreditvurderingen af låntager, samt om der stilles garanti for 100 pct. af et lån for en aktivitet, som ikke kan betragtes som en public service-opgave. Det kan overvejes at indhente en revisorvurdering af provisionsfastsættelsen til brug for vurderingen. 5. LOVLIGGØRELSE AF LÅNEGARANTIER, SOM IKKE ER I OVERENSSTEMMELSE MED STATSSTØTTEREGLERNE Når en støtteforanstaltning i form af en kommunal lånegaranti er omfattet af statsstøttereglerne, skal garantien stilles på markedsvilkår ved stiftelsen.

8 Såfremt lånegarantien ikke er stillet på markedsvilkår, er der som udgangspunkt tale om ulovlig statsstøtte. Side Relevante ændringer med henblik på lovliggørelsen Det følger af Vestre Landsrets dom i Sønderborg-sagen, at en kommunes beslutning om at stille en lånegaranti i strid med statsstøttereglerne er en ugyldig afgørelse. En ugyldig afgørelse kan som udgangspunkt ikke opretholdes, og kommunen er derfor forpligtet til at søge forholdene bragt i overensstemmelse med de gældende regler Markedspris for garantistillelsen Den afgørende foranstaltning ved kommunens ændringer med henblik på at bringe garantien i overensstemmelse med statsstøttereglerne er, at der skal betales markedspris for garantistillelsen. Den betingelse kan kun overholdes, hvis kommunen opkræver garantiprovision tilbage fra stiftelsen og frem. For den del af garantiprovisionen, der knytter sig til perioden fra stiftelsestidspunktet og frem til opkrævning, skal kommunen beregne renter. For en væsentlig del af de kommunale garantier inden for forsyningssektoren vil det være vanskeligt at opkræve en bagudrettet provision for lånegarantier. Det skyldes, at virksomhedernes forsyningsaktiviteter finansieres gennem brugerbetaling og fastsættes på baggrund af regulerede takster. I det omfang der er tale om en nødvendig omkostning, som det enkelte forsyningsselskab er forpligtet til at betale, vil de fleste forsyningsvirksomheder have mulighed for at indregne det i priserne, selvom det vedrører en tidligere perioder. Det kan eventuelt være ved et tillæg i indtægtsrammen for ekstraordinære udgifter. Hvis det ikke er muligt at opkræve garantiprovisionen bagudrettet, må kommunen opkræve en markedsmæssig garantiprovision fremadrettet. Det sikrer, at det ulovlige støttebeløb ikke øges yderligere. Fremgangsmåden indebærer dog en risiko for, at støttemodtager bliver påbudt at tilbagebetale støttebeløbet for den periode, hvor kommunen ikke har opkrævet garantiprovision, såfremt sagen vurderes af Kommissionen eller af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen. Idet kommunen i den situation har bragt de aktuelle forhold i overensstemmelse med reglerne, er det vores vurdering, at risikoen for, at myndighederne vil pålægge en tilbagebetaling, er lavere Øvrige vurderingskriterier Det kan endvidere kun udelukkes, at en garanti udgør statsstøtte, når den virksomhed, der stilles garanti for, ikke er en kriseramt virksomhed, når det lån, der stilles garanti for, kan kvantificeres og måles korrekt, og når garantien ikke dækker mere end 80 pct. af det udestående lån, såfremt der ikke er tale om en public service-opgave. Alternativt, at der tages højde herfor i fastsættelsen af garantiprovisionen. Det er vores opfattelse, at det som udgangspunkt ikke bør give anledning til konkrete overvejelser om, hvorvidt garantimodtager var kriseramt ved garantistillelsen, samt om garantien stilles for et kvantificerbart beløb, idet betingelserne som altovervejende hovedregel antages at være opfyldt. Det skyldes, dels at låntager fortsat eksisterer, hvilket må tale for, at

9 virksomheden har været økonomisk stabil, dels at det forventes, at de kommunale garantier er stillet for lån, hvor de beløb- og tidsmæssige forudsætninger er fastlagt i låneaftalen. Side 9 Den omstændighed, at garantien ikke må dækkes mere end 80 pct. af det udestående lån, giver imidlertid anledning til overvejelser, såfremt der er garanteret for det fulde lån for en aktivitet, som ikke kan betragtes som en public service-opgave. En ændring af garantidækning vil som hovedregel være en ændring af en bærende forudsætning for det lån, der er stillet garanti for, og dermed have betydning for muligheden for at opretholde lånet. Derfor anbefaler vi, at der i stedet tages højde for den øgede risiko ved, at garantistillelsen omfatter den fulde låneforpligtelse ved fastsættelsen af garantiprovisionen. 5.2 Delkonklusion: Lovliggørelse af lånegarantier i strid med statsstøttereglerne Det er vores vurdering, at der fra stiftelsestidspunktet skal opkræves en markedsmæssig provision af lånegarantier, som er omfattet af statsstøttereglerne. Garantiprovisionen skal fastsættes i overensstemmelse med de principper, der er redegjort for i afsnit 4.5 om fastsættelse af markedspris. Såfremt dette ikke kan gennemføres eller kun meget vanskeligt kan gennemføres, er det vores anbefaling, at kommunen som det mindre i det mere bør opkræve en markedsmæssig garantiprovision fremadrettet. Det sikrer, at det ulovlige støttebeløb ikke øges yderligere, men indebærer en risiko for, at støttemodtager bliver påbudt at tilbagebetale støttebeløbet, såfremt sagen vurderes af Kommissionen eller af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen. Idet kommunen dog har bragt garantistillelsen i overensstemmelse med reglerne fremadrettet, er det vores vurdering, at risikoen for et påbud om tilbagebetaling er lavere. Det skal endvidere overvejes, om den aktivitet, der stilles garanti for, kan betragtes som en public service-opgave. Såfremt det ikke er tilfældet, eller hvis det er tvivlsomt, så anbefaler vi, at der tages højde for det i fastsættelsen af garantiprovisionen. 6. SAGSBEHANDLINGSKRAV VED ÆNDRING AF LÅNEGARANTIER 6.1 Forvaltningsafgørelse Hvilke krav, der stilles til kommunens sagsbehandling, afhænger af, om der er tale om en forvaltningsretlig afgørelse. Der er tale om en forvaltningsretlig afgørelse, når en offentlig myndighed træffer en ensidig beslutning om, hvad der er eller skal være gældende for en privat borger, virksomhed eller lignende i et konkret tilfælde. Assens Kommune har i flere tilfælde truffet beslutning om at stille lånegarantier til kommunale forsyningsselskaber. Disse beslutninger er truffet på baggrund af ansøgning fra forsyningsselskaberne og fastsætter ensidigt, hvad der skal gælde for den enkelte forsyning i et konkret tilfælde. Det er derfor vores vurdering, at disse beslutninger er forvaltningsretlige afgørelser. Dette stemmer overens med, at Vestre Landsret i "Sønderborg-sagen" lægger til grund, at Sønderborg Kommunes beslutning om at stille

10 vederlagsfrie garantier for de lokale fjernvarmeselskaber er en forvaltningsafgørelse. Side 10 Det må derfor lægges til grund, at en kommunal beslutning om garantistillelse er at betragte som en forvaltningsretlig afgørelse. Assens Kommunes beslutninger om at omgøre disse afgørelser om at stille garanti på bestemte vilkår og sætte en ny i stedet, hvor der kræves garantiprovision i overensstemmelse med statsstøttereglerne, må derfor ligeledes anses som en afgørelse i forvaltningsretlig forstand, jf. forvaltningslovens 2, stk. 1. Afgørelsen skal derfor træffes i overensstemmelse med de almindelige krav til kommunens sagsbehandling i afgørelsessager m.v. 6.2 Partshøring Forvaltningslovens 19, stk. 1, fastsætter betingelserne for, hvornår Assens Kommune har pligt til at høre modtageren af en afgørelse om ændring af vilkår for garantistillelse, før kommunen træffer afgørelse om opkrævning af garantiprovision. Assens Kommune har pligt til at partshøre, om faktiske oplysninger eller eksterne faglige vurderinger, hvis parten ikke kan anses for at være bekendt med disse oplysninger, hvis disse oplysninger må anses for at være til ugunst for parten og af væsentlig betydning for afgørelsen. Det er vores vurdering, at Assens Kommune har partshøringspligt, hvor kommunen vil træffe afgørelse om opkrævning af garantiprovision eller forhøje størrelsen af den eksisterende garantiprovision. Partshøringspligten vedrører de faktiske omstændigheder og indholdet af garantiprovisionen. Vedlagt som bilag 1 er et eksempel på, hvordan et standardbrev vedrørende partshøring kan se ud. Med afsendelsen af dette brev vil partshøringspligten automatisk blive opfyldt. Herefter vil der kun være en partshøringspligt, hvis Assens Kommune indhenter yderligere oplysninger til brug for behandlingen af sagen, som parten ikke er bekendt med. Har sagsbehandleren f.eks. foretaget notater af telefonsamtaler eller lignende fra andre and parten, og dette materiale indgår i sagen, vil der typisk være partshøringspligt i henhold til sådanne oplysninger. 6.3 Begrundelseskrav Skriftlige afgørelser, der ikke giver den pågældende part fuldt ud medhold, skal være ledsaget af en begrundelse, jf. forvaltningslovens 22. Myndighedens begrundelse skal indeholde en forklaring på, hvorfor vurderingen af den konkrete sag er endt, som den er. Derudover følger det af forvaltningslovens 24, at begrundelsen for en afgørelse skal henvise til retskilden, og den eller de bestemmelser (paragraf, stykke og evt. nummer), der i den konkrete sag udgør hjemmelsgrundlaget for den garantiprovision, som opkræves. Når afgørelsen som i dette tilfælde er truffet på grundlag af et skøn, skal begrundelsen angive hovedhensynene bag skønsudøvelsen, herunder

11 fortolkningsbidrag fra praksis eller interne regler. I denne forbindelse skal Assens Kommune angive de hensyn, der ligger til grund for den fastsatte garantiprovision. Side 11 Begrundelsen bør endvidere indeholde en kort redegørelse for oplysninger vedrørende sagens faktiske omstændigheder, som er tillagt væsentlig betydning. I bilag 2 er et eksempel på, hvordan en standardafgørelse, der opfylder begrundelseskravet, kan se ud. Assens Kommune skal dog være opmærksom på, at begrundelsen altid skal være konkret, og kommunen skal derfor overveje, om andre omstændigheder bør inddrages i begrundelsen. 6.4 Klagevejledning Ifølge forvaltningslovens 25, stk. 1, skal afgørelser, som kan påklages til anden forvaltningsmyndighed, når de meddeles skriftligt, være ledsaget af en vejledning om klageadgang. Vejledningen skal oplyse om fremgangsmåde ved indgivelse af klage, herunder oplysninger om en eventuel klagefrist. Assens Kommunes afgørelse i denne sag kan ikke påklages til anden administrativ myndighed. Kommunen behøver derfor ikke give klagevejledning. Nogle kommuner vælger i disse tilfælde at oplyse om det det kommunale tilsyn, jf. kommunestyrelseslovens 48, stk. 1, og om muligheden for at indbringe afgørelsen for de almindelige domstole. 6.5 Delkonklusion: Sagsbehandlingskrav Som følge af, at Assens Kommunes beslutning om at opkræve garantiprovision må anses som en forvaltningsretlig afgørelse, er der visse sagsbehandlingskrav, kommunen skal opfylde. Assens Kommune er forpligtet til at gennemføre partshøring og begrunde afgørelsen. Kommunen er imidlertid ikke forpligtet til at give klagevejledning, da kommunalbestyrelsen træffer den endelige administrative afgørelse i sagen.