Piratkopiering &Varemærkeforfalskning i juridisk og økonomisk perspektiv

Transkript

1 Piratkopiering &Varemærkeforfalskning i juridisk og økonomisk perspektiv 1. maj 2012 Forfattere: Sahar Petersen & Sultan Gül Vejledere: Hanne Deichmann - Erhvervsjuridisk Institut Tanja Groth Nationaløkonomisk Institut AARHUS UNIVERSITY, SCHOOL OF BUSINESS AND SOCIAL SCIENCES 2012

2 Indholdsfortegnelse 1. Indledning Problemformulering Afgrænsning Terminologi Metode Juridisk Metode Økonomisk Metode Intellektuelle ejendomsrettigheder Piratkopiering Immaterialretten Ophavsret Varemærkeret Toldsuspensionsforordningen Analyse af dommen SH2011.V Baggrunden for sagen Analyse Sammenfatning Den økonomiske udvikling på området Konsekvenser på forbruger niveau Konsekvenser på virksomhedsniveau Konsekvenser på samfundsøkonomisk niveau Sammenfatning Sanktionering Perspektivering På nationalt plan På internationalt plan Sammenfatning Konklusion Kilde Analyse Summary

3 10. Litteratur Liste Bøger Artikler Love EU lovgivning Nationale Love Rapporter Internet Bilag

4 1. Indledning Vi lever i dag i et videnssamfund, hvor viden, forskning og innovation er blevet den vigtigste ressource i samfundet. Virksomheders opfindelser er ofte forbundet med store investeringer, og dermed ligger der stor interesse i at beskytte opfindelserne. Immaterialretten gør det muligt at beskytte opfindelserne ved hjælp af nationale love så som ophavsret, patentret, varemærkeret, designret og brugsmodelret. I takt med globaliseringen og den teknologiske fremgang er der inden for de seneste år sket en betydelig udvikling indenfor piratkopiering og varemærkeforfalskning. Udviklingen har mange negative konsekvenser for virksomhederne som mister incitament for innovation og forskning, hvilket i sidste ende skader det moderne videnssamfund. Indledningsvis belyses piratkopieringens udvikling og udbredelse på verdensplan. Dernæst følger en redegørelse for teorien inden for immaterialretten, med særlig fokus på ophavsret og varemærkeret. Endvidere analyseres en dom fra Sø -og handelsretten, der vedrører en dansk forbrugers køb af et piratkopieret og varemærkeforfalsket ur. I analysen diskuteres det, hvorvidt det anvendte retsgrundlag for afgørelsen af dommen er foreneligt med gældende ret. I denne sammenhæng berøres ophavsretsloven og varemærkeloven indenfor national ret, samt toldsuspensionsloven indenfor EU-retten. Derefter belyses udviklingen og de økonomiske konsekvenser af piratkopiering på tre forskellige niveauer, mere specifikt på forbruger -, virksomheds- og samfundsøkonomisk niveau. Konsekvenser vil blive opdelt i tre forskellige niveauer for at illustrere piratkopieringens effekt på disse grupper hver for sig. Afslutningsvist belyses sanktioneringen af piratkopiering, hvilket efterfølges af en perspektivering til eventuelle initiativer på nationalt og internationalt plan, der kan implementeres for at mindske omfanget af piratkopiering. 4

5 1.1 Problemformulering I opgaven vil følgende juridiske og økonomiske problemstillinger blive behandlet: Hvilke EU-retlige og immateriel retlige love har relevans for forståelsen af Sø og Handelsrettens dom, SH2011.V ? Hvilke juridiske problematikker indebærer Sø -og handelsrettens dom i forhold til gældende lovgivning indenfor området? Hvilke økonomiske konsekvenser medfører en immaterialretskrænkelse på forbruger, virksomheds og samfundsøkonomisk niveau? Hvad er de nuværende sanktionsmuligheder, og hvilke tiltag kan der fremadrettet tages i anvendelse for at mindske omfanget af piratkopierings problematikken? 1.2 Afgrænsning I den juridiske del af vores projekt vælger vi at behandle ophavsretsloven, varemærkeloven og toldsuspensionsforordningen, da det er disse regelsæt, vi finder væsentlige for forståelsen af Sø -og Handelsrets dommen SH2011.V Vi vælger udelukkende at beskæftige os med de bestemmelser i de tre love, som vi finder relevante for vores dom. Endvidere findes indenfor EU-retten en række direktiver om ophavsret og beslægtede rettigheder. Herunder vælger vi udelukkende at fremhæve artikel 13 i retshåndhævelsesdirektivet i forbindelse med sanktionering. I den økonomiske del diskuterer vi konsekvenserne af piratkopiering. Her vælger vi at foretage en inddeling af konsekvenserne på forbruger, virksomheds og samfundsøkonomisk niveau, hvor vi udelukkende beskæftiger os med konsekvenserne på disse tre niveauer. I opgaven belyser vi konsekvenserne af piratkopiering for forbrugere. Her vælger vi at beskæftige os med forbrugere, der køber kopivarerne, hvor de er bevidste om, at der er tale om en kopivare. Vi afgrænser os hermed fra de forbrugere, der køber 5

6 piratkopierede varer i god tro. Den eneste undtagelse til denne afgrænsning forekommer i afsnit 6.1, hvor vi diskuterer mulige konsekvenser, der kan opstå ved kriminalisering af køb og besiddelse af piratkopierede varer til privat brug. I afsnit 6 diskuteres eventuelle tiltag, der kan tages for at stoppe piratkopiering. Vi vælger i denne sammenhæng udelukkende at fremhæve kriminalisering til privat brug og ACTA-aftalen, velvidende om at der kunne være andre initiativer. 1.3 Terminologi I dette afsnit fastsættes sprogbrugen for en række begreber, for at forhindre eventuelle uklarheder. I projektet anvendes begrebet piratkopiering som en samlet betegnelse for piratkopiering og varemærkeforfalskning for læservenlighedens skyld. De lande, der er medlem af EU, betegnes som medlemslande, hvorimod de lande, der ikke er medlem af EU, betegnes som tredjelande. Ved anvendelse af Toldsuspensionsforordningen og Retshåndhævelsesdirektivets artikler, forkortes artiklerne til art. 1.4 Metode Den centrale problemstilling i projektet er køb af piratkopierede varer, specifikt til privatbrug. Dette vil blive diskuteret gennem anvendelse af juridiske og økonomiske værktøjer Juridisk Metode I dette projekt er der anvendt retsdogmatisk fortolkning til besvarelse af de juridiske problemstillinger. Denne analysemetode indebærer, at man ved anvendelse af retskilder foretager en systematisering, fortolkning og analyse af gældende ret til løsning af juridiske problematikker. I vores opgave anvender vi den retsdogmatiske metode, ved at analysere de relevante retskilder indenfor piratkopieringsområdet for at finde frem til gældende ret i forhold til dommens retsområde. Metoden vælges, idet 6

7 den anses for at være den mest anvendelige juridiske metode til at nå frem til gældende ret de lege lata Økonomisk Metode I den økonomiske del analyseres konsekvenserne ved piratkopiering på tre forskellige niveauer; nemlig konsekvenser for forbrugere, virksomheder og samfundsøkonomien. Desuden anvender vi klassisk økonomisk teori, for at forklare sammenhængen mellem udbud og efterspørgsel, på forbruger-, virksomheds- og samfundsmæssigt niveau. På forbrugerniveau ser vi på substitutter og komplementære varer og sammenhængen mellem udbud og efterspørgsel for veblen goder. 2 På virksomhedsniveau ser vi den påvirkning piratkopiering har på virksomhedernes udvikling og omsætning. På samfundsmæssigt niveau ser vi på effekten af piratkopiering på det sorte marked. 2. Intellektuelle ejendomsrettigheder I dette afsnit belyses piratkopieringens udvikling og udbredelse på verdensplan. Dernæst redegøres for de grundlæggende teorier indenfor de intellektuelle ejendomsrettigheder. På nationalt plan fokuseres på immaterialretten, med særlig henblik på ophavsretsloven og varemærkeloven som de to eneretslove, der har relevans for vores emne. Endvidere vil EU-rettens toldsuspensionsforordning også blive forklaret i dette teoriafsnit. Forholdet mellem de to regelsæt er at, immaterialrettens bestemmelser giver en eneret og vurderer krænkelsesspørgsmålet, mens toldsuspensionsforordningen regulerer procedurerne for håndhævelsen. 1 Nielsen, Ruth og Christina Tvarnø: Retskilder & Retsteorier. Side udg. Jurist- Økonomforbundets forlag, Veblen varer er den økonomiske betegnelse for en luksus varer. 7

8 2.1 Piratkopiering Piratkopiering er et udtryk brugt om uautoriseret eksemplarfremstilling af værker eller produkter, der er beskyttet af immaterialretten, så som ophavsretten eller varemærkeretten. En piratkopi er en kopi fremstillet uden rettighedshaverens tilladelse, så som film downloadet fra internettet. Piratkopier kan tillige være kopier af produkter, der er beskyttet af designret, patentret eller brugsmodelret. Vi vil ikke komme nærmere ind på disse, da vores fokus primært ligger på ophavsretten og varemærkeretten. 3 Piratkopiering handler ikke længere kun om kopiering af mærkevaretøj og tasker, da det har gennemgået en udvikling fra kopiering af luksusvarer til kopiering af alle former for produkter, endda medicin. Piratkopiering har en negativ konsekvens for adskillige i samfundet, herunder indkøbere, producenter, ansatte m.fl., der lider et økonomisk tab. De økonomiske effekter er utrolig markante med en piratkopieringsandel på 36% globalt. Business Software Allicance foretog i 2001 en undersøgelse, hvoraf det fremgik at piratkopiering kostede den globale økonomi over US$13 mia. i tabte skattefortjenester. Disse tabte skatteindtægter kunne have gavnet lokalsamfundene. Hundredetusinde jobs inden for softwareindustrien og lignende brancher gik også tabt. Det er hele verdensøkonomien, der bliver påvirket af piratkopiering og ulovlig distribution. 4 I henhold til ophavsretslovens 76 er både piratkopiering og salg af piratkopier strafbart. Endvidere er den person, som fremstiller piratkopier eller sælger sådanne piratkopier, erstatningsansvarlig over for rettighedshaverne. Jf. 76 i ophavsretsloven straffes den person, der med forsæt eller ved grov uagtsomhed krænker en rettighedshavers rettigheder. Straffen udgør som regel bøde, men kan udgøre fængsel op til 1 år og 6 måneder jf. ophavsretslovens 76 stk. 2, typisk ved fremstilling og distribution af et stort antal piratkopier. Yderligere er den person, som krænker en 3 Wikipedia: Piratkopiering. Udgivet af Wikipedia. Internetadresse: - Besøgt d Antipiratkopieringsinitiativ. Udgivet af Adobe. Internetadresse: - Besøgt d

9 rettighedshavers rettigheder, forpligtet til at betale erstatning til rettighedshaveren for det tab, som krænkelserne har påført rettighedshaveren jf. ophavsretsloven Sanktionsmuligheder er nærmere uddybet i afsnit 5. Både forbrugere og producenter har efterhånden svært ved at skelne en kopi fra den originale vare, uanset om det drejer sig om tøj, reservedele, medicin eller som i den inddragne dom, et ur. Der er derfor kommet mange produkter med f.eks. hologrammer som beskyttelse, men i løbet af 1-2 år efter produktionen, kopieres også de. Dette indebærer et stort og stigende problem for både samfundet og virksomhederne. Derudover taber samfundet arbejdspladser og investorers villighed til at investere i nye teknologier begrænses. Værdien af piratkopierede varer udgør mere end 1000 mia. kroner om året. 6 Piratkopiering er et meget aktuelt og omdiskuteret emne, da der de sidste mange år har været en ekstrem stigning i udbud og efterspørgsel af kopivarer. Denne stigning har både økonomiske og samfundsmæssige konsekvenser. Disse konsekvenser uddybes i afsnit Immaterialretten Immaterialret er den del af konkurrenceloven, der har til formål at beskytte litterære og kunstneriske værker, tekniske opfindelser, design, varemærker og andre dermed beslægtede immaterielle goder. Denne disciplin omfatter en række vigtige love, som ophavsretsloven, patentloven, designloven, brugsmodelloven og varemærkeloven Den, som forsætligt eller uagtsomt overtræder en af de i 76 og 77 nævnte bestemmelser, skal betale 1) et rimeligt vederlag til den forurettede for udnyttelsen 2) en erstatning til den forurettede for den yderligere skade, som overtrædelsen har medført. Stk. 2. Ved fastsættelse af erstatning efter stk. 1, nr. 2, skal der tages hensyn til bl.a. den forurettedes tabte fortjeneste og krænkerens uberettigede fortjeneste. Stk. 3. I sager, der omfattes af stk. 1, kan der derudover fastsættes en godtgørelse til den forurettede for ikke-økonomisk skade. 6 Science Ventures. Udgivet af Science Ventures Denmark A/S. Internetadresse: - Besøgt d

10 Det overordnede formål med immaterialretten er at beskytte rettighedshaveren af et værk/produkt mod piratkopiering. Derudover at fremme innovation og kreativitet i samfundet og dermed bidrage til en effektiv konkurrence. Immaterialretten er en retsdisciplin, der bygger på den utilitaristiske tankegang. Især synspunktet om at det er den som sår, der også bør høste har haft stor betydning for forståelsen og anerkendelsen af immaterialretten og har fortsat betydelig retspolitisk kraft. 7 Alle de immaterialretlige discipliner giver opfinderen en såkaldt eneret til værket/opfindelsen. Eneretten som erhverves igennem varemærkeloven og ophavsretsloven uddybes nærmere i afsnit og Ophavsret Ophavsretten er den del af immaterialretten, der giver personer, som frembringer litterære eller kunstneriske værker, eneret til at disponere over værket. Hvilket fremgår af ophavsretslovens 1. Den ophavsretlige rets erhvervelse er formløs, hvilket vil sige, at der ikke er nogen formaliteter, i form af registrering eller deponering, forbundet med beskyttelsen. Dette betyder, at der opnås beskyttelse til et værk i det øjeblik, værket bliver skabt. 8 Ophavsrettens beskyttelsesområde strækker sig meget bredt. Ud fra ophavsretslovens 1: har den som frembringer et litterært eller kunstnerisk værk, ophavsret til værket, hvad enten dette fremtræder som en i skrift eller tale udtrykt skønlitterær eller faglitterær fremstilling, som musikværker eller sceneværk, som filmværk eller fotografisk værk, som værk af billedkunst, bygningskunst eller brugskunst, eller det er kommet til udtryk på anden måde Dette er en ikke udtømmende opremsning af, hvad ophavsretten kan beskytte. Herudover beskyttes også kort samt tegninger og værker i form af edb-programmer, jf. Ophavsretslovens 1 stk. 2 og 3. Udover litterære og kunstneriske værker findes tillige i ophavsretten andre produkter, som har brug for en beskyttelse. Disse produkter nyder en såkaldt naboretlig beskyttelse og fremgår i Ophavsretslovens afsnit V. 7 Schovsbo, Jens og Morten Rosenmeier: Immaterialret. Side udg. Jurist og Økonomforbundets Forlag, Schovsbo, Jens og Morten Rosenmeier: Immaterialret. Side udg. Jurist og Økonomforbundets Forlag,

11 Værksbegrebet er centralt i ophavsretten. Et produkt skal opfylde kravene til et værk i ophavsrettens forstand for at kunne opnå ophavsretlig beskyttelse. I ophavsretlig forstand defineres værksbegrebet som ophavsmandens egen intellektuelle litterære eller kunstnerisk frembringelse. Der er to betingelserne, som skal være opfyldt for at et produkt kan få ophavsretlig beskyttelse som et værk; nemlig kravet om originalitet samt kravet om at produktet skal kunne karakteriseres som litterært eller kunstnerisk. Originalitetskravet går ud på at værket skal være skabt ved ophavsmandens personlige, skabende indsats. Det vil sige, at der skal være en vis kreativitet, selvstændighed og nyhed forbundet med værket. For at afgøre om et værk opfylder originalitetskravet bruger man ofte dobbeltfrembringelseslæren. Dette princip går ud på, at hvis det er usandsynligt at to ophavsmænd kan frembringe det samme værk uafhængigt af hinanden, trækker det i retning af, at værket er originalt. Værkers beskyttelsesomfang afhænger af originalitetsgraden. Jo større grad af originalitet, desto bredere beskyttelse. 9 For at et værk kan siges at være krænket af en anden, skal de to værker først og fremmest ligne hinanden(kravet om identitetsoplevelse), derudover skal der være tale om en efterligning. Derudover skal det, der er efterlignet fra ophavsmandens værk, i sig selv opfylde betingelserne for beskyttelsen. 10 Det fremgår af ophavsretslovens 2 at, en ophavsret giver ophavsmanden eneret til eksemplarfremstilling af værket og endvidere en eneret til tilgængeliggørelse af værket for almenheden ved spredning, visning og offentlig fremførelse. En eksemplarfremstilling kunne eksempelvis være at trykke bøger eller at brænde cd er, dvd er osv. Eneretten indebærer, at det kræver tilladelse af ophavsmanden at fremstille disse eksemplarer af hans værk Schovsbo, Jens og Morten Rosenmeier: Immaterialret. Side udg. Jurist-og Økonomforbundets Forlag, Schovsbo, Jens og Morten Rosenmeier: Immaterialret. Side udg. Jurist og Økonomforbundets Forlag, Schovsbo, Jens og Morten Rosenmeier: Immaterialret. Side udg. Jurist-og Økonomforbundets Forlag,

12 Som nævnt foroven omfatter ophavsmandens eneret endvidere retten til tilgængeliggørelse for almenheden ved spredning, visning og offentlig fremførelse jf. Ophavsretslovens 2 stk. 3. Spredningsretten indebærer som udgangspunkt, at det kun er ophavsmanden, der må sprede eksemplarer af værket, og at man kun kan sprede et eksemplar af et værk med ophavsmandens samtykke. I denne sammenhæng omfatter spredning salg, udlån, udleje m.v. 12 Der findes dog en undtagelse til denne spredningsret i ophavsretslovens 19, hvor af det fremgår, at eksemplarer, der én gang er blevet spredt med ophavsmandens samtykke, i et vist omfang kan spredes videre uden tilladelse. Hvis man eksempelvis køber en cd, må man gerne sælge den videre uden ophavsmandens samtykke idet der siges at eneretten er konsumeret. Dette kaldes konsumptionsprincippet. 13 En anden undtagelse til eksemplarfremstilling er fremstilling af eksemplarer til privat brug. Jf. ophavsretsloven 12. Dette skyldes, at ophavsmandens eneret til eksemplarfremstilling udelukkende omfatter offentlig fremførelse/visning og spredning til almenheden. Dermed er der en sondring mellem det offentlige og det private. Det fremgår direkte af 12, at eksemplarfremstilling til privat brug er lovligt, såfremt det ikke sker i erhvervsøjemed. Privat brug omfatter eksemplarfremstilling til eget brug eller til personer, man er knyttet til ved personlige bånd. Eksempelvis familie, venner, medstuderende osv. 14 Ophavsretsloven er en national lov, som kun finder anvendelse på krænkende handlinger foretaget på det danske territorium. Dette princip kaldes territorialitetsprincippet. Det vil sige, at hvis man eksempelvis krænker et værk i Frankrig, skal man bruge fransk ophavsret. 12 Schovsbo, Jens og Morten Rosenmeier: Immaterialret. Side udg. Jurist-og Økonomforbundets Forlag, Schovsbo, Jens og Morten Rosenmeier: Immaterialret. Side udg. Jurist-og Økonomforbundets Forlag, Schovsbo, Jens og Morten Rosenmeier: Immaterialret. Side udg. Jurist-og Økonomforbundets Forlag,

13 2.2.2 Varemærkeret Et varemærke er forbindelsen mellem virksomheden og kunderne, det vil sige, at varemærket er det kendetegn, der anvendes til at adskille varer og tjenester fra konkurrenternes varer og tjenester. Dermed er varemærket et signal til kunder om, hvor varen stammer fra. Fra kundernes synspunkt kan man sige, at har en kunde en gang købt et produkt, han/hun har været tilfreds med, er der større sandsynlighed for, at de går efter det samme mærke næste gang. Et varemærke kan bestå af ord, eller af et logo, en figur eller en kombination af disse. Ydermere kan dette også bestå af varens udseende eller dens indpakning. Det væsentligste er, at varen bærer særpræg. Ved særpræg menes der, at varemærket skal være egnet til at kunne adskilles fra konkurrentens produkter. Derfor må varemærket ikke kun beskrive selve produktet. Det er dette, der forstås som særpræg og er hjemlet i varemærkelovens 1 og Herudover kræves det, at varemærket kan gengives grafisk for at kunne opnå en beskyttelse i form af en varemærkeret, jf. varemærkelovens Ud over særprægskravet skal de varemærker, der ønsker en beskyttelse, opfylde kravet i varemærkelovens 14. Denne bestemmelse omhandler adkomst princippet, altså at man ikke må anvende noget der ikke tilkommer én. For at opnå en varemærkeret i Danmark skal man enten registrere eller tage mærket i brug. For begge rettigheder gælder princippet om "først i tid, bedst i ret". I princippet er den ret, der opnås ved blot at tage mærket i brug, lige så gældende som den registrerede ret. Denne ret er sværere at bevise, og er i praksis vanskeligere at håndhæve. 17 Ved opretholdelsen af en varemærkeret erhvervet ved brug, er det vigtigt, at mærket anvendes kontinuerligt, hvilket ikke er nødvendigt for de registrerede varemærker. At have en varemærkeret er det samme som at eje en eneret. Som udgangspunkt betyder det at, indehaveren af den eneret kan forbyde andre i at benytte det samme mærke kommicielt for de samme eller lignende varer og tjenesteydelser, jf. 15 Schovsbo, Jens og Morten Rosenmeier: Immaterialret. Side udg. Jurist-og Økonomforbundets Forlag, Schovsbo, Jens og Morten Rosenmeier: Immaterialret. kapitel udg. Jurist og Økonomforbundets Forlag, Schovsbo, Jens og Morten Rosenmeier: Immaterialret. Side udg. Jurist og Økonomforbundets Forlag,

14 varemærkeloven Den varemærkeretlige enerets udstrækning og indhold er fastlagt i varemærkelovens 4-6. Disse bestemmelser fastlægger eneretshaverens beføjelser. Denne eneret kan også bruges til at forhindre andre i at registrere et varemærke, der kan være forvekslelig med andre varemærker, jf. forvekslelighedsprincippet, varemærkeloven 4 stk. 1. Formålet med forvekslelighedsprincippet er at forbyde anvendelse af et mærke, der er identisk eller forvekslelig med et allerede eksisterende varemærke. Som hovedregel anses varemærker for forvekslelige, udelukkende når der er tale om varer af samme art. Udover at forhindre andre i at få registreret et lignende mærke, kan man også nægte andre at bruge et varemærke, der er identisk med eller ligner ens varemærke Toldsuspensionsforordningen Formålet med toldsuspensionsforordningen er at forhindre, at piratkopierede varer bringes på markedet og hvor sådanne varer hidrører fra tredjelande at forbyde deres overgang til fri omsætning, jf. TEUF art. 28. Toldsuspensionsforordningen fastsætter hermed rammerne for toldmyndighedernes indgriben overfor varer, der mistænkes for at krænke intellektuelle rettigheder. Ydermere fastslår forordningen de foranstaltninger, der skal træffes overfor varerne. Varer, der anses for at være en krænkelse af en intellektuel rettighed i forordningens forstand, er piratkopierede varer. 20 Forordningen giver de danske toldmyndigheder hjemmel til at gribe ind overfor vareforsendelser fra tredjelande til Danmark. Derimod er det tilladt at medbringe nøjagtig den samme vare ved indrejse til Danmark i personlig bagage, såfremt det er uden erhvervsmæssig karakter Indehaveren af en varemærkeret kan forbyde andre, der ikke har dennes samtykke, at gøre erhvervsmæssig brug af tegn, hvis 1) tegnet er identisk med varemærket, og de varer eller tjenesteydelser, for hvilke tegnet er taget i brug, er af samme art som de varer eller tjenesteydelser, for hvilke varemærket er beskyttet, eller 2) tegnet er identisk med eller ligner varemærket, og varerne eller tjenesteydelserne er af samme eller lignende art, såfremt der er risiko for forveksling, herunder at det antages, at der er en forbindelse med varemærket. 19 Schovsbo, Jens og Morten Rosenmeier: Immaterialret. Side udg. Jurist og Økonomforbundets Forlag, Yderligere forklaring i Toldsuspensionsforordningens artikel 2 21 Jf. Toldsuspensionsforordningens artikel 3(2) 14

15 Mener toldmyndighederne, SKAT, at der forligger en krænkelse af en intellektuel rettighed, kan deres indgriben betyde en suspension af frigivelsen eller en bevaring af den pågældende vare, jf. Art. 9(1). 22 I tilfælde hvor det skal vurderes, om der er tale om krænkelse af en intellektuel ejendomsret, er det de nationale love, der anvendes jf. 13(1). 23 I henhold til dansk lovgivning skal krænkelsesspørgsmålet afgøres ud fra de immaterialretlige love. Dermed fastsætter forordningen udelukkende rammerne for proceduren for toldmyndighedernes indgriben og overlader vurdering af krænkelsesspørgsmålet til national lovgivning. 3. Analyse af dommen SH2011.V Den overordnede problematik i denne Sø -og Handelsrets dom omhandler en kopivare importeret fra Kina til Danmark til privat brug, hvor der ikke findes den samme immaterielle beskyttelse i eksportlandet, som der er i importlandet. Indledningsvis forklares baggrunden for dommen, derefter analyseres de retlige præmisser i SH2011.V Baggrunden for sagen Sø -og handelsrettens dom afsagt den 8. november 2011, omhandlede en dansk forbruger, Martin Blomqvist, som købte et falsk Rolex ur til privat brug fra en 22 Når et toldsted, der i henhold til artikel 8 er underrettet om en afgørelse, som imødekommer rettighedsindehaverens anmodning, eventuelt efter at have rådført sig med den, der har anmodet om den pågældende indgriben, konstaterer, at varer, som befinder sig i en af de i artikel 1, stk. 1, nævnte situationer, er under mistanke for krænkelse af en intellektuel ejendomsret, som er indeholdt i nævnte afgørelse, suspenderer den frigivelsen eller tager de pågældende varer i bevaring. Toldstedet underretter straks den kompetente toldafdeling, der har behandlet anmodningen om indgriben. 23 Hvis det i artikel 9, stk. 1, omhandlede toldsted ikke inden ti arbejdsdage regnet fra modtagelsen af meddelelsen om suspensionen af frigivelsen eller om bevaringen er blevet underrettet om, at der i henhold til artikel 10 er indledt en procedure, der tager sigte på at fastslå, om en intellektuel ejendomsret er krænket i henhold til nationale bestemmelser, eller eventuelt har modtaget rettighedsindehaverens skriftlige samtykke i henhold til artikel 11, stk. 1, frigives varerne, eller bevaringen ophæves om nødvendigt, hvis alle toldformaliteter er opfyldt. Denne frist kan i særlige tilfælde forlænges med op til ti arbejdsdage. 15

16 kinesisk internet butik den 27. januar Blomqvist købte uret til kr., mens et ægte identisk Rolex GMT-Master II ur på det tidspunkt kostede kr. I forbindelse med toldkontrol var frigivelsen af uret suspenderet af SKAT, med henvisning til at uret formodentlig var piratkopieret. Yderligere underrettede SKAT Martin Blomqvist og Rolex varemærkeagent Budde Schou A/S om suspensionen af frigivelsen af uret i marts Budde Schou A/S undersøgte uret og bekræftede, at der var tale om en identisk kopi af Rolex GMT-Master II. Hvorefter der blev rettet henvendelse til Martin Blomqvist med henblik på at bede om samtykke til SKATs destruktion af uret, hvilket Blomqvist afslog, med begrundelse i at uret var købt på lovlig vis. Dette medførte, at sagen blev bragt for Sø -og handelsretten, hvor Rolex S/A var den ene part i sagen mod Martin Blomqvist. Rolex påstand i sagen var, at Blomqvist skulle anerkende, at suspensionen af frigivelsen af uret var sket på lovlig vis, og uret dermed skulle afstås til statskassen uden erstatning. Mens Blomqvist ønskede at få udleveret uret, da han havde købt uret til privat brug og dermed ikke havde krænket Rolex varemærkeret. Dommens udfald var at Rolex fik medhold i sin påstand, og dermed skulle uret destrueres uden erstatning. 3.2 Analyse Sø -og Handelsrettens afgørelse er afsagt på baggrund af EU-rets praksis og Toldsuspensionsforordningen, da der ikke er hjemmel i national ret, hverken i ophavsretsloven eller varemærkeloven. Først og fremmest giver dommen anledning til, at diskutere sondringen mellem køb til privat og erhvervsmæssig brug, i henhold til nationale love. I tilfælde af at piratkopierede varer produceres og sælges kommercielt er det klart i strid med de immaterialretlige regler. Der findes dog den undtagelse, at en privatperson, som køber en piratkopieret vare i udlandet og indfører den til Danmark til privat brug, ikke herved foretager en immaterialretskrænkelse. Denne undtagelse skyldes, at lovene er baseret på konkurrenceregulerende og erhvervsmæssige hensyn. 16

17 Idet køb eller fremstilling til privat brug ikke er en erhvervsmæssig udnyttelse, finder lovene ikke anvendelse på dette område. Dette understøttes af varemærkelovens 4, hvor af det fremgår, at den udelukkende finder anvendelse ved krænkelser i forbindelse med erhvervsmæssige handlinger. Som tidligere nævnt i afsnit har ophavsmanden jf. ophavsretslovens 2 eneret til eksemplarfremstilling af sit værk. Derudover omfatter ophavsmandens eneret tillige offentliggørelse af værket til almenheden. Eksempelvis via spredning af fysiske eksemplarer af værket til almenheden. jf. ophavsretslovens 2 stk. 3 pkt I forlængelse af denne bestemmelse forbyder 77 indførelsen af eksemplarer, der beskyttes efter og som er fremstillet uden for Danmarks grænser, såfremt en tilsvarende fremstilling i Danmark ville være i strid med loven. 25 Som det fremgår af bestemmelsen forbyder den kun indførslen, såfremt det sker med henblik på spredning til almenheden, offentlig fremførelse eller offentlig visning. Piratkopierede varer er eksemplarer, der er bragt på markedet uden rettighedshaverens samtykke, hvilket vil sige at visnings- og sprednings retten ikke er konsumeret. Dette vil sige, at det ikke er af afgørende betydning, om man anvender 2 stk. 3 pkt. 1. eller 77, da resultatet er det samme. Det afgørende element i forhold til dommen er territorialitetsprincippet, som indebærer, at national immaterialret ikke kan forhindre eksemplarfremstilling som foregår i tredjelande. Da det falske Rolex ur er produceret i Kina, er krænkelsen af retten til eksemplarfremstilling sket udenfor Danmarks grænser, hvilket betyder, at ophavsretslovens 2 og 77 ikke kan finde anvendelse. Som nævnt i afsnit 2.3, giver toldsuspensionsforordningen hjemmel til at gribe ind i sager, hvor der indføres kopivarer til Unionen. Da det er ubestridt, at der er tale om en kopivare, og at varen er indført i Danmark, falder sagen under toldsuspensionsforordnings anvendelses område. Den eneste 24 Schovsbo, Jens og Morten Rosenmeier: Immaterialret. Side udg. Jurist- Økonomforbundets forlag, Når eksemplarer af værker eller frembringelser, der beskyttes efter 65-71, er fremstillet uden for Danmark under sådanne omstændigheder, at en tilsvarende fremstilling i Danmark ville være i strid med loven, straffes med bøde den, som forsætligt eller groft uagtsomt indfører sådanne eksemplarer med henblik på at gøre dem tilgængelige for almenheden. 17

18 undtagelse til forbuddet findes i toldsuspensionsforordningens art. 3 punkt 2 som lyder: 2. Hvis varer uden erhvervsmæssig karakter, som ligger inden for de grænser, der er fastsat for indrømmelse af en toldfritagelse, er indeholdt i rejsendes personlige bagage, og hvis der ikke er nogen materielle omstændigheder, der lader formode, at varerne er genstand for erhvervsmæssig handel, anser medlemsstaterne disse varer for at ligge uden for anvendelsesområdet for denne forordning. Som det fremgår af undtagelsesbestemmelsen, er kopivarer indeholdt i rejsendes personlige bagage, og som ikke er genstand for erhvervsmæssig handel fritaget fra bestemmelsesområdet. Der tages i denne dom stilling til, om små forsendelser til privat brug kan blive omfattet af undtagelsesbestemmelsen. Der lægges i denne forbindelse vægt på, at undtagelsesbestemmelsen skal forstås snævert og derfor ikke kan fortolkes udvidende til også at omfatte ikke-erhvervsmæssige små forsendelser til privat brug. Denne undtagelsesbestemmelse begrundes i forordningens 11.betragtning, hvoraf det fremgår, at undtagelsen alene er opstået med hensynet til at undgå forstyrrelser af toldbehandlingen af varer, der indføres af rejsende i deres personlige bagage. Denne betragtning støtter endvidere, at undtagelsesbestemmelsen kun omfatter kopivarer indeholdt i rejsendes personlige bagage og dermed ikke kan udvides til også at omfatte små forsendelser. Hvorfor Retten fastslår at sagen ikke kan falde ind under denne undtagelse for toldsuspensionsforordningens anvendelsesområde. Hvilket vil sige, at toldsuspensionsforordningen finder anvendelse for sagen. En anden problematik, der er væsentlig at fremhæve, er den såkaldte fremstillingsfiktion, som lægges til grund for sagens afgørelse. Det er i denne sammenhæng værd at bemærke, at det i dansk retspraksis er første gang, at fremstillingsfiktion bliver anvendt som retsgrundlag Salung Petersen, Clement m.fl.: Fiktioner Sø -og Handelsrettens dom af 8. november 2011 om køb af kopivarer til privat brug. I: U.2012B.15, 2012, s

19 Fremstillings fiktion er en retlig præmis, som ved anvendelsen af de almindelige immaterialretlige regler er blevet lagt til grund ved prøvelsen af toldsuspensionsforordningens art. 13(1) og 10. Denne fremstillingsfiktion bygger på 8. Betragtning, i toldsuspensionsforordningen, desuden findes en tilsvarende bestemmelse i den nationale lov, nærmere ophavsretsloven 77, som er uddybet foroven. Det fremgår af toldsuspensionsforordningens 8. Betragtning: (8) Når der indledes en procedure, der har til formål at fastslå, om der har været tale om en krænkelse af en intellektuel ejendomsret i henhold til de nationale retsbestemmelser, foregår det på grundlag af de kriterier, som anvendes for at fastslå, hvorvidt varer, der er fremstillet i den pågældende medlemsstat, krænker den intellektuelle ejendomsret. Forordningen berører ikke medlemsstaternes bestemmelser om deres retsinstansers kompetence og retspleje. Denne betragtning er trædestenen for den anvendte fremstillingsfiktion, som går ud på, at man afgør, om der foreligger en immaterialretlig krænkelse ved at se på, hvorvidt en fremstilling af de tilbageholdte varer i det pågældende EU-land ville udgøre en immaterialretskrænkelse. Anvendelsen af denne fremstillingsfiktion, resulterer i, at man kan gribe ind over for vareforsendelser, hvor der ikke foreligger en immaterialretlig krænkelse i importlandet. jf. toldsuspensionsforordningens art I forhold til dommen vil det sige, at Sø -og Handelsretten opstiller et hypotetisk eksempel, hvor de tager udgangspunkt i, at hvis kopi-uret blev fremstillet i Danmark, ville fremstillingen være i strid med Rolex rettigheder jf. ophavsretsloven 76, jf. 2, stk.1 og varemærkelovens jf. 4, stk. 1 og 3. Idet der ud fra denne hypotetiske betragtning ville foreligge en krænkelse, har Sø -og handelsretten givet 27 Artikel 16 Følgende er forbudt for varer, for hvilke det ved afslutningen af proceduren i artikel 9 er fastslået, at de krænker en intellektuel ejendomsret: - tilladelse til indførsel til Fællesskabets toldområde - overgang til fri omsætning - fjernelse fra Fællesskabets toldområde - udførsel - genudførsel - henførsel under en suspensionsordning, eller - anbringelse i frizone eller på frilager. 19

20 Rolex medhold i, at uret skulle afstås til statskassen til destruktion uden erstatning. jf. toldsuspensionsforordningens art. 17 stk.1 litra a. Dette på trods af at der var tale om køb til privat brug, og forbrugeren derfor ikke havde handlet ulovligt. jf. varemærkelovens 4 og ophavsrettens anvendelsesområde. En følge af anvendelsen af denne fremstillingsfiktion betyder, at man vil kunne gribe ind ved transitforsendelser som passerer EU-territoriet, selvom der hverken i import eller eksportlandet foreligger en immaterialretlig krænkelse. 28 Dette vil ifølge Salung Petersen, Riis og Schovsbo medføre negative konsekvenser for den internationale samhandel og overholdelsen af Danmarks internationale forpligtelser. Desuden er en sådan indgriben i transitforsendelser i strid med den gældende territorialitetsprincip på området, idet man derved reelt håndhæver danske immaterialretlige regler i forhold til handlinger, der har fundet sted i udlandet. Yderligere mener Salung Petersen, Riis og Schovsbo at der ikke er hjemmel til fremstillingsfiktion i toldsuspensionsforordningen. Argumentet understøttes af EU-Domstolen afgørelse d. 1. december , (de forenede sager C-446/09 og C-495/09), 30 hvor der tages stilling til, om der ifølge toldsuspensionsforordningen er hjemmel til anvendelse af en fremstillingsfiktion. Med andre ord om anvendelse af fremstillingsfiktion er forenelig med EU-retten. Phillips sagen C-446/09 omhandler en vareforsendelse af mistænkelige barbermaskiner fra Shanghai, der blev standset i toldkontrollen i Antwerpen. Ud fra toldangivelsen blev varerne deklareret til foreløbig import, uden angivelse af et bestemmelsesland. Grundlaget for mistanken var, at barbermaskinerne krænkede de intellektuelle ejendomsrettigheder. Den 11. december 2002 lagde Philips sag an mod samtlige virksomheder, som Philips mente deltog i fremstillingen, fragten og markedsføringen af de tilbageholdte barbermaskiner. Ifølge sagsøgeren skulle domstolen anvende fremstillingsfiktion som hjemmels grundlag til afgørelsen af, hvorvidt der forelå en 28 Salung Petersen, Clement m.fl.: Fiktioner Sø -og Handelsrettens dom af 8. november 2011 om køb af kopivarer til privat brug. I: U.2012B.15, 2012, s Patent og Varemærkestyrelsen. Udgivet af Barbara Suhr-jessen. Sidst opdateret: Internetadresse: - Besøgt d De forenede sager C-446/09 og C-495/09 er betegnelsen for to sager der, hvor EU-domtolen på baggrund af disse tog stilling til anvendelsen af fremstillingsfiktion. 20

21 retskrænkelse i medfør af toldsuspensionsforordningens art. 6, stk. 2, litra b. 31 Den Belgiske domstol forelagde EU-Domstolen et præjudicielt spørgsmål inden den traf afgørelsen. Spørgsmålet gik overordnet på, om der ud fra art. 6, stk. 2 litra b i toldsuspensionsforordningen kunne udledes, at man kunne anvende fremstillingsfiktion som hjemmelsgrundlag ved afgørelsen, hvorvidt der forelå en retskrænkelse. Den næste sag er Nokia C-495/09, som omhandlede en transit forsendelse af 400 mobiltelefoner med tilhørende udstyr mærket Nokia, fra Hong Kong til Colombia. Varerne blev standset i transit af toldmyndighederne i Heathrow lufthavn. Efter Nokia konstaterede, at varerne var varemærkeforfalskede bad virksomheden tolden i Heathrow om at beslaglægge varerne. Toldmyndighederne undersøgte sagen og nåede frem til, at varerne ikke kunne være varemærkeforfalskede, da der ikke var bevis for, at de skulle omdirigeres til det Europæiske marked. Dermed mente de ikke, at der var hjemmel til at fratage ejeren varerne. High Court of England and Wales nåede frem til den samme afgørelse den 29. juli Dommen blev derefter anket til Court of Appeal of England and Wales, som på baggrund af Philips sagen forelagde EU- Domstolen et præjudicielt spørgsmål. Spørgsmålet omhandlede, hvorvidt varer med EF-varemærke, som var i transit i et medlemsstat fra et tredjeland til et andet, kunne udgøre en varemærkeretlig krænkelse jf. art. 2, stk. 1, litra a. 32 I tilfælde af, at der ikke foreligger noget bevis for at varerne vil blive omdirigeret til det Europæiske marked. I afgørelsen af de to domme lægges vægt på, hvilke konsekvenser anvendelse af fremstillingsfiktion vil medføre. Anvendes fremstillingsfiktion, vil det medføre, at en ikke-fælleskabsvare i transit vil kunne forårsage en krænkelse af en intellektuel ejendomsret på samme måde, som en vare der var illegalt fremstillet i den medlemsstat, hvor den var i transit. Hvilket vil sige, at man som medlemsstat vil kunne gribe ind overfor kopivarer i transit, selvom varen er fremstillet i et tredjeland. Ifølge afgørelsen i de forenede sager, vil en sådan fortolkning af EU-retten være 31 EUR-LEX. Udgivet af EUR-LEX. Internetadresse: lng2%3dbg,da,de,el,en,es,et,fi,fr,hu,it,lt,lv,nl,pl,ro,sv,%26val%3d556416:cs%26page%3d+fremstillin gsfiktion+hollandsk+retspraksis&cd=1&hl=da&ct=clnk&gl=dk - Besøgt d forordning 1383/2003/EF 21

22 vidtgående i forhold til formålet med toldforordningen og være i strid med eksisterende retspraksis på området. Det fremgår af dommens præmisser, at en vare, som er en efterligning af et produkt der er immaterialretlig beskyttet i EU og fremstillet i et tredjeland, ikke kan kvalificere sig til at være en piratkopieret vare udelukkende på det grundlag, at det er indført til unionen. De omtalte kopivarer kan derimod kvalificeres som piratkopierede, i tilfælde af at de bringes i omsætning, hvormed de omdirigeres til forbrugerne i EU, altså hvor formålet med indbringelsen er af erhvervsmæssig karakter. Det fremgår tydeligt af denne præmis, at fremstillingsfiktion ikke kan lægges til grund for afgørelsen, om en kopivare fremstillet i et tredjeland og indført til unionen, krænker en immaterialretlig beskyttelse. Det skal bemærkes, at der foreligger ligheder og forskelle mellem Rolex dommen og de forenede sager. Den retlige lighed mellem disse sager og Rolex dommen er anvendelse af fremstillingsfiktion som hjemmelsgrundlag. Herimod foreligger der faktuelle forskelle mellem Rolex dommen og de forenede sager. Som nævnt tidligere omhandler Rolex dommen køb af piratkopieret vare til privat brug, mens de andre to sager omhandler varer til erhvervsmæssig brug. Desuden omhandler de to sager transit forsendelser, hvorimod der ikke er tale om transit i Rolex dommen, da modtagerlandet er en medlemsstat (Danmark). Disse faktuelle forskelle er dog underordnede i forhold til anvendeligheden af EUdomstolens afgørelse i forbindelse med Rolex dommen. Eftersom det essentielle element i forhold til begge domme er, om fremstillingsfiktion kan anvendes som hjemmelsgrundlag ifølge EU-retten. Det er i denne sammenhæng mærkværdigt, at Sø -og Handelsretten vælger at afsige en dom baseret på fremstillingsfiktion på trods af, at denne retlige præmis er afvist af EU domstolens General Advokat og EU Kommissionen. I øvrigt på et tidspunkt hvor EU domstolen forventes at tage endelig stilling til denne præmis indenfor kort tid jf. de forenede sager (C-446/09 og C-495/09). Endvidere er det værd at bemærke, at Sø -og Handelsretten brugte fire sagkyndige dommere, hvor det var de fire, der udgjorde flertallet af et omfattende dommerpanel 22

23 på syv dommere. Dette er særdeles tankevækkende, da der normalt er et dommerpanel, som består af én eller tre af rettens juridiske dommere og to eller fire sagkyndige dommere. Ifølge Salung Petersen, Riis og Schovsbo burde dommerkollegiets flertal ikke bestå af sagkyndige dommere, da den sagsøgte i den konkrete sag omhandler en almindelig dansk forbruger. 33 Sagen vedrører et principielt retligt spørgsmål om fortolkning af en EU- forordning. Derfor har sagkyndige dommere efter Salung Petersen, Riis og Schovsbo s opfattelse ingen særlig værdi. Udover dette kan et stort dommerpanel få den afsagte dom til at fremstå med en særlig legitimitet, som altså er ubegrundet ifølge ovenstående. Der drages derfor den konklusion, at antallet af sagkyndige dommere i den konkrete sag er betydningsløst i forhold til sagens omfang. Vi mener i denne sammenhæng, at Salung Petersen, Riis og Schovsbo tydeligvis forsøger at underminere afgørelsen ved at hævde, at den burde pålægges en mindre betydning. Tværtimod mener vi, at sagen har fået den rette opmærksomhed ved brug af et omfattende dommerpanel. Eftersom der er tale om en afgørelse, som med stor sandsynlighed vil få væsentlig betydning for fremtidig retspraksis i form af en ændring af lovgivningen på området, såfremt Højesteret stadfæster afgørelsen. Dommen er anket til Højesteret og er berammet til primo september 2012, hvilket kan medføre et bortfald af Sø og Handelsrettens afgørelse. EU-domstolen har i mellemtiden i de forenede sager udtrykkeligt afvist anvendelsen af fremstillingsfiktion som en retlig præmis. Dette taler for, at afgørelsen højst sandsynligt vil bortfalde ud fra princippet om EU-rettens forrang, hvilket vil sige, at medlemslandene ikke kan anvende en national regel, som vil være i strid med EU-retten. På trods af at sagen endnu ikke er afsluttet, har den tydeligvis sat dagsordenen indenfor området, idet Sø -og Handelsrettens afgørelse flittigt anvendes af mange advokatfirmaer med henblik på at gå aggressivt frem mod forbrugere i kampen om at standse piratkopiering. Det viser sig, at mange forbrugere modtager advokatbreve, hvor de trues med retssager, erstatningsansvar, bøder og fængsel for 33 Salung Petersen, Clement m.fl.: Fiktioner Sø -og Handelsrettens dom af 8. november 2011 om køb af kopivarer til privat brug. I: U.2012B.15, 2012, s

24 krænkelse af immaterielle rettigheder. 34 forbrugere til at indgå forlig. Hvilket i sidste ende får de fleste 3.3 Sammenfatning I denne yderst komplicerede og problematiske Sø -og Handelsrets dom fastslås, at Blomqvist ikke selvstændigt har overtrådt nogen lov, da købet er til privat brug. Det fandtes dog uden betydning, at uret var købt til privat brug. Der blev derimod lagt vægt på at Rolex ophavsret og varemærkeret var krænket af fremstilleren af uret, som i dette tilfælde er et tredjeland, navnlig Kina. Hvorefter det med anvendelsen af fremstillingsfiktion som grundlag for afgørelsen blev fastslået, at uret skulle afstås til statskassen og destrueres uden erstatning. Denne dom, der for mange kan virke som en meget sympatisk afgørelse og som et godt skridt på vej til at stoppe import af piratkopier til privat brug, har vist sig at være i strid med den EU-retlige praksis indenfor området. Hvilket også tydeligt fremgår af EU-domstolens endelige afgørelse(de forenede sager C-446/09 og C- 495/09), hvor anvendelsen af fremstillingsfiktion som en retlig præmis afvises udtrykkeligt. Da Rolex dommen er anket videre til Højesteret er sagen endnu ikke afsluttet. Tiden vil vise, hvilken udvikling der vil ske indenfor området. 34 Winther, Lene : Da Michael købte et kopiur på nettet, fik han et tykt brev fra advokatfirmaet.. I: Politiken, , Sektion: Forbruger Jura, s Internetadresse: Da Michael købte et kopiur på nettet, fik han et tykt brev fra advokatfirmaet. Besøgt d

25 4. Den økonomiske udvikling på området Som tidligere nævnt i afsnit 2.1 er der i de seneste 10 år sket en voldsom stigning af handel med forfalskede varer. Denne stigning har en række skadelige konsekvenser, som umiddelbart rammer virksomhederne og forbrugerne, og som i sidste ende påvirker hele samfundet og samfundsøkonomien. Der vælges derfor i dette afsnit at belyse konsekvenserne af piratkopiering på forbruger -, virksomheds- og samfundsøkonomisk plan. De seneste års markante stigning skyldes primært den teknologiske udvikling, som har gjort det nemmere for forbrugere at købe kopivarer fra udlandet via e-handel. Desuden er der i takt med den teknologiske udvikling sket en betydelig professionalisering indenfor kopiproducenternes virksomhed. Kopivirksomhederne er blevet mere velfungerende, da de er begyndt at anvende moderne produktionsapparater som kan håndtere masseproduktion af alle typer varer. Dette resulterer i, at der bliver produceret kopiprodukter, som er meget svære at skelne fra de originale, da de er af næsten ligeså god kvalitet som de originale. Det er en trussel mod virksomheder som Rolex, som har et kvalitetsprodukt. Tidligere havde kopisterne ikke disse højt udviklede produktionsapparater, og dermed var virksomheder som Rolex ikke truede, idet man nemt kunne skelne mellem den ægte og falske vare. 25

26 Stigningen illustreres i grafen forneden, hvor det ses, at der er sket en tydelig stigning i registrerede sager vedrørende piratkopierede varer fra i EU. 35 Antallet af registrerede sager Denne forøgelse er en kæmpe trussel for hele samfundet og dets fremtidige udvikling. Den rammer især virksomhedernes indtjening og mindsker ressourcerne til forskning og innovation. I 2007 beslaglagde EU told over 79 millioner falske varer og håndterede flere antipiratkopierings sager end nogensinde før. Det drejede sig om sager mere end der blev håndteret i Disse tal fortæller, at der sker temmelig mange beslaglæggelser af små mængder af piratkopierede varer. 36 Siden 2006 sker der en stigning af piratkopierede vare for alle områder, hvor medicin er et af de områder, som stiger mest. Dette er et stort problem, da det er nemt tilgængeligt via internettet, samtidig med at det er farligt og sundhedsskadeligt at købe falsk medicin. Ud fra en undersøgelse foretaget af Boston Consulting Group stammer størstedelen af falske og piratkopierede varer fra Kina. Helt optil 80% kommer fra Kina. Den 35 Taxation and Customs Union: Statistics of customs detentions recorded at the external borders of the EU. Udgivet af European Commission. Internetadresse: htm - Besøgt d Taxation and Customs: A serious problem for everyone. Udgivet af Europe Commission. Internetadresse: n.htm - Besøgt d

27 kinesiske e-handel vokser voldsomt og samme undersøgelse viser, at der forventes en vækst på 315 milliarder US dollars i Når Kina er det land, de fleste kopivarer stammer fra, er det også væsentligt at se på årsagen til det. En af årsagerne til udbredelsen af piratkopiering er, at virksomhederne vælger at outsource til udlandet, primært Kina. I takt med den øgede globalisering vælger mange virksomheder at flytte produktionen til udlandet, hvilket medfører nemmere adgang til at overvåge produktion af originale varer. Dermed kan det siges, at de virksomheder, der vælger at outsource deres produktion til udlandet, gør det mere tilgængeligt for kopisterne at fremstille kopivarer. I forhold til Kinas position som den største kopivare aktør, skal det bemærkes, at toldmyndighedernes øgede fokus på Kina kan medføre, at flere kopivarer fra Kina bliver opdaget i forhold til andre lande. 4.1 Konsekvenser på forbruger niveau Hvorfor køber man kopivarer som forbruger? Hvad er attraktivt ved at købe et produkt, der ikke er ægte? Der er flere grunde til, at en privat person vælger at købe en kopivare. Ved køb af et falsk Rolex eller Gucci taske signaleres der rigdom, prestige, status m.m. Visse varer købes, fordi de signalerer, at man har råd til dem, har en speciel smag eller lignende. Det er i hvert fald denne tankegang mange mennesker har i dag. Denne type af varer kaldes luksus/veblen varer, et eksempel på denne type vare er Rolex. Det særlige ved denne type af varer er, at forbrugernes præferencer for at købe dem, stiger i takt med prisstigningen. Dette forhold er i strid med loven om faldende efterspørgsel. 38 Hvilket går ud på, at forholdet mellem pris og efterspurgt mængde er omvendt proportionalt, altså at efterspørgslen efter en vare vil falde, jo højere prisen er. Forholdet mellem udbud og efterspørgsel for veblen varer illustreres i grafen forneden. 37 Kinas e-handel eksploderer, men distributionen halter. Udgivet af Supply Chain Magasinet. Internetadresse: - Besøgt d Law Of Demand. Udgivet af investopedia. Internetadresse: - Besøgt d

28 Det fremgår af grafen, at jo højere prisen på en luksusvare er, jo større mængde bliver der efterspurgt. Dermed findes der intet ligevægtspunkt, da udbuds og efterspørgselskurverne ikke skærer hinanden. Det vil sige, at der heller ikke er nogen ligevægtspris eller ligevægtsmængde. Dette hænger sammen med, at de to kurver er uendelig voksende i samme retning, da pris og efterspurgt mængde stiger i takt med hinanden. Forklaringen på dette omvendte forhold på udbud og efterspørgsel ved et veblen gode er, at status og prestige stiger i takt med prisen. Jo mere man betaler for varen, jo mere eksklusiv er den, og jo mere bliver den efterspurgt. Når en forbruger så ikke har råd til at ofre flere tusinde på den ægte vare, er det attraktivt at købe en kopivare. Det er nemt at gøre det via e-handel, og det er meget billigere end den ægte vare. I denne sammenhæng kan det diskuteres, hvorvidt forbrugeren tænker over det moralske i at købe en kopivarer. Det viser sig dog tydeligt, at forbrugerens eventuelle samvittighed ikke afholder forbrugeren fra at bryde loven og herved medvirker til tab af omsætning hos originalproducenten. Udover dette kan det diskuteres, om kopivarer er komplementære eller substitutter. Komplementære varer er varer, der efterspørges samlet, ofte fordi de i fællesskab indgår i forbruget, fx tobak og piber. En stigning i prisen på en vare, der indgår i et sådant forhold, vil føre til reduceret efterspørgsel efter såvel varen som dens 28

29 eventuelle komplementer. 39 følgende måde. Perfekte komplementære kan illustreres i en graf på Som det fremgår af den L-formede indifferenskurve foroven, har vi antallet af venstre sko ud af y-aksen og antallet af højre sko ud af x-aksen. Disse 2 varer er perfekte komplementære, da de ikke kan bruges uafhængigt af hinanden. Hvilket vil sige, at man kun har nytte af at få mere af det ene gode, hvis man samtidig får mere af det andet gode. Den ene vare giver ikke nogen nytte alene. Altså får man kun nytte af en højre sko mere, hvis man samtidig tillige får en venstre sko. Hvis man eksempelvis opstiller et hypotetisk eksempel og antager, at en kopi-rolex og en ægte er komplementer, vil det sige, at en prisstigning på en ægte Rolex medfører et fald i efterspørgslen af den falske Rolex. Dermed betyder det, at et ægte Rolex ikke mister købere ved, at der er falske på markedet. Det er med stor sandsynlighed ikke den samme slags forbruger, der køber et ægte Rolex og et falsk. Hvis varerne er komplementære, er kopivaren ikke en trussel for virksomheden, da den ikke kan erstatte den ægte vare. En kopivare og den originale vare vil under normale omstændigheder ikke være komplementære, da de umiddelbart ikke kan indgå i forbruget i fællesskab. En 39 Pindyk, Robert og Daniel Rubinfeld: Microeconomics. Side udg. Pearson International,

30 forbruger, der eksempelvis har et originalt Rolex ur, vil ikke have nogen interesse i eller nytte af at have en kopi ved siden af. En vare er substitut for en anden vare, hvis de to varer opfylder det samme eller lignende behov hos forbrugeren. Hvilke af disse to varer en forbruger vælger, afhænger altså udelukkende af de to varers pris. 40 Om en kopivare kan være substitut i forhold til den originale afhænger af, hvilken gruppe af forbrugere, der er tale om. Nogle forbrugere vil uanset hvad aldrig være interesseret i at købe en kopivare. Det gælder især forbrugere, der har det økonomiske råderum til at købe de ægte produkter samt forbrugere, der har en negativ tilgang til kopivarer af moralske årsager. For denne gruppe af forbrugere kan kopivarer ikke substituere de originale. For andre forbrugere, som har en positiv indstilling til kopivarer og ikke har råd til at købe den ægte vare, vil en god kopi være substituerende i forhold til den originale, da den lave pris for kopivaren vil være det afgørende element. Disse to varer vil dog normalt under ingen omstændigheder være perfekte substitutter, da en forbruger normalt ikke vil være fuldstændig indifferent i forhold til en kopivare og den ægte i situationer, hvor prisen er den samme. Som regel vil forbrugeren altid vælge den ægte frem for den falske vare, forudsat priserne er ens. Den eneste undtagelse til dette kan forekomme i situationer, hvor forbrugeren udelukkende tænker på funktionaliteten af uret, altså at den skal kunne vise tiden. I dette tilfælde vil forbrugeren være indifferent mellem en kopi og den ægte vare. Forholdet mellem to perfekte substitutter illustreres i indifferens kurven forneden. 40 Pindyk, Robert og Daniel Rubinfeld: Microeconomics. Side udg. Pearson International,

31 I denne graf har vi appelsinjuice ud af x-aksen og æblejuice ud af y-aksen. Vi ser, at forbrugeren er fuldstændig indifferent i forhold til de to varer, da de giver den samme nytte. Dermed udledes det, at prisen er afgørende for valget mellem de to. Ydermere er krydspriselasticiteten et væsentligt element i forhold til substitutter og komplementære varer. Krydselasticitet er en efterspørgselselasticitet, som måler ændringen i efterspørgsel på ét gode i forhold til prisændringen på et andet gode. Som illustreret i grafen forneden er en substituerende varers krydspriselasticitet positiv, da en prisstigning på den ene vare fører til en stigning i den efterspurgte mængde på den anden vare. 41 Derimod har komplementære varer en negativ krydspriselasticitet, da en stigning i prisen på den ene vare vil fører til et fald i efterspørgslen på den anden vare, idet man ikke kan bruge den ene vare uden den anden, da de indgår i forbruget i fællesskab. Dette forhold illustreres i grafen forneden. 41 Gode (økonomi). Udgivet af Wikipedia. Internetadresse: - Besøgt d

32 Yderligere er det vigtigt for en forbruger, der ønsker at købe en kopivare, om kopien er god eller dårlig. En god kopi er større trussel for virksomhederne, der producere den ægte vare. Forbrugere, som ønsker at købe den originale vare afstår, da det er svært at adskille kopien fra den originale, hvorved varen bliver mindre eksklusiv og attraktiv. Derfor er en god kopivare positiv for de personer, der køber kopivarer, mens den kan have en negativ effekt for dem, der ønsker at købe den ægte vare og for virksomhederne, der ender med at miste købere. Tværtimod vil en dårlig kopi ikke gavne nogen, da en forbruger, der er tilbøjelig til at købe en kopivare, ikke vil have en kopi, der kan spottes på lang afstand. Det vil sige, at en dårlig kopi er mindre skadelig for virksomhederne, da der er større adskilliglighed og derved mindre attraktiv for køberne. 4.2 Konsekvenser på virksomhedsniveau Virksomhederne er den gruppe, der økonomisk set, rammes hårdest af de seneste års markante stigning i kopivarer handlen. Ifølge en ny undersøgelse foretaget af Danmarks statistik er hver 20. danske virksomhed med over 10 ansatte udsat for piratkopiering. 42 Udbredelsen af piratkopiering har enorme konsekvenser for de udsatte virksomheder, som ofte lider store økonomiske tab. Piratkopiering har økonomiske konsekvenser for alle originalvirksomheder, som indgår i processen fra idéudvikling til det færdige produkt. Det vil med andre ord sige, at både designere, udviklere, fremstillere, 42 Rapport fra Danmarks statistik: 32

33 markedsførere og sælgere lider et økonomisk tab som følge af piratkopiering. En af de største konsekvenser for de udsatte virksomheder er tab af omsætning, når nogle forbrugere vælger at købe en piratkopi til en billigere pris, frem for originalproduktet. En anden betydelig konsekvens af piratkopiering er tab af originalprodukters kvalitetsimage. For virksomheder i det moderne videns samfund spiller image og branding en vigtig rolle, da der ofte er store investeringer forbundet med oparbejdelsen af dette. Når et eksklusivt produkt bliver massivt piratkopieret, lider produktets eksklusivitet og image stor skade. Hvilket resulterer i, at produktet bliver forbundet med billige kopier, og forbrugerne mister tillid til originalproducenten og deres produkter. Dette fører i værste tilfælde til, at de forbrugere, som normalt ville købe originalproduktet, afstår fra dette, da det ikke længere i samme grad anses for et eksklusivt produkt. Derudover afhænger disse konsekvensers omfang af, hvor god en kopi der er tale om. Dårlige kopier skader ikke virksomhederne i ligeså høj grad som gode kopier. Hvis vi eksempelvis tager udgangspunkt i den omtalte Rolex dom, er kopi uret af en så høj kvalitet, at der skal eksperter til, for at vurdere om uret er falsk. En almindelig forbruger vil i en sådan situation ikke kunne se, om uret er ægte eller ej. Det er netop denne slags piratkopier, der volder størst skade for virksomheder som Rolex, som producerer luksusvarer. Når der produceres kopi Rolex ure af høj kvalitet, mister Rolex eksklusivitet og kan dermed ikke længere anses for at være en veblen gode. Hvilket resulterer i, at Rolex mister de kunder, som køber uret på grund af dets eksklusivitet. Desuden vil en god kopi af et Rolex ur under ingen omstændigheder leve op til den samme kvalitet som den ægte. Hvilket vil skade Rolex kvalitetsimage og endvidere give et negativt image for potentielle kunder, som i værste fald vil fravælge Rolex. Eftersom en almindelig forbruger vil tro, at kopien er den ægte vare og hermed få et forkert opfattelse af Rolex standard og kvalitet, ville disse forhold være ødelæggende for Rolex brand image. Dette er blot en illustration af, hvordan gode kopivarer kan influere på forbrugernes opfattelse af et produkt og i sidste ende kan resultere, i at virksomhederne lider store økonomiske skader i form af tab af omsætning. 33

34 I takt med den stigende udbredelse af piratkopiering er virksomhederne blevet mere opmærksomme på denne problematik og bruger derfor mange ressourcer til forebyggelse og håndhævelse af piratkopiering, hvilket ligeledes medfører et stort økonomisk tab for virksomhederne. Ifølge en undersøgelse foretaget af patent- og varemærkestyrelsen og Kompas Kommunikation ApS af konsekvenser af piratkopiering for virksomhederne, hvor 100 danske virksomheder blev interviewet, kommer omkostninger til retssager på 3. pladsen, og omkostninger til forebyggelse af piratkopiering på 4. pladsen rangeret efter konsekvensernes omfang. Procentsatserne angiver i hvor stort omfang virksomhederne oplever konsekvenserne af piratkopiering. Virksomhederne har kunnet afkrydse et vilkårligt antal, hvilket er årsagen til, at en sammentælling ikke giver 100%. Konsekvenser af piratkopiering for virksomhederne 34

35 Som det illustreres på grafen 43 ovenfor, forårsager piratkopiering desuden en underminering af intellektuelle rettigheder. Dette hænger sammen med, at virksomhederne kan miste tilliden til disse rettigheders beskyttelse og håndhævelsen heraf. Undersøgelser har imidlertid vist, at immaterielle rettigheder har en positiv effekt på virksomhedernes omsætning. Som det fremgår af grafen nedenfor, er omsætningen for danske virksomheder med beskyttelse af immaterielle rettigheder steget betydeligt mere end virksomheder uden. Illustration af udvikling i omsætningen for danske virksomheder fra Udvikling i omsætningen for danske virksomheder fra Denne forskel på omsætning skyldes, at registreringen af immaterielle rettigheder sikrer en beskyttelse mod misbrug og styrker virksomheders position i forhold til konkurrenterne. Desuden er en registrering af en immateriel rettighed en forudsætning for handel med viden, i form af udstedelse af licenser. På trods af at piratkopiering ifølge mange virksomheder underminerer beskyttelsen af immaterielle rettigheder, er der stadig god grund til at registrere disse rettigheder, da der er en tydelig sammenhæng mellem registreringen og stigning af omsætningen Rapport fra arbejdsgruppen om en styrket indsats mod piratkopiering. Udgivet af Patent og Varemærkestyrelsen. Internetadresse: - Besøgt d Rapport fra arbejdsgruppen om en styrket indsats mod piratkopiering. Udgivet af Patent og Varemærkestyrelsen. Internetadresse: - Besøgt d side

36 En anden følge af piratkopieringen er, at virksomheder mister incitament til forskning og innovation, ligesom deres muligheder for at komme ind på nye markeder forringes 4.3 Konsekvenser på samfundsøkonomisk niveau Som nævnt i afsnit 4.1 og 4.2 har piratkopiering en række umiddelbare konsekvenser for forbrugere og virksomheder. Disse konsekvenser har samtidig en række afledte effekter på hele samfundet og samfundsøkonomien. I dette afsnit vil der blive set nærmere på piratkopieringens skadelige virkninger på samfundet og samfundsøkonomien. Det er svært at fastslå omfanget af piratkopiering, da det er en ulovlig handling, som kun kan registreres i de tilfælde, hvor det opdages og forfølges. OECD har dog foretaget en undersøgelse, hvor der anslås, at værdien af internationalt handlede kopier kan have udgjort op til 200 milliarder $ i Piratkopiering har en negativ påvirkning på konkurrencen, idet piratkopiering underminerer den frie konkurrence mellem virksomhederne, idet piratkopisterne sætter sig i en uforholdsmæssig fordelagtig position. Denne negative påvirkning på konkurrencen resulterer i en aktivitetsnedgang i erhvervslivet, hvilket yderligere påvirker beskæftigelsen i en negativ retning i form af tabte arbejdspladser. Alt dette har en negativ påvirkning på statskassen, da det medfører tab af skatteindtægter. I forhold til Rolex som producerer deres varer i Schweiz, vil kopiproduktionen af Rolex i Kina indebære en risiko for nedgang i Rolex omsætning, som yderligere vil resultere i tabte arbejdspladser og tab af skatteindtægter for løn i Schweiz, og dermed hele Europa. Hvilket er en kæmpe trussel for både Rolex som virksomhed, men også for Schweiz, i form af tabte arbejdspladser og skatteindtægter for løn. Software industrien er et af de områder, der rammes hårdt af piratkopiering. Dette skyldes bl.a., at ulovlig distribution gennem internettet er let tilgængelig og oftest ikke kræver mere end ét klik. Undersøgelser viser, at piratkopieringsandelen globalt set indenfor softwareindustrien er på 36% og kostede ifølge Business software alliance den globale økonomi over 13 mia. dollars i 2011 i tabte skatteindtægter OECD s rapporter: The Economic Impact of Counterfeiting and Piracy fra1998 og Anti-piratkopieringsinitiativ. Udgivet af Adobe Systems Incorporated. Internetadresse: - Besøgt d

37 Innovation, forskning og kreativitet har en stor betydning i vores moderne videns samfund og er tillige en betydelig forudsætning for samfundsudviklingen. Piratkopiering kan være ødelæggende for samfundsudviklingen, da risikoen for kopiering kan forårsage, at nogle virksomheder og forskningsinstitutter mister incitament til forskning og innovation. Desuden kan den økonomiske nedgang som konsekvens af piratkopiering også spille en rolle i forhold til, at de udsatte virksomheder mister ressourcerne til forskning og innovation. En anden væsentlig samfundsmæssig konsekvens af piratkopiering er skabelsen af grundlaget for undergrundsøkonomi (også kaldt det sorte marked ) 47, som kontrolleres af organiserede kriminalitet parallelt med det officielle system. Kriminelle grupper har de sidste par år fået større fokus på piratkopiering og er begyndt at producere piratkopierede varer, som led i organiseret kriminalitet. Mange af disse grupper er begyndt at opnå en stor del af deres finansiering via salg af kopivarer. Dette skyldes primært den lave risiko for afsløring, høje profitrater og de milde strafsanktioner ved piratkopiering, set i forhold til narkohandelen. I takt med udviklingen indenfor piratkopiering må man forvente, at de offentlige udgifter i forbindelse med indsatsen mod det kriminelle miljø vil stige, hvilket i sidste ende vil have økonomiske konsekvenser for hele samfundet. På grafen forneden illustreres ved hjælp af udbud og efterspørgsels analyse, hvad der sker, når et produkt fremstilles ulovligt (i form af kopivarer). 47 Undergrundsøkonomi, sortbørshandel, det sorte marked, sort økonomi eller paralleløkonomi referer til et marked, hvor handler udføres uden hensyntagen til beskatning, lovgivning eller handelsreguleringer. 37

38 Forbrugere der udelukkende køber ægte varer. Forbrugere der udelukkende køber falske varer. Forbrugere der grundet prisen skifter til at købe kopi varen frem for den ægte. På grafen foroven illustreres en situation, hvor der kommer en god kopivare ind på et eksisterende marked. Varen bliver udbudt til en lavere pris. Dette medfører, at flere forbrugere nu får mulighed for at købe varen. I denne sammenhæng kan man sige, at der dannes tre grupper af forbrugere. Den første gruppe er de forbrugere, som udelukkende ville have købt de ægte varer uafhængigt af det sorte marked (blå firkant). Den anden gruppe er de forbrugere, der udelukkende køber de falske varer grundet prisen, som under ingen omstændigheder vil købe de ægte varer til den sædvanlige pris (lilla firkant). Den sidste gruppe er de forbrugere, som normalt var villige til at købe de ægte varer, og som nu skifter over til de piratkopierede varer udelukkende på grund af prisen(gul firkant). Denne gruppe er den eneste trussel for virksomhederne og samfundsøkonomien, da de andre to er uden betydning. Truslen består i, at virksomhederne mister omsætning som konsekvens af, at en stor del af deres forbrugere vælger piratkopier frem for de originale, hvilket i sidste ende har negative konsekvenser for samfundsøkonomien, i form af tabte skatteindtægter, arbejdspladser mv. 48 Som sagt gælder illustrationen ovenfor situationen for en god kopivare. Hvis vi derimod ser på en dårlig kopivare, vil situationen se noget anderledes ud. Dårlige kopier er mindre substituerbare med de originale varer i forhold til gode kopier. Et godt Rolex kopi ur vil eksempelvis i større grad kunne erstatte det originale end et 48 Der kommes ikke nærmere ind på de virksomhedsmæssige og samfundsøkonomiske konsekvenser i forbindelse med grafen da det er uddybet tidligere i afsnit 5.2 og

39 dårligt Rolex kopi ur. Herved kan man sige, at den positive krydspriselasticitet (som omtalt tidligere i afsnit 4.1.) for en god kopi og den originale vare er større, set i forhold til krydspriselasticiteten for en dårlig kopi og den originale vare. Dette skyldes at jo mere substituerbar to varer er, jo større er krydspriselasticiteten for disse. En prisstigning på det originale Rolex ur vil altså medføre, at efterspørgslen på et godt Rolex kopi ur vil stige mere end efterspørgslen på et dårligt Rolex kopi ur. 4.3 Sammenfatning Konkluderende fastlås, at der er utallige konsekvenser og ulemper ved piratkopiering. Disse konsekvenser rammer både forbrugere, virksomheder og samfundsøkonomien, som belyst i afsnittene ovenfor. For at begrænse piratkopiering kan man både som virksomhed og myndighed iværksætte en række foranstaltninger. Af en forbrugerundersøgelse foretaget i juni 2007 fremgår det, at 44% af de danske forbrugere tager afstand fra køb af kopivarer, mens 48% ikke har noget imod det. Som illustreret i afsnittene ovenfor, er det problematisk for samfundet, at så mange forbrugere har en positiv tilgang til piratkopiering, For at ændre denne indstilling må man forsøge at påvirke holdningen til piratkopiering hos de danske forbrugere. Skal denne holdningsændring realiseres, bør virksomhederne og myndighederne sætte en række tiltag i gang. Dette kan eksempelvis ske via reklamer, både på fjernsyn og internet, hvor man øger forbrugernes bevidsthed omkring problematikken, samt på hvilke følger det har for hele samfundet. På statsniveau kan man gøre det nemmere at håndhæve piratkopiering på internationalt plan ved at indgå aftaler på tværs af grænser. I denne forbindelse er den omtalte ACTA aftale relevant at se nærmere på, hvilket uddybes i afsnit 6. 39

40 5. Sanktionering En forbrydelses karakter er normalt proportional med strafferammen. Det vil sige, jo højere strafferammen er, desto alvorlig antages forbrydelsen at være. Som nævnt i afsnit 4 har piratkopiering alvorlige konsekvenser for forbrugere, virksomheder og ikke mindst for samfundet. Strafferammen for overtrædelse af de immaterialretlige regelsæt er ikke ens. Ophavsretten har en højere straf i forhold til de øvrige immaterialretlige regelsæt. Som den nuværende lovgivningen er indenfor immaterialretten, inddeles krænkelserne i tre kategorier. De tre kategorier er: - simple krænkelser, som omfatter forsætlige krænkelser af alle immaterialretslovene samt groft uagtsomme krænkelser af ophavsretsloven. - grove krænkelser, som omfatter forsætlige krænkelser under skærpende omstændigheder. - Særlig grove krænkelser, som omfatter særligt skærpende omstændigheder. For varemærkeloven, patentloven, designloven og brugsmodelloven er straffen bødestraf ved simple krænkelser og op til 1 års fængsel for grove samt særligt grove krænkelser. Ophavsretten skiller sig ud, hvad angår strafudmåling. For simple krænkelser pålægges bødestraf, mens straffen for grove krænkelser udgør fængselsstraf op til 1 år og 6 måneder. Endvidere skal det bemærkes at det fremgår af Strafferettens 299 b, at ophavsretskrænkelser af særlig grov karakter straffes med fængsel op til 6 år. 49 Forskellen indebærer, at varemærkekrænkelser af særlig grov karakter udelukkende kan medføre fængselsstraf op til 1 år, mens en b. Med fængsel indtil 6 år straffes den, der for derigennem at skaffe sig eller andre uberettiget vinding eller som i øvrigt under særligt skærpende omstændigheder gør sig skyldig i 1) ophavsretskrænkelser af særligt grov karakter, jf. ophavsretslovens 76, stk. 2, eller ulovlig import af særligt grov karakter, jf. ophavsretslovens 77, stk. 2, 2) varemærkekrænkelser af særligt grov karakter, jf. varemærkelovens 42, stk. 2, 3) designindgreb af særligt grov karakter, jf. designlovens 36, stk. 2, 4) patentindgreb af særligt grov karakter, jf. patentlovens 57, stk. 2, 5) brugsmodelindgreb af særligt grov karakter, jf. brugsmodellovens 54, stk. 2, eller 6) overtrædelse af særligt grov karakter af 91, jf. 94, stk. 2, i lov om radio- og fjernsynsvirksomhed. 40

41 ophavsretskrænkelse af samme karakter kan medføre fængselsstraf op til 6 år. Idet varemærkeforfalskning også udgør et stort problem i forhold til piratkopiering, kan man diskutere, om en der er behov for ens strafferammer for ophavs- og varemærkekrænkelser. Immaterialretlige krænkelser kan i kraft af de immaterialretlige love udløse en række sanktioner. Som omtalt foroven er straf en af sanktions mulighederne, herudover kan man idømmes erstatning, rimelig vederlag, tilintetgørelse, mv. Sanktionsmulighederne er straf, erstatning, tilintetgørelse, mv. De forskellige immaterialretslove indeholder bestemmelser og straf for krænkelser af rettigheder. Disse strafbestemmelser fremgår af Ophavsretslovens 76-80, Patentlovens 57, Brugsmodellovens 54, Designloven 36 og Varemærkelovens 42. Bestemmelserne om straf har ikke haft den markante betydning for immaterialrets krænkelser, da der sjældent påstås og idømmes straf ved sådanne krænkelser. Årsagen er, at rettighedshaveren normalt ønsker retspositionerne fastlagt og krænkelserne bragt til ophør, samt et rimeligt vederlag/erstatning i tilfælde af krænkelserne har påført en skade. 50 De seneste års teknologiske udvikling har forårsaget en professionalisering og kriminalisering af piratkopiering, hvilket har resulteret i en skærpelse af strafansvaret indenfor immaterialretten. Som nævnt tidligere i afsnit 4.3 hænger dette sammen med, at kriminelle bandemiljøer i stigende grad har flyttet fokus fra narkohandel til handel med piratkopier. Den øgede kriminalisering er især foregået indenfor luksusvare handlen, da man i takt med professionaliseringen har mulighed for at producere identiske kvalitetsvarer. Endvidere har udbredelsen af internettet medført nemmere adgang til kopiering af film, spil, musik, EDB programmer og lignende, hvor der ofte er en international piratvirksomhed, der står bag. De ovenstående to områder udgør den største og groveste kriminalisering indenfor piratkopiering, hvilket har været medvirkende til skærpelsen af strafansvaret indenfor ophavsretten. Disse områder falder ind under straffelovens 299 b, ved særlig skærpende omstændigheder, som uddybet foroven. 50 Schovsbo, Jens og Morten Rosenmeier: Immaterialret. Side udg. Jurist-Økonomforbundets forlag,

42 Med indførelsen af Retshåndhævelsesdirektivet art.13 er der sket en harmonisering ved erstatningsudmåling indenfor immaterialretskrænkelser. 51 Artiklen går ud på, at den, der forsætligt eller uagtsomt krænker en immaterialret, skal betale et rimeligt vederlag for udnyttelsen til den forurettede og evt. en erstatning i tilfælde af en yderligere skade, som overtrædelsen har medført. Fastsættelsen af erstatning sker på baggrund af den forurettedes tabte fortjeneste og krænkerens uberettigede fortjeneste jf. art.13 pkt.2 stk. 2. Derudover kan der fastsættes en godtgørelse for ikke økonomisk skade, som skyldes overtrædelsen, jf. art. 13 pkt. 2 stk. 3. I Danmark har man i modsætning til mange andre lande ikke fastsat bødeniveauer i immaterialretslovene. Disse bliver udmålt skønsmæssigt alt afhængig af den konkrete sag. Som et eksempel på en erstatningsudmåling fra dansk retspraksis kan nævnes Sø -og Handelsrettens dom(v ) af 3. april 2007, som omhandlede salg af piratkopieret Von Dutch tøj. Ved udmålingen af erstatning blev reglerne i retshåndhævelsesdirektivet anvendt. Hvor man lagde vægt på, at salget foregik over en længere periode og derfor måtte have udgjort en betydelig del af krænkerens indtjening i denne periode. Krænkeren blev pålagt en erstatning og godtgørelse på i alt kr. Dommen illustrerer fint, at man i dansk retspraksis anvender skønsmæssig fastsættelse af erstatning ud fra den konkrete sags omstændigheder. I forhold til Rolex dommen spiller sanktionering ikke en afgørende rolle. Dette skyldes at man i Danmark i modsætning til Italien, Portugal og Frankrig 52 ikke straffer forbrugere, der køber piratkopierede varer til privat brug. Dette understøttes også af dommens præmisser, hvoraf det fremgår, at Blomqvist ikke krænker rettighedshaverens immaterialret ved at købe uret. Da det ifølge national immaterialret er fremstilleren, der straffes. 53 Derimod ville situationen være en anden, 51 Bestemmelserne om erstatningsudmåling findes i OPHL 83, PTL 58, BLM 55, VML 43 stk 1-3, DSL Frankrig, Portugal og Italien er lande, der har kriminaliseret køb og besiddelse af kopivarer til privatbrug. Hvilket vil sige at man straffer forbrugeren. 53 Jf. Ophavsretslovens 2. 42

43 hvis der var tale om køb til erhvervsmæssig formål, hvilket ville resultere i, at Blomqvist ville blive pålagt et rimeligt vederlag og en eventuel erstatning. 6. Perspektivering I dette afsnit vil der blive set på, hvad fremtiden byder indenfor området piratkopiering og varemærkeforfalskning. Der vil på det nationale plan blive set på kriminalisering af kopivarer til privat brug som et juridisk tiltag, der muligvis kunne sætte en stopper for piratkopieringsproblematikken. Endvidere vil der på internationalt plan blive set nærmere på ACTA- aftalen, som er en handelsaftale om bekæmpelse af forfalskning, som er et yderst aktuelt og omdiskuteret tiltag. 6.1 På nationalt plan Som tidligere nævnt er det i Danmark ikke strafbart at købe eller kopiere et immaterialretligt beskyttet værk/produkt til privat brug. Hvilket også er den overordnede juridiske problematik i den analysede Rolex dom. Det er tankevækkende, at man i den nationale lovgivning tillader køb til privat brug af stjålne ideer. I denne forbindelse er det relevant at diskutere, om en kriminalisering af besiddelse og køb af kopivarer til privat brug kunne være et skridt på vejen til en udryddelse af piratkopiering. Da det kunne tænkes, at kriminaliseringen må forventes at have en præventiv effektiv, hvilket vil medføre, at efterspørgslen på kopivarer begrænses, og i sidste ende bringes til ophør. Dette hænger tillige sammen med, at et tiltag af denne art vil kunne medvirke til en ændring af befolkningens generelle holdning til piratkopierede varer. 54 Kriminalisering af kopivarer til privat brug er indført i lande som Italien, Frankrig og Portugal, hvor der idømmes store bøder for køb og besiddelse af kopivarer Rapport fra arbejdsgruppen om en styrket indsats mod piratkopiering s Din lovlige Gucci-kopi kan give gigantbøde i Italien. Udgivet af Politiken. Internetadresse: - Besøgt d

44 Det kan det diskuteres om det er vejen frem for Danmark. Af ovenstående fremgår de positive effekter af en kriminalisering af besiddelse og køb af kopivarer til privat brug. Der er dog visse ulemper forbundet med en sådan kriminalisering. Først og fremmest vil der være en bevismæssig udfordring, i det der er sket en betydelig professionalisering af kopiproduktionen, som bevirker, at selv rettighedshaverne og deres rådgivere har svært ved at fastslå, om der er tale om en kopi. Dette vil i nogle tilfælde resultere i, at forbrugere, der har købt en kopivare i god tro, vil idømmes en urimelig bøde. Desuden har vi i Danmark en tradition for at fokusere indsatsen på kernen af problemerne, altså bagmændene. For at kunne kriminalisere privates køb af kopivarer bør man ændre hele denne tradition for, at fokus alene ligger på bagmændene. Dette forudsætter en indsats fra myndighedernes side over for forbrugerne. Yderligere vil der være en række omkostninger forbundet med retsforfølgelsen af de forbrugere, der køber piratkopierede varer. 6.2 På internationalt plan ACTA er en foreslået multilateral aftale med henblik på opretholdelse af internationale standarder for håndhævelse af intellektuelle ejendomsrettigheder. 56 Fundamentet for ACTA er at forhindre salg af kopivarer. Herunder både fysiske kopier såsom tasker, ure, tøj og medicin, udover også digitalt materiale, såsom musik, film, software, tv og spil. Lovens formål er at skabe en aftale med henblik på opretholdelse af internationale standarder, hvor der samtidig bliver en øget tæt internationalt samarbejde, hvor regeringer vil dele informationer. Danmark underskrev denne aftale den 26. januar 2012, men ACTA er ikke trådt i kraft endnu, da den først skal til afstemning i Europa Parlamentet i juni De lande, der har underskrevet aftalen, er: USA, Australien, Canada, Japan, Marokko, New Zealand, Singapore, Syd Korea, UK, Østrig, Belgien, Bulgarien, Tjekkiet, 56 ACTA. Udgivet af Wikipedia. Internetadresse: - Besøgt d

45 Danmark, Finland, Frankrig, Grækenland, Ungarn, Irland, Italien, Letland, Litauen, Luxemburg, Malta, Polen, Portugal, Rumænien, Slovakiet, Spanien og Sverige. ACTA aftalen har fordele for ophavsretshavere, da den vil give en beskyttelse af deres produkter og bidrage til at forhindre ulovlig kopiering og forfalskning af varer og dermed også salget af disse varer. Flere kritikere giver udtryk for, at ACTA vil medføre mange ulemper, da de mener, at aftalen er for upræcis i teksten. Det vil sige, at der er for vide rammer for, hvad der er tilladt og hvad der ikke er tilladt. 57 Dette vil medføre, at internetudbydere og ophavsretshavere vil kunne fungere som en form for internetpoliti i jagten på de virksomheder eller personer, der overtræder ophavsretten. Det mener kritikerne ikke er hensigtsmæssigt. Udover dette frygtes det, at det vil skabe uklarhed om de rettigheder borgerne har, hvilket vil medføre, at store virksomheder vil have mulighed for at misbruge reglerne. Skulle det ske ville almindelige mennesker, tjenesteudbydere og små virksomheder få svært ved at gardere sig imod den slags misbrug Sammenfatning I overvejelserne i forhold til kriminalisering som løsning på piratkopieringsproblematikken, bør man foretage en afvejning af den positive effekt af kriminaliseringen og de eventuelle juridiske og økonomiske konsekvenser der kan forekomme. Såfremt den positive påvirkning af kriminaliseringen vil være så effektiv, at den kan opveje de negative konsekvenser, vil det umiddelbart konkluderes, at kriminalisering af privates køb og besiddelse af kopivarer kan være en løsning på piratkopieringsproblematikken, og derfor bør implementeres i national lovgivning. Et andet tiltag der er fremhævet er den internationale handelsaftale, ACTA, vis overordnede formål er at bekæmpe salget af ulovligt piratkopierede varer. ACTA diskuteres voldsomt for tiden, og der bliver samlet underskrifter mod ACTA flere steder, ligesom der har været adskillige demonstrationer flere steder i Europa. ACTA er nok ikke den sidste aftale, der bliver konstrueret på baggrund af fænomenet 57 DR : Forstå ACTA på få minutter. Udgivet af DR. Internetadresse: - Besøgt d EU-Oplysningen: Hvad er ACTA og hvorfor diskuteres den så heftigt?. Udgivet af Folketinget. Internetadresse: - Besøgt d

46 piratkopiering, som er et meget aktuelt emne og problem for verden. Om ACTA bliver en realitet for Danmark bliver bestemt i EU-parlamentet i juni Uden en ratificering i EU-parlamentet kan aftalen ikke træde i kraft. 7. Konklusion På baggrund af de seneste års stigende immaterialrets krænkelser, der har medført større fokus på området piratkopiering og varemærkeforfalskning, er der i dette projekt redegjort for de relevante nationale og EU-retlige regelsæt. Dette med særlig henblik på en aktuel Sø -og Handelsrets dom, hvor lovgivningens fortolkning indenfor området blev sat på prøve. Hensigten med projektet har ud fra problemformuleringen været at se på de juridiske problemstillinger i forhold til den analyserede Sø -og Handelsrets dom. Herunder en diskussion af om det anvendte retsgrundlag i afgørelsen er forenelig med den nationale og retlige lovgivning indenfor området. Vi har argumenteret for, at anvendelsen af fremstillingsfiktion som hjemmelsgrundlag for afgørelsen i Rolex dommen, hverken hører hjemme i EU-retlig eller national lovgivning. Endvidere bliver dette bekræftet i en afgørelse fra EU-domstolen, hvor anvendelsen af fremstillingsfiktion afvises udtrykkeligt. Det er dog stadig uklart, hvordan fremtidig retspraksis vil være indenfor området, herunder anvendelse af fremstillingsfiktion som retlig præmis, da dommen er anket videre til Højesteret, som vil tage stilling til problematikken primo september Hensigten med de økonomiske analyser af piratkopiering var først og fremmest at give et indtryk af problemets omfang, samt hvilke konsekvenser dette medfører for hele samfundet. Det er gjort ved at inddele analysen på forbruger-, virksomheds- og samfundsøkonomisk niveau, som illustrerer og forklarer indvirkningerne af piratkopiering på de tre områder hver for sig. Analyserne har vist, at piratkopiering har utallige konsekvenser på alle tre niveauer. Disse konsekvenser har fået en større betydning i takt med den markante stigning indenfor området. De fremførte konklusioner, der er underbygget af analyser og inddragelse af teori, retspraksis osv. kan lede frem til en række anvisninger for fremtidige initiativer til at 46

47 begrænse og i sidste ende udrydde piratkopiering. Herunder fremhæves kriminalisering af besiddelse og køb af kopivarer til privat brug samt ACTA aftalen som nogle af de mulige initiativer, som ville kunne mindske eller eliminere piratkopiering. 8. Kilde Analyse Litteraturen, som er anvendt i ovenstående opgave, er begrænset, da området stadig er meget nyt. Der foreligger derfor ikke er det store udvalg af litteratur indenfor området. Artiklen fra Salung Petersen, Schovsbo og Riis, som anvendes i analysen af dommen, bør man forholde sig objektivt til, da de er de førende eksperter indenfor immaterialretten og naturligvis har en interesse i at fastholde de eksisterende teorier indenfor området. En ændring af lovens anvendelse vil skulle resultere i en omskrivning af disse eksperters lærebøger indenfor området, hvilket Salung Petersen, Schovsbo og Riis også påpeger i analysen. 47

48 9. Summary Piracy is a growing problem in the entire world and it has consequences for consumers, businesses and communities in general. Piracy is a term used to describe the unauthorised reproduction of works or products protected by intellectual property such as copyright or trademark law. A pirated copy is a copy made without authorisation by the right holder, such as movies downloaded from the Internet. Piracy is not just about copying branded clothing and bags anymore, it has undergone an evolution from the copying of luxury goods and luxury brands to counterfeiting all kinds of products, even medicine. In Denmark there are laws made to protect brands and products. The laws are made to protect the intellectual property rights of the producers of these brands. The overall purpose of intellectual property law is to protect the holder of a product against piracy. These laws are copyright and trademark laws, and protect large brands like Rolex. In relation to the case in the above written project, we presented a consumer that bought a fake Rolex watch from an Internet site in China. The watch was stopped in customs, due to suspicion of it being a counterfeit product and thereby infringing Rolex rights. After having the watched checked by Rolex, it was confirmed that the watch in fact was a counterfeit product, and the buyer was then contacted in regards to having the product destroyed. The buyer did not accept this. In respect to Danish legislation a consumer is permitted to purchase counterfeit products for private use. The case was then brought to the court, but the consumer lost against Rolex and was not given a money replacement for his purchase. This case is extremely controversial, because in national legislation there are no such laws making the buyers purchase illegal, but the courts use EU-law, specifically COUNCIL REGULATION (EC) No 1383/2003, to support their claims of the counterfeit product being illegal. The main purpose of this regulation is concerning customs action against goods suspected of infringing certain intellectual property rights, also the measures to be taken against goods found to have infringed such rights. This regulation does not directly state that purchasing counterfeit products is against the law, but the court defers this from article 3(2). This article states that a consumer is permitted to bring counterfeit products within their luggage, when they travel into Denmark. Article 3(2) in the 48

49 Council regulation is also used to prove that there in no way says that purchasing counterfeit products over the Internet is legal. Therefore the case is debatable. Other than attempting to analyse the Rolex case, there are several economic aspects on piracy and counterfeiting. There are numerous consequences regarding piracy and counterfeited products for consumers, businesses and communities. Consumers often buy counterfeit products, because they cannot afford the authentic product, but still want to be able to show that they are brand aware. It is extremely important for the consumer that the counterfeit product is of good quality, so that one is unable to see the difference between the copy and the original. Counterfeit products are mostly of good quality now, because the copyists use professional machines and are therefore able to make exact copies. This is a threat to the original producers, because there are several buyers, which will start buying the counterfeit products instead of the original, due to the price. Eventually, it will result in decreasing demand of the original products, this is illustrated in graphs in this report. Furthermore, this means loosing income for the companies as well as decreasing tax income and at the end of the day it can result in loss of jobs. As the national laws are now, a consumer cannot be prosecuted for purchasing a counterfeit good for private use, but a consumer can be sanctioned with a fine or worst scenario jail, if he/she purchases counterfeit products for business purposes. Furthermore it is discussed in this project, if sanctioning also should include consumers buying counterfeit products for private use. Due to sanctioning may result in fewer consumers purchasing these counterfeit goods, when they are aware of it being illegal. Alternatively to criminalizing to purchase counterfeit goods, the Anti Counterfeiting Trade Agreement (ACTA) that is being discussed in these days has been presents as a tool. ACTA is an international trade agreement, its overall goal is to combat the sale of illegal pirated goods. Denmark and numerous other countries have signed this agreement, but this agreement has not yet been implemented. Whether ACTA becomes a reality for Denmark or not, will be determined in the EU parliament in June Without ratification by the EU parliament the agreement will not apply. 49

50 10. Litteratur Liste 10.1 Bøger 1. Schovsbo, Jens og Rosenmeier, Morten: Immaterialret. 2. udg. Jurist- Økonomforbundets forlag, Nielsen, Ruth og Christina Tvarnø: Retskilder & Retsteorier. 2. udg. Jurist- Økonomforbundets forlag, Pindyk, Robert og Daniel Rubinfield: Microeconomics. 7. udg. Pearson Education(US), Artikler Salung Petersen, Clement m.fl.: Fiktioner Sø -og Handelsrettens dom af 8. november 2011 om køb af kopivarer til privat brug. I: U.2012B.15, Love EU lovgivning 1. Toldsuspensionsforordning (Rådets forordning (EF) nr. 1383/2003 af 22. juli 2003) 2. Retshåndhævelsesdirektivet (EF-direktiv 2004/ 48/EF) Nationale Love 1. Ophavsretsloven 2. Varemærkeloven 3. Straffeloven 50

51 10.4 Rapporter Rapport fra arbejdsgruppen om en styrket indsats mod piratkopiering fra marts Rapport fra arbejdsgruppen om en styrket indsats mod piratkopiering. Udgivet af Patent og Varemærkestyrelsen Internet racy/statistics/index_en.htm Bilag 1. Bilag 1 : SH2011.V (dom) 2. Salung Petersen, Clement m.fl.: Fiktioner Sø -og Handelsrettens dom af 8. november 2011 om køb af kopivarer til privat brug. (artikel) 51