Klagenævnet for Udbud J.nr.: (Carsten Haubek, Erik Hammer, Thomas Grønkær) 26. maj 2010

Transkript

1 Klagenævnet for Udbud J.nr.: (Carsten Haubek, Erik Hammer, Thomas Grønkær) 26. maj 2010 K E N D E L S E M.K. Riisager Transport A/S (advokat Lars Munch Andersen, Nørresundby) mod Hjørring Kommune (advokat Kim Munk Petersen, Aalborg) Ved udbudsbekendtgørelse nr. 2007/S af 20. juli 2007 iværksatte Hjørring Kommune som offentligt udbud efter direktiv 2004/18/EF om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter (Udbudsdirektivet) sideordnede udbud vedrørende 33 entrepriser om vintertjeneste på kommunevejene i Hjørring Kommune. De 33 entrepriser var i udbudsbekendtgørelsen anført således: a. 5 entrepriser om kørsel med lastbil og saltspreder og sneplov på kørebaner. b. 8 entrepriser om snerydning med lastbiler på kørebaner. c. 19 entrepriser om snerydning med traktor på kørebaner. d. 1 entreprise om glatførebekæmpelse og snerydning med traktor på cykelsti og fortov. Efter udbudsbekendtgørelsen kunne der afgives tilbud på en eller flere af entrepriserne. Kontraktperioden var fastsat til 15. oktober april 2011 med mulighed for forlængelse i indtil 2 år. Efter udbudsbetingelserne omfattede udbuddet sideordnede udbud af følgende 35 entrepriser: a. Som i udbudsbekendtgørelsen (entrepriserne 7.1., 8.1., 9.1., og 13.1.). b. Som i udbudsbekendtgørelsen (entrepriserne 1.1., 2.1., 3.1., 4.1., 5.1.,

2 6.1., og 11.1.). c. 20 entrepriser om snerydning med traktor på kørebaner. d. 1 entreprise om glatførebekæmpelse og snerydning med traktor på cykelsti (entreprise 19.1.). 1 entreprise om glatførebekæmpelse og snerydning med traktor på fortov (entreprise 20.1.). 2. Fristen for afgivelse af tilbud udløb den 11. september Den 24. september 2007 traf Hjørring Kommune beslutning om indgåelse af kontrakt vedrørende 34 entrepriser, mens udbuddet vedrørende entreprise 17.2., som var en af entrepriserne under c, blev annulleret, da der ikke var fremkommet noget tilbud. Beslutningerne blev meddelt tilbudsgiverne ved en skrivelse af 26. september Den 14. oktober 2008 indgav klageren, M.K. Riisager Transport A/S, klage til Klagenævnet for Udbud over indklagede, Hjørring Kommune. Klagen har været behandlet på møder den 24. august 2009 og den 19. januar Klageren har nedlagt følgende påstande: Påstand 1 Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med Udbudsdirektivets artikel 2 (ligebehandlingsprincippet) ved den 24. september 2007 at afvise klagerens tilbud, der vedrørte 10 entrepriser, med den begrundelse, at klagerens tilbud ikke indeholdt oplysninger om fordeling af maskiner på de enkelte tilbudte entrepriser, uagtet at udfyldelse af rubrikken»entrp./rutenr.«i blanketten»oplysninger om entreprenørens lastbil og chauffører«ikke efter udbudsbetingelserne var et minimumskrav. Påstand 2 (subsidiær i forhold til påstand 1) Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med Udbudsdirektivets artikel 2 (ligebehandlingsprincippet) ved ikke den 24. september 2007 at afvise tilbuddet fra Vognmandsforretning Thorkild Jensen Hundelev ApS, der vedrører entrepriserne 1.1., 6.1., 7.1. og 8.1., uagtet tilbuddet ikke ved udfyldelse af rubrikken»entrp./rutenr.«i blanketten»oplysninger om entreprenørens lastbil og chauffører«indeholdt oplysninger om forde-

3 lingen af maskiner på de enkelte tilbudte entrepriser, hvilket efter udbudsbetingelserne var et minimumskrav. 3. Påstand 3 (subsidiær i forhold til påstand 1) Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med Udbudsdirektivets artikel 2 (ligebehandlingsprincippet) ved ikke at afvise tilbuddet fra Anker Christensen A/S, der vedrører entreprise 2.1. og 11.1., uagtet tilbuddet ikke indeholdt de krævede oplysninger om fordelingen af maskiner på de enkelte tilbudte entrepriser, hvilket efter udbudsbetingelserne var et minimumskrav. Påstand 4 Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med Udbudsdirektivets artikel 2 (ligebehandlingsprincippet) ved den 24. september 2007 at beslutte at afvise klagerens tilbud med den begrundelse, at klagerens tilbud alene indeholdt navnet på én chauffør vedrørende hver af de 6 lastbiler og dermed ikke opfyldte kravet i udbudsbetingelserne:»entreprenøren skal til hver materiel råde over mindst 2 veluddannede chauffører«, uagtet det ikke følger af udbudsbetingelserne, at navnet på begge chauffører skal være anført i tilbuddet. Påstand 5 Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med Udbudsdirektivets artikel 2 (ligebehandlingsprincippet) ved ikke at afvise tilbuddet fra entreprenør Mads Thomsen, uagtet dette tilbud ikke opfyldte kravet i udbudsbetingelserne:»dokumentation for personellets uddannelse og erfaring ved udfyldt oplysningsbilag for hvert materiel«, idet denne dokumentation ikke var vedlagt tilbuddet. Påstand 6 Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med Udbudsdirektivets artikel 2 (ligebehandlingsprincippet) ved ikke at afvise tilbuddet fra Stoltenberg Maskinstation A/S, uagtet dette tilbud ikke opfyldte kravet i udbudsbetingelserne:»dokumentation for personellets uddannelse og erfa-

4 ring ved udfyldt oplysningsbilag for hvert materiel«, idet denne dokumentation ikke var vedlagt tilbuddet. 4. Påstand 7 Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med Udbudsdirektivets artikel 2 (ligebehandlingsprincippet) ved ikke at afvise tilbuddet fra Vogn Vognmandsforretning A/S, uagtet dette tilbud ikke opfyldte kravet i udbudsbetingelserne:»dokumentation for personellets uddannelse og erfaring ved udfyldt oplysningsbilag for hvert materiel«, idet denne dokumentation ikke var vedlagt tilbuddet. Påstand 8 Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med Udbudsdirektivets artikel 2 (ligebehandlingsprincippet) ved ikke at afvise tilbuddet fra Munkedal Entreprenørforretning A/S, uagtet dette tilbud ikke opfyldte kravet i udbudsbetingelserne:»dokumentation for personellets uddannelse og erfaring ved udfyldt oplysningsbilag for hvert materiel«, idet denne dokumentation ikke var vedlagt tilbuddet. Påstand 9 Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med Udbudsdirektivets artikel 2 (ligebehandlingsprincippet) ved ikke at afvise tilbuddet fra Tversted Vognmandsforretning ved Else Rasmussen, uagtet dette tilbud ikke opfyldte kravet i udbudsbetingelserne:»dokumentation for personellets uddannelse og erfaring ved udfyldt oplysningsbilag for hvert materiel«, idet denne dokumentation ikke var vedlagt tilbuddet. Påstand 10 Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med Udbudsdirektivets artikel 2 (ligebehandlingsprincippet) ved ikke at afvise tilbuddet fra Skjoldager ApS, uagtet denne tilbudsgiver ikke som foreskrevet i»udbudsbrev af 20. juli 2007«punkt 1.1. i forbindelse med afgivelsen af sit tilbud havde dokumenteret sin økonomiske og finansielle formåen ved en»udfyldt erklæring om omfanget af ubetalt gæld til det offentlige«.

5 5. Påstand 11 Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med Udbudsdirektivets artikel 2 (ligebehandlingsprincippet) ved ikke at afvise tilbuddet fra Vogn Maskinstation I/S, uagtet denne tilbudsgiver ikke som foreskrevet i»udbudsbrev af 20. juli 2007«punkt 1.1. i forbindelse med afgivelsen af sit tilbud havde dokumenteret sin økonomiske og finansielle formåen ved en»udfyldt erklæring om omfanget af ubetalt gæld til det offentlige«. Påstand 12 Klagenævnet skal pålægge indklagede til klageren at betale kr. Påstand 13 (subsidiær i forhold til påstand 12) Klagenævnet skal pålægge indklagede til klageren at betale et beløb mindre end kr. Klagenævnet har besluttet yderligere at behandle følgende spørgsmål: Spørgsmål 14 Spørgsmålet om indklagede har handlet i strid med Udbudsdirektivets artikel 53, stk. 1, ved i udbudsbetingelserne at fastsætte dels følgende:»ordregiver vil vælge de tilbud der set under ét udgør laveste pris for ordregiver.«dels følgende:»ordregiver vil vælge de tilbud, der set under ét er økonomisk mest fordelagtige på baggrund af følgende kriterier: «uagtet at det i artikel 53, stk. 1, er bestemt, at der under udbud skal anvendes enten tildelingskriteriet»laveste pris«eller tildelingskriteriet»det økonomisk mest fordelagtige tilbud«. Spørgsmål 15 Spørgsmålet om indklagede har handlet i strid med Udbudsdirektivet ved i udbudsbetingelserne at fastsætte, at der skulle indgås kontrakt om 20 entrepriser om»snerydning med traktor på kørebaner«, og ved efterfølgende at

6 indgå 20 kontrakter, uagtet det i udbudsbekendtgørelsen var anført, at der skulle indgås 19 kontrakter om»snerydning med traktor på kørebaner«. 6. Spørgsmål 16 Spørgsmålet om indklagede har handlet i strid med Udbudsdirektivet ved i udbudsbetingelserne at fastsætte, at der skulle indgås kontrakt om 1 entreprise om»kørsel med traktor til glatførebekæmpelse på cykelsti«og kontrakt om 1 entreprise om»kørsel med traktor til glatførebekæmpelse på fortov«, uagtet det i udbudsbekendtgørelsen var anført, at der skulle indgås kontakt om 1 entreprise om»glatførebekæmpelse og snerydning på cykelsti og fortov«. Spørgsmål 17 Spørgsmålet om indklagede har handlet i strid med Udbudsdirektivet ved i udbudsbetingelserne at fastsætte følgende:»ordregiver forbeholder sig ret til at lade én eller flere af de udbudte entrepriser udgå.«, uagtet at indklagede efter Udbudsdirektivet kun kan annullere et eller flere af de sideordnede udbud, hvis indklagede har en saglig grund til at annullere udbuddet eller udbuddene. Spørgsmål 18 Spørgsmålet om indklagede har handlet i strid med Udbudsdirektivets artikel 2 (gennemsigtighedsprincippet) ved i udbudsbetingelserne i fortsættelse af teksten»organisationernes standardforbehold vil kunne tages i forbindelse med tilbudsgivningen.«at fastsætte både:»andre forbehold kan ikke tages.«og:»andre forbehold kan kun tages, såfremt de i en»meddelelse til de bydende«er godkendt af ordregiver.«spørgsmål 19 Spørgsmålet om indklagede har handlet i strid med bekendtgørelse nr. 937 af 16. september a, stk. 3, ved ikke i skrivelsen af 26. september 2007 til tilbudsgiverne at have givet en summarisk begrundelse for de 13 beslutninger om at indgå kontrakt vedrørende entrepriserne

7 7. Spørgsmål 20 Spørgsmålet om indklagede har handlet i strid med Udbudsdirektivet m.v. ved, efter at indklagede den 24. september 2007 havde besluttet at indgå kontrakt om entreprise 8.1. med tilbudsgiveren Vognmandsforretning Thorkild Jensen Hundelev ApS, og efter at indklagede den 26. september 2007 havde meddelt denne tilbudsgiver dette, herefter den 3. oktober 2007 at have tilbagekaldt denne beslutning uden samtidig i medfør af Udbudsdirektivets artikel 41, stk. 1, at annullere udbuddet for så vidt angår entreprise 8.1. Spørgsmål 21 Spørgsmålet om indklagede har handlet i strid med Udbudsdirektivet ved, efter at indklagede den 24. september 2007 havde meddelt tilbudsgiveren vognmand Jørgen Andersen, at hans tilbud vedrørende entreprise 8.1. og opfyldte udbudsbetingelserne, men at en anden tilbudsgiver ville få tildelt kontrakterne, herefter den 3. oktober 2007 at have meddelt tilbudsgiveren, at hans tilbud var afvist, da det ikke opfyldte udbudsbetingelserne. Spørgsmål 22 Spørgsmålet om indklagede har handlet i strid med Udbudsdirektivet ved, efter at indklagede den 24. september 2007 havde meddelt tilbudsgiveren Bjergby Vognmandsforretning ved Jørgen B. Hvims, at firmaets tilbud vedrørende entreprise opfyldte udbudsbetingelserne, men at en anden tilbudsgiver ville få tildelt kontrakten, herefter den 3. oktober 2007 at have meddelt tilbudsgiveren, at firmaets tilbud var afvist, da det ikke opfyldte udbudsbetingelserne. Spørgsmål 23 Spørgsmålet om indklagede har handlet i strid med Udbudsdirektivet ved, efter at indklagede den 24. september 2007 havde meddelt tilbudsgiveren Løth Entreprenørforretning Vognmandsforretning ved Kresten Skov Pedersen, at firmaets tilbud vedrørende entreprise opfyldte udbudsbetingelserne, men at en anden tilbudsgiver ville få tildelt kontrakten, herefter den 3. oktober 2007 at have meddelt tilbudsgiveren, at firmaets tilbud var afvist, da det ikke opfyldte udbudsbetingelserne.

8 Indklagede har vedrørende påstand 1-11 nedlagt påstand om, at påstandene ikke tages til følge. 8. Indklagede har vedrørende påstand 12 og 13 nedlagt påstand om frifindelse. Indklagede har erkendt overtrædelserne i spørgsmål 14 og 18. Klagenævnet har besluttet at udsætte behandlingen af påstand 12 og 13, indtil Klagenævnet har taget stilling til påstand 1 11 og spørgsmål Påstand 1 4 og spørgsmål vedrører alene udbud af entrepriserne vedrørende lastbiler. Påstand 5 9 vedrører udbud af alle entrepriserne. Påstand 10 og 11 vedrører alene udbud af entrepriserne vedrørende traktorer. Spørgsmål 14, 17, 18 og 19 vedrører udbuddet af alle entrepriserne, og spørgsmål 15 og 16 vedrører udbuddet af entrepriserne vedrørende traktorer. Indklagede havde i udbudsbetingelserne tilsigtet at fastsætte tildelingskriteriet»det økonomisk mest fordelagtige tilbud«med følgende underkriterier, jf. dog neden for under spørgsmål 14, og indklagede har oplyst at have anvendt dette tildelingskriterium: A. Tilbudssum, inkl. evt. reduktion B. Ordregivers vurderede omkostninger beregnet på årsbasis over kontraktens løbetid til montering af udstyr på entreprenørens køretøj. C. De tilbudt køretøjers miljøvenlighed. Der blev afgivet tilbud af 15 virksomheder indeholdende 43 tilbud vedrørende de 13 entrepriser om lastbiler. Indklagede besluttede den 24. september 2007 at indgå kontrakt vedrørende lastbiler med følgende tilbudsgivere: Entreprise 1.1. Entreprise 2.1. Entreprise 3.1. Entreprise 4.1. Entreprise 5.1. Sejlstrup Entreprenørforretning A/S Anker Christensen A/S Tversted Vognmandsforretning ved Else Rasmussen Tversted Vognmandsforretning ved Else Rasmussen Vognmand Holger Andersen

9 9. Entreprise 6.1. Entreprise 7.1. Entreprise 8.1. Entreprise 9.1. Entreprise Entreprise Entreprise Entreprise Vognmand Ove Bech Clausen Jørn Christensens Eftf. ved Jens Birkedal Pedersen Vognmandsforretning Thorkild Jensen Hundelev ApS Viggo Jensen Vognmandsforretning ApS Vognmand Holger Andersen Anker Christensen A/S Vognmand og entreprenør Brdr. Sand ved Birger Christensen Viggo Jensen Vognmandsforretning ApS. Ad påstand 1-3 I udbudsbetingelserne (Udbudsbrev af 20. juli 2007) afsnit»1. Bestemmelser om udbud og tilbud«er der bl.a. fastsat følgende:»der kan afgives tilbud på en eller flere af de anførte entrepriser, idet de dertil svarende tilbudslister skal benyttes. Såfremt entreprenøren afgiver tilbud på flere entrepriser kan han på tilbudssamlelisten anføre en eventuel reduktion ved samlet overdragelse af flere entrepriser. Såfremt entreprenøren afgiver tilbud på flere entrepriser end han ønsker overdraget, skal han på tilbudssamlelisten anføre det maksimale antal entrepriser han ønsker overdraget.«i udbudsbetingelserne (Udbudsbrev af 20. juli 2007) afsnit»1.4. Tilbudsafgivelse«er der bl.a. fastsat følgende:»tilbudsgiveren skal ved tilbudsafgivelsen udfylde tilbudssamlelisten og de relevante tilbudslister i deres helhed. Tilbudslisterne udleveres på papirskemaer.«i udbudsbetingelserne (Drift - Tilbuds- og afregningsgrundlag (TAG) af 20. juli 2007) er i afsnit»1.5. Tilbudslisten«fastsat følgende:»der udfyldes en tilbudsliste for hver entreprise, der afgives tilbud på. Hvor flere entrepriser udbydes samtidigt, skal tilbudssamlelisten udfyldes med oplysning om alle de afgivne tilbud.

10 10. Der udfyldes et oplysningsskema for hvert køretøj med chauffør.«i udbudsbetingelserne (Udbudsbrev af 20. juli 2007) afsnit»1. Bestemmelser om udbud og tilbud«, hvor de 35 entrepriser er opregnet, er det ud for hver enkelt entreprise anført, hvilke køretøjer tilbuddet skal omfatte: 5 entrepriser: 1 stk. lastbil 5 entrepriser: 2 stk. lastbiler 1 entreprise: 3 stk. lastbiler 2 entrepriser: 4 stk. lastbiler 21 entrepriser: 1 stk. traktor 1 entreprise: 2 stk. traktorer Sammen med udbudsbetingelserne blev udsendt 2 typer tilbudssamlelister vedrørende de tilbud, der omfattede lastbiler:»tilbudssamleliste A. Snerydning og glatførebekæmpelse på kørebane med lastbil«og»tilbudssamleliste B. Snerydning på kørebane med lastbil«. Efter et spørgemøde den 3. september 2007 udsendte indklagede samme dag et rettelsesblad til udbudsbetingelserne, hvori det bl.a. hedder:»spørgsmål 8 Tilbudsliste A og tilbudsliste B. Kan man afgive tilbud på begge lister, hvis man ikke har biler til begge? Svar: Entreprenøren hæfter for det antal entrepriser han giver tilbud på. På baggrund af drøftelser på mødet i dag er det besluttet at slå tilbudsliste A og B sammen til én tilbudsliste. Entreprenøren skal fortsat angive det maksimale antal entrepriser han ønsker at overtage. Der fremsendes en ny tilbudssamleliste A og B til erstatning for tilbudssamleliste A og tilbudssamleliste B.«Klageren afgav tilbud på følgende 10 entrepriser af de 13 entrepriser med lastbil, og disse entrepriser krævende det anførte antal lastbiler: Entreprise 1.1.: 1 Entreprise 2.1.: 2 Entreprise 3.1.: 2 Entreprise 4.1.: 1 Entreprise 5.1.: 1 Entreprise 6.1.: 1 Entreprise 9.1.: 2 Entreprise 10.1.: 1

11 11. Entreprise 11.1.: 3 Entreprise 13.1.: 4 ialt 18 lastbiler Det er i klagerens tilbud anført, at klageren maksimalt ønsker overdraget 4 entrepriser, og at klageren maximalt har 6 lastbiler til rådighed til vintertjeneste. Klagerens tilbud var som foreskrevet vedlagt 6 udfyldte blanketter»oplysninger om entreprenørens lastbil og chauffører«en for hver af klagerens 6 lastbiler, men rubrikken på disse blanketter benævnt»entrp./rutenr.«, hvori tilbudsgiverne skulle anføre, hvilke ruter den pågældende lastbil var tænkt anvendt til, var ikke udfyldt. Tilbuddene anført i påstand 3 var vedlagt blanketter»oplysninger om entreprenørens lastbil og chauffør«for 5 lastbiler, men rubrikken»entrp./rutenr.«var ikke udfyldt. Ad påstand 4 I udbudsbetingelserne (Drift Vilkår af 20. juli 2007) er i afsnit»3.5. Personale«fastsat følgende:»entreprenøren skal til hvert materiel råde over mindst 2 veluddannede chauffører.«blanketten»oplysninger om entreprenørens lastbil og chauffører«, der skulle anvendes ved afgivelsen af tilbud, indeholder en rubrik med følgende overskrifter:»oplysning om førerne«og»chauffør, navn og bopæl«. Der er i denne rubrik afsat plads til anførelse af 3 chauffører. Ad påstand 5-9 I udbudsbetingelserne (Udbudsbrev af 20. juli 2007) er i afsnit»1.1. Udvælgelse«fastsat følgende:»for at kunne få overdraget en entreprise skal entreprenøren i forbindelse med tilbudsafgivelsen dokumentere sin ret til at udføre erhvervet, sin økonomiske og finansielle formåen samt sin tekniske formåen ved: (Teknisk og/eller faglig formåen)

12 - Dokumentation for personalets uddannelse og erfaring ved udfyldt oplysningsbilag for hvert materiel (TBL). «Ad påstand 10 og 11 I udbudsbetingelserne (Udbudsbrev af 20. juli 2007) er i afsnit»1.1. Udvælgelse«fastsat følgende: 12.»For at kunne få overdraget en entreprise skal entreprenøren i forbindelse med tilbudsafgivelsen dokumentere sin ret til at udføre erhvervet, sin økonomiske og finansielle formåen samt sin tekniske formåen ved: (Økonomisk og finansiel formåen) - udfyldt erklæring om omfanget af ubetalt, forfalden gæld til det offentlige. «I udbudsbetingelserne (Drift Betingelser af 20. juli 2007) er i afsnit»a.3. Tider og tidsfrister«anført følgende:»entreprenøren skal hvert år, på nær startåret hvor tidsplan aftales, inden beredskabsperiodens start have klargjort sit materiel, modtaget og (prøve)monteret ordregivers materiel, samt fået køretøj med materiel besigtiget og godkendt af ordregiver. Materiellet skal forblive i funktionsdygtig stand til udløb af beredskabsperioden. Entreprenøren skal senest 15 dage før beredskabsperiodens start have afleveret opdaterede skemaer om materiel og chauffører.«ad spørgsmål 18 I udbudsbetingelserne (udbudsbrev af 20. juli 2007) afsnit»1.4. Tilbudsafgivelse«er det fastsat følgende:»organisationernes standardforbehold vil kunne tages i forbindelse med tilbudsgivningen. Andre forbehold kan ikke tages. Andre forbehold kan kun tages, såfremt de i en»meddelelse til de bydende«er godkendt at ordregiver.«

13 13. Ad spørgsmål 20 Indklagede har oplyst følgende: Ved kommunens gennemgang af tilbuddet fra Vogmandsforretning Thorkild Jensen Hundelev ApS vedrørende entreprise 8.1. blev det konstateret, at tilbuddet opfyldte udbudsbetingelserne, og på et møde i Udvalget for Teknik og Veje den 24. september 2007 blev det besluttet, at kontrakten vedrørende entreprise 8.1. skulle indgås med Vognmandsforretning Thorkild Jensen Hundelev ApS, hvilket samme dag blev meddelt såvel denne tilbudsgiver som de øvrige tilbudsgivere. Ved en efterfølgende vurdering af tilbuddene blev det konstateret, at 4 tilbud, som tidligere var bedømt som opfyldende udbudsbetingelserne herunder Vognmandsforretning Thorkild Jensen Hundelev ApS tilbud vedrørende entreprise 8.1. ikke opfyldte udbudsbetingelserne, og den 3. oktober 2007 blev det besluttet»at annullere«tildelingsbeslutningen af 24. september 2009 vedrørende entreprise 8.1., således at det kunne blive besluttet at indgå kontrakt vedrørende entreprise 8.1. med den tilbudsgiver, hvis tilbud opfyldte udbudsbetingelserne, og som havde afgivet det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Beslutningen blev samme dag meddelt Vognmandsforretning Thorkild Jensen Hundelev ApS og de øvrige tilbudsgivere. Kommunen skulle herefter tage stilling til, hvilken tilbudsgiver der i stedet skulle indgås kontrakt med vedrørende entreprise 8.1., men ved en yderligere vurdering af tilbuddet den 15. oktober 2007 blev det nu konstateret, at tilbuddet opfyldte udbudsbetingelserne. Kommunen besluttede så endnu engang, at der skulle indgås kontakt med Vognmandsforretning Thorkild Jensen Hundelev ApS vedrørende entreprise 8.1., hvilket blev meddelt selskabet og de øvrige tilbudsgivere. Parternes anbringender Ad påstand 1-3 Klageren har i første række gjort gældende, at det ikke i udbudsbetingelserne er fastsat, at rubrikken»entrp./rutenr.«i oplysningsskemaet»oplysninger om entreprenørens lastbil og chauffører«skulle udfyldes, og at indklagede derfor var uberettiget til at afvise klagerens tilbud vedrørende 10 af entrepriserne med den begrundelse, at klageren ikke havde udfyldt denne rubrik.

14 14. Klageren har for det tilfælde, at Klagenævnet antager, at den pågældende rubrik efter udbudsbetingelserne skulle udfyldes, og at indklagede derfor har været berettiget til at afvise klagerens tilbud, i anden række gjort gældende, at indklagede har handlet i strid med ligebehandlingsprincippet ved ikke også at afvise tilbuddene fra Vognmandsforretning Thorkild Jensen Hundelev ApS og Anker Christensen A/S, uagtet den anførte rubrik heller ikke var udfyldt i tilbuddene fra disse tilbudsgivere. Indklagede har gjort gældende, at bestemmelsen i udbudsbetingelserne om, at tilbudsgiverne skal udfylde et oplysningsskema for hvert køretøj med chauffør nemlig blanketten»oplysninger om entreprenørens lastbil og chauffører«og herunder udfylde rubrikken på blanketten benævnt»entrp./rutenr.«, ikke er et minimumskrav, således at indklagede var forpligtet til at afvise tilbud, hvor denne rubrik ikke var udfyldt. Det var meningen, at tilbudsgiverne skulle udfylde rubrikken»entrp./rutenr.«, fordi indklagede ved vurderingen af tilbuddene af hensyn til dels spørgsmålet om monteret udstyr på lastbilerne, dels spørgsmålet om lastbilernes miljømæssige status skulle have klarhed over, hvilke lastbiler tilbudsgivere, der afgav tilbud på flere lastbilentrepriser, ville anvende ved de enkelte entrepriser, som de afgav tilbud på. Ad påstand 2: Vognmandsforretning Thorkild Jensen Hundelev ApS havde udfyldt rubrikken»entrp./rutenr.«. Ad påstand 3: Anker Christensen A/S, der har 5 lastbiler, afgav tilbud på 2 entrepriser, men da denne tilbudsgivers lastbiler er nøjagtig ens, var det uden betydning for indklagedes evaluering af tilbuddene fra denne tilbudsgiver, at rubrikken»entrp./rutenr.«ad påstand 1: Klageren, der har 6 lastbiler, afgav tilbud på 11 entrepriser, men klagerens 6 lastbiler er forskellige vedrørende monteret udstyr og med hensyn til miljømæssig status. Da klageren ikke havde udfyldt rubrikken»entrp./rutenr.«, var det ikke på grundlag af klagerens tilbud muligt for indklagede med henblik på evalueringen af tilbuddene at henføre hver enkelt af klagerens lastbiler til de 11 tilbud. Da det ikke i en sådan situation tilkommer indklagede at gætte sig frem til, ved hvilke af entrepriserne klageren vil anvende hver enkelt af sine 6 lastbiler, var indklagede nødsaget til at afvise klagerens 11 tilbud. Begrundelsen for afvisningen var således ikke formalisme, men det forhold, at indklagede ikke kunne evaluere klagerens

15 tilbud i overensstemmelse med det fastsatte tildelingskriterium»den laveste pris«. 15. Ad påstand 4 Klageren har gjort gældende, at det vel i udbudsbetingelserne er fastsat, at tilbudsgiverne for hver lastbil skal råde over 2 kvalificerede chauffører, men at det ikke i udbudsbetingelserne er fastsat, at navnet på begge chauffører skal anføres i tilbuddet på blanketten»oplysninger om entreprenørens lastbil og chauffører«. Indklagede har derfor været uberettiget til at afvise klagerens tilbud på grund af, at klageren i sine tilbud på blanketterne kun havde anført én chauffør. Indklagede har gjort gældende, at der i udbudsbetingelsernes»vilkår«punkt 3.5. er fastsat følgende:»entreprenøren skal til hvert materiel råde over mindst 2 veluddannede chauffører«, og at klagerens tilbud, der alene indeholdt oplysning om én chauffør pr. lastbil, derfor ikke opfyldte dette krav i udbudsbetingelserne. Den pågældende mangel ved klagerens tilbud kunne imidlertid efter indklagedes opfattelse ikke begrunde, at klagerens tilbud blev afvist, og indklagedes afvisning at klagerens tilbud var da heller ikke begrundet i denne mangel, men alene den mangel, der er omhandlet i påstand 1. Ad påstand 5-9 Klageren har gjort gældende, at udbudsbetingelserne må forstås således, at dokumentationen for, at tilbudsgivernes personale opfylder kravene i udbudsbetingelserne, skal fremsendes til indklagede sammen med tilbuddene, at de 5 tilbudsgivere anført i påstandene ikke havde vedlagt deres tilbud denne skriftlige dokumentation, at disse tilbud derfor ikke opfyldte kravene i udbudsbetingelserne, og at indklagede derfor skulle have afvist disse tilbud. Indklagede har gjort følgende gældende: I udbudsbetingelserne»drift Betingelser«punkt A 3 er der fastsat følgende:»entreprenøren skal senest 15 dage før beredskabsperiodens start have afleveret opdaterede skemaer om materiel og chauffører«. Det følger af denne bestemmelse, at det først er i beredskabsperioden, at kravene til materiel og personel skal være opfyldt, og at det først er forud for beredskabsperiodens start, at entreprenøren over

16 16. for indklagede skal dokumentere, at kontraktens krav til materiel og personel er opfyldt. Tilbuddene skulle derfor ikke være vedlagt den pågældende dokumentation. Tilbuddene fra de 5 anførte tilbudsgivere var derfor ikke mangelfulde på dette punkt, hvilket indebærer, at indklagede var uberettiget til at afvise tilbuddene med den begrundelse, der er anført i påstandene. Ad påstand 10 og 11 Klageren har gjort gældende, at det følger af udbudsbetingelserne»udbudsbrev«punkt»1.1. Udvælgelse«, som indeholder følgende:»(økonomisk og finansiel formåen) udfyldt erklæring om omfanget af ubetalt, forfalden gæld til det offentlige«, at tilbudsgiveren skulle vedlægge deres tilbud en sådan erklæring, at de 2 tilbudsgivere anført i påstandene ikke havde vedlagt deres tilbud en sådan erklæring, og at indklagede derfor var forpligtet til at afvise tilbuddene fra disse 2 tilbudsgivere. Indklagede har erkendt, at indklagede ikke afviste tilbuddene fra de 2 tilbudsgivere, men accepterede, at de pågældende erklæringer blev fremsendt efter udløbet af fristen for afgivelsen af tilbud den 11. september 2007, men indklagede har gjort gældende, at indklagede ikke ved»at lempe på dette formkrav har tilsidesat ligebehandlingsprincippet«. Ad spørgsmål 14 Indklagede har erkendt, at udbudsbetingelserne indeholder den anførte fejl. Ad spørgsmål 15 Indklagede har oplyst, at årsagen til, at der ved udbudsbetingelserne blev udbudt 20 traktorentrepriser om snerydning med traktor på kørebane og ikke som anført i udbudsbekendtgørelsen 19 traktorentrepriser om snerydning på kørebane, er, at der blev begået en fejl ved udarbejdelsen af udbudsbekendtgørelsen, idet der i udbudsbekendtgørelsen skulle have stået»20«, men blev skrevet»19«. Ad spørgsmål 16 Indklagede har oplyst, at kommunen, da udbudsbekendtgørelsen blev udarbejdet, som anført i udbudsbekendtgørelsen ønskede at indgå en samlet

17 17. kontrakt om kørsel med traktor til glatførebekæmpelse og snerydning på cykelsti og på fortov. Det viste sig imidlertid efterfølgende, at der skal bruges forskelligt materiel til kørsel med traktor henholdsvis på cykelsti og på fortov, og kommunen udarbejdede derfor udbudsbetingelserne således, at der skulle indgås 2 kontrakter, én om kørsel med traktor til glatførebekæmpelse på cykelsti og én om kørsel med traktor til glatførebekæmpelse på fortov. Ad spørgsmål 17 Indklagede har bestridt, at den anvendte formulering er i strid med Udbudsdirektivet, og indklagede har i den forbindelse henvist til en note i Vejdirektoratets paragdima til udbudsbetingelser af følgende indhold:»uanset denne tekst, skal begrundelsen være lovlig og ikke diskriminerende.«ad spørgsmål 18 Indklagede har erkendt, at udbudsbetingelserne indeholder den anførte fejl, som skyldes, at indklagede ved sin udarbejdelse af udbudsbetingelserne har glemt at fravælge det ene af de to alternativer, der er anført i Vejdirektoratets paradigma til udbudsbetingelser. Ad spørgsmål 19 Indklagede har gjort gældende, at skrivelsen af 26. september 2007, der blev sendt til samtlige tilbudsgivere, samt de vedlagte 3 bilag, udgør en summarisk begrundelse, som opfylder Udbudsdirektivets krav. Ad spørgsmål 20 Indklagede har gjort gældende, at den anvendte fremgangsmåde ikke er i strid med Udbudsdirektivet. Ad spørgsmål Indklagede har gjort gældende, at den anvendte fremgangsmåde ikke er i strid med Udbudsdirektivet.

18 18. Klagenævnet udtaler: Ad påstand 1-3 Da det på mødet i Klagenævnet den 19. januar 2010 blev afklaret, at rubrikken»entrp./rutenr.«i tilbuddene fra Vognmandsforretning Thorkild Jensen Hundelev ApS var udfyldt, tager Klagenævnet ikke påstand 2 til følge. Teksten»Entrp./rutenr.«i den pågældende rubrik i oplysningsskemaet»oplysninger om entreprenørens lastbil og chauffører«er uklar og enkelte af virksomheder, der afgav tilbud vedrørende lastbiler, har antagelig som følge at denne uklarhed ikke udfyldt rubrikken, selvom det udtrykkeligt i udbudsbetingelserne er fastsat, at tilbudsgiverne skal»udfylde... de relevante tilbudslister i deres helhed.«det fremgår endvidere af den redegørelse for forløbet af indklagedes vurdering af tilbuddene, som indklagede er fremkommet med under Klagenævnets behandling af klagesagen, at det opstod problemer med vurderingen af tilbuddene ikke alene vedrørende tilbud, hvor rubrikken»entrp./rutenr.«ikke var opfyldt, men også i tilfælde, hvor denne rubrik var udfyldt. Klagenævnet kan således konstatere, at udbudsbetingelserne vedrørende denne rubrik ikke har opfyldt det krav til gennemsigtighed, som er fastsat i Udbudsdirektivets artikel 2. Under hensyn til den betydning, som en korrekt udfyldelse af den pågældende rubrik i tilbudslisterne efter indklagedes redegørelse havde eller i hvert fald kunne have for muligheden for at evaluere tilbuddene i overensstemmelse med det fastsatte tildelingskriterium, må kravet om udfyldelse af rubrikken vurderes som et minimumskrav. Dette indebærer, at indklagede var forpligtet til at afvise de tilbud, hvor den pågældende rubrik ikke var udfyldt. Det følger af det anførte, at Klagenævnet ikke tager påstand 1 til følge, men derimod tager påstand 3 til følge. Ad påstand 4 Indklagede har under klagesagen oplyst, at indklagedes afvisning af klagerens tilbud ikke skete, fordi klageren i sit tilbud kun havde anført én chauffør, jf. påstand 4, men alene fordi klageren i sit tilbud ikke havde udfyldt rubrikken»entrp./rutenr.«, jf. påstand 1. Det fremgår imidlertid ikke af bilaget»vurdering af tilbudenes kondition i forhold til udbudsbetingelserne«, som var vedlagt indklagedes skrivelse af 26. september 2007 til tilbudsgi-

19 19. verne, at indklagedes afvisning alene var begrundet i den manglende udfyldelse rubrikken»entrp./rutenr.«, og klageren har ved læsning af det anførte bilag med rette forstået meddelelsen fra indklagede således, at afvisningen var begrundet i begge forhold. På denne baggrund tager Klagenævnet ved behandlingen af dette klagepunkt uanset indklagedes tilkendegivelse under klagesagen udgangspunkt i, at indklagedes afvisning af klagerens tilbud også var begrundet i det forhold, der er anført i påstand 4. Det er i udbudsbetingelserne fastsat, dels at tilbudsgiverne pr. lastbil skal råde over mindst 2 chauffører, dels at der på blanketten»tbl-p. Vintertjeneste med lastbil«i rubrikken»oplysning om førerne«skal angives 2 chauffører for hver lastbil, der indgår i et tilbud. Denne forskrift er et minimumskrav, og da klageren i sit tilbud kun har anført én chauffør, har det påhvilet indklagede også af denne grund at afvise klagerens tilbud. Med denne begrundelse tager Klagenævnet ikke påstand 4 til følge. Ad påstand 5-9 Klagenævnet har på grund af uklarheder i indklagedes dokumenter vedrørende udbuddet besluttet ikke at tage stilling til påstand 7. Det fremgår utvetydigt af udbudsbetingelserne (Udbudsbrev af 20. juli 2007 afsnit»1.1. Udvælgelse«), at tilbudsgiverne»i forbindelse med tilbudsafgivelsen (skal) dokumentere sin ret til at udføre erhvervet, samt sin tekniske formåen«, og at denne dokumentation bl.a. skal bestå i, at tilbudsgiverne fremsender»dokumentation for personalets uddannelse og erfaring ved udfyldt oplysningsbilag for hvert materiel «. Det følger af udbudsbetingelserne, som de således er formuleret, at det herefter har påhvilet indklagede at afvise tilbud, hvor denne dokumentation hverken var vedlagt eller efterfølgende blev modtaget af indklagede inden udløbet af fristen for afgivelse af tilbud den 11. september Den bestemmelse, som indklagede har henvist til, findes i dokumentet»drift - Betingelser«, som nok indgår i udbudsbetingelserne, men som indeholder en del af de betingelser, som den tilbudsgiver, der indgås kontrakt med (»entreprenøren«), skal overholde i kontraktsperioden. Blandt disse betingelser er, at»entreprenøren«senest 15 dage før hver beredskabsperiodes start til indklagede skal aflevere opdaterede skemaer om materiel og chauffører. Denne bestemmelse er således uden betydning for gennemførelsen af

20 udbuddet, som er reguleret ved den anførte bestemmelse i Udbudsbrevets afsnit»1.1. Udvælgelse«. 20. Det følger af det anførte, at Klagenævnet tager påstand 5, 6, 8 og 9 til følge. Ad påstand Det fremgår utvetydigt af udbudsbetingelserne»udbudsbrev af 20. juli 2007«punkt»1.1. Udvælgelse«, at tilbudsgiverne»i forbindelse med tilbudsafgivelsen skal dokumentere deres økonomiske og finansielle formåen ved at fremsende en»udfyldt erklæring om omfanget af ubetalt, forfalden gæld til det offentlige««. Da de to tilbudsgivere ikke sammen med deres tilbud eller dog senest inden udløbet af fristen for afgivelse af tilbud den 11. september 2007 fremsendte en sådan erklæring, påhvilede det indklagede at afvise tilbuddene fra disse to tilbudsgivere. Klagenævnet tager derfor disse påstande til følge. Ad spørgsmål 14 Efter Udbudsdirektivets artikel 53, stk. 1, skal en ordregiver i udbudsbetingelserne fastsætte et tildelingskriterium, og ordregiveren skal efter artikel 53, stk. 1, vælge mellem enten af fastsætte tildelingskriteriet»det økonomisk mest fordelagtige tilbud«, jf. artikel 53, stk. 1, litra a, eller at fastsætte tildelingskriteriet»den laveste pris«, jf. artikel 53, stk. 1, litra b. Indklagede har oplyst, at det var tilsigtet at fastsætte tildelingskriteriet»den laveste pris«, og indklagede har således handlet i strid med Udbudsdirektivets artikel 53, stk. 1, ved i udbudsbetingelserne at formulere tildelingskriteriet som sket. Klagenævnet finder iøvrigt anledning til at bemærke følgende: Det fremgår af Udbudsdirektivets artikel 53, stk. 1, at det ene af de to mulige tildelingskriterier er:»den laveste pris«. Den formulering af dette tildelingskriterium, som findes i indklagedes udbudsbetingelser, nemlig formuleringen:»de tilbud der set under ét udgør laveste pris for ordregiver«, er ikke i overensstemmelse hermed og er derfor i strid med Udbudsdirektivets artikel 53, stk.1. Det er endvidere i strid med Udbudsdirektivets artikel 53, stk. 1, når Vejdirektoratet i sit»paradigma til Udbudsbrev Maj 2004«i en note til tilde-

21 lingskriteriet»den laveste pris«anfører:»i så fald bør erfaring indgå i udvælgelseskriterierne.«21. Ad spørgsmål 15 Da det i udbudsbekendtgørelsen ved en fejl var anført, at der ved gennemførelse af 19 sideordnede udbud skulle indgås 19 kontrakter om»snerydning med traktor på kørebaner«, uagtet at der ved gennemførelse af 20 sideordnede udbud skulle indgås 20 kontrakter om»snerydning med traktor på kørebaner«, har det påhvilet indklagede ved udsendelse af en udbudsbekendtgørelse at berigtige denne fejl. Fejlen har dog efter sin beskaffenhed ikke indebåret en overtrædelse af Udbudsdirektivets artikel 2 om pligten til at handle på en gennemsigtig måde. Ad spørgsmål 16 Under hensyn til baggrunden for, at indklagede i udbudsbetingelserne opdelte entreprisen»glatførebekæmpelse og snerydning på cykelsti og fortov«til 2 entrepriser vedrørende henholdsvis cykelsti og fortov, sammenholdt med de oplysninger om beskaffenheden af kommunens entrepriser, som de for de potentielle tilbudsgivere fremgik af udbudsbekendtgørelsen, har den ændring af udbudsforretningen, som indklagede foretog i udbudsbetingelserne, i stedet for at annullere udbuddet af den pågældende entreprise og gennemføre et nyt udbud ikke indebåret en overtrædelse af Udbudsdirektivets artikel 2 om pligten til at handle på en gennemsigtig måde. Ad spørgsmål 17 Da det ikke fremgår af den anvendte formulering, at indklagede kun kan annullere de iværksatte udbud, hvis indklagede har en saglig grund til at annullere udbuddet, har indklagede handlet i strid med Udbudsdirektivet ved at anvende den pågældende formulering i udbudsbetingelserne. Ad spørgsmål 18 Indklagede har ved at anvende den anførte formulering i udbudsbetingelserne handlet i strid med Udbudsdirektivet.

22 22. Ad spørgsmål 19 Den 26. september 2007 fremsendte indklagede en skrivelse, som var vedlagt 3 bilag, til de 31 tilbudsgivere. Det fremgår af disse bilag, hvilke tilbudsgivere indklagede havde besluttet at indgå kontrakt med vedrørende de 34 entrepriser, samt at indklagede havde besluttet ikke at indgå kontrakt vedrørende entreprise 17.2., hvilket betyder, at indklagede havde annulleret udbuddet vedrørende denne entreprise. I skrivelsen er anført følgende:»administrations arbejde har bestået i at vurdere de enkelte tilbud i forhold til de anførte krav i udbudsbetingelserne. Hovedpunkterne i denne vurdering fremgår af vedlagte bilag»vurdering af tilbudenes konditioner i forhold til udbudsbetingelser«.«bilaget»vurdering af tilbudenes konditioner i forhold til udbudsbetingelser«indeholder imidlertid ikke nogen summarisk begrundelse for de 34 beslutninger om at indgå kontrakt vedrørende de 34 entrepriser, og indklagede har derfor handlet i strid med bekendtgørelse nr. 937 af 16. september a, stk. 3. Erik Hammer og Thomas Grønkær udtaler herefter: Ad spørgsmål 20 Udbudsdirektivets artikel 41 vedrører meddelelse til ansøgere eller tilbudsgivere i forbindelse med en ordregivende myndigheds beslutninger i medfør af en udbudsforretning. Bestemmelsen anfører, at en ordregivende myndighed hurtigst muligt meddeler ansøgere og tilbudsgivere, hvilke afgørelser der er truffet med hensyn til indgåelse af en rammeaftale, tildeling af en kontrakt eller optagelse i et dynamisk indkøbssystem. Bestemmelsen regulerer ikke ordregivende myndigheders mulighed for at tilbagekalde en allerede meddelt beslutning, hvorom der endnu ikke er indgået kontrakt. Disse medlemmer finder, at en ordregiver, som konstaterer, at der under et udbud er begået en fejl, som kan have haft betydning for den tildelingsbeslutning, som ordregiveren har truffet, kan tilbagekalde tildelingsbeslutningen med henblik på at træffe en ny tildelingsbeslutning, såfremt tilbagekaldelsen af tildelingsbeslutningen sker, inden der er indgået kontrakt med den valgte tilbudsgiver, og såfremt det må antages, at den nye tildelingsbeslut-

23 ning kan træffes under overholdelse af ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet, jf. Udbudsdirektivets artikel Da indklagede efter sin tildelingsbeslutning den 24. september 2007 konstaterede, at den foretrukne tilbudsgiver tilbud ikke opfyldte udbudsbetingelserne, har indklagede således været berettiget til at tilbagekalde sin beslutning overfor denne tilbudsgiver, uden at annullere udbuddet for så vidt angår entreprise 8.1. Med hensyn til spørgsmålet om kontradiktion i forbindelse med en ordregivende myndigheds omgørelse af sin tildelingsbeslutning i medfør af en udbudsforretning, vil en ordregivende myndighed ikke være forpligtet til at gennemføre en egentlig kontradiktion i medfør af de forvaltningsretlige regler, da der ikke er tale om udfærdigelse af en konkret forvaltningsakt, men en beslutning i medfør af indgåelse af en kontrakt med en økonomisk aktør. Det følger af det anførte, at disse medlemmer stemmer for ikke at konstatere en overtrædelse som anført i spørgsmål 20. Ad spørgsmål Med den begrundelse som fremgår ad spørgsmål 20 har indklagede således været berettiget til at annullere sin tildelingsbeslutning vedrørende de pågældende entrepriser, da de omhandlede tilbud efter tildelingsbeslutningen af 24. september 2007, men inden kontraktindgåelse, viste sig ikke at opfylde udbudsbetingelserne for disse entrepriser. Disse medlemmer stemmer med denne begrundelse for ikke at konstatere overtrædelser som anført i spørgsmål Carsten Haubek udtaler herefter: Ad spørgsmål 20 Klagenævnet skal vedrørende spørgsmål 20 tage stilling til to spørgsmål. Klagenævnet skal for det første tage stilling til, om der i Udbudsdirektivet er hjemmel til, at en ordregiver som led i den udbudsprocedure, der er fastlagt i Udbudsdirektivet, først kan beslutte, at kontrakten skal tildeles een tilbudsgiver og meddele tilbudsgiverne denne beslutning, og derefter

24 24. stadig som led i udbudsproceduren kan tilbagekalde denne beslutning og i stedet beslutte, at der skal indgås kontrakt med en anden tilbudsgiver. Klagenævnet skal for det andet tage stilling til, om de danske lovregler m.v., som er gennemført med henblik på at implementere Kontroldirektivet, indeholder hjemmel for en ordregiver til som led i det danske kontrolsystem at tilbagekalde en tildelingsbeslutning og herefter beslutte, at der skal indgås kontrakt med en anden tilbudsgiver. Udbudsdirektivet indeholder ingen bestemmelse om, at en ordregivende myndighed kan omgøre sin beslutning om, hvem der skal indgås kontrakt med. Udbudsdirektivet indeholder derimod i artikel 41, stk. 1, en bestemmelse, som forudsætter, at en ordregivende myndighed kan annullere et påbegyndt udbud, hvilket automatisk indebærer, at en eventuel allerede truffet beslutning om, hvem der skal indgås kontrakt med, dermed også bliver annulleret. Det fremgår endvidere forudsætningsvis af Udbudsdirektivet sammenholdt med det EU-udbudsretlige forhandlingsforbud, jf. EU s Ministerråds og EU-Kommissionens fælleserklæring af 30. april 1994, at beslutningen under et EU-udbud om, hvem der skal indgås kontrakt med, træffes af den ordregivende myndighed, og at den ordregivende myndighed træffer denne afgørelse alene og alene på grundlag af de relevante dokumenter udbudsbekendtgørelsen, udbudsbetingelserne og de modtagne tilbud. Det følger endvidere af det EU-udbudsretlige forhandlingsforbud, at der som udgangspunkt ikke i perioden fra den ordregivende myndigheds modtagelse af tilbuddene, og indtil den ordregivende myndighed har truffet beslutning om, hvem der skal indgås kontrakt med, må være kontakt mellem den ordregivende myndighed og tilbudsgiverne vedrørende udbuddet. Såfremt det antages, at en ordregivende myndighed efter at have truffet beslutning om, hvem der skal indgås kontrakt med, og meddelt tilbudsgiverne dette, kan omgøre sin beslutning om, hvem der skal indgås kontrakt med, og i stedet beslutte at indgå kontrakt med en anden tilbudsgiver, vil dette indebære en afgørende ændring af det system, der er fastlagt i Udbudsdirektivet. Tilbudsgivere, som ikke har fået kontrakten, vil under en sådan retstilstand have mulighed for at kontakte den ordregivende myndighed med henblik på at opnå, at den trufne afgørelse omgøres og en anden tilbudsgiver udpeges i stedet, og denne mulighed vil utvivlsomt blive udnyttet i betydeligt omfang. Endvidere vil den tilbudsgiver, som har fået kontrakten, under en sådan retstilstand have mulighed for og anledning til at kontakte den or-

25 25. dregivende myndighed med henblik på at opnå, at den trufne afgørelse ikke bliver omgjort, men derimod fastholdt. Uanset hvad de danske forvaltningsretlige regler om kontradiktion forskriver i en situation som den anførte, må det endvidere antages, at den ordregivende myndighed vil give tilbudsgiverne mulighed for kontradiktion, ligesom det må antages, at den ordregivende myndighed vil føle sig forpligtet til eller dog motiveret til, at argumentere for sin afgørelse i et omfang, som går ud over den pligt til at begrunde tildelingsbeslutninger, som er fastlagt i udbudsdirektivets artikel 41, stk. 2. En sådan udbudsprocedure med to etaper under et EU-udbud er for det første i strid med det system vedrørende fremgangsmåden ved tilvejebringelse af beslutninger om, hvilken tilbudsgiver der skal indgås kontrakt med, som er fastlagt i Udbudsdirektivet sammenholdt med det EU-udbudsretlige forhandlingsforbud. En sådan udbudsprocedure med to etaper vil endvidere indebære en latent risiko for, at der under den uregulerede anden etape, hvor forhandlingsforbuddet ikke længere gælder, vil ske overtrædelser af såvel det udbudsretlige ligebehandlingsprincip som det udbudsretlige gennemsigtighedsprincip. På baggrund af det anførte er det dette medlems opfattelse, at der ikke i Udbudsdirektivet kan indfortolkes en hjemmel for de offentlige ordregivere til under udbuddet at omgøre deres beslutning om tildeling og i stedet tildele kontrakten en anden tilbudsgiver. Ordregiverne kan derimod annullere udbuddet og dermed tilbagekalde deres tildelingsbeslutning. Som anført skal der herefter tages stilling til, om de danske lovregler m.v., som er gennemført med henblik på at implementere Kontroldirektivet, indeholder hjemmel for en ordregiver til at tilbagekalde en tildelingsbeslutning og beslutte, at der skal indgås kontrakt med en anden tilbudsgiver. Ved lov nr. 415 af 31. maj 2000 om Klagenævnet for Udbud og ved bekendtgørelse nr. 937 af 16. september a og 6 b er Kontroldirektivet implementeret i dansk ret. I lovens 6, stk. 1, er der givet Klagenævnet hjemmel til at annullere ordregivernes tildelingsbeslutninger, og det følger af denne bestemmelse, at en ordregiver, når Klagenævnet har annulleret en tildelingsbeslutning afhængigt af de konkrete omstændigheder under udbuddet herefter kan træffe en ny tildelingsbeslutning. De nævnte regler indeholder derimod ingen bestemmelse, som giver de ordregivende myn-

26 26. digheder hjemmel til f.eks. når der indgives klage til Klagenævnet selv at tilbagekalde en tildelingsbeslutning og erstatte den af en beslutning om, at der skal indgås en kontrakt med en anden tilbudsgiver. Det er på denne baggrund dette medlems opfattelse, at der heller ikke i de danske kontrolregler er hjemmel for de offentlige ordregivere til at omgøre deres beslutning om tildeling og i stedet tildele kontrakten til en anden tilbudsgiver. Det følger af de anførte, at dette medlem stemmer for at konstatere en overtrædelse som anført i spørgsmål 20. Ad spørgsmål Det følger af det, der er anført foran ad spørgsmål 20, at indklagede efter den 24. september 2007 at have besluttet at indgå kontrakt om entreprise 8.1. med tilbudsgiveren Vognmandsforretning Thorkild Jensen Hundelev ApS og derefter samme dag at have meddelt denne tilbudsgiver dette, ikke herefter kunne tilbagekalde beslutningen om tildeling uden samtidig at annullere udbuddet. Efter indklagedes tildelingsbeslutning og efter indklagedes meddelelse til tilbudsgiveren om denne beslutning lå det fast, at tilbudsgiveren vognmand Jørgen Andersen ikke under udbuddet ville kunne få tildelt kontrakten vedrørende entreprise 8.1. På denne baggrund er indklagedes tilkendegivelse over for vognmand Jørgen Andersen ved skrivelsen af 3. oktober 2007 om, at indklagede, som ikke under udbuddet havde afvist hans tilbud, nu afviste tilbuddet, ikke en forvaltningsafgørelse med retligt indhold. Indklagedes tilkendegivelse er alene en udtalelse afgivet som led i en efterfølgende kommunikation om det afsluttede udbud mellem indklagede som ordregiver og vognmand Jørgen Andersen som tilbudsgiver. Da en sådan tilkendegivelse er uden retligt indhold, indebærer den ikke en overtrædelse af Udbudsdirektivet. Der er ikke herved taget stilling til, om det er hensigtsmæssigt, at kommunen efterfølgende afgiver sådanne tilkendegivelser. De synspunkter, som er anført om udbuddet vedrørende entreprise 8.1., gør sig tilsvarende gældende vedrørende udbuddet af entreprise (spørgsmål 21), vedrørende udbuddet af entreprise (spørgsmål 22) og vedrørende udbuddet af entreprise (spørgsmål 23), og der foreligger således heller ikke vedrørende disse spørgsmål overtrædelser af Udbudsdirektivet.

27 27. Dette medlem stemmer med denne begrundelse for ikke at konstatere overtrædelser som anført i spørgsmål Der træffes vedrørende spørgsmål 20 afgørelse efter stemmeflertallet. Herefter bestemmes: Ad påstand 3 Indklagede har handlet i strid med Udbudsdirektivets artikel 2 (ligebehandlingsprincippet) ved ikke at afvise tilbuddet fra Anker Christensen A/S, der vedrører 2 entrepriser, uagtet tilbuddet ikke indeholdt de krævede oplysninger om fordelingen af maskiner på de enkelte tilbudte entrepriser, hvilket efter udbudsbetingelserne var et minimumskrav. Ad påstand 5 Indklagede har handlet i strid med Udbudsdirektivets artikel 2 (ligebehandlingsprincippet) ved ikke at afvise tilbuddet fra entreprenør Mads Thomsen, uagtet dette tilbud ikke opfyldte kravet i udbudsbetingelserne:»dokumentation for personellets uddannelse og erfaring ved udfyldt oplysningsbilag for hvert materiel«, idet denne dokumentation ikke var vedlagt tilbuddet. Ad påstand 6 Indklagede har handlet i strid med Udbudsdirektivets artikel 2 (ligebehandlingsprincippet) ved ikke at afvise tilbuddet fra Stoltenberg Maskinstation A/S, uagtet dette tilbud ikke opfyldte kravet i udbudsbetingelserne:»dokumentation for personellets uddannelse og erfaring ved udfyldt oplysningsbilag for hvert materiel«, idet denne dokumentation ikke var vedlagt tilbuddet. Ad påstand 8 Indklagede har handlet i strid med Udbudsdirektivets artikel 2 (ligebehandlingsprincippet) ved ikke at afvise tilbuddet fra Munkedal Entreprenørforretning A/S, uagtet dette tilbud ikke opfyldte kravet i udbudsbetingelserne: