KEN nr 9620 af 03/07/2017 (Gældende) Udskriftsdato: 3. august 2017 Ministerium: Økonomi- og Indenrigsministeriet Journalnummer: 2015-5014-55901 Senere ændringer til afgørelsen Ingen Ankestyrelsens principafgørelse 47-17 om arbejdsskade - erhvervsevnetab - fleksjob - personlig assistance Principafgørelsen fastslår Personer med en personlig assistent skal som hovedregel have fastsat deres erhvervsevnetab ud fra en skønsmæssig vurdering af, hvad personen ville eller burde kunne tjene, hvis muligheden for personlig assistance ikke forelå. Det skyldes, at en personlig assistent betragtes som en social ydelse, som efter lovens udgangspunkt ikke kan indgå i skønnet over erhvervsevnetabets størrelse. Lovens udgangspunkt er fraveget for personer, der er overgået til fleksjob. Her gælder der en særlig beregningsregel, hvor erhvervsevnetabet beregnes på grundlag af forskellen mellem lønnen før arbejdsskaden og lønnen i fleksjobbet, inklusiv tilskud fra kommunen. Efter lovbemærkningerne er grundprincippet at sidestille personer i fleksjob med personer i ikke-støttet erhverv. Særreglen rummer ikke mulighed for at fastsætte den aktuelle indtægt skønsmæssigt på baggrund af den reelle arbejdsevne i fleksjobbet. Der skal derfor også ske en ren lønsammenligning, selvom personen har personlig assistance i fleksjobbet. I den konkrete sag vurderede Ankestyrelsen, at erhvervsevnetabet skulle beregnes som forskellen mellem lønnen før arbejdsskaden og lønnen i fleksjobbet, inklusiv tilskud fra kommunen. Det havde ikke betydning for fastsættelsen, at den tilskadekomne havde personlig assistance otte timer om ugen i fleksjobbet. Baggrund for at behandle sagen principielt Ankestyrelsen har behandlet sagen principielt. Det har vi gjort for at fastslå, at det ikke har betydning for beregningen af erhvervsevnetabet, at den tilskadekomne har personlig assistance i fleksjobbet. Reglerne Love og bekendtgørelser Lov om arbejdsskadesikring (arbejdsskadeloven), senest bekendtgjort i lovbekendtgørelse nr. 216 af 27. februar 2017. 12, stk. 1, om nedsættelse eller bortfald af erstatning, hvis den aktuelle sociale situation ikke udelukkende kan henføres til arbejdsskaden 1
12, stk. 2, hvorefter et påvist tab af erhvervsevne anses for at være en følge af arbejdsskaden, medmindre overvejende sandsynlighed taler herimod 17, stk. 1, 2. pkt. om den nedre grænse på 15 procent 17 a, om erstatning for tab af erhvervsevne for personer, der efter en arbejdsskade er visiteret til fleksjob eller er i fleksjob Praksis Følgende principafgørelser er brugt ved afgørelsen og gælder stadig: 128-09: Principafgørelsen fastslår, at tilskud til aflønning af personlige hjælpere efter reglerne i lov om kompensation til handicappede i erhverv m.v. skal sidestilles med sociale ydelser, og at erhvervsevnetabet efter 17 skal vurderes uafhængigt af muligheden for at oppebære en indtægt i kraft af den tildelte personlige hjælper. 247-10 og 248-10: Principafgørelserne fastslår, at 17 a er en undtagelsesbestemmelse, som ud fra en formålsfortolkning må vurderes indskrænkende. 15-14: Principafgørelsen fastslår, at når en person efter en arbejdsskade er tilkendt fleksjob, kan erhvervsevnetabet fastsættes til 15 procent, selv om lønnedgangen er lidt mindre end 15 procent. 87-15: Principafgørelsen fastslår, at der ved beregningen efter 17 a skal lægges vægt på den løn, som skadelidte har i fleksjobbet, og ikke timetallet. Bestemmelsen rummer ikke mulighed for at fastsætte den aktuelle indtægt skønsmæssigt. Den konkrete afgørelse Du har klaget over Arbejdsskadestyrelsens afgørelse om afslag på erstatning for tab af erhvervsevne som følge af din erhvervssygdom, slidgigt i begge knæ. Arbejdsskadestyrelsen afgjorde sagen den 13. oktober 2015. Ankestyrelsen har nu afgjort din sag. Resultatet er: Du har ikke ret til erstatning for tab af erhvervsevne. Det betyder, at vi stadfæster Arbejdsskadestyrelsens afgørelse, da vi er kommet til samme resultat. Arbejdsskadestyrelsen har per 1. juli 2016 ændret navn til Arbejdsmarkedets Erhvervssikring. Begrundelse for afgørelsen Sådan vurderer vi sagen 2
Ankestyrelsen vurderer, at du ikke har ret til erstatning for tab af erhvervsevne i dit fleksjob. Vi vurderer, at dit samlede erhvervsevnetab er 15 procent, men at der med overvejende sandsynlighed også er andre årsager til dit erhvervsevnetab end følgerne efter arbejdsskaden. Vi skønner, at der skal foretages et fradrag svarende til halvdelen. Dit erhvervsevnetab som følge af arbejdsskaden er derfor under 15 procent. Hvad er afgørende for resultatet Om dit samlede erhvervsevnetab Du er den 18. marts 2015 overgået til et fastholdelsesfleksjob. Vi har fastsat dit samlede erhvervsevnetab til forskellen mellem den indtjening, du ville have haft, hvis arbejdsskaden ikke var sket, og indtjeningen i fleksjobbet inklusiv tilskuddet fra kommunen. Vi har anvendt den særlige beregningsregel for personer, der er visiteret til eller er i fleksjob. Vi er opmærksomme på, at du har personlig assistance otte timer om ugen i dit fleksjob. Det er lovens udgangspunkt, at tilskadekomne, der oppebærer en indtægt i kraft af en tildelt personlig assistent, skal have fastsat erhvervsevnetabet ud fra en skønsmæssig vurdering af, hvad personen ville eller burde kunne tjene, hvis muligheden for personlig assistance ikke forelå. Det skyldes, at en personlig assistent betragtes som en social ydelse, der efter lovens udgangspunkt ikke kan indgå i skønnet over erhvervsevnetabets størrelse. Den skønsmæssige vurdering finder imidlertid ikke anvendelse ved fastsættelsen af et erhvervsevnetab efter de særlige regler for personer, der er visiteret til eller er i fleksjob. I forhold til den aktuelle indtjening skal der efter de særlige regler lægges vægt på summen af lønnen fra arbejdsgiveren og tilskuddet fra kommunen. Bestemmelsen er efter lovbemærkningerne indført for at sidestille personer i fleksjob med personer i ikke-støttet erhverv. Bestemmelsen rummer hverken efter sin ordlyd eller efter sit formål mulighed for at fastsætte den aktuelle indtægt skønsmæssigt. Det har derfor ikke betydning for beregningen af dit erhvervsevnetab, at du i fleksjobbet har en personlig assistent. Arbejdsskadestyrelsen har beregnet lønnedgangen til 14 procent. Vi er enige i Arbejdsskadestyrelsens beregning, som vi henviser til. Vi har herefter fastsat dit samlede erhvervsevnetab til 15 procent, der efter loven er den nedre grænse for erstatning for tab af erhvervsevne. 3
Vi henviser til principafgørelsen 15-14, der fastslår, at når en person efter en arbejdsskade er tilkendt fleksjob, kan erhvervsevnetabet fastsættes til 15 procent, selv om lønnedgangen er lidt mindre end 15 procent. Om fradraget Vi vurderer, at en del af årsagen til dit erhvervsevnetab med overvejende sandsynlighed også skyldes dine gener fra højre skulder. Vi har lagt vægt på, at du har slidgigt og rotator cuff-læsion i højre skulder. Skulderlidelsen er særligt begrænsende for funktionsevnen, idet du er højrehåndet. Vi har også lagt vægt på, at det fremgår af rundbordssamtale fra den 7. juli 2014, at du har det bedst med varierende arbejde af lettere karakter og i mave-/hoftehøjde, hvor du både kan skåne skulder og knæ. Du oplever, at dine knæ- og skuldergener fylder lige meget. Af sygedagpengeopfølgning fra den 10. februar 2015 fremgår, at du er slidt op, særligt i højre skulder og begge knæ. Af rehabiliteringsplan fra den 17. februar 2015 fremgår, at du har smerter i højre skulder og begge knæ hele tiden, men at skulderen er smertemæssigt værst. Vi har skønsmæssigt fastsat fradraget til halvdelen. Vi har herunder lagt vægt på, at knæliggende og hugsiddende arbejde er uforeneligt med dine to knæproteser, men at smerterne er værst i højre skulder, og at skuldergenerne giver store begrænsninger i forhold til skulderbelastende arbejdsfunktioner. Begge forhold bidrager til, at du ikke længere kan klare dit tidligere arbejde som rørlægger og tømrer på ordinære vilkår. Vi har således efter en samlet vurdering af din sag fundet, at du har et samlet erhvervsevnetab på 15 procent, men at det med overvejende sandsynlighed også skyldes andre forhold end arbejdsskaden. Vi har skønsmæssigt fastsat fradraget til halvdelen. Dit erhvervsevnetab som følge af arbejdsskaden er herefter under 15 procent. Oplysningerne fremgår særligt af journaloplysninger fra arbejds- og miljømedicinsk klinik og ortopædkirurgisk ambulatorium, funktionsattest fra den 7. august 2014, ortopædkirurgisk speciallægeerklæring fra den 26. august 2014, kommunale oplysninger, indkomstoplysninger og klagen fra forbundet med bilag. Om reglerne Erstatning for tab af erhvervsevne kræver, at arbejdsskaden varigt har nedsat tilskadekomnes evne til at skaffe sig indtægt ved arbejde. Tabet skal være mindst 15 procent. Erstatningen for tab af erhvervsevne udgør forskellen mellem indtjeningen i fleksjobbet og den hypotetiske indtægt, tilskadekomne ville have haft, hvis skaden ikke var sket. Indtjeningen i fleksjobbet udgør summen af lønnen fra arbejdsgiveren og tilskuddet fra kommunen. Der er tale om en undtagelse til lovens almindelige udgangspunkt om, at der sker en skønsmæssig vurdering af tab af erhvervsevne. 4
Når dele af erhvervsevnetabet med overvejende sandsynlighed skyldes andre forhold end arbejdsskaden, foretager vi et fradrag i erstatningen for tab af erhvervsevne. Fradrag i erstatningen kan kun ske, hvis den forudbestående eller konkurrerende skade eller sygdom allerede har medført en begrænsning i indtjeningsevnen, eller under alle omstændigheder ville medføre en begrænsning af indtjeningsevnen i fremtiden. Mødebehandling Sagen er behandlet på møde. På mødet stemmer deltagerne om resultatet. Der er enighed om afgørelsen. 5