EUROPA- KOMMISSIONEN Bruxelles, den 17.12.2015 SWD(2015) 292 final ARBEJDSDOKUMENT FRA KOMMISSIONENS TJENESTEGRENE RESUME AF KONSEKVENSANALYSEN Ledsagedokument til KOMMISSIONENS DELEGEREDE FORORDNING om supplerende regler til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/65/EF for så vidt angår depositarers forpligtelser {C(2015) 9160 final} {SWD(2015) 293 final} DA DA
1. INDLEDNING UCITS-fonde markedsføres i Europa samt i Asien og Sydamerika, hvilket i årenes løb har ført til en jævn stigning i forvaltede UCITS-aktiver: fra 5 694 mia. EUR ved udgangen af 2010 til 6 455 mia. EUR ved udgangen af 2013 og til 7 514 mia. EUR ved udgangen af 2014. I henhold til UCITS-direktivet skal hver UCITS-fond udpege en depositar. Depositaren, som oftest er et kreditinstitut, skal kontrollere ejendomsretten til alle aktiver, som fonden har købt, opbevare aktiverne i depot eller, hvis opbevaring i depot ikke er muligt, føre register, der beviser UCITS'ens ejendomsret til investeringsaktiverne. UCITS-depositarer har også en række overvågningsfunktioner, f.eks.: overvåge overholdelse af UCITS'ens fondsbestemmelser og fondens investeringsgrænser overvåge pengestrømme, dvs. sikre, at investorkapital og kontanter tilhørende UCITS bogføres korrekt på fondens konti (kontantafstemning) afstemme depositarens register over besiddelser med det register, som fondsadministratoren forelægger (afstemning af besiddelser) sikre, at UCITS'ens nettoaktivværdi beregnes i overensstemmelse med gældende regler sikre, at salg, udstedelse, tilbagekøb, indløsning og annullering af UCITS'ens andele finder sted i overensstemmelse med national ret og fondens bestemmelser (juridisk overvågning). De største UCITS-depositarer er store internationale banker eller deres datterselskaber. Ud over ovennævnte tjenesteydelser tilbyder depositarer opbevaringstjenester for investeringsfonde (UCITS'er og AIF'er). Depositarer tilbyder også yderligere (accessoriske) tjenesteydelser såsom udlån af værdipapirer, mæglertjenester og valutahandler. Opbevaring er den eneste depositarfunktion, som kan delegeres til tredjemand. Delegerede, som udfører opbevaringsfunktioner, er normalt selv kreditinstitutter. Delegering er et redskab, som anvendes af de depositarer, som ikke har et netværk, der dækker hjemstedet for en bestemt investering. UCITS-administrationsselskabet er ansvarligt for at sikre, at hver UCITS har en depositar. I henhold til UCITS-direktivet skal depositarer være etableret i samme land som UCITSfonden. UCITS'ens fondsbestemmelser forhindrer ikke fondsforvalteren i at udpege en depositar, der tilhører samme koncern. I praksis er mange UCITS-kapitalforvaltere og UCITS-depositarer del af samme (bank)koncern. Kapitalforvaltere, som tilhører en bankkoncern, navnlig i mindre medlemsstater eller i medlemsstater med et mindre UCITS-segment, er tilbøjelige til at placere en høj procentdel af deres aktiver i depot hos en depositar, der tilhører samme bankkoncern. Kapitalforvaltere, der ikke tilhører en bankkoncern, placerer aktiver i depot hos en depositar uden for koncernen, normalt en international bank med et stort geografisk netværk af depoter. Hensigten med UCITS V er at tilpasse kravene til depositarer til direktivet om forvaltere af alternative investeringsfonde (FAIF-direktivet) fra 2011. Tilpasningen omfatter alle 2
væsentlige aspekter som f.eks. bestemmelser om depositarers opgaver, delegeringsordninger og ansvarsordningen vedrørende aktiver, som opbevares i depot. Disse bestemmelser tager sigte på at imødegå ikkemarkedsbaserede risici i tilknytning til depositarers aktiviteter. Derfor er Kommissionens beføjelser til at vedtage delegerede retsakter om depositarer i henhold til UCITS V, med undtagelse af to beføjelser, der er beskrevet nedenfor, identiske med dem, som er fastsat i FAIF-direktivet. 2. PROBLEMAFGRÆNSNING I henhold til det reviderede UCITS-direktiv (UCITS V) skal en UCITS-depositar enten være en national centralbank, et kreditinstitut, der er meddelt tilladelse i henhold til direktiv 2013/36/EU, eller en anden juridisk enhed som i henhold til medlemsstatens lovgivning har tilladelse til at udøve depositaraktiviteter i henhold til UCITS-direktivet. UCITS V giver beføjelse til at fastsætte nærmere detaljer om depositarers overvågningsopgaver, delegeringsaftaler vedrørende opbevaring af UCITS-aktiver i depot og kravet om, at både administrationsselskabet og depositaren handler uafhængigt af hinanden. Ved UCITS-direktivet tillægges Kommissionen to yderligere beføjelser vedrørende: 1) de foranstaltninger, som en depositar skal sikre, at tredjemand træffer for at yde UCITS-aktiver insolvensbeskyttelse, 2) kravet om uafhængighed. Det fremgår af ovenstående, at beføjelserne vedrører tre forskellige enheder: UCITSadministrationsselskabet, dets depositar og tredjemand, til hvem opbevaringsfunktioner er delegeret. 3. ANALYSE AF NÆRHEDSPRINCIPPET Ved udøvelsen af ovennævnte beføjelser blev der taget behørigt hensyn til nærheds- og proportionalitetsprincippet. På et integreret marked for investeringsfonde sælges UCITS til både professionelle investorer og detailinvestorer i hele EU. Derfor er det nødvendigt at indføre et sæt fælles regler om UCITS-depositarer. UCITS-reglerne har til formål at sikre, at UCITS-investorer, som kan være bosiddende i hele EU, er omfattet af det samme beskyttelsesniveau, når de investerer i en harmoniseret UCITS-fond. Derfor er det afgørende at indføre fælles regler om opbevaring af investeringsaktiver hos en UCITS-depositar. På samme måde skal forholdet mellem et UCITS-administrationsselskab og en UCITSdepositar eller tredjemand, til hvem opbevaringsfunktioner er delegeret, omfattes af fælles regler for at undgå interessekonflikter, som kan vise sig at blive til skade for detailinvestorer i hele EU. Tiltag på nationalt plan vil ikke føre til det ønskede resultat, som er at sikre en fælles standard for investorbeskyttelse og beskyttelse mod potentielle interessekonflikter mellem UCITSadministrationsselskabet og depositaren/tredjemand. En kortlægning af nationale foranstaltninger vedrørende forholdet mellem UCITS'ens forvalter og dens depositar, som ESMA har foretaget, viste, at de nationale bestemmelser, som gælder for dette forhold, er forskellige med hensyn til anvendelsesområde og strenghed, og at der i nogle tilfælde ikke fandtes foranstaltninger til at sikre, at de to enheder handler uafhængigt. Denne forskel i tilgangen på nationalt plan forklarer, hvorfor de to medlovgivere besluttede at give Kommissionen til opgave at sikre en yderligere præcisering og harmonisering af de regler, som gælder for forholdet mellem UCITS-forvalteren og UCITS-depositaren eller tredjemand. 3
4. MÅL Formålet med de foreslåede delegerede retsakter er at: 1) sikre klarhed om de delegeringsaftaler, som en UCITS-depositar kan indgå for at sikre opbevaring af UCITSaktiver i depot, og 2) undgå interessekonflikter mellem et UCITS-forvaltningsselskab og dets depositar eller tredjemand, til hvem depositaren har delegeret opbevaringsfunktioner. I konsekvensanalysen gennemgås en række investorrisici, som kan opstå, hvis funktionerne vedrørende kapitalforvaltning og opbevaring af investeringsaktiver ikke varetages på en uafhængig måde. Det samme gælder delegationsaftaler vedrørende opbevaring af UCITS-investeringsaktiver i depot. Bestemmelserne vedrørende udvælgelsen af den, til hvem opbevaringen delegeres, og den kontinuerlige overvågning af dennes aktiviteter, udgør en vigtig beskyttelse mod tab af disse investeringsaktiver, og det undgås dermed, at investorerne lider skade. 5. POLITIKLØSNINGER Delegeringsaftaler Den delegerede retsakt definerer de nødvendige foranstaltninger, som en UCITS-depositar skal træffe, når opbevaring af UCITS-investeringsaktiver delegeres til tredjemand. Selv om den delegerede retsakt afspejler en række due diligence-foranstaltninger, som skal overholdes som led i delegeringsaftalerne samt i hele deres løbetid i henhold til FAIF-direktivet, blev det overvejet at indføre et yderligere krav for at forbedre beskyttelsen af UCITS-investorer. Dette skyldes, at UCITS'er, i modsætning til FAIF'er, er ordninger for detailinvestorer. Det yderligere krav, som blev anset for nødvendigt for UCITS-regelværket (dette krav findes ikke i FAIF-direktivet), var forpligtelsen til at indhente en uafhængig juridisk udtalelse om beskyttelse af UCITS-aktiver i tilfælde af tredjemands insolvens. For at være proportionelt skal dette krav kun tages i betragtning, når tredjemand, som opgaverne er delegeret til, er hjemmehørende i et tredjeland uden for Den Europæiske Union. Hvad angår delegeringer inden for Unionen, finder særlige regler om "insolvenssikring" af investeringsaktiver, som er direkte rettet mod medlemsstaterne, allerede anvendelse takket være UCITS V. Kravet om at indhente en uafhængig juridisk udtalelse om beskyttelsen af UCITS'ens aktiver, hvis den, til hvem opgaverne er delegeret, trues af insolvens, skal sikre, at UCITS-aktiver er beskyttet mod udlodning til tredjemands kreditorer i delegeringsaftalernes løbetid. I lyset af, at mange af UCITS'ens investeringsaktiver er hjemmehørende og opbevares i tredjelande, anses den påtænkte juridiske sikkerhedsforanstaltning for at være afgørende for investorbeskyttelsen. Alternativet, dvs. at tillade, at denne juridiske udtalelse afgives internt, vil give et lavere retssikkerhedsniveau. Dette skyldes, at uafhængige advokater ikke har en interessekonflikt, hvis de finder, at visse jurisdiktioner, som UCITS'en ønsker at investere i, ikke sikrer den krævede grad af adskillelse af aktiver og insolvensbeskyttelse. Uafhængighed Med hensyn til uafhængighed mellem UCITS-administrationsselskabet og dets depositar eller tredjemand, til hvem opbevaringsfunktioner er delegeret, stod man ved udarbejdelsen af den delegerede retsakt stod over for valget mellem at kræve en fuldstændig strukturel adskillelse 4
mellem et UCITS-administrationsselskab og dets depositar/tredjemand eller sikkerhedsforanstaltninger i forbindelse med medlemmerne af begge enheders ledelses- og tilsynsorganer. En fuldstændig strukturel adskillelse ville have medført: 1) forbud mod krydsejerskab af aktier mellem administrationsselskabet og dets depositar eller 2) forbud mod, at administrations-/investeringsselskabet og dets depositar/tredjemand, til hvem opbevaringsfunktioner er delegeret, tilhører samme koncern. Alternativet består af en række krav vedrørende sammensætningen af ledelses- eller tilsynsorganerne for både administrationsselskabet og depositaren/tredjemand, til hvem opbevaringsfunktioner er delegeret. Allervigtigst er, at alternativet vil forhindre, at der er nogen som helst overlapning mellem medlemmerne af de enkelte enheders ledelsesorganer. Hvis enhederne har et ledelsesorgan, som er forskelligt fra tilsynsorganet, lempes kravet om "ikkeoverlapning" (idet risikoen for interessekonflikter er mindre, hvis ledelsesorganet ikke har en tilsynsfunktion): I så fald må kun højst en tredjedel af tilsynsorganets medlemmer samtidig være medlemmer af den anden enheds tilsyns- eller ledelsesorgan. Der vil gælde yderligere krav, hvis administrationsselskabet og depositaren/tredjemand, til hvem opbevaringsfunktioner er delegeret, tilhører samme koncern. I sådanne tilfælde gælder der yderligere sikkerhedsforanstaltninger, således at medlemmerne af administrations- /investeringsselskabet ikke kan udøve afgørende indflydelse på depositarens/tredjemands ledelsesorgan og vice versa. Disse sikkerhedsforanstaltninger vil inkludere regler om, at mindst en tredjedel af medlemmerne af en enheds organ - eller to medlemmer, alt efter hvilket antal der er mindst - ikke må have personlige eller kontraktmæssige forbindelser til den anden enhed. For krydsejerskab og koncerner vil der også være regler om valg af depositar og sikkerhedsforanstaltninger med hensyn til, hvordan mulige interessekonflikter mellem koncernselskaber og tilknyttede selskaber håndteres. 6. KONSEKVENSANALYSE Forpligtelsen til at indhente uafhængig juridisk rådgivning om insolvenslovgivningen i den jurisdiktion, hvor tredjemand, til hvem opbevaringsfunktioner er delegeret, er hjemmehørende, udgør ikke en større byrde for depositaren. Indhentning af juridisk rådgivning om gældende love og retspraksis i det land, hvor tredjemand, til hvem opbevaringsfunktioner er delegeret, er hjemmehørende - dvs. det land, hvor investeringsaktiverne befinder sig - indgår allerede i den due diligence, der påhviler en UCITS-depositar. Der er kun marginale yderligere omkostninger forbundet med indhentning af juridisk rådgivning fra en uafhængig kilde. Disse yderligere omkostninger kan endvidere deles, ved at der indhentes rådgivning om bestemte jurisdiktioner gennem en mellemand (en brancheforening). Dette ville fordele omkostningerne ved at indhente en udtalelse på flere medlemmer af en forening. Forpligtelsen til at sikre uafhængige ledelses- og tilsynsorganer kan indebære visse omkostninger i forbindelse med udnævnelse af nye medlemmer til sådanne organer, som ikke allerede er medlemmer af andre enheders organer. Kravet om, at administrationsselskabet og depositarerne/tredjemand, til hvem opbevaringsfunktioner er delegeret, og som tilhører samme koncern, skal sikre, at mindst en tredjedel af medlemmerne (eller to medlemmer) af 5
begge enheders organer, hverken er tilknyttet den anden enhed eller koncernen, kan også medføre yderligere omkostninger til udnævnelse af nye medemmer. Omkostningerne til udpegelse af uafhængige medlemmer skønnes at være mindst 3,765 mio. EUR 1. Disse omkostninger er meget lavere end omkostningerne ved det andet alternativ, som blev vurderet med henblik på sikring af uafhængig adfærd: fuldstændig strukturel adskillelse mellem de to enheder. Strukturel adskillelse vil være dyrere, da det kræver, at alle aktiver, der opbevares i depot inden for en koncern, overføres til en depositar, som ikke tilhører koncernen. Kvantitative oplysninger om aktiver, der er berørt af en sådan overførsel - ca. en tredjedel af de UCITS-aktiver til en værdi af 8 bio. EUR, der opbevares i depot i EU - samt om de omkostninger, som en sådan flytning vil medføre for de enkelte aktører, er beskrevet i konsekvensanalysen. Ifølge de data, som forskellige interessenter har fremlagt for Kommissionen, vil en omfordeling af de UCITS-aktiver, som opbevares i depot uden for en koncern, berøre aktiver for mindst 2,5 bio. EUR, som opbevares i depot inden for en koncern i Den Europæiske Union. Dette svarer til mindst 32 % af de europæiske UCITS-aktiver. Endvidere vil en strukturel adskillelse have en uforholdsmæssig stor indvirkning på mindre medlemsstater eller medlemsstater med mindre UCITS-markeder. I mindre medlemsstater opbevares mindst 56 % af UCITS-aktiverne i depot inden for en koncern. Aktører i mindre medlemsstater vil få problemer med at omfordele aktiver til en strukturelt adskilt depositar, da der måske ikke findes nogen lokale alternativer (en depositar og en fond skal være hjemmehørende i den samme medlemsstat). Omkostningerne ved at overføre aktiver til en anden depositar vil være mindst 75 000 EUR pr. mia. overførte aktiver. Da mere end 2,5 bio. vil skulle overføres, og under forudsætning af at omkostningerne vokser lineært, skønnes de samlede omkostninger at udgøre omkring 187 500 mio. EUR. 7. SAMMENLIGNING AF LØSNINGSMODELLER Da de yderligere omkostninger ved at indhente juridisk rådgivning fra en uafhængig kilde er marginale og kan deles ved at indhente rådgivning om bestemte jurisdiktioner gennem en mellemmand (en brancheforening), foretrækkes den løsning, der kræver en uafhængig juridisk udtalelse. Med hensyn til at sikre, at administrations-/investeringsselskabet og depositaren eller tredjemand, til hvem opbevaringsfunktioner er delegeret, handler uafhængigt, er omkostningerne ved at kræve, at ledelses- eller tilsynsorganerne skal være uafhængige, lavere end omkostninger ved en fuldstændig strukturel adskillelse mellem et UCITSadministrationsselskab og en UCITS-depositar, hvilket taler for den billigere løsning. De valgte løsningmodeller er proportionelle. Fordelen ved at kræve ledelses- eller tilsynsorganers uafhængighed fremfor en fuldstændig strukturel adskillelse mellem kapitalforvaltere og depositarer giver mindre selskaber mulighed for fortsat at tilbyde både formueforvaltning og opbevaringsfunktioner inden for samme koncern. Som beskrevet i konsekvensanalysen kan mindre aktører ofte kun opretholde et minimumsniveau for effektiv 1 Skønnet er baseret på tal fra Irland, Frankrig, Luxembourg og Det Forenede Kongerige, som repræsenterer over 80 % af UCITS-markedet. 6
opbevaring i depot, fordi koncernens kapitalforvalter udpeger en koncernenhed som deres depositar. For at sikre, at den valgte løsningsmodel tager hensyn til den mindskede risiko for konflikter, hvis administrationsselskaber vælger en depositar/tredjemand, til hvem opbevaringsfunktioner er delegeret, som ikke opererer inden for samme koncern, eller som ikke er forbundet med administrationsselskabet gennem krydsejerskab, vil den valgte løsning sondre mellem tre scenarier: Situation A: Administrations-/investeringsselskaber og depositarer/tredjemand, til hvem opbevaringsfunktioner er delegeret, er ikke forbundet gennem krydsejerskab på mere end 10 % og tilhører ikke samme koncern: 1) Ikke dobbelt medlemsskab af begge enheders relevante organer (ledelses- og/eller tilsynsorgan, alt efter hvad der er relevant). 2 Situation B: Administrations-/investeringsselskaber og depositarer/tredjemand, til hvem opbevaringsfunktioner er delegeret, er forbundet gennem krydsejerskab på mere end 10 %, og kapitalforvaltere og depositarer/tredjemand, til hvem opbevaringsfunktioner er delegeret, tilhører samme koncern: 1) Ikke dobbelt medlemsskab af begge enheders relevante organer (ledelses- og/eller tilsynsorgan, alt efter hvad der er relevant). 2) Procedurerne for udvælgelse af en depositar skal dokumenteres og stilles til rådighed for de kompetente myndigheder for at bevise, at udvælgelsen af "koncernmedlemmet" er baseret på objektive grunde. 3) Procedurerne for håndtering af interessekonflikter, som kan opstå som følge af fælles medlemsskab af en koncern eller gennem krydsejerskab, skal dokumenteres og stilles til rådighed for de kompetente myndigheder. Situation C: Særlige sikkerhedsforanstaltninger kun for administrations- /investeringsselskaber og depositarer/tredjemand, til hvem opbevaringsfunktioner er delegeret, der tilhører samme koncern: 4) Mindst en tredjedel af de personer, der er udpeget til tilsynsorganet - eller to personer, alt efter hvilket antal der er mindst - (eller til ledelsesorganet, hvis dette har en tilsynsfunktion) i hver af enhederne, må ikke have nogen væsentlig eller personlig tilknytning til den anden enhed. 8. OVERVÅGNING OG EVALUERING Overvågningen af de nye regler vil indgå i den regelmæssige overvågning af UCITSdirektivet og vil blive gennemført i tæt samarbejde med ESMA. 2 En undtagelse er den situation, der er nævnt i løsningsmodel 1.2 ovenfor (f.eks. hvis ledelsesorganet ikke er ansvarligt for tilsynsfunktionerne). I så tilfælde må højst en tredjedel af medlemmerne af det organ, der er ansvarligt for tilsynet, være medlem af den anden enheds ledelsesorgan eller tilsynsorgan eller være ansat i den anden enhed. 7