DFEU 10. april 2018 EU-Domstolens dom af 21/12 2016 i sag C-593/14 (Masco Denmark/Damixa)
Sagens faktum Damixa Damixa Armaturen GmbH var længe stærkt underskudsgivende og den betydeligt negative egenkapital var finansieret med lån fra Damixa ApS Fortsat løbende tilskrivning af renter Damixa Armaturen GmbH er omfattet af tyske regler om tynd kapitalisering (2,5:1 ratio) og nægtes dermed fradrag for (samtlige) renteudgifter til Damixa ApS Damixa ApS beskattes af renteindtægterne (jf. SEL 11, stk. 6, modsætningsvist) Masco USA Masco Denmark ApS SEL 11, stk. 6: " og kursgevinster medregnes ikke ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst for skattepligtige omfattet af 1 eller 2, stk. 1, litra a, hvis debitor ikke kan få fradrag for de tilsvarende beløb efter stk. 1" Damixa ApS Rentetilskrivning Damixa: SEL 11, stk. 6, udgør en hindring for etableringsfriheden, idet et dansk kreditorselskab ikke beskattes af renteindtægter fra et dansk debitorselskab, hvis dette selskab ikke har fradrag for renterne som følge af tynd kapitalisering, mens dette ikke er tilfældet, såfremt debitor er hjemmehørende i en anden EU-medlemsstat (og der undergivet fradragsbegrænsning efter lokale regler om tynd kapitalisering, der er sammenlignelige med de danske). Restriktionen kan ikke retfærdiggøres af tvingende almene hensyn og er under alle omstændigheder uproportional. Damixa Armaturen GmbH 2
Vestre Landsrets spørgsmål til EU-Domstolen Mod Skatteministeriets protest - og efter afholdt formalitetsprocedure angående Damixas anmodning om forelæggelse - forelagde Vestre Landsret ved kendelse af 16. december 2014 følgende præjudicielle spørgsmål for EU-Domstolen: "Er EF-Traktatens artikel 43, jf. artikel 48 (nu EUF-Traktatens artikel 49, jf. artikel 54), til hinder for, at en medlemsstat ikke indrømmer et hjemmehørende selskab skattefritagelse for renteindtægter i tilfælde af, at et koncernforbundet selskab, der er hjemmehørende i en anden medlemsstat, ikke har skattemæssigt fradrag for de korresponderende renteudgifter som følge af regler (som de i sagen foreliggende) i den pågældende medlemsstat om rentefradragsbegrænsning i tilfælde af tynd kapitalisering, når medlemsstaten indrømmer et hjemmehørende selskab skattefritagelse for renteindtægter i tilfælde af, at et koncernforbundet selskab, der er hjemmehørende i den samme medlemsstat, ikke har skattemæssigt fradrag for de korresponderende renteudgifter som følge af nationale regler (som de i sagen foreliggende) om rentefradragsbegrænsning i tilfælde af tynd kapitalisering?" 3
Parternes hovedsynspunkter Damixa: SEL 11, stk. 6, indebærer en ulovlig forskelsbehandling i objektivt sammenlignelig situation og udgør dermed en hindring for etableringsfriheden; Et dansk kreditorselskab beskattes ikke af renteindtægter fra et dansk debitorselskab, hvis dette selskab ikke har fradrag for renterne som følge af tynd kapitalisering, mens dette ikke er tilfældet, såfremt debitor er hjemmehørende i en anden EU-medlemsstat (og der undergivet fradragsbegrænsning efter lokale regler om tynd kapitalisering, der er sammenlignelige med de danske). Henvisning til Manninen-dommen (C-319/02) Restriktionen kan ikke retfærdiggøres af almene hensyn; Hindringen er et resultat af den danske regel alene, og ikke af et samspil mellem de to landes skatteregler og dermed et udslag af Danmark og Tysklands parallelle udøvelse af beskatningskompetence. Når Danmark har valgt at gøre renteindtægter skattefri i visse situationer, kan denne lempelige behandling ikke forbeholdes nationale tilfælde. Der er således ikke tale om, at Danmark skal indrette sine regler efter udenlandske skatteregler, men derimod at Danmark skal anvende sine skatteregler ens i nationale som grænseoverskridende tilfælde, når de faktiske forhold er sammenlignelige. Reglen kan heller ikke begrundes i et hensyn til at forhindre misbrug. Reglen gælder således helt generelt og sigter alene på at opnå en symmetri i den danske beskatning som følge af, at en dansk kreditor og en dansk debitor sambeskattes. Reglen er under alle omstændigheder uproportional; Danmark kan maksimalt begrænse skattefritagelsen til den del af det i Tyskland fradragsbegrænsede beløb, for hvilket der ikke ville være sket rentefradragsbegrænsning i Danmark (som følge af forskelle i reglerne). Skatteministeriet: Hvis der foreligger en forskellig behandling, så sker den ikke i objektivt sammenlignelige situationer; Den nationale fradragsbegrænsning sker i en situation, hvor der ikke er opnået skattefordele af lånefinansieringen derfor fritagelse for rentebeskatning ellers skærpet beskatning (i modsætning til det grænseoverskridende tilfælde, hvor rentefradraget nægtes, da det ikke er sket på markedsmæssige vilkår, dvs. med henblik på at imødegå et kunstigt skabt rentefradrag) Under alle omstændigheder er en forskelsbehandling begrundet i hensynet til at opretholde en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen; Udslag af parallel udøvelse af beskatningskompetence - den frie etableringsret indebærer ikke, at national ret skal indrettes på en sådan måde, at en medlemsstat skal give ensidigt afkald på sin beskatningsret på grund af, at der i en anden medlemsstat er gennemført korrektioner. En medlemsstat er ikke forpligtet til at indrette sine regler efter andre medlemsstaters. Reglen kan begrundes i et hensyn til at modvirke risiko for skatteunddragelse/misbrug; "Et fravær af begrænsningen ville føre til, at den skatteunddragelse i form af et kunstigt skabt rentefradrag, som den anden medlemsstat afværgede, i stedet ville udkrystallisere sig i form af skattefritagelse af en indtægt, der ellers ville være skattepligtig i Danmark". 4
Generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse (af 12/5 2016) Principalt: Den danske foranstaltning udgør ikke en restriktion for Damixas etableringsfrihed, idet den ulempe, der herved opstår for selskabet, ikke kun er forårsaget af Danmark, jf. det i retspraksis fastsatte princip om autonomi; En MS tilsidesætter ikke de grundlæggende frihedsrettigheder i en situation, hvor en forskelsbehandling af grænseoverskridende situationer alene følger af en hensyntagen til en anden medlemsstats skattelovgivning. Medlemsstaternes særskilte beskatningsordninger skal nemlig hver især anses for at være selvstændige (20) Den i Manninen-dommen udviklede retspraksis er ikke til hinder herfor; Dommen kan tale for en ulovlig restriktion, men forskel da der ikke i Manninen var en afhængighed af en anden medlemsstats skattelovgivning (33) Subsidiært: Hvis der foreligger en restriktion, er den begrundet i tvingende almene hensyn (og går ikke for vidt) Opretholdelsen af fordelingen af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne. Danmarks beskatningskompetence (efter RR-direktivet) ville være uden indhold, hvis fritagelse, når anden MS beskatter renten ved at nægte fradrag (40) Kan også være begrundet i opretholdelsen af den skattemæssige sammenhæng (direkte sammenhæng mellem fordel og byrde). Her modsvares den skattemæssige fritagelse ikke af den danske rentefradragsbegrænsning. (42) "48. Henset til samtlige ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare det af Vestre Landsret forelagte spørgsmål således: Artikel 43 EF, sammenholdt med artikel 48 EF, er ikke til hinder for en medlemsstats lovgivning, hvorefter hjemmehørende selskaber ikke indrømmes skattefritagelse for renteindtægter i tilfælde af, at et koncernforbundet selskab, der er hjemmehørende i en anden medlemsstat, ikke kan gøre et skattemæssigt fradrag for de korresponderende renteudgifter gældende som følge af regler i den pågældende medlemsstat om rentefradragsbegrænsning i tilfælde af tynd kapitalisering, når medlemsstaten indrømmer et hjemmehørende selskab skattefritagelse for renteindtægter i tilfælde af, at et koncernforbundet selskab, der er hjemmehørende i den samme medlemsstat, ikke kan gøre et skattemæssigt fradrag for de korresponderende renteudgifter gældende som følge af nationale regler om rentefradragsbegrænsning i tilfælde af tynd kapitalisering". 5
EU-Domstolens dom af 21/12 2016 En skattefritagelse som den i hovedsagen omhandlede udgør en skattefordel (26). Den omstændighed, at et hjemmehørende moderselskab ikke indrømmes en sådan fordel med hensyn til de renteindtægter, som det oppebærer fra et datterselskab, der er hjemmehørende i en anden medlemsstat, i det omfang disse renter ikke har kunnet fradrages i datterselskabets skattepligtige overskud i medfør af den nævnte medlemsstats lovgivning om tynd kapitalisering, kan gøre det mindre attraktivt for moderselskabet at udøve sin etableringsfrihed, idet det afskrækkes fra at oprette datterselskaber i andre medlemsstater (27). Forskelsbehandlingen vedrører situationer, som er objektivt sammenlignelige, idet det formål, der forfølges (undgå kæde-/dobbeltbeskatning), er ens både ved lån til et dansk selskab og til et udenlandsk (31). Forskelsbehandlingen kan ikke begrundes i hensynet til at imødegå skatteunddragelse, da det specifikke formål med foranstaltningen ikke er at hindre rent kunstige arrangementer, der ikke har nogen forbindelse med den økonomiske realitet (44). Den kan dog være begrundet i hensynet til at sikre en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne, og den danske ordning er egnet til at sikre dette. Hvis Danmark skulle give skattefritagelse for samtlige fradragsbegrænsede renter i Tyskland, ville Danmark give afkald på denne ret (38). Den danske lovgivning går imidlertid ud over, hvad der er nødvendigt for at nå dette formål (39). 6
EU-Domstolens dom af 21/12 2016 Den danske lovgivning går imidlertid ud over, hvad der er nødvendigt for at nå dette formål (39); "40 Etableringsfriheden skal ganske vist ikke forstås således, at en medlemsstat er forpligtet til at fastsætte sine skatteregler i forhold til en anden medlemsstats skatteregler med henblik på i alle situationer at sikre en beskatning, der udvisker enhver ulighed som følge af nationale skatteregler, idet de beslutninger, et selskab træffer med henblik på etablering af kommercielle strukturer i udlandet, alt efter omstændighederne kan være mere eller mindre fordelagtige eller ufordelagtige for et sådant selskab 41 I en sammenhæng som den, der foreligger i hovedsagen, kan artikel 49 TEUF, sammenholdt med artikel 54 TEUF, således ikke indebære, at hjemstedsmedlemsstaten for et moderselskab, der har ydet et lån til et datterselskab med hjemsted i en anden medlemsstat, pålægges at gå videre end at indrømme dette moderselskab en fritagelse svarende til beløbet på de renteudgifter, som datterselskabet ikke ville kunne fradrage, såfremt den førstnævnte medlemsstats regler om tynd kapitalisering fandt anvendelse. Disse bestemmelser kan derfor ikke indebære, at det pålægges den medlemsstat, hvor det nævnte moderselskab har hjemsted, at fritage sidstnævnte for et højere beløb, der har oprindelse i en anden medlemsstats skattesystem, idet den førstnævnte medlemsstats skattemæssige autonomi ellers ville blive begrænset af udøvelsen af den anden medlemsstats beskatningsbeføjelse. 42 Det bemærkes imidlertid, at en medlemsstat, når den har en ordning, der skal forhindre eller mindske kædebeskatning eller økonomisk dobbeltbeskatning af udbytte, der udloddes til hjemmehørende personer fra hjemmehørende selskaber, skal give det udbytte, der udloddes til hjemmehørende personer fra ikkehjemmehørende selskaber, en tilsvarende behandling 43 I en sammenhæng som den, der foreligger i hovedsagen, og som vedrører et moderselskab i en medlemsstat, hvis datterselskab er hjemmehørende i en anden medlemsstat, der anvender strengere regler om tynd kapitalisering, bringer den omstændighed, at moderselskabets hjemstedsmedlemsstat indrømmer moderselskabet en skattefritagelse for renteindtægterne fra datterselskabet op til det beløb, som datterselskabet ikke har kunnet fradrage i henhold til sidstnævnte medlemsstats regler om tynd kapitalisering, ikke den afbalancerede fordeling af beskatningskompetencen i fare, og den udgør en mindre indgribende foranstaltning for etableringsfriheden end den, som er fastsat ved den i hovedsagen omhandlede lovgivning." "På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Fjerde Afdeling) for ret: Artikel 49 TEUF, sammenholdt med artikel 54 TEUF, skal fortolkes således, at den er til hinder for en medlemsstats lovgivning som den i hovedsagen omhandlede, der indrømmer et hjemmehørende selskab skattefritagelse for renteindtægter fra et hjemmehørende datterselskab, i det omfang sidstnævnte selskab ikke har fået fradrag for de korresponderende renteudgifter som følge af regler om rentefradragsbegrænsning i tilfælde af tynd kapitalisering, men udelukker en sådan fritagelse, som ville følge af en anvendelse af medlemsstatens egen lovgivning om tynd kapitalisering, når datterselskabet er hjemmehørende i en anden medlemsstat." 7
Skatteministeriets fortolkning af dommen retssagen ved VL Domstolens svar på det præjudicielle spørgsmål indebærer, at den skattemæssige behandling af Damixas renteindtægter vedrørende lånet til Damixa Armaturen GmbH skal svare til den beskatning, som Damixa ville have været underlagt, hvis Damixa Armaturen GmbH under de i øvrigt samme omstændigheder havde været hjemmehørende i Danmark og dermed havde været undergivet de danske regler om tynd kapitalisering. Havde Damixa Armaturen GmbH været hjemmehørende i Danmark, ville selskabet under de i øvrigt samme omstændigheder som følge af konsolideringsreglen i SEL 11, stk. 4, slet ikke være tyndt kapitaliseret og dermed ville det ikke have fået beskåret sin fradragsret for renteudgifterne vedrørende lånet fra Damixa, som følgelig ville have været skattepligtig af de korresponderende renteindtægter. MAO: Konkret ingen forskelsbehandling Damixa: Nej. Domstolen vurderer SEL 11, stk. 6 - og forudsætter dermed, at der skal ske en sammenligning med et dansk selskab, der er undergivet fradragsbegrænsning (og havde forudsat og havde ikke grund til andet at det ville have været tilfældet med Damixa Armaturen GmbH). Domstolen forholder sig således i de relevante præmisser til sagens subsidiære spørgsmål, nemlig om Danmark er forpligtet til at give skattefritagelse for alle fradragsbeskårne renter i den anden MS eller kun for et beløb svarende til det, som et dansk rentefradragsbegrænset selskab under samme omstændigheder ville være underlagt. Præmis 41: "[Danmark kan ikke] pålægges at gå videre end at indrømme dette moderselskab en fritagelse svarende til beløbet på de renteudgifter, som datterselskabet ikke ville kunne fradrage, såfremt den førstnævnte medlemsstats regler om tynd kapitalisering fandt anvendelse. Disse bestemmelser kan derfor ikke indebære, at det pålægges den medlemsstat, hvor det nævnte moderselskab har hjemsted, at fritage sidstnævnte for et højere beløb, der har oprindelse i en anden medlemsstats skattesystem". Masco USA Masco Denmark ApS Damixa ApS "Damixa Armaturen ApS" Konsolidering, jf. SEL 11, stk. 4 Der foreligger slet ikke tynd kapitalisering efter SEL 11, stk. 1 Retssagen ved Vestre Landsret er af forskellige årsager, herunder procesøkonomiske, hævet af Masco Denmark. Domstolene herunder eventuelt EU-Domstolen får således ikke i denne omgang adgang til at tage stilling til Skatteministeriets synspunkt. 8
Skatteministeriets lovforslag bl.a. om ændring af SEL 11 Forslag til ny SEL 11, stk. 7: "Stk. 7. og kursgevinster medregnes ikke ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst for skattepligtige omfattet af 1 eller 2, stk. 1, litra a, hvis debitor er hjemmehørende i et andet land, der er medlem af EU eller EØS, og debitor dels efter stk. 1 ikke kunne have fået fradrag for de tilsvarende beløb, hvis debitor havde været skattepligtig i Danmark, dels efter regler om tynd kapitalisering i det andet land ikke har fået fradrag for de tilsvarende beløb." 1. Skal lovforslaget forstås i overensstemmelse med ministeriets fortolkning som præsenteret for Vestre Landsret? Bemærkninger: "Der vil efter lovforslaget således være to betingelser for, at et selskab i Danmark kan få en fritagelse for beskatning af renteindtægter efter den foreslåede bestemmelse. For det første skal der foretages en fiktiv opgørelse af, om selskabet ville have haft adgang til en skattefritagelse, såfremt debitor havde været et dansk koncernforbundet selskab, dvs. at der skal foretages en vurdering af, om debitor som et dansk selskab ville have været omfattet af selskabsskattelovens 11. Endvidere skal kreditorselskabet dokumentere, at der er sket rentefradragsbegrænsning af debitor efter et EU- eller EØS-lands regler om tynd kapitalisering." 2. Hvis ja: Lovforslaget synes at føre til vilkårlighed afhængigt af koncernstrukturen - i forhold til hvilke situationer der omfattes af den nye 11, stk. 7, jf. nedennævnte udvalgte eksempler. 3. Og i så fald: Ophæver 11, stk. 7, den ulovlige forskelsbehandling som fastslået af EU-Domstolen fuldt ud? 9
Skatteministeriets lovforslag bl.a. om ændring af SEL 11 Eksempel 1 Eksempel 2 DK Holding A/S skattefritages af (evt. forholdsmæssig del af) renter fra Drift GmbH Sverige Holding AB DK Holding A/S skattefritages IKKE af renter fra Drift GmbH DK Holding A/S DK Holding A/S Konsolidering, jf. SEL 11, stk. 4 Drift GmbH DK Drift ApS Drift GmbH DK Drift ApS 10
Skatteministeriets lovforslag bl.a. om ændring af SEL 11 Eksempel 3 Sverige Holding AB DK Holding A/S skattefritages af (evt. forholdsmæssig del af) renter fra Drift 1 GmbH (og DK Drift 2 ApS), men IKKE fra Drift 2 GmbH. Sverige Drift AB DK Holding A/S Konsolidering, jf. SEL 11, stk. 4 DK Drift 2 ApS Drift 1 GmbH Drift 2 GmbH DK Drift 1 ApS Umiddelbart den relevante sammenligning 11
Kontakt Martin Poulsen Director, Corporate Tax, PwC Anders Endicott Pedersen Advokat, Partner, Plesner Advokatpartnerselskab T: +45 89 32 55 26 M: +45 21 36 37 59 MPU@pwc.dk T: +45 36 94 11 58 M: +45 29 99 30 22 AEP@plesner.com 12