Aarhus 15. december 2015 Michael Serup Partner T +45 72 27 33 02 mcs@bechbruun.com Sagsnr. 025639-0035 mcs/mcs/aca Retssikkerhed i generationsskiftebeskatningen Skitseforslag fra Vækst i Generationer Regeringen har med Dansk Folkeparti, Liberal Alliance og Det Konservative Folkeparti indgået aftale om gradvis sænkning af bo- og gaveafgiften på familieejede virksomheder fra 15 % til 5 % i perioden 2016-2020. Netværket Vækst i Generationer foreslår, at der ved implementeringen af den politiske aftale sker særlig prioritering af retssikkerheden i generationsskiftebeskatningen, så virksomheder ikke oplever et utilsigtet kapitaldræn i forbindelse med generationsskifte. Formålet med dette notat er kort at belyse, hvordan retssikkerheden kan prioriteres uden at åbne op for misbrug. 1. Sammenfatning Det foreslås, at adgangen til nedsættelsen af bo- og gaveafgiften reserveres til virksomheder, der opfylder de allerede gældende regler for skattemæssig succession, eventuelt suppleret med en enkel værnsregel til sikring imod omgåelse. Videre foreslås det, at retssikkerheden for de familieejede virksomheder styrkes ved justering af de værdiansættelsesregler, der skal gælde, hvis formueskattekursreglerne ikke genindføres. Konkret foreslås det, at de vejledende værdiansættelsesregler i TSS-cirkulærer 2000-09 (aktiecirkulæret) og 2000-10 (goodwillcirkulæret) justeres, så der ved familieoverdragelser indenfor Danmark består ret til at anvende beregningsresultatet ifølge cirkulærerne, medmindre der foreligger et konkret grundlag for handelsværdien. Samtidig bør det tydeliggøres, at SKATs interne vejledning om værdiansættelse ved kontrollerede transaktioner kun skal finde anvendelse på grænseoverskridende transaktioner. København Langelinie Allé 35 2100 København Ø Danmark Aarhus Værkmestergade 2 8000 Aarhus C Danmark Shanghai Suite 1818, 18/F No. 699 Nanjing West Road Jing an District, Shanghai, 200041 T +45 72 27 00 00 F +45 72 27 00 27 E info@bechbruun.com Advokatfirma CVR-nr. 25089944 www.bechbruun.com
2/7 Endelig foreslås det, at der indføres en nedslagsregel, så generationsskiftebeskatningen alene opgøres efter et nedslag på 25 % af den beregnede handelsværdi. 2. Sænkning af bo- og gaveafgiften på virksomheder Det følger af finanslovsaftalen, at sænkningen af bo- og gaveafgiften skal gælde for de familieejede virksomheder, men aftalen indeholder ikke detaljer vedrørende den tekniske udformning af de nye regler. Da formålet bag sænkningen af bo- og gaveafgiften helt svarer til formålet bag de gældende regler for skattemæssig succession af familieejede virksomheder, bør afgiftssænkningen kobles på de gældende regler, så der består adgang til afgiftssænkningen for de virksomheder, der opfylder betingelserne for skattemæssig succession. 2.1 Afgiftssænkning ved skattemæssig succession De gældende regler om skattemæssig succession findes i aktieavancebeskatningslovens 34 (virksomheder i selskabsform) og i kildeskattelovens 33 C (personlige virksomheder) samt i dødsboskattelovens 29 (udlæg fra dødsbo). Reglerne har eksisteret i den gældende udformning i en lang årrække. Adgangen til succession blev indført i 1988, mens den særlige pengetank-regel for selskaber blev indført i 2000. Adgangen til skattemæssig succession forudsætter, at der er tale om overdragelse af (en andel af) en personlig virksomhed, jf. kildeskattelovens 33 C, eller aktier/anparter i et selskab, hvis aktivitet ikke i overvejende grad består i udlejning af fast ejendom eller besiddelse af kontanter, værdipapirer eller lignende, jf. aktieavancebeskatningslovens 34, dvs. som ikke er en pengetank Successionsreglerne er velkendte og indarbejdede og så vidt ses teknisk velfungerende uden nævneværdige udfordringer for hverken virksomheder, SKAT eller rådgivere. Det er derfor enkelt at koble bo- og gaveafgiftssænkningen på successionsreglerne, så ét og samme regelsæt regulerer adgangen til den særlige generationsskiftebeskatning af familieejede virksomheder. Dette kan ske ved at udvide bo- og gaveafgiftslovens 3 (udlæg fra dødsbo) og 24 (gaver), så udlæg/overdragelse af virksomhed og aktier/anparter opnår afgiftsreduktion i det omfang, betingelserne for skattemæssig succession (herunder pengetank-reglen) er opfyldt.
3/7 2.2 Overvejelser om værnsregler Sænkningen af bo- og gaveafgiften alene på virksomheder vil givetvis tilskynde til mere aktiv investering af passive formuer. Dette vil være i overensstemmelse med det grundlæggende formål med afgiftssænkningen. Hvis afgiftssænkningen kobles på de gældende betingelser for skattemæssig succession, vil man sikre et grundlæggende værn imod omgåelse. I givet fald vil der ikke kunne opnås afgiftssænkning på selskaber med overvejende passiv formueanbringelse i værdipapirer og lignende (dvs. pengetanke). Det er klart, at et hurtigt salg af virksomheden efter et generationsskifte vil indebære en afgiftsbesparelse sammenlignet med, at virksomheden var blevet solgt af den hidtidige ejer, så bo- og gaveafgiften havde skullet beregnes på en passiv formue. Dette kan give anledning til omgåelse, så et påtænkt virksomhedssalg ud af familien søges tilrettelagt efter et generationsskifte indenfor familien. Man kan som værn imod en sådan omgåelse indføje en betingelse om, at afgiftsfritagelsen forudsætter, at erhververen fortsætter virksomheden i en periode på fx tre år efter generationsskiftet. Dette vil svare til de værnsregler, der gælder ved skattefri omstrukturering ifølge fusionsskatteloven, og som skal værne de helt tilsvarende hensyn. En tre-årig værnsregel vil derfor være både rimelig og i god symmetri med den øvrige successionslovgivning. En længerevarende værnsregel vil derimod hverken være velbegrundet eller hensigtsmæssig. Tre år er lang tid i lyset af de meget omskiftelige vilkår for familieejede virksomheder, og sker der salg mere end tre år efter et generationsskifte, kan det have grund i mange årsager, der ikke er udtryk for omgåelse af afgiftsreglerne. 3. Retsusikkerhed efter ophævelsen af formueskattekursreglerne Selv om der sker gradvis sænkning af bo- og gaveafgiften, vil det fortsat være de skattemæssige regler for værdiansættelse, der afgør den reelle generationsskiftebeskatning. Skatteministeriets cirkulære af 4. februar 2015 ophævede adgangen til at anvende de såkaldte formueskattekursregler til værdiansættelse af unoterede aktier og anparter ved gaveoverdragelser og boudlæg indenfor bo- og gaveafgiftslovens område, dvs. ved familieoverdragelser. Formueskattekursreglerne var karakteriseret ved at være baseret på virksomhedens faktiske regnskabstal mv. og på objektive beregningsfaktorer uden skønselementer, og i kom-
4/7 bination med det i praksis udviklede retskrav gav reglerne et fast og forudberegneligt grundlag for planlægning og gennemførelse af generationsskifte af familieejede selskaber. Ophævelsen af formueskattekursreglerne har medført, at generationsskifte af familieejede selskaber i stedet som udgangspunkt skal baseres på Skatterådets vejledende værdiansættelsesregler i TSS-cirkulærer 2000-09 (aktiecirkulæret) og 2000-10 (goodwillcirkulæret). Herudover har SKAT uden Skatterådets godkendelse udarbejdet en værdiansættelsesvejledning fra 2009: Transfer Pricing; kontrollerede transaktioner; værdiansættelse, der beskriver en række mere avancerede værdiansættelsesmetoder, der i større eller mindre omfang kræver egentlig virksomhedsanalyse og indsamling af markedsdata. Disse beregningsregler er alle karakteriseret ved, at de indeholder en lang række skønselementer og selv herefter kun er vejledende, således at beregningsresultatet kan tilsidesættes af SKAT, hvis SKAT skønner, at dette er rigtigst for at finde et retvisende udtryk for handelsværdien. Der er ikke en juridisk baseret afgrænsning mellem Skatterådets cirkulærer og SKATs værdiansættelsesvejledning. Skatterådets cirkulærer hviler på to separate rapporter afgivet af bredt sammensatte arbejdsgrupper og har dermed og som følge af Skatterådets særlige sammensætning en autoritativ karakter. SKATs værdiansættelsesvejledning er heroverfor blot en vejledning, som redegør for SKATs syn på den praktiske anvendelse af de mere avancerede værdiansættelsesmodeller, uden at der er nogen særlig anvisning på, hvornår den ene eller den anden af disse modeller bør anvendes på en given virksomhed. Den manglende juridiske afgrænsning mellem Skatterådets cirkulærer og SKATs egen vejledning indebærer, at de familieejede virksomheder ikke har et fast retsgrundlag for værdiansættelse ved generationsskifte. Dette er i sig selv et principielt retssikkerhedsproblem. Dertil kommer, at dansk skatteret er indrettet sådan, at hvis SKAT har udøvet et skøn, påhviler det borgeren at godtgøre, at skønnet er udøvet på et urigtigt grundlag eller fører til et åbenbart urimeligt resultat. I værdiansættelsessager vil borgerens bevisbyrde ofte være meget vanskelig at løfte, og resultatet vil derfor ofte blive, at SKATs skøn bliver godkendt af Landsskatteretten og af domstolene. Dette er et meget praktisk retssikkerhedsproblem. Ophævelsen af formueskattekursreglerne har således betydet, at de familieejede virksomheder har mistet et enkelt og entydigt regelsæt med 100 % forudberegnelighed og i stedet er efterladt med et kompliceret regelsæt fyldt med skønselementer og elastik og praktisk talt 100 % uforudberegnelighed. Udover selve retsusikkerheden ligger der heri også en væsentlig risiko for skønsmæssigt forhøjede værdiansættelser og deraf følgende utilsigtet forøgelse af generationsskiftebeskatningen. En virksomhed, der efter formueskattekursreglerne skulle ansættes til fx 10
5/7 mio. kr., vil således efter Skatterådets cirkulærer eller SKATs værdiansættelsesvejledning kunne risikere at blive ansat til 20 mio. kr. eller mere, hvis SKAT skønner, at dette vil være mere retvisende. Ophævelsen af formueskattekursreglerne vil indebære, at en række virksomheder vil risikere en netto-mérbeskatning på trods af sænkningen af bo- og gaveafgiften. Af disse grunde bør det være et prioriteret hensyn, at sikre, at generationsskiftebeskatningen holdes indenfor rimelige rammer og med en rimelig grad af forudberegnelighed. 4. Forslag om styrket retssikkerhed med Skatterådets cirkulærer Skatterådets cirkulærer har ikke samme skematiske karakter som formueskattekursreglerne men sigter på at give et nogenlunde retvisende udtryk for en virksomheds handelsværdi baseret på en blanding af skøn og visse skematiske elementer. Såvel aktiecirkulæret som goodwillcirkulæret er som nævnt baseret på arbejdsgrupperapporter, der ifølge kommissorierne skulle give forslag til praktiske og operative regler for skønsudøvelse. Aktiecirkulæret er baseret på det princip, at der tages udgangspunkt i selskabets seneste årsrapport med korrektion af ganske få konkrete balanceposter, herunder med en beregnet goodwill ifølge goodwillcirkulæret, hvor dette måtte være relevant. Goodwillcirkulæret er baseret på det princip, at der med visse skematiske principper beregnes en indtjeningsevne på grundlag af virksomhedens seneste tre regnskabsår, og denne indtjeningsevne kapitaliseres så ud fra et konkret skøn over levetiden af virksomhedens goodwill. En håndværksvirksomhed har kort levetid, mens en patentvirksomhed har lang levetid. Grundlæggende er begge cirkulærer baseret på fornuftige og operative principper, men de har begge det iboende og væsentlige praktiske og retssikkerhedsmæssige problem, at de kan fraviges, hvis det er relevant for at finde et retvisende udtryk for handelsværdien. Denne adgang til fravigelse giver en reelt ubegrænset skønsadgang og skaber dermed væsentlig risiko for kunstigt høj generationsskiftebeskatning og for uenighed mellem ejerfamilierne og SKAT. Denne problemstilling kan i væsentligt omfang mindske, hvis cirkulærerne justeres, så der ved familieoverdragelse består ret til at anvende beregningsresultatet ifølge cirkulærerne, medmindre der eksisterer et særligt konkret grundlag for at fastslå virksomhedens handelsværdi, fx i form af branchekutymer, købstilbud eller uafhængige handler med sammen-
6/7 lignelige virksomheder. En sådan justering vil sikre et klart retsgrundlag for værdiansættelse og vil samtidig sikre SKAT fortsat mulighed for skønsudøvelse i misbrugstilfælde. Samtidig bør goodwillcirkulæret justeres, så man tillige mindsker skønspotentialet i relation til kapitaliseringsfaktoren for goodwill-levetid. I praksis operereres i dag med et udgangspunkt, hvor goodwill-levetiden er syv år, medmindre afgørende forhold taler for en længere eller kortere levetid. Det er næppe forkert at antage, at kun de færreste familieejede virksomheder kan se syv år frem, når der generationsskiftes. Den gennemsnitlige forudsætning for goodwillberegning afspejler derfor ikke den omskiftelighed, de familieejede virksomheder er nødt til at indrette sig på. En gennemsnitlig goodwill-levetid på tre til fem år vil være mere passende. Det vil samtidig mindske skønspotentialet og dermed styrke retssikkerheden, hvis skønsforbeholdet medmindre afgørende forhold taler for en længere eller kortere levetid fjernes, og det i stedet fastsættes, at goodwill-levetiden som hovedregel højst kan sættes til fx 3-5 år men i særlige tilfælde kan forhøjes med op til fx 5-8 år, hvis virksomheden har særligt indarbejdede eller beskyttede produkter mv. Forslaget kan finpudses rent teknisk. Hermed vil skønsudøvelsen vedrørende kapitaliseringsfaktoren være lagt i fastere rammer, og selve beregningsarbejdet vil være mindre skønspræget. SKAT bør under alle omstændigheder have adgang til skønsudøvelse, hvis der er et konkret grundlag for at fastslå virksomhedens handelsværdi, jf. forslaget ovenfor. Der kan naturligvis også overvejes yderligere skematisering af særligt goodwillcirkulæret, men med de foreslåede justeringer vil der kunne skabes en fornuftig balance mellem retssikkerhed og retvisende værdiansættelse. I den forbindelse skal det bemærkes, at familieoverdragelse af virksomheder er kendetegnet ved, at det er praktisk umuligt at skønne den præcist rigtige handelsværdi, da denne jo kun kan konstateres ved et salg til en uafhængig tredjemand. Derfor er det en fiktion at tro, at man gennem skønsregler kan udmåle den præcise handelsværdi. Det gælder både de nuværende cirkulærer og SKATs værdiansættelsesvejledning, og det gælder også ethvert tænkeligt alternativt regelsæt. I det lys består opgaven således i at træffe et valg, der balancerer hensynet til en rimeligt retvisende værdiansættelse med hensynet til ejerfamiliens retssikkerhed og god forudberegnelighed samt lavt ressourceforbrug, så man motiverer og ikke demotiverer en god og sund generationsskiftedynamik.
7/7 Det valg kan ikke gøres ud fra tekniske kriterier men må nødvendigvis være holdningsbaseret. Et synspunkt kan i den sammenhæng være, at det jo vil ske beskatning på grundlag af den rigtige handelsværdi, hvis/når virksomhedens sælges ud af familien, og at man i mellemtiden i hvert fald bør undgå for høje værdiansættelser. 5. Forslag om en nedslagsregel Det vil yderligere styrke retssikkerheden i generationsskiftebeskatningen og samtidig yderligere mindske likviditetsbelastningen ved generationsskifte, hvis der i tilknytning til de foreslåede justeringer af Skatterådets cirkulærer indføres en nedslagsregel, der fx reducerer den beregnede værdi af virksomheden med 25 % inden beregning af skat og afgift. En sådan nedslagsregel vil give en vis tryghedsmargin i forhold til skønnet over virksomhedens hypotetiske handelsværdi og vil dermed reducere konfliktpotentialet mellem ejerfamilien og SKAT efter et generationsskifte. Samtidig vil et nedslag være velbegrundet under hensyntagen til, at en ejerandel i en familieejet virksomhed typisk vil være meget illikvid sammenlignet med fx aktier i et børsnoteret selskab. Overdrages en familieejet virksomhed således fx til bror og søster i næste generation, vil de hver for sig kunne have vanskeligt ved at omsætte deres respektive ejerandele i fri handel, hvilket vil tale for et værdinedslag i forhold til en teoretisk beregnet handelsværdi. Endelig vil en nedslagsregel have en stærk signaleffekt i forhold til de familieejede virksomheder i Danmark: Vi støtter det fortsatte familieeje og er ikke ligeglade med, om danske virksomheder ejes af danske familier. ***** Aarhus, den 15. december 2015 Michael Serup Dette notat er sendt elektronisk og er derfor ikke forsynet med underskrift.