Kendelse af 18. april 1997. 96-105.241 Medarbejderrepræsentant, der var udnævnt til økonomichef i realkreditinstitut, afskåret fra at forblive i bestyrelsen for instituttets moderfond. Realkreditlovens 18, stk. 2. (Suzanne Helsteen, Connie Leth og Niels Larsen) Advokat C har på vegne K-realkreditinstitut i skrivelse af 29. juli 1996 klaget over, at Finanstilsynet ved skrivelser af 2. og 10. juli 1996 har afslået at give tilladelse efter realkreditlovens 18, stk. 2, til at økonomichef A fortsatte som medlem af bestyrelsen for K-fonden med frist for udtræden til den 1. august 1996. Ved skrivelse af 4. juni 1996 ansøgte K-realkreditinstitut Finanstilsynet om tilladelse for A til at fortsætte hvervet som medlem af bestyrelsen i K-fonden. Af ansøgningen fremgår bl.a. følgende: "A er pr. 1. juni 1996 udnævnt til økonomichef i K-realkreditinstitut, og afløser dermed økonomidirektør B, der med virkning samme dag er fratrådt sin ansættelse i K-realkreditinstitut. Ved ordinært valg blandt K-koncernens medarbejdere den 5. april 1995 blev økonomichef A genvalgt som medlem af bestyrelsen for K-fonden. Økonomichef A er i henhold til realkreditlovens 74, stk. 3 godkendt som medlem af bestyrelsen for fonden. Såfremt hvervet som medarbejdervalgt medlem af bestyrelsen i K-fonden skønnes omfattet af realkreditlovens 18, stk. 2, går jeg ud fra, at økonomichef A uden tilladelse kan deltage som bestyrelsesmedlem indtil udløbet af valgperioden, jf. 2 i lov nr. 129 af 21. maj 1996 om ændring af realkreditloven. I modsat fald ansøges hermed om tilladelse til, at økonomichef A fortsætter som medarbejdervalgt medlem af bestyrelsen for K-fonden. Ved skrivelse af 2. juli 1996 meddelte Finanstilsynet bl.a. følgende: "... Bestemmelsen i realkreditlovens 18, stk. 2, omfatter direktører, vicedirektører og dermed ligestillede. Ved "dermed ligestillede" forstås personer, som har direkte reference til direktionen og som har et betydeligt ledelsesansvar. Da A ved det ordinære valg den 5. april 1995 blev genvalgt som medarbejdervalgt medlem af bestyrelsen for K-fonden, var denne ikke omfattet af den i realkreditlovens 18, stk. 2, nævnte personkreds. På denne baggrund kan A ikke under henvisning til 2 i lov nr. 434 af 28. maj 1996 om ændring af realkreditloven deltage som bestyrelsesmedlem i K-fonden indtil udløbet af valgperioden. A's fortsatte deltagelse som medlem af bestyrelsen for K- fonden er således betinget af, at der meddeles tilladelse hertil fra Finanstilsynet.
Det er lagt til grund, at K-fonden er en erhvervsdrivende fond, og dermed omfattet af begrebet "erhvervsvirksomhed". Tilladelse til at indtræde i bestyrelsen for erhvervsvirksomheder gives efter Finanstilsynets praksis til indtræden i bestyrelsen for realkreditinstituttets datterselskaber, der driver virksomhed, der er omfattet af begrebet realkreditvirksomhed, accessorisk virksomhed, pengeinstitutvirksomhed og forsikringsvirksomhed. Derimod gives der ikke tilladelse til, at en direktør eller dermed ligestillet indtræder i bestyrelsen for realkreditinstituttets holdingselskab. Finanstilsynet skal i den anledning meddele, at der ikke kan opnås tilladelse i henhold til realkreditlovens 18, stk. 2, til, at økonomichef A kan fortsætte som medarbejdervalgt medlem af bestyrelsen for K-fonden. Økonomichef A skal således snarest muligt og senest den 1. august 1996 udtræde af bestyrelsen for K-fonden. Finanstilsynet har fastholdt afgørelsen ved skrivelse af 10. juli 1996 og skrivelse af 2. august 1996. I Finanstilsynets redegørelse af 24. september 1996 til Erhvervsankenævnet har tilsynet bl.a. bemærket: "... Finanstilsynets afgørelse af 2. juli 1996 er truffet på baggrund af tilsynets praksis i henhold til realkreditlovens 18, stk. 2 og bank- og sparekasselovens 19, stk. 5. Tilsynet giver efter fast praksis tilladelse til, at direktører m.fl. indtræder i bestyrelsen for datterselskaber, der driver virksomhed, som er omfattet af begrebet realkreditvirksomhed, jf. realkreditlovens 2, stk. 1. Endvidere gives tilladelse til at indtræde i bestyrelsen for datterselskaber, der drives accessorisk virksomhed, jf. realkreditlovens 2, stk. 2, og datterselskaber, der driver forsikring- eller pengeinstitutvirksomhed, jf. realkreditlovens 2, stk. 4. Der er givet tilladelse til at indtræde i bestyrelsen for selskaber, som et realkreditinstitut ejer i fællesskab med andre realkreditinstitutter, pengeinstitutter eller forsikringsselskaber. Efter en konkret vurdering er der givet tilladelse til, at en direktør kan være direktør i realkreditinstituttets holdingselskab, såfremt holdingselskabets eneste væsentlige aktivitet er at eje aktierne i realkreditinstituttet. Herudover gives der efter tilsynets praksis ikke tilladelse til at indtræde i bestyrelser for andre erhvervsvirksomheder. Finanstilsynet skal hertil anføre, at direktører, vicedirektører, underdirektører og dermed ligestilledes adgang til at varetage hverv som medlem af bestyrelsen i et holdingselskab/moderfond vurderes efter samme retningslinier som i tilfælde, hvor
der ansøges om tilladelse til at varetage bestyrelseshverv i andre erhvervsvirksomheder, jf. ovenfor. Finanstilsynet har på denne baggrund ikke givet tilladelse til, at den af bestemmelsen i realkreditlovens 18, stk. 2, omfattede personkreds kan indtræde i bestyrelsen for et realkreditinstituts holdingselskab/moderfond. Reguleringen af direktører og andre ledende medarbejderes mulighed for at varetage andre ledelseshverv i realkreditlovens 18, stk. 2, er at betragte som speciallovgivning, og går i dette tilfælde forud for aktieselskabslovens regler om koncernrepræsentation. Under henvisning til gældende praksis i henhold til realkreditlovens 18, stk. 2, er det fortsat tilsynets opfattelse, at økonomichef A ikke kan fortsætte som medlem af bestyrelsen i K-fonden." Advokat C har på vegne klageren dels i skrivelser til Finanstilsynet under sagens behandling i tilsynet, dels i skrivelsen senest den 9. januar 1997 overfor Erhvervsankenævnet bl.a. gjort gældende, at afgørelsen er et indgreb i det valg af repræsentanter til moderfondens bestyrelse, som K-realkreditinstituts medarbejdere har foretaget. En sådan administrativ praksis kræver særligt tungtvejende grunde, der taler imod at meddele tilladelse. Finanstilsynet har ikke anført sådanne hensyn, der kan begrunde en praksis efter realkreditloven, som medfører en indskrænkning af den personkreds af medarbejderrepræsentanter, der er valgbar efter aktieselskabsloven. K-fondens erhvervsvirksomhed indskrænker sig til ejerskabet af K-realkreditinstitut. Der er derfor ikke grundlag for, at Finanstilsynet henviser til risikoen for interessekonflikt i lighed med hvad der gælder ledende medarbejderes varetagelse af bestyrelseshverv i andre erhvervsvirksomheder. Bestyrelsesarbejdet i K-fonden består for tiden af 2 årlige møder, og kan derfor ikke efter dets karakter og omfang anses for at hindre eller begrænse muligheden for at varetage hvervet som økonomichef i K-realkreditinstitut. Moderfondens virksomhed kan ikke betragtes som "anden virksomhed", fordi K-fondens formål bl.a. er at opretholde og videreføre den realkreditvirksomhed, der indtil 1989 blev drevet af fonden. Afslaget kan derfor ikke begrundes med henvisning til forbudet mod, at realkreditvirksomheder udøver anden virksomhed. Efter oplyst praksis har Finanstilsynet tilladt, at en direktør i et realkreditinstitut kan være direktør i realkreditinstituttets holdingselskab, såfremt dettes eneste væsentlige aktivitet er at eje aktiver i realkreditinstituttet. Erhvervsankenævnet har i skrivelse af 9. januar 1997 bl.a. anmodet Finanstilsynet om at tilvejebringe nærmere oplysninger om koncernsammenhænget i K, herunder om K-fondens faktiske og retlige vedtægtsmæssige kompetence. I skrivelse af 5. februar 1997 har Finanstilsynet herefter oplyst bl.a. følgende: "... K-realkreditinstitut er et helejet datterselskab af K holding A/S. Alle aktier i K holding A/S ejes af K-fonden, der er en fortsættelse af den tidligere selvejende institution... K-realkreditinstitut ejer K-bank, K-Ejendomsselskab og Ejendomsselskabet D.
Det fremgår af vedtægterne for K-fonden, at dennes formål er at opretholde og videreføre den hidtil drevne realkreditvirksomhed samt gennem K holding A/S i øvrigt at udøve virksomhed inden for det finansielle område navnlig i forbindelse med fast ejendom samt anden virksomhed, som efter bestyrelsens skøn står i forbindelse hermed. K-fondens bestyrelse består i dag af 11 medlemmer, hvoraf 6 medlemmer vælges af henholdsvis låntagere og obligationsejere i K-realkreditinstitut. 1 medlem vælges af bestyrelsen ved selvsupplering og 4 medlemmer vælges af medarbejderne i K- fonden, K holding A/S og K-realkreditinstitut. K-fondens retlige kompetenceområde er blandt andet som eneaktionær på generalforsamlingen at bestemme bestyrelsessammensætningen i K holding A/S. Tilsvarende bestemmer K holding A/S som eneaktionær bestyrelsessammensætningen i K-realkreditinstitut. Bestyrelsens rolle i K-fonden vil på denne baggrund kunne afspejle sig samt have en væsentlig afledet indflydelse på den i K- realkreditinstitut drevne realkreditvirksomhed. I den anledning skal det oplyses, at bestyrelsen i henholdsvis K-fonden, K holding A/S og K-realkreditinstitut for en del af personkredsens vedkommende er sammenfaldende. På baggrund af ovenstående samt under henvisning til den retlige opbygning af K- koncernen må det lægges til grund, at bestyrelsesmedlemmernes rolle i K-fonden ud over at afspejle sig i bestyrelsernes sammensætning, endvidere vil kunne medføre, at den reelle og faktiske kompetence i forhold til realkreditinstituttet ligger i K- fonden." I skrivelse af 26. februar 1997 har advokat C kommenteret tilsynets skrivelse af 5. februar 1997 således: "Med henvisning til Erhvervsankenævnets skrivelse... vender jeg her tilbage med mine klienters bemærkninger til Finanstilsynets redegørelse af 5. ds. Finanstilsynets redegørelse støtter efter mine klienters opfattelse, at den af Finanstilsynet meddelte begrundelse for den indklagede afgørelse ikke kan bære det meddelte afslag, og at den ønskede tilladelse derfor bør meddeles. Finanstilsynet har ved skrivelse af 24. september 1996 meddelt, at det er Finanstilsynets faste praksis, at "direktører, vicedirektører, underdirektører og dermed ligestilledes adgang til at varetage hverv som medlem af bestyrelsen i et holdingselskab/moderfond vurderes efter samme retningslinier som i tilfælde, hvor der ansøges om tilladelse til at varetage bestyrelseserhverv i andre erhvervsvirksomheder,...". Efter mine klienters opfattelse støtter Finanstilsynets redegørelse af 5. ds., at der ikke i det foreliggende tilfælde er grundlag for at anse K- fondens virksomhed som "anden virksomhed" i forhold til K-realkreditinstitut.
Tværtimod fremgår det af Finanstilsynets redegørelse, at den retlige opbygning af K- koncernen kan medføre, at "den reelle og faktiske kompetence i forhold til realkreditinstituttet ligger i K-fonden". I Finanstilsynets skrivelse af 2. august 1996 er afslaget på den anmodede tilladelse begrundet med, at formålet med realkreditlovens 18, stk. 2, er at hindre, at "ledende medarbejdere i realkreditinstituttet kommer i en interessekonflikt, fordi de ved siden af deres stilling i realkreditinstituttet har interesser i anden erhvervsvirksomhed". Som anført i min skrivelse af 30. oktober 1996 er K-fondens erhvervsvirksomhed imidlertid indskrænket til ejerskabet - gennem K holding - af K- realkreditinstitut. Da K-fonden således ikke udøver "anden erhvervsvirksomhed", eksisterer der ikke mulighed for interessekonflikt. Dette støttes da også af Finanstilsynets redegørelse for K-fondens retlige og faktiske kompetence i forhold til K-realkreditinstitut, jfr. ovenfor. Ankenævnet udtaler: K-fonden, K holding A/S og K-realkreditinstitut er hver for sig retligt selvstændige erhvervsenheder og K-fonden således anden erhvervsvirksomhed end realkreditinstituttet, K-realkreditinstitut. Da interessekonflikt mellem K-realkreditinstitut og K-fonden ikke kan udelukkes, jf. tillige fondens vedtægter, tiltrædes det, at Finanstilsynet har afslået at dispensere fra forbudet i realkreditlovens 18, stk. 2, for så vidt angår ansøgningen om tilladelse til at regnskabschefen i K-realkreditinstitut er medlem af bestyrelsen for moderfonden. Det tilføjes, at pågående overvejelser om eventuel ændring af realkreditloven ikke ses at have betydning, da afgørelsen skal træffes på grundlag af gældende ret.