Status som beneficial owner og den isolerede værdi heraf Beneficial owner as a status and the isolated value in this context Kandidatafhandling, cand.merc.jur. Copenhagen Business School, 2013. Udarbejdet af: Emilie Ines Caroline Bigaard Dato for aflevering: 21 maj 2013 Juridisk vejleder: Økonomisk vejleder: Katja Joo Dyppel Christian Plesner Rossing Antal anslag /normalsider: 172.638/ ca. 76 normalsider Underskrift:
Summary This thesis is an interpretation and discussion of achieving status as being beneficial owner and how to value the associated value hereof. Under Danish tax law, dividends and interests paid by a Danish company to a foreign shareholder are subject to taxation in Denmark, unless the foreign shareholder is entitled to a tax exemption because of EU membership on the basis of the Parent- Subsidiary Directive or the Interests and Royalties Directive or a double taxation convention with a non- EU state. Except for the Parent- Subsidiary such an exemption is subject to the foreign shareholder being the beneficial owner of the dividends and/or interests. To obtain such tax exemption, international companies has established company structures that utilizes inconsistencies between national rules, the EU- directives and/ or double taxation conventions, for the benefit of minimizing their total tax bill. These structures are based on the principle of creating an intermediate holding company within the EU or a country which Denmark has a double taxation convention with, enabling them to more tax efficiently transfer dividends or interest from Denmark to the ultimate owner. Danish case law indicates that, if dividends and/or interests have flown trough the intermediate company, then the intermediate holding company is not assessed to have the demanded rights of control to qualify for beneficial ownership. In addition such lack of beneficial ownership is enforced if the transaction of the income to the ultimate owner is established before the dividends or interests are even paid from the Danish subsidiary. Despite of this, the definition and meaning of the term is not yet clear for a precise interpretation. Through the thesis, three different valuation approaches are introduced and discussed for valuating tax structure, including beneficial ownership. From the discussion it is suggested to apply APV for valuation of tax benefit associated with achieving status as beneficial owner. By combining the achieved valuation insight and current legal reality it is discussed how the lack of clear rules on the subject opens the possibility for multiple interpretations between European, international and national law and how such ambiguity affect the value of foreign investments in Denmark. The thesis concludes that a clear definition and more transparent rules within the area will make it easier for foreign companies to estimate the value of a future investment, and why this will affect the investment attractiveness of Denmark, everything else being equal.
1 Indledning... 4 1.1 Indledning... 4 1.2 Begrundelse for valg af emne... 7 1.3 Problemformulering... 8 1.3.1 Juridisk spørgsmål... 8 1.3.2 Økonomisk spørgsmål... 8 1.3.3 Integreret spørgsmål... 8 1.4 Afgrænsning... 8 1.5 Metode... 11 1.5.1 Juridisk teori og metode... 11 1.5.2 Økonomisk teori og metode... 12 1.5.3 Integreret teori og metode... 14 1.6 Definitioner... 14 2 Juridisk Analyse... 15 2.1 Den begrænsede skattepligt i Danmark... 15 2.1.1 Udbytte... 15 2.1.2 Renter... 16 2.1.3 Sammenfattende om den begrænsede skattepligt... 16 2.2 Begrebet beneficial owner... 17 2.2.1 Problematikken omkring status som beneficial owner... 18 2.2.2 EU- retten... 22 2.2.3 International ret... 27 2.2.4 National ret... 33 2.2.5 Sammenfattende om begrebet beneficial owner... 36 2.3 Beneficial owner- sagerne i dansk retspraksis... 37 2.3.1 Udviklingen af begrebet... 37 2.4 Delkonklusion... 45 3 Økonomisk analyse... 48 3.1 Indledning... 48 3.2 Budgetteringsværdiansættelser... 49 3.3 Discounted Cash Flow Model (DCF modellen)... 51 3.3.1 Teoretisk gennemgang af metoden... 52 3.3.2 Beregningseksempel ved DCF... 62 3.4 Flow- to- Equity modellen... 63 1
3.4.1 Teoretisk gennemgang af metoden... 63 3.4.2 Beregningseksempel ved Flow- to- Equity... 64 3.5 Adjusted Present Value model (APV modellen)... 65 3.5.1 Teoretisk gennemgang af metoden... 65 3.5.2 Beregningseksempel ved APV... 67 3.6 Sammenhold af de tre værdiansættelsesmetoder... 68 3.7 Beregningsmetode til vurdering af skattestruktur, herunder opnåelse af beneficial owner... 71 3.8 Værdiansættelse af status som beneficial owner... 73 3.9 Delkonklusion... 74 4 Integreret... 76 4.1 Indledning... 76 4.2 Uklare reglers teoretiske påvirkning af investeringer i Danmark... 76 4.2.1 Direkte effekter... 77 4.2.2 Indirekte effekter... 77 4.3 Udviklingen af udenlandske investeringer i Danmark... 79 4.4 Juridiske tiltag der kan forbedre Danmarks investeringsattraktivitet... 83 4.4.1 En entydig juridisk fortolkning af begrebet beneficial owner... 83 4.4.2 Indgåelse af DBO er med skattelylande?... 85 4.5 Hvad ønsker Danmark at opnå?... 86 4.6 Delkonklusion... 87 5 Konklusion... 89 6 Perspektivering... 93 7 Litteratur... 95 7.1 Bøger... 95 7.2 Artikler... 95 7.3 Rapporter... 97 7.4 Lovgivning... 97 7.5 Direktiver... 97 7.6 OECD... 98 7.7 Udtalelser... 98 7.8 Retspraksis... 98 7.8.1 Dansk retspraksis... 98 7.8.2 EU/international retspraksis... 99 2
7.9 Hjemmesider... 99 7.10 Figurer... 99 8 Bilag... 100 8.1 Bilag 1... 100 8.2 Bilag 2... 101 8.3 Bilag 3... 101 8.4 Bilag 4... 102 8.5 Bilag 5... 102 3
1 Indledning 1.1 Indledning Ved etableringen af EU, som Danmark er medlem af, samt det indre marked, er der sikret rettigheder for fri bevægelighed, hvilket bl.a. medfører, at det er lettere at foretage transaktioner på tværs af landegrænserne, samt at selskaber har valgfrihed i forbindelse med hvor de ønsker at etablere sig. Eftersom der er forskellige skatteregler i de enkelte medlemsstater, giver den fri bevægelighed selskaber mulighed for at etablere sig i lande, der har den mest attraktive beskatning. En så lav beskatning som muligt, vil i de flestes øjne være det mest attraktive. Mange lande har valgt at indgå dobbeltbeskatningsoverenskomster 1 med andre lande, både inden og uden for EU. Formålet med overenskomsterne er at sikre, at der ikke sker dobbeltbeskatning eller dobbelt ikke- beskatning. Denne skattetænkning, der er nævnt ovenfor, er altså ikke alene begrænset til EU- landene imellem, men gælder også de lande med hvilke der er indgået en DBO. Efter kritik fra EU valgte Danmark i henholdsvis 2001 og 2004 at indføre begrænset skattepligt for udbytte 2 og renter. Indførelsen heraf har medført, at de danske skattemyndigheder gennem de senere år, har haft et øget fokus på udbytte- samt rentebetalinger fra danske datterselskaber til moderselskaber, i form af mellemholdingselskaber, der er beliggende i udlandet, herunder typisk et EU- land eller et land hvormed Danmark har indgået en DBO. Årsagen til skattemyndighedernes øgede fokus findes i, at myndigheden ikke anser det modtagende selskab for at være beneficial owner af det udbetalte beløb, men blot en gennemstrømningsenhed, såfremt der er tale om en viderekanalisering af betalingen til de bagvedliggende ejere, der er hjemmehørende i et skattelyland 3. 1 Dobbeltbeskatningsoverenskomster omtales herefter som DBO er. 2 I 1998 ophævede Danmark kildeskat på udbytte for at gøre Danmark mere attraktiv i forbindelse med udenlandske selskabers placering af datterselskaber, se evt. Ferniss, TfS 2010.414. 3 Dvs. lande med lav skat uden for EU, eller lande som Danmark ikke har indgået dobbeltbeskatningsoverenskomst med. 4
Den øgede fokus har altså til formål at forhindre, at der sker en udnyttelse af reglerne, der ellers kan fritage sådanne betalinger for beskatning. Det søges derfor at undgå, at der etableres strukturer eller konstruktioner med det eneste formål, nemlig at føre betalinger skattefrit ud af landet, da dette medfører store tab for staten. 4 Efter dansk skatteret, er et selskab, der ikke er hjemmehørende i Danmark kun begrænset skattepligtig hertil af den indkomst, der hidrører her fra landet, herunder udbytte og renter, der stammer fra Danmark, jf. Selskabsskatteloven 5 2. Der er dog en undtagelse herfra, hvor den begrænsede skattepligt ikke bliver aktuel, nemlig i tilfælde hvor en beskatning skal lempes eller helt bortfalder i henhold til bestemmelser i moder- /datterselskabsdirektivet 6, rente- /royaltydirektivet 7 eller en DBO. Beneficial owner- begrebet fremgår direkte af såvel OECD s modeloverenskomst som rente- /royaltydirektivet. Idet de fleste danske DBO er er bygget op ud fra OECD s modeloverenskomst vil begrebet altså have samme betydning ved disse. 8 Begrebet er dog ikke endeligt defineret, hvilket medfører, at der såvel nationalt som internationalt fortsat er tvivl om hvorledes den korrekte fortolkning af begrebet foretages. Udsigten til at kunne undgå den begrænsede skattepligt i Danmark har medført et incitament til internationale koncerner til at etablere en koncernstruktur således, at enten EU- retten eller DBO- retten kommer i anvendelse, for at den mest fordelagtige skatteløsning for selskabet findes. En sådan selskabsstruktur etableres bl.a. ved at indskyde et selskab mellem det danske datterselskab og dets udenlandske ejer, således at det indskudte selskab placeres i et land, der enten er en del af EU eller med hvem Danmark har indgået en DBO. Ved at lade udbytte- eller rentebetalinger gennemstrømme det indskudte selskab, undgår den ultimative udenlandske ejer at betale dansk kildeskat, der ellers hører under begrænset skattepligt, hvis ikke betalingen var blevet ført gennem det indskudte selskab. 4 Bundgaard, Kapitalfonde, s. 151. 5 LBK nr. 1082 af 14/11/2012, Selskabsskatteloven, herefter SEL 6 Rådets direktiv 2011/96/EU af 30, november 2001 om en fællesbeskatningsorden for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater. 7 Rådets direktiv 2003/49/EF af 3. Juni 2003 om en fælles ordning for beskatning af renter og royalties, der betales mellem associerede selskaber i forskellige medlemsstater. 8 Werlauf, Selskabsskatteret 2010/11, s. 40. 5
Figur 1: Illustration af selskabsstruktur med et indskudt mellemholdingselskab Skattepligtig struktur Udgangspunkt for skattefri struktur Selskab beliggende i Ikke- EU eller DBO land Indskyldelse af holding Selskab beliggende i Ikke- EU eller DBO land Udbytte/ rente DBO Skattepligt Dansk Selskab Skattepligtig indkomst = 100 Selskabsskat (25%) = 25 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Nettoresultat = 75 Skattepligt 27% = 20,3 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Udbytte = 54,7 Udbytte/ rente (Skattefrit) Holding selskab i EU eller land med DBO Dansk Selskab Afgørende for skattefrihed - er modtagerselskab beneficial owner? Skattepligtig indkomst = 100 Selskabsskat (25%) = 25 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Nettoresultat (udbytte) = 75 Inden en virksomhed etablerer denne selskabsstruktur er det imidlertid relevant at vurdere, hvorvidt det overhovedet kan betale sig for den pågældende virksomhed. Dette skyldes, at det selvfølgelig ikke er uden omkostninger at konstruere en ønsket selskabsstruktur. Der skal i denne forbindelse tages højde for de indledende omkostninger, der skal afholdes inden man overhovedet når så langt, at udbytte og rentebetalinger fra datter- til moderselskab muligvis opnår skattefritagelse efter enten de EU- retlige direktiver eller en indgået DBO. Overordnet kan denne afhandling altså anses som et værktøj i relation til de overvejelser, der bør iagttages inden et udenlandsk selskab investerer i Danmark f.eks. ved placering af et datterselskab. Afhandlingen er struktureret således, at den juridiske analyse præsenteres i kapitel 2. Kapitlet indledes med en gennemgang af reglerne om den begrænsede skattepligt i Danmark, for henholdsvis udbytte og renter. Et efterfølgende afsnit sigter på at give et overblik over hvornår der er tale et reelt mellemholdingselskab eller blot et gennemstrømningsselskab. 6
Dernæst foretages en gennemgang af såvel EU- retten som international og national ret for at komme nærmere en definition og fortolkning af begrebet beneficial owner, for til sidst at gennemgå de retningsgivende kendelser på området fra henholdsvis Landsskatteretten og Østre Landsret. I kapitel 3 foretages den økonomiske analyse. Her bliver der indledningsvist givet en introduktion til værdiansættelsesmetoder i almindelighed. Igennem kapitlet analyseres tre forskellige metoder teoretisk og praktisk overfor et illustrativt case eksempel. Hensigten er her, at komme med et forslag til hvilken af metoderne, der bør anvendes, når man ønsker at komme frem til den isolerede værdi af en skattestruktur. Afslutningsvis benyttes den foreslåede metode for at anvise, hvorledes man værdiansætter den isolerede værdi der opnås ved status som beneficial owner. I kapitel 4 samles den juridiske og økonomiske analyse i en integreret analyse, der har til hensigt at anvise forslag i retning af hvilke tiltag, der bør tages for at gøre reglerne i den danske skatteret tilstrækkeligt klare, således at udenlandske koncerner ser Danmark som et attraktivt land når det gælder placering af datterselskaber. Afslutningsvis vil der blive set nærmere på mulige fremadrettede konsekvenser af skattereglerne i forhold til Danmarks attraktivitet i en international kontekst. 1.2 Begrundelse for valg af emne Danmarks position på det internationale marked syner ikke videre attraktiv, når det gælder udenlandske selskabers ønske om at investere, i form af at placere et datterselskab, i Danmark. Dette kan bl.a. skyldes, at reglerne om og fortolkningen af begrebet beneficial owner såvel nationalt som internationalt ej er endeligt defineret. Ligesom indførelsen af den begrænsede skattepligt ej heller tiltrækker yderligere udenlandske virksomheder til at investere i Danmark. Sammenholdt med de danske skattemyndigheders øgede fokus ønskes der at give internationale koncerner et mere klart billede af hvorledes begrebet bør forstås, samt hvordan virksomhederne kan vurdere hvorvidt etableringen af en given struktur vil være et positivt bidrag til investeringen. 7
1.3 Problemformulering Emne: Status som beneficial owner og den isolerede værdi heraf 1.3.1 Juridisk spørgsmål Hvordan skal begrebet beneficial owner forstås i intern dansk skatteret? Herunder ud fra en gennemgang af begrebet i såvel teorien på området samt den danske retspraksis. 1.3.2 Økonomisk spørgsmål Hvorledes foretages en værdiansættelse af et internationalt selskab, herunder med henblik på den isolerede værdi, der opnås ved at have status som beneficial owner af en betalingsstrøm fra et i Danmark beliggende datterselskab? 1.3.3 Integreret spørgsmål Hvordan påvirker retstilstanden, på området for beneficial owner, værdien af udenlandske investeringer i Danmark? Hvilke juridiske tiltag kan foretages i denne forbindelse og hvilke overvejelser bør inkluderes? 1.4 Afgrænsning Afhandlingens juridiske kapitel tager udgangspunkt i problemstillingen omkring begrebet beneficial owner og formålet hermed er at klarlægge indholdet heraf. Begrebet vurderes alene ud fra national selskabsskatteret, EU- retten samt DBO- retten. DBO- retten fortolkes alene ud fra OECD s modeloverenskomst, da de fleste danske DBO er er opbygget ud fra denne, og da det vil kræve mere end pladsen i denne afhandling tillader, såfremt der skulle foretages en nærmere behandling af de enkelte DBO er. Der vil kun blive lagt vægt på beskatning af selskaber, hvorfor beskatning af fysiske personer ikke vil blive behandlet. Området for transfer pricing vil endvidere ikke blive behandlet nærmere, og det forudsættes derfor, at alle transaktioner sker på armslængdevilkår. 8
Gennem opgaven vil der ej heller blive taget højde for eventuelle muligheder for fradrag, der ellers spiller sammen med pålægningen af en skat. Beneficial owner kan opstå i flere relationer, men der vil i dette speciale udelukkende blive lagt vægt på udbytte og koncerninterne renter. Af denne grund afgrænses der nærmere fra behandling af royalties og kursgevinster. Ligeledes afgrænses der fra muligheden for at omklassificere udbytte og renter til aktieindkomst. EU- frihederne vil ikke blive omtalt. For nærværende afhandling er det alene kapitalens og etableringsrettens fri bevægelighed der har relevans, men af pladsmæssige årsager vil de ikke blive nærmere uddybet. Overordnet gennemgås i stedet muligheden for og retfærdiggørelsen af at indføre restriktioner i den nationale lovgivning. Inden for EU- retten vil der alene blive fokuseret på direktiverne omhandlende moder- /datterselskaber samt rente- /royalties. Der afgrænses derfor fra andre direktiver på trods af at begrebet beneficial owner fremgår heraf. Da der alene vil være fokus på selskaber, vil faste driftssteder, filialer o. lign. ikke blive behandlet nærmere. Af denne grund afgrænses der fra art. 1, stk. 5 i rente- /royaltydirektivet, der indeholder en definition af begrebet beneficial owner i den situation hvor det er et fast driftssted der modtager renterne. For så vidt angår DBO- retten gennemgås denne for at nå til en fastlæggelse af begrebet som det er i dag, hvorfor der afgrænses fra begrebets udvikling gennem tiden og den øvrige DBO- ret. På trods af, at bestemmelser som Aktieavancebeskatningslovens 4 a og b, Ligningslovens 16 A, stk. 1 og 2 og Kildeskattelovens 65, 65D og 69 til en vis grad har relevans for opgavens emne må der afgrænses herfra, da det af pladshensyn ikke er muligt at inddrage disse. 9
Der er i specialet taget udgangspunkt i de første 5 kendelser fra Landsskatteretten og den første afsagte dom fra Landsretten som anses for at være retningsgivende på området. Denne mening deles af Landskatteretten, der kun offentliggører de kendelser, som denne anser for retningsgivende på området, på Skats hjemmeside 9. De øvrige kendelser på området er blevet gennemlæst, men der afgrænses herfra, da de ikke anses som yderligere retningsgivende på området. Dette er ikke ensbetydende med at disse kendelser ikke er relevante, men blot at de ikke indeholder noget nyt i forhold til de kendelser som gennemgås i nærværende speciale. Der afgrænses derfor fra Landsskatterettens kendelser; Journalnr. 11-00210, 11-00530, 10-0218301 og 09-01341. I det økonomiske kapitel foretages en vurdering af hvilken værdiansættelse, der er bedst egnet til værdiansættelse af en skattestruktur, herunder den isolerede værdi, der opnås ved at have status som beneficial owner. I vurderingen ses der udelukkende på værdiansættelsesmetoderne og teorien relateret hertil hvorfor der afgrænses fra hvordan man nærmere estimerer de enkelte elementer for de pågældende værdiansættelsesmodeller, herunder især estimering af det frie cash flow, terminalværdien, og virksomhedens nettogæld. Ved fastsættelse af en virksomheds WACC, gennemgås teorien alene med henblik på en teoretisk diskussion fremfor en praktisk udledning af et sådan estimat. Afgrænsningen begrundes ud fra, at opgaven er af særlig relevans i forbindelse med skatterådgivning, hvor det antages at en rådgiver vil tage udgangspunkt i de variabler (cash flow, WACC mm.) som eksperter på området har estimeret. Værdiansættelsesdiskussionen illustreres ved hjælp af et illustrativt regneeksempel. Antagelserne, der er foretaget i casen, skaber altså et fundament for fortolkning af de forskellige modellers styrker og svagheder. Til trods for, at SKAT selv er fortaler for anvendelse af bl.a. DCF- modellen, henviser SKAT som udgangspunkt til, at man benytter den vejledende beregningsmetode, der f.eks. fremgår af SKATs cirkulære. Af denne grund afgrænses der fra såvel SKATs cirkulære som værdiansættelsesvejledningen. 9 Oplyst af Landsskatteretten under en samtale med denne. 10
Opgaven afgrænser sig endvidere fra at belyse andre værdiansættelsesmetoder, der ikke er relateret til budgettering, da budgetteringsmetoderne anses som de mest anvendte inden for værdiansættelse af selskaber. Andre skatteeffekter end opnåelse af beneficial owner eller afledte effekter i forbindelse med værdiansættelsen vil ej ikke blive gennemgået nærmere, da det ligger ud over denne afhandlings emne. I det integrerede kapitel omtales en konkurrenceposition mellem EU og DBO- lande på den ene side og lande udenfor EU eller med hvilke Danmark ikke har indgået en DBO på den anden side. Konkurrencepositionen skal i denne relation alene ses ud fra investeringssituationen i Danmark. Dette begrundes ud fra, at det vil være mere omfattende end denne afhandling tillader, såfremt det skal inkluderes, hvorledes skattesituationer i de enkelte lande påvirker investeringen i Danmark. For så vidt angår sammenligningen af kildeskattesatsen på tværs af EU- landene, er der alene taget udgangspunkt i den maksimale kildeskattesats på henholdsvis udbytte og renter på trods af at denne efter de EU- retlige direktiver som oftest vil være gjort lempeligere. Derudover afgrænses der fra forskellene for så vidt angår opgørelsen af den skattepligtige indkomst, hvilket medfører antagelsen; alle belyste lande gør brug af samme principper ved opgørelse af den skattepligtige indkomst. 1.5 Metode 1.5.1 Juridisk teori og metode For at kunne besvare problemformuleringens juridiske spørgsmål, vil der blive taget afsæt i den rets dogmatiske metode. Der tages altså udgangspunkt i at beskrive, fortolke og systematisere gældende ret omkring beneficial owner begrebet. 10 Den rets dogmatiske metode opstiller følgende rækkefølge for de gældende retskilder; regulering, retspraksis rets sædvane og forholdets natur. 11 10 Retskilder & Retsteorier, s. 28. 11 Retskilder & Retsteorier, s. 32. 11
I afhandlingen vil der for så vidt angår regulering, blive taget udgangspunkt i EU- retten, international samt national ret. De danske skattelove, der udspringer af Grundlovens 43, er den primære retskilde på skatteområdet. I denne afhandling behandles, for national rets vedkommende, alene Selskabsskattelovens regler vedrørende begrænset skattepligt. De EU- retlige retskilder er i dette speciale begrænset til moder- /datterselskabsdirektivet og rente- /royaltydirektivet. Hvad angår international ret, vil der alene blive taget udgangspunkt i OECD s modeloverenskomst og kommentarerne hertil, på trods af at disse ikke er udarbejdet af lovgiver. Dette skyldes, som det også er nævnt under afsnit 1.3, at der på grund af mangel på plads ikke er mulighed for at gå i dybden med hver enkelt indgået DBO. Efter en gennemgang af den ovenfor omtalte regulering, vil der samlet blive foretaget en komparativ analyse af EU- retten, den internationale ret og intern dansk ret, der sammenholdt med den på området foreliggende nationale retspraksis skal forsøge at sammenfatte hvordan begrebet skal forstås i henhold til intern dansk skatteret. 1.5.2 Økonomisk teori og metode I kapitel 3 vil der overordnet blive præsenteret tre forskellige budgetteringsværdiansættelsesmetoder, der anses for at være de mest gængse og relevante. Ved hjælp af en komparativ analyse, sammenlignes og analyseres værdiansættelsesmetoderne ud fra de forskelle og ligheder, der optræder for så vidt angår de principper og faktorer, som modellerne tager sit udgangspunkt i. Udgangspunktet i analysen vil være DCF modellen, der baserer sig på en tilbagediskontering af fremtidige pengestrømme samt estimeringen af risiko for det enkelte aktiv. Estimeringen af risiko vil tage udgangspunkt i de vægtede gennemsnitlige kapitalomkostninger WACC. Oprindeligt var det tiltænkt, at den økonomiske analyse alene skulle foretages ud fra DCF modellen, men ved en nærmere analyse af modellen blev det synligt, at DCF ikke er den optimale model, når en værdiansættelse ønskes foretaget af en opnået skattestruktur. 12
For at komme nærmere en metode, der bedst muligt vil kunne værdiansætte en skattestruktur, i form af status som beneficial owner, introduceres dernæst Flow- to Equity og APV modellen i analysen. Det synliggøres, at Flow- to- Equity i høj grad antager de samme principper som DCF. Her tænkes der særligt på, at de begge antager en konstant kapitalstruktur, hvilket er anderledes end ved APV modellen, der værdiansætter ud fra en betragtning om, at virksomheden er finansieret 100 pct. ved hjælp af egenkapital. Med udgangspunkt i den komparative analyse af de tre modeller, er der foretaget en vurdering, der anser APV- modellen som den foretrukne metode, ved værdiansættelse af en opnået skattestruktur. I analysen er der ved gennemgangen af hver af værdiansættelsesmetoderne brugt et fiktivt case eksempel, der skal illustrere modellens virke i forhold til den gennemgåede teori. Det kan diskuteres, hvorvidt det for analysen vil være mest relevant, at anvende et reelt case eksempel fra erhvervslivet, men pga. kompleksitet herved er dette blevet fravalgt. Fravalget begrundes i, at investeringer af den type, som er beskrevet i nærværende speciale kan forekomme på mange niveauer i en koncern. Da overvejelserne ofte sker på datterselskabsniveau vil det ikke være muligt at aflæse de relevante tal ud fra koncernens årsregnskab. Brugen af de fiktive case antagelser anses i nærværende speciale for at være med til at skabe en højere transparens og enkelthed, da konkrete eksempler fra erhvervslivet som sagt kan være med til at komplicere overblikket af modellerne samt antagelserne der fremhæves. Dog må det erkendes, at det har skabt en del udfordringer at opbygge antagelserne bag det illustrative regneeksempel. Problemstillingen har vist sig på en sådan måde, at antagelserne dels skal vise udfordringerne ved modellerne og samtidig skal have en vis sammenhæng. Teorien omkring de forskellige metoder er hentet i såvel den internationale som den nationale finansierings litteratur. Litteraturen forekommer i form af teoretiske værker til 13
såvel undervisning som erhvervsbrug samt artikler, der er skrevet som retningslinjer direkte til erhvervslivet. Da analysen er opbygget ud fra en teoretisk gennemgang af modellerne er det ikke blevet anset som relevant at foretage interviews eller andre rundspørger i erhvervslivet. 1.5.3 Integreret teori og metode For at kunne besvare det integrerede spørgsmål i problemformuleringen til nærværende afhandling, vil der blive taget udgangspunkt i den retspolitiske metode. Retspolitik, de lege ferenda, er et udtryk for, hvordan loven bør være og består i forslag til ny lovgivning. 12 13 Ved at kombinere konklusionerne fra den juridiske og økonomiske analyse fremlægges et optimalt billede af, hvorledes den nuværende retstilstand påvirker udenlandske investeringer i Danmark samt hvilke juridiske tiltag og overvejelser der i denne forbindelse bør foretages. Ved udarbejdelsen af den integrerede analyse er der bl.a. taget udgangspunkt i kilder udarbejdet af ministerier samt anerkendte konsulenthuse. 1.6 Definitioner Begreberne beneficial owner og retmæssig ejer, der er den danske betegnelse for begrebet, skal forstås som synonymer og anvendes således igennem specialet. Skattelylande anvendes som udtryk om lande udenfor EU samt lande, hvormed Danmark ikke har indgået en DBO. Disse er ofte kendetegnede ved, at skattepligten enten er ikkeeksisterende eller meget lav. 14 12 Retskilder & Retsteorier, s. 29 og 448-449. 13 Metode på cand.merc.jur studiet, s. 279. 14 Bundgaard, Kapitalfonde, s. 151 14
2 Juridisk Analyse 2.1 Den begrænsede skattepligt i Danmark I henholdsvis 2001 og 2004 indførte Danmark begrænset skattepligt af udbytte og renter, som en reaktion på en kritik fra EU. Kritikken lød på, at ved manglende kildeskat, i form af begrænset skattepligt, ville danske mellemholdingselskaber kunne bruges til at undgå andre EU- medlemsstaters beskatning. 15 Indførelsen af den begrænsede skattepligt medfører, at såfremt et selskab med hjemsted i udlandet modtager udbytte eller renter fra et dansk ejet datterselskab, vil moderselskabet efter dansk skatteret være skattepligtig heraf til Danmark i form af kildeskat. Af SEL 2, stk. 1, litra c og d fremgår, at beskatningsretten påhviler Danmark, således, at ovenfor nævnte udenlandske moderselskab er begrænset skattepligtigt af udbytte- og renteindtægter fra det i Danmark beliggende datterselskab. En betingelse for den begrænsede skattepligt efter SEL 2 er, at det oppebærende skattesubjekt kan identificeres. Princippet om rette indkomstmodtager er hjemlet i Statsskattelovens 16 4, samt i praksis, og indebærer, at indkomst i form af formueafkast skal beskattes hos det skattesubjekt, der er betegnet som den skattepligtige, dvs. den der har det civilretlige ejerskab til det underliggende formuegode. 17 2.1.1 Udbytte Udbytte, fra et dansk datterselskab til et selskab hjemmehørende i udlandet, er efter SEL 2, stk. 1, litra c, undergivet begrænset skattepligt. Den begrænsede skattepligt medfører nærmere, at det udbyttegivende selskab skal indeholde kildeskat på 27 pct., jf. 2, stk. 3, 2. pkt. Skattepligten finder dog ikke anvendelse såfremt beskatningen af udbyttet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i moder- /datterselskabsdirektivet eller efter en DBO med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende, jf. SEL 2, stk. 1, litra c, 3. pkt. 15 Severin Hansen, TfS 2011.537 16 Lov nr. 149 af 10/04/1922, Statsskatteloven 17 Dam, Rette indkomstmodtager, s. 447 15
Det fremgår således, at det er af afgørende betydning for at undgå den begrænsede danske skattepligt, at det udbyttemodtagende selskab er hjemmehørende i et EU- eller DBO- land. 2.1.2 Renter I medfør af SEL 2, stk. 1, litra d, er der begrænset skattepligt i form af kildeskat på 25 pct., 18 for renter af gæld, der betales af et selskab til en udenlandsk juridisk person som nævnt i Skattekontrollovens 3B. Af bestemmelsen i Skattekontrolloven udledes, at der er tale om koncerninterne renter fra kontrolleret gæld. Det vil sige, at det modtagne og betalende selskab skal være koncernforbundne som foreskrevet i Skattekontrollovens 3B. 19 Skattepligten finder dog ikke anvendelse såfremt beskatningen af renterne skal frafaldes helt eller delvist efter bestemmelserne i rente- /royaltydirektivet eller efter en DBO med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor det modtagende selskab er hjemmehørende. 2.1.3 Sammenfattende om den begrænsede skattepligt Efter dansk ret er der altså indført en begrænset skattepligt på udbytte og renter, hvorfor der efter SEL 2, stk. 1, litra c og d skal betales kildeskat af udloddet udbytte- og rentebetalinger fra selskaber i Danmark. Hvis et selskab inden for EU får udbetalt udbytte eller renter fra et dansk datterselskab, bortfaldes altså den begrænsede skattepligt, der ellers normalt vil foreligge, såfremt betingelserne i de EU- retlige direktiver er opfyldt. I den situation hvor et selskab er hjemmehørende i et land uden for EU, vil dette være begrænset skattepligtig til Danmark, af det udloddede udbytte eller af de betalte renter fra det danske datterselskab, hvis ikke der mellem landene er indgået en DBO. Denne forskel, der viser sig i beskatningen, er en konsekvens af, hvor det modtagende selskab er beliggende og hjemmehørende. Dette har derfor givet koncerner et skattemæssigt 18 SEL 2, stk. 3 19 Ved koncernforbundne juridiske personer skal forstås juridiske personer hvor samme kreds af selskabsdeltagere har bestemmende indflydelse. 16
incitament til at indskyde et eller flere selskaber mellem skattelylande og et dansk selskab. Der henvises her til figur 1 i afsnit 1.1. Årsagen skal findes i, at etablering af et indskudt selskab som udgangspunkt åbner mulighed for en påberåbelse af de fordele, som moder- /datterselskabsdirektivet, rente- /royaltydirektivet og DBO er tillægger skattesubjekter i gennemstrømningsstaten 20, såfremt selskabet omfattes af bestemmelserne heri. 21 For at kunne se nærmere på begrebet beneficial owner i dansk skatteret er det nødvendigt, indledningsvis, at skabe et overblik og se samlet på den internationale skatteret. Dette skyldes, at begrebet beneficial owner ikke fremgår af intern dansk skatteret, men har sin oprindelse i den internationale skatteret. Den internationale skatteret består overordnet af tre dimensioner, herunder EU- retten, DBO erne og intern dansk skatteret. 22 2.2 Begrebet beneficial owner Ved indførelsen af den begrænsede skattepligt for udbytte og renter i 2001 og 2004, fik problemstillingen om beneficial owner en ny betydning. Begrebet beneficial owner stammer fra retstraditionen common law, der i sin ejendomsret typisk opererer med en sondring mellem økonomisk og juridisk ejerskab, hvor beneficial owner vedrører det økonomiske ejerskab. I Danmark og andre civil law lande benytter man ikke en tilsvarende sondring mellem økonomisk og juridisk ejerskab, 23 hvorfor dette uddybes nærmere under afsnit 2.2.4. I de seneste år har spørgsmålet om fastlæggelsen af begrebet beneficial owner tiltrukket sig voksende opmærksomhed. Dette skyldes bl.a. som tidligere nævnt, at udviklingen indenfor grænseoverskridende finansieringsstrukturer og holdingselskabsstrukturer bliver mere og mere udbredt i lyset af de M&A aktiviteter, der udspringer af private equity industrien. 24 Nærværende afsnit tilsigter derfor, at give et overblik over begrebet i form af hvorledes det fremgår og fortolkes i de relevante retskilder såvel EU- retligt, internationalt som nationalt. 20 Staten i hvilken et gennemstrømningsselskab er placeret 21 Winther- Sørensen m.fl., Skatteretten 3, s. 101-102. 22 Bundgaard, Kapitalfonde, s. 252. 23 Bundgaard, Kapitalfonde, s. 167. 24 Bundgaard, Kapitalfonde, s. 151. 17
På trods af, at begrebet blev introduceret i dansk skatteret, via først DBO- retten og siden hen EU- retten, for adskillige år siden, er de første kendelser i Danmark angående beneficial owner først afsagt i 2010. Begrebet anses dog langt fra at være defineret udtømmende ligesom EU- domstolen endnu ikke har haft mulighed for at tage stilling til begrebet. Afsnittet indledes med en beskrivelse af problematikken om beneficial owner og mellemholdingselskaber. Dernæst følger en gennemgang af begrebet i henholdsvis de EU- retlige direktiver, den internationale og nationale ret. 2.2.1 Problematikken omkring status som beneficial owner Som det tidligere er omtalt, indeholder de danske regler en begrænset skattepligt i form af kildeskat, i tilfælde hvor der er tale om betalinger fra et i Danmark beliggende selskab til et udenlandsk selskab, der er hjemmehørende udenfor EU eller i et land, som Danmark ikke har indgået en DBO med. I tilfælde hvor det udbytte- eller rentemodtagende selskab er beliggende inden for EU, eller i et land med hvilket Danmark har indgået en DBO, bortfalder eller nedsættes den begrænsede skattepligt når betingelserne i såvel direktiverne som den pågældende DBO er overholdt. I relation til en disposition som denne, se evt. figur 1 under afsnit 1.1, er det nødvendigt at se nærmere på begrebet beneficial owner. Dette skyldes, at det, med undtagelse af moder- /datterselskabsdirektivet, stilles som krav for skattelempelsen, at det modtagende selskab er beneficial owner af de pågældende betalinger fra kilden i Danmark. 2.2.1.1 Mellemholdingselskab vs. gennemstrømningsselskab Som det tidligere er beskrevet, har de danske interne skatteregler vedr. kildebeskatning skabt et incitament for internationale koncerner til at indskyde et eller flere selskaber mellem et dansk selskab, der udbetaler udbytte eller renter, og et uden for EU beliggende selskab, der er placeret i et land hvormed Danmark ikke har indgået en DBO. Dette skyldes, at placeringen af et mellemholdingselskab formentlig vil give en skattebesparelse på trods af, at udbytte- eller rentebetalingen ønskes viderekanaliseret til den ultimative bagvedliggende ejer i et ikke- EU land eller et land med hvilket Danmark ikke har indgået en DBO. 18
Det relevante i en sådan skatteretlig konstruktion, med indskudte selskaber, er hvorvidt det indskudte selskab kan anses for at være beneficial owner af de pågældende betalinger fra kilden i Danmark eller i stedet anses som en gennemstrømningsenhed, hvorved status som beneficial owner ikke kan opnås. Om en selskabskonstruktion hvor status som beneficial owner ikke opnås, anvendes terminologien conduit company eller på dansk gennemstrømningsselskab. 25 Indskydelsen af et gennemstrømningsselskab sker altså primært med hensigten om at opnå en skattebesparelse, og af denne grund er det naturligt, at de danske skattemyndigheder ønsker at hindre etableringen af sådanne konstruktioner. EU- domstolen har i sagen Cadbury Schweppes 26 fastslået, at stiftelse af et selskab med det formål at drage fordel af lovgivningen i en anden medlemsstat ikke i sig selv udgør misbrug. 27 Dette betyder derfor, at en medlemsstat ikke alene af den grund kan nægte et indskudt selskab de fordele, der er hjemlet i moder- /datterselskabsdirektivet og rente- /royaltydirektivet. 28 Når EU- domstolen skal vurdere, om der foreligger skatteunddragelse i form af et kunstigt arrangement, foretages vurderingen på baggrund af to led, herunder en subjektiv og en objektiv betingelse. For det første skal formålet med at anvende et gennemstrømningsselskab være at omgå national lovgivning. For det andet skal den skattefordel som arrangementet har givet anledning til, være opstået i strid med formålet for den frie etableringsret. Det skal altså vurderes om den pågældende etablering er reel eller kunstig. Såvel den subjektive som den objektive betingelse skal være opfyldt for at der er tale om skatteunddragelse. 29 25 Kommentarer til OECD s modeloverenskomst, vedr. art 10, pkt. 12.1. og Bundgaard, Kapitalfonde, s. 165. 26 C- 196/04, Sagen omhandler de engelske CFC- regler. EU- domstolen afgørelse medfører, at det ikke længere er muligt at opretholde de gældende CFC- beskatningsregler (misbrugsbestemmelser) inden for EU, medmindre der er tale om kunstige arrangementer, der har til formål at omgå national skattelovgivning. Såfremt misbrugsbestemmelsen anvendes til at ramme rent kunstige arrangementer, vil medlemsstaterne kunne indføre skatteretlige restriktioner, der begrænser retten til fri bevægelighed. 27 C- 196/04, præmis 37. 28 Poulsen, SU 2008.89 29 Rønfeldt, TfS 2011.403 19
Det afgørende ved vurderingen af, hvorvidt der foreligger et kunstigt arrangement er, om anvendelsen af et gennemstrømningsselskab kan betragtes som misbrug af de muligheder for selskabsstiftelse, der er hjemlet i fællesskabsretten. Når blot der foreligger en reel økonomisk aktivitet, i form af en økonomisk risiko, har formålet med at opnå en skattefordel ingen betydning, selvom hensigten med at reducere skatten overskygger hensigten med udøvelse af økonomisk virksomhed. Dermed er det ikke afgørende om skattetænkning er det overvejende moment i valget af etablering, når blot der også er en økonomisk realitet bag valget. Grænsen mellem brug (skattetænkning) og misbrug (skatteunddragelse) overskrides først, når datterselskabets tilstedeværelse i værtslandet ikke er reel, men blot er etableret som et proforma instrument, herunder en gennemstrømningsenhed, for at omgå national skat. 30 Et mellemholdingselskab, hvis eneste formål er at eje og finansiere det danske datterselskab, har præcis den aktivitet, som et rent holdingselskab sædvanligvis har, netop en begrænset aktivitet. Der skal afholdes en generalforsamling og ganske få bestyrelsesmøder om året for at træffe de beslutninger, som holdingselskabet skal udføre. Der er derfor ikke nødvendigvis behov for et selvstændigt kontor eller for fastansatte medarbejdere. Den løbende administration varetages i stedet af et administrationsselskab, hvilket menes mere omkostningseffektivt. Sammen med begrebet beneficial owner er mellemholdingselskab i form af et gennemstrømningsselskab et centralt begreb i den skatteretlige litteratur. Dette skyldes, at gennemstrømningsselskaber netop kan bruges til at minimere den kildeskat, der opkræves af udbytte og renter. Misbrug i form af kunstige arrangementer forudsætter, at et selskab alene er stiftet for at undgå den beskatning, der følger af nationale regler, og at skattefordelen er opnået i strid med det formål, der forfølges med de fællesskabsretlige regler. 30 Vinther og Werlauff, TfS 2006.603 20
Der skal dog foretages en konkret undersøgelse under hensyn til de særlige omstændigheder i hver enkelt sag. 31 Ved en analyse af hvilket selskab der er beneficial owner af udbytte eller renter, bør den internationale skatterets tre dimensioner inddrages. 32 Begrebet fremgår af såvel det EU- retlige direktiv, herunder rente- /royaltydirektivet, som OECD s modeloverenskomst, på baggrund af hvilken mange af Danmarks overenskomster er opbygget. Det skal i denne forbindelse bemærkes, at begrebet ikke fremgår af moder- /datterselskabsdirektivet, ligesom begrebet ej heller er benyttet i intern dansk skatteret. De senere år er der dog afsagt afgørelser, der omhandler problemstillingen beneficial owner i dansk skatteret af henholdsvis udbytte og renter. Ved afgørelsen af disse sager har man fra dansk side været nødsaget til at tage stilling til begrebet i intern dansk skatteret. Dette belyses ved en nærmere gennemgang af begrebets udvikling i retspraksis set ud fra beneficial owner- sagerne 33, jf. afsnit 2.3. På grund af den alsidighed, der findes i forskellige retstraditioner, samt deres opfattelse af ejendomsretten, er det af væsentlig betydning, at fastlægge hvorvidt begrebet skal fortolkes autonomt, dvs. uden inddragelse af intern dansk ret, eller om begrebet skal fortolkes i overensstemmelse med intern dansk ret. Ved en autonom fortolkning er der tale om, at man fortolker i overensstemmelse med international ret. 34 Da den internationale ret består af såvel EU- retten, DBO- retten som national ret er det her væsentligt at se nærmere på forholdet herimellem. Særligt relevant er det at se på EU- retten og DBO- retten, og samspillet mellem disse. Når samspillet mellem EU- retten og DBO- retten skal holdes op imod hinanden er det vigtigt, at holde for øje, at en DBO er en folkeretlig bindende traktat, dvs. en aftale indgået af den enkelte medlemsstat med en anden stat, hvorimod EU- retten er en retsorden der er vedtaget 31 Bundgaard, Kapitalfonde, s. 63-64. 32 Bundgaard, Kapitalfonde, s. 152. 33 De afgørelser der indtil videre er afsagt i Danmark om begrebet beneficial owner omtales ofte som beneficial owner- sagerne. 34 Bundgaard, Kapitalfonde, s. 181-182 21
af alle medlemsstaterne. Da de enkelte landes DBO er er en del af national ret, er den retlige placering af disse ligesom national ret, underlangt EU- rettes forrangs princip. 35 Det er af væsentlig betydning for EU- rettens virke, at den ikke kan blive underkendt af en aftale indgået af den enkelte medlemsstat med en anden EU medlemsstat eller et tredjeland. Såfremt dette var muligt, ville det mindske EU- rettens effektivitet, hvis den blot kunne tilsidesættes af en DBO indgået af den enkelte medlemsstat. 36 Der vil i de følgende afsnit blive gjort rede for begrebet beneficial owner i henhold til EU- retten, international ret samt national ret. Som en indledning til EU- retten vil der kort ske en introduktion af diskriminations og restriktionsforbuddet, da det er af betydning for hvorfor diverse regler på området er etableret. 2.2.2 EU- retten Overordnet set indeholder EU- retten både et diskriminations og restriktionsforbud. Der kan dog foreligge legitime hensyn bag en begrænsning, således at denne er acceptabel. Medlemsstaterne er berettiget til at indføre værns regler i skattelovgivningen, hvilket muliggør, at der kan sondres mellem skatteydere, hvis situation er forskellig med hensyn til deres bopælssted eller med hensyn til det sted, hvor deres kapital er investeret. Det er dog en forudsætning for anvendelsen, at de lovlige hindringer, der opstilles i skattelovgivningen, udgør et middel til vilkårlig forskelsbehandling, 37 og kan begrundes i et tvingende alment hensyn 38, som derudover anvendes proportionalt. 39 I skatteretlige tvister påberåber medlemsstaterne sig ofte hensynet til hindring af skatteunddragelse og skattesvig for at retfærdiggøre en restriktiv national bestemmelse. Det fremgår af EU- domstolens praksis, at dette hensyn alene kan anses for at være et tvingende alment hensyn, hvis den nationale bestemmelse specifikt har fokus på at hindre situationer, 35 Til EU- rettens samspil med DBO er er det værd at bemærke, at ældre folkeretlige forpligtelser med tredjelande, der er indgået før tiltrædelsen af EU, kan opretholdes. (Rønfeldt, Skatteværn og EU- frihed, s. 41.) 36 Rønfeldt, Skatteværn og EU- frihed s. 41, Rønfeldt, TfS 2011.403 og Nørgaard Laursen, SU 2010.70. 37 Poulsen, TfS 2011.905 38 Begrebet tvingende almene hensyn er udviklet gennem EU- Domstolens praksis, og testen af en restriktiv national bestemmelse omtales populært Gebhard- testen, jf. sag C- 55/94, Gebhard. 39 Poulsen, SU 2008.89 22
hvor der er risiko for, at et selskab udnytter dobbeltfradrag eller hvor et selskab anvender kunstige arrangementer, hvis formål er skatteunddragelse ved omgåelse af den pågældende medlemsstats lovgivning. 40 Udgangspunktet efter EU- retten er altså, at såfremt der foreligger en diskrimination eller en restriktion, vil denne kunne tilsidesættes som værende stridende mod EU- retten. Der foreligger dog tilfælde, hvor en hindring kan tillades, såfremt den har et lovligt formål, der er foreneligt med EU- retten og er begrundet i tvingende almene hensyn. Kravet er i dette tilfælde, at gennemførelsen af foranstaltningen er egnet til at sikre virkeliggørelsen af det fulgte mål og ikke må gå ud over, hvad der er nødvendigt for at nå dette mål. 2.2.2.1 Direktiverne Beskatning af kildeindtægt, bestående af udbytte eller renter fra selskaber i Danmark til selskaber, som er beliggende inden for EU, afhænger først og fremmest af intern dansk skatteret, men reguleres endvidere også af moder- /datterselskabsdirektivet og rente- /royaltydirektivet. 2.2.2.1.1 Moder- /datterselskabsdirektivet Moder- /datterselskabsdirektivet regulerer beskatningen af udbytte fra et datterselskab til et moderselskab, hvor selskaberne er hjemmehørende i hver sin medlemsstat inden for EU. Direktivet har til formål at fritage udbytte og andre udlodninger af overskud, som datterselskaber betaler til deres moderselskaber, for kildeskat. 41 Endvidere sikrer direktivet neutralitet og lighed med en situation, hvor selskaberne er hjemmehørende i samme medlemsstat og forhindrer dobbeltbeskatning af et udloddet udbytte. 42 For at direktivet finder anvendelse, er det en forudsætning, at der er tale om et moder- /datterselskabsforhold, hvilket er opfyldt ved at moderselskabet ejer mindst 10 pct. af datterselskabets kapital. 43 40 Rønfeldt, Skatteværn og EU- frihed, s. 552 41 Moder- /datterselskabsdirektivet betragtninger, 3. Pkt. 42 Winther- Sørensen m.fl., Skatteretten 3, s. 529 43 Moder- /datterselskabsdirektivet art. 3, stk. 1. 23
I modsætning til rente- /royaltydirektivet, der bliver gennemgået nedenfor og OECD s modeloverenskomst, der efterfølgende gennemgås, indeholder moder- /datterselskabsdirektivet ikke en betingelse om beneficial owner. Det er altså efter dette direktiv ikke et krav, at udbyttemodtageren er den retmæssige ejer af dette, for at direktivets skattefordel træder i kraft. Såfremt kildebeskatning af udbytte skal fritages efter moder- /datterselskabsdirektivet må dette alene ske på baggrund af kravet om ejerskab på mindst 10 pct., jf. direktivets art. 3. Misbrugsbestemmelsen, der fremgår af direktivets artikel 1, stk. 2, tillader medlemslandene at bringe nationale misbrugsbestemmelser i anvendelse for at forhindre svig og misbrug af de nationale skatteregler. 2.2.2.1.2 Rente- /royaltydirektivet Rente- /royaltydirektivet regulerer beskatningen af renter, der betales mellem selskaber, som er beliggende inden for EU, og formålet med direktivet er at ophæve international dobbeltbeskatning ved koncerninterne rentebetalinger samt at sikre det indre marked. 44 Ved at en indtægt kun beskattes én gang, medfører det, at selskaberne i medlemslandene bedre kan drage fordel af mulighederne på det indre marked, der netop er et af hovedformålene med EU. Rente- /royaltydirektivet finder anvendelse på grænseoverskridende rentebetalinger inden for EU. Direktivet indeholder et associeringskrav, der betyder, at 1) et selskab enten direkte skal besidde en kapitalandel på mindst 25 pct. af et andet selskab, eller 2) det andet selskab direkte besidder en andel på 25 pct. af dets kapital, eller 3) et tredje selskab direkte besidder en kapitalandel på mindst 25 pct. af både førstnævnte og det sidstnævnte selskab. 45 Som det også er nævnt ovenfor i afsnit 2.2.2.1.1 er den væsentlige forskel mellem de to direktiver, at rente- /royaltydirektivet i art. 1, stk. 1, opstiller en betingelse for, at det 44 Rente- /royaltydirektivets betragtninger, pkt. 1. 45 Rente- /royaltydirektivet art. 3, stk. 1, b. 24
modtagende selskab af rentebetalingen i en anden medlemsstat, skal være beneficial owner af denne. Efter direktivets definition, der fremgår af art. 1, stk. 4, kan et selskab kun anses for at være beneficial owner af renterne, hvis selskabet modtager renterne til eget brug og ikke som formidler, herunder agent, mandatar eller bemyndiget signatar for en anden person 46. Formålet med at indsætte begrebet beneficial owner i direktivet er at sikre, at en fritagelse for kildebeskatning kun finder sted, såfremt den faktiske ejer af rentebetalingerne opfylder kravet i direktivet. Af denne årsag finder direktivet ikke anvendelse i situationer hvor en mellemmand, som. f.eks. en agent, repræsentant eller en mandatar, er indsat mellem rentemodtageren og rentebetaleren, da betingelserne for anvendelse af direktivet ikke er opfyldt. 47 Begrebet beneficial owner er ikke videre defineret i direktivet hvorfor det må forventes, at begrebet vil blive endeligt fastlagt af EU- domstolen, der skal fortolke begrebet i overensstemmelse med EU- retten 48, når denne får mulighed herfor. 49 2.2.2.1.3 Den generelle misbrugsbestemmelse i direktiverne Moder- /datterselskabsdirektivets art 1, stk. 2 indeholder medlemsstaternes mulighed for, at indføre nationale og overenskomstmæssige misbrugsregler. Muligheden består i, at de enkelte medlemsstater kan vedtage værns regler mod svig og misbrug i den nationale lovgivning, der kan forhindre direkte direktiv- shopping og misbrug af national ret med det formål at opnå en utilsigtet behandling af udbyttebetalinger. Rente- /royaltydirektivet giver med bestemmelsen i art 5 ligeledes skattemyndighederne i de enkelte medlemsstater mulighed for at gribe ind over for svig og misbrug. 46 Som et eksempel kan der her tænkes her på en person, der har fuldmagt til at handle/underskrive på en andens vegne. 47 Forslag til Rådets direktiv om en fælles ordning for beskatning af renter og royalties. 48 Kravet om EU konform fortolkning 49 Bundgaard, Kapitalfonde, s. 192-193. 25