IKA foreningen af offentlige indkøbere Leverandørjura 2011 den 15. september 2011 Retsgrundlaget med kendelser og eksempler fra praksis v/morten Kroon Advokat (H), Partner
Udbudsdirektivets artikel 6 Side 2 1. Viger for: (1) bestemmelser om offentliggørelse i direktivet (art. 35.4 og 41) (2) den nationale lovgivning, som den ordregivende myndighed er underlagt dvs. forvaltningsloven og offentlighedsloven 2. Uafklaret om art. 6 har et selvstændigt indhold EF- Domstolens dom af 14. februar 2008 i sag C-450/06 Varec SA mod État Belge (præmis 46-47, 49 og 51-55) 3. Art. 6 medfører ikke, at kun oplysninger, der af tilbudsgiver i tilbuddet er anført som fortrolige, kan undtages fra aktindsigt.
Kontroldirektivets artikel 2a/håndhævelseslovens 2, stk. 2, samt udbudsdirektivet artikel 41 Side 3 1. Krav om begrundelse underretning om tildeling skal ledsages af en kort redegørelse for de relevante grunde for beslutningen, jf. udbudsdirektivet artikel 41, stk. 2, og artikel 41, stk. 3. 2. Selvstændig betydning, hvor tildelingskriteriet er laveste pris. Se side 15 om kendelse af 6. maj 2011 FællesBo mod Herning Kommune.
Offentlighedsloven eller forvaltningsloven Side 4 1. Når klage er indgivet forvaltningsloven 2. Før/indtil klage som udgangspunkt offentlighedsloven - bl.a. betydning for spørgsmål om betaling for kopier 3. Hvor Klagenævnet er klageinstans se f.eks. kendelse af 17. juni 2010 Jydsk Planteservice mod Odense Kommune m.fl. 4. Meraktindsigt
Hvilke oplysninger kan ekstraheres / hvilke dokumenter kan undtages Side 5 1. Interne arbejdsdokumenter 2. Oplysninger om tekniske forhold, drifts- og forretningsforhold mv. - men begrundelsespligten kan medføre aktindsigt, f. eks. i priser. 3. Oplysninger om det offentliges økonomiske interesser 4. Brevveksling med advokat mv.
1. Interne arbejdsdokumenter (1/3) Side 6 Interne arbejdsdokumenter dvs. dokumenter, der udarbejdes af en myndighed til eget brug ved behandlingen af en sag (forvaltningslovens 12, stk. 1, nr. 1 / offentlighedslovens 1) og brevveksling mellem forskellige enheder indenfor samme myndighed (forvaltningslovens 12, stk. 1, nr. 2 / offentlighedslovens 2) 7, nr. 7, nr.
1. Interne arbejdsdokumenter (2/3) Side 7 MEN væsentlige oplysninger om faktiske omstændigheder, som alene indeholdes i det interne dokument, skal meddeles (forvaltningslovens 12, stk. 2 / offentlighedslovens 11, stk. 1) OG omfattet af aktindsigt, når dokumentet foreligger i endelig form, og alene gengiver myndighedens endelige beslutning (forvaltningslovens 13, stk. 1 /offentlighedslovens 8, nr. 1) Et internt arbejdsdokument forbliver internt, selv om det udleveres til Klagenævnet (Håndhævelseslovens 11, stk. 4). Eksempler: Aktindsigt i den endelige tilbudsevalueringsrapport men ikke i udkast hertil og oplysninger kan ekstraheres. - Kendelse af 28. februar 2006 S-Card A/S mod Rigspolitiet - Kendelse af 6. august 2009 Conva Tec Ltd. mod Region Hovedstaden - Kendelse af 17. juni 2010 Jydsk Planteservice A/S mod Odense Kommune m.fl.
1. Interne arbejdsdokumenter (3/3) Side 8 Hvornår betragtes dokumenter udvekslet i selvstændige udbudsteams/evalueringsgrupper på tværs af myndigheder som interne? - Ombudsmandens udtalelse af 18. marts 2010 om afslag på aktindsigt i CIA-arbejdsgruppens dokumenter - FOB 1989, side 175, Brundtlandsudvalget
2. Oplysninger om tekniske forhold, drifts- og forretningsforhold mv. (1/8) Side 9 - partens interesse i at kunne benytte kendskab til sagens dokumenter til varetagelse af sit tarv, findes at burde vige for afgørende hensyn til den pågældende selv eller andre private eller offentlige interesser (forvaltningslovens 15, stk. 1) - undtagelse af oplysninger om tekniske indretninger eller fremgangsmåder eller om drifts- eller forretningsforhold eller lignende, for så vidt at det er af væsentlig betydning for den person eller virksomhed, oplysningen angår, at begæringen ikke imødekommes (offentlighedslovens 12, stk. 1, nr. 2)
2. Oplysninger om tekniske forhold mv. (2/8) Side 10 Forudsætter ofte høring MEN myndigheden skal foretage vurderingen og træffe beslutningen Klagenævnets programerklæring angående aktindsigt i kendelse af 23. september 2005 i sagen Sjælsø Entreprise A/S mod Statsbiblioteket i Århus (gentaget i kendelse af 11. december 2005 i sagen Jan Houlberg Instrumentering A/S mod Skatteministeriet): "Det fremgår af forarbejderne til Forvaltningslovens 15, at denne undtagelseshjemmel skal administreres med tilbageholdenhed. Der er således ikke grundlag for som hovedregel under en udbudssag at gå ud fra, at der ikke er ret til aktindsigt i konkurrenternes tilbud. Udgangspunktet er snarere, at der skal gives fuld indsigt i alle dokumenter, hvilket en leverandør som tilbudsgiver må være indstillet på og tage højde for ved sine angivelser i tilbudet. Men forskelligt udfald af den konkrete afvejning i de to kendelser.
2. Oplysninger om tekniske forhold mv. (3/8) Side 11 Yderligere eksempler: kendelse af 17. juni 2010 i sagen Jydsk Planteservice A/S mod Odense Kommune m.fl. Klagenævnet tiltrådte som klageinstans, "at Jydsk Planteservice A/S ikke har opnået fuld aktindsigt som begæret i 1) de priser, der fremgår af tilbudslisterne, og i 2) kontraktsummerne på de enkelte referencelister, jf. Offentlighedslovens 12." Undtagelse af (1) priser, var bl.a. begrundet med, at der var tæt konkurrence på markedet for planteservice og blev konkurreret intensivt på prisen, at der opleves at være et begrænset antal reelle tilbudsgivere på området, og at oplysning om priser dels kunne få en skadelig virkning for den fremtidige konkurrencesituation, dels kunne få en væsentlig økonomisk betydning for de virksomheder, som oplysningerne angår. En enkelt tilbudsgiver havde meddelt, at der kunne gives aktindsigt i den pågældendes priser, hvilket herefter skete. Undtagelse af (2) oplysningerne om kontraktsum på de enkelte referencer på referencelisten var begrundet med, at det vurderes at kunne få væsentlig økonomisk betydning, f.eks. ved at den anmodende tilbudsgiver kunne kontakte den pågældende kontaktperson på de enkelte referencer og underbyde den virksomhed, som oplysningen angår. Endelig blev der (kun) givet aktindsigt i det afsluttende vurderingsnotat.
2. Oplysninger om tekniske forhold mv. (4/8) Side 12 (Del)afgørelse om aktindsigt af 15. juni 2010 i sagen Kongsvang Rengøringsservice A/S mod Retten i Århus (klagen afgjort ved kendelse af 16. juli 2010): "Aktindsigt kan efter forvaltningslovens 15 begrænses, i det omfang partens interesse i at kunne benytte kendskab til sagens dokumenter til varetagelse af sit tarv findes at burde vige for afgørende hensyn til blandt andre private interesser, herunder af hensyn til en anden tilbudsgiver som. Bestemmelsen skal ifølge forarbejderne administreres med tilbageholdenhed. Ved en afvejning af s konkurrencemæssigt betingede interesse i hemmeligholdelse af oplysningerne om delpriser i afsnit 2, "Bilag 7 - Prisliste" overfor klagerens interesse i at få oplysning om delpriserne, finder Klagenævnet, at klageren ikke kan få aktindsigt i det pågældende afsnit herom i s tilbud, jf. forvaltningslovens 15. Efter en vurdering af indholdet af den resterende del af tilbuddet, og idet det bemærkes, at A/S har ikke gjort konkret indsigelse mod udlevering af den øvrige del af tilbuddet, meddeles klageren partsindsigt heri. Bilag, eksklusiv afsnit 2 "Bilag 7 - prisliste", vedlægges til klageren."
2. Oplysninger om tekniske forhold mv. (5/8) Side 13 kendelse af 21. september 1995 i sagen Semco Energi A/S mod Brønderslev Kommune (hvor dele af en kontrakt undtages fra aktindsigt), kendelse af 28. februar 2006 i sagen S-Card A/S mod Rigspolitiet, kendelse af 13. februar 2007 i sagen PlantWare Holding ApS mod I/S Amagerforbrændingen, kendelse af 27. august 1997 i sagen Danmarks Automobilhandlerforening mod Haderslev Kommune, hvor en aftale om leverance af 18 biler til hjemmeplejen undtages fra aktindsigt.
2. Oplysninger om tekniske forhold mv. (6/8) Side 14 kendelse af 17. oktober 1997 i sagen Arbejdsgiverforeningen for Handel, Transport og Service mod Tårnby Kommune Aktindsigt i den af en ekstern rådgiver udarbejdede prækvalifikationsvurdering samt tilbudsevaluering, men ikke (a) i bilag hertil med oplysninger vedrørende driftsforhold og forretningsforhold hos tilbudsgiverne, eller (b) i et brev fra en revisor med oplysninger om driftsforhold og forretningsforhold vedrørende et selskab eller (c) i et brev fra en advokat.
2. Oplysninger om tekniske forhold mv. (7/8) Side 15 kendelse af 6. maj 2011 FællesBo mod Herning Kommune - begrundelsespligt og aktindsigt i pris, hvor tildelingskriteriet er laveste pris, håndhævelseslovens 2, stk. 2/kontroldirektivets artikel 2a en kort redegørelse for de relevante grunde, jf. artikel 41, stk. 2, i udbudsdirektivet, artikel 41, stk. 2 meddelelse om det antagne tilbuds karakteristika og relative fordele,
2. Oplysninger om tekniske forhold mv. (8/8) Side 16 når udbudt efter laveste pris er begrundelsen alene prisen, kommunerne skulle derfor i underretningen om tildeling have oplyst prisen, se også Retten i Første Instans dom af 20. januar 2009 i sag T89/07, VIP Car Solutions mod Parlamentet, men der er undtagelsesmuligheder i artikel 41, stk. 3 (som ikke blev udnyttet i disse sager).
Andre overvejelser ved aktindsigt i priser Side 17 Om det forhold, at der gives aktindsigt i et evalueringsnotat, der indeholdt oplysning om prisforskellen pr. år mellem to tilbud, er et brud på ligebehandlingsprincippet ved overgang til udbud med forhandling, se Klagenævnets kendelser af 18. februar 2010 i sagen Mikro Værkstedet A/S mod Styrelsen for Statens Uddannelsesstøtte, samt af 14. september 2001, Judex A/S mod Århus Amt.
3. Det offentliges økonomiske interesser Side 18 Retten til aktindsigt kan begrænses i det omfang, det er nødvendigt til beskyttelse af væsentlige hensyn til det offentliges økonomiske interesser, herunder udførelsen af det offentliges forretningsvirksomhed (forvaltningslovens 15, stk. 1, nr. 5 / offentlighedslovens 13, stk. 1, nr. 5). Et nærliggende eksempel ville være undtagelse af oplysninger med henblik på at beskytte det offentliges forhandlingsposition i et udbud med forhandling. Se også Sune Troels Poulsen m.fl.: Aktindsigt i delpriser som offentlige kontrakter og fritvalgsordninger UfR 2010, Tillæg B, side 379.
4. Brevveksling med bl.a. advokat (1/2) Side 19 Retten til aktindsigt omfatter ikke myndighedens brevveksling med sagkyndige til brug i retssager eller ved overvejelse af, om retssag bør føres (forvaltningsloven 14, nr. 3 / offentlighedsloven 10, nr. 4) Det er ikke afklaret i praksis, hvor langt denne undtagelse rækker.
4. Brevveksling med advokat (2/2) Side 20 I Klagenævnets kendelse af 17. oktober 1997 i sagen Arbejdsgiverforeningen for Handel, Transport og Service mod Tårnby Kommune blev et brev fra en advokat til kommunen undtaget, idet det havde relation til en eventuel retssag, hvor en virksomhed gjorde et erstatningskrav gældende i forbindelse med et annulleret udbud af samme ydelse. I UfR 2010, side 1253 Ø, afvises en editionsbegæring om fremlæggelse af et af Kammeradvokaten udarbejdet responsum om det af staten gennemførte udbud af beredskabsnet mv., idet dette responsum ville være undtaget fra aktindsigt i medfør af offentlighedslovens 10, nr. 4. Tilsvarende i UfR 2007, side 2536 Ø. At en advokatredegørelse eller responsum udveksles mellem flere myndigheder eller er givet til en rekursinstans, har ikke betydning for undtagelsesbestemmelsen, jf. UfR 2007, side 2536 Ø, og UfR 2010, side 1253 Ø, idet Østre Landsret i begge kendelser lagde vægt på, at det beskyttelseshensyn, der ligger bag bestemmelsen i forvaltningslovens 14, stk. 1, nr. 3/offentlighedslovens 10, nr. 4, ikke herved var opgivet.
Klageadgang Side 21 En ordregivende myndigheds hele eller delvise afslag på aktindsigt kan indbringes for rekursmyndigheden/klageinstansen. For kommunerne er det statsforvaltningen, men de henviser ofte klagerne til Klagenævnet til afgørelse, jf. forvaltningslovens 16, stk. 4 (offentlighedslovens 15, stk. 2). Se f. eks. kendelse af 17. juni 2010, Jydsk Planteservice A/S mod Odense Kommune m.fl. og kendelse af 6. maj 2011 FællesBo mod Herning Kommune.