Momslovens fritagelse 13 stk. 1 nr. 11 litra f: Forvaltning af investeringsforeninger

KANDIDATAFHANDLING Momslovens fritagelse 13 stk. 1 nr. 11 litra f: Forvaltning af investeringsforeninger Momssystemdirektivet artikel 135 nr. 1 litra g Studerende Anna Basse Jørgensen Cand.merc.aud. Århus Universitet Business and Social Sciences Vejleder Dennis Ramsdahl Jensen Juridisk institut 31-05-2014

Indholdsfortegnelse 1 Indledning... 3 2 Afgrænsning... 5 3 Metode... 5 4 Retskilder... 6 4.1 EU-retskilder... 6 4.2 Nationale retskilder... 7 5 Fritagelserne i momsloven og direktivet... 8 6 Anvendte begreber... 9 7 Neutralitetsprincippet... 9 8 Hvad er formålet med fritagelserne... 10 9 Fortolkningsprincipperne... 11 9.1.1 Indskrænkende fortolkning... 11 9.1.2 Selvstændige fællesskabsretslige begreber... 12 10 Hvad er en investeringsforening... 12 10.1 EU-domstolen... 12 10.1.1 C-169/04 Abbey National... 12 10.1.2 C-363/05 - JP Morgan Fleming Claverhouse Investment Trust og The Association of Investment Trust Companies... 13 10.1.3 C-41/11 Deutsche Bank AG... 16 10.1.4 C-424/11 Wheels Common Investment Fund Trustees Ltd. m.fl.... 17 10.1.5 C-464/12 ATP PensionService A/S... 18 10.2 Opsummering af retspraksis fra EU-domstolen... 21 10.3 Dansk praksis... 22 10.3.1 SKM2008.353.SR... 23 10.3.2 SKM2012.288.LSR... 25 10.3.3 SKM2012.751.SKAT... 26 Side 1 af 45

10.3.4 SKM2013.547.SR... 26 10.3.5 SKM2014.49.SKAT... 26 10.3.6 SKM2014.185.SKAT... 28 10.3.7 SKM2014.329.SR... 28 10.3.8 SKM2014.323.SR... 28 10.4 Opsummering af national retspraksis... 29 10.5 Delkonklusion... 29 11 Forvaltning af investeringsforeninger... 30 11.1 EU-domstolen... 30 11.1.1 C-169/04 Abbey National... 30 11.1.2 C-44/11 Deutsche Bank... 32 11.1.3 C-275/11 GfBk Gesellshacft für Börsenkommunikation mbh... 33 11.1.4 C-464/12 ATP PensionService A/S... 34 11.2 Opsummering af retspraksis fra EU-domstolen... 35 11.3 Dansk ret... 36 11.3.1 SKM2007.295.SR... 36 11.3.2 SKM2009.450.LSR... 37 11.3.3 SKM2013.303.SR... 38 11.4 Opsummering af nationalpraksis... 38 11.5 Delkonklusion... 39 12 Konklusion... 39 13 Summary... 41 14 Litteraturliste... 43 Side 2 af 45

1 Indledning Det første momsdirektiv blev vedtaget i EU i 1967, og formålet var at sikre en ensartet behandling af merværdiafgiftsområdet i EU-medlemslandene. 1 Samme år blev merværdiafgifts indført ved lov i Danmark. Det kan undre, at der er lavet en fritagelse for de omhandlede transaktioner i momslovens 13 og artikel 135 i momssystemdirektivet, da aktiviteterne er omfattet i momsreglernes anvendelsesområde 2 og derfor ville være momspligtige som alle andre transaktioner foretaget mod vederlag af afgiftspligtige personer. Fritagelsen gør dermed forskel på visse aktiviteter og aktører, der ikke længere er momspligtige og andre, der ikke kan anvende fritagelserne, og dermed stadig er momspligtige. Direktivet indeholder ikke en begrundelse for de finansielle fritagelser. Harmoniseringen af momslovene i EU betyder, at den danske momslov er en implementering af EU-direktiverne og dermed underlagt den domspraksis, der foreligger fra EU-domstolen. Det betyder, at man ved fortolkning af momsloven er nødt til at forholde sig til domspraksis, ikke bare fra danske retsinstanser, men også fra EU-domstolen. Der burde være en direkte sammenhæng mellem de to domspraksisser, dog er momsbestemmelserne åbne for en vis fortolkning, og der kan ske utilsigtede ændringer ved implementeringen i momsloven. Derfor kan der opstå forskelle i fortolkningen af momsdirektivet i forhold til det tilsigtede, når det skal implementeres i dansk lov. Undtagelserne i momslovens 13 blev indført som følge af artikel 13 i Sjette direktiv 77/388 den 17. maj 1977. Dette direktiv er blevet opdateret løbende i årene siden, inden det i 2006 blev erstattet af momssystemdirektivet 2006/112/EF. I momssystemdirektivet videreføres fritagelserne fra Sjette direktiv, herunder fritagelsen for forvaltning af investeringsforeninger, der videreføres i uændret ordlyd. Ordlyden i momssystemdirektivet artikel 135 nr. 1 litra g forvaltning af investeringsforeninger, således som disse er fastsat af medlemsstaterne. 1 http://europa.eu/legislation_summaries/taxation/l31005_da.htm Europa.eu Resuméer af EU-lovgivningen beskatning Harmonisering af omsætningsafgifter 2 Stensgaard, Henrik, Momsfritagelserne - en kritisk analyse af implementering og praksis, 2005 Side 3 af 45

Fritagelserne er også indført i den danske momslov 3, her momslovens 13 stk. 1 nr. 11 litra f Forvaltning af investeringsforeninger. Der er dermed tale om, at ordlyden i momsloven svarer til ordlyden i direktivet. Dermed er der ikke tale om, at der er sket fejl under implementeringen. Der er i den danske momslov ikke lavet en vurdering af, hvad det vil sige at være en investeringsforening, selv om momssystemdirektivet fastlægger, at betydningen af ordet investeringsforeninger fastsættes af Danmark. Der er heller ikke i momsdirektivet fastsat retningslinjer for anvendelsen af fritagelsen for investeringsforeninger. Dermed er retspraksis grundlaget for at fastlægge omfanget af fritagelsen, hvad der er forvaltning, hvad begrebet investeringsforening dækker over, og endeligt fastlæggelsen af hvilke ydelser, der er omfattet, og hvem, der kan få fritagelse af ydelserne. Denne afhandling vil beskæftige sig med en enkelt fritagelse fra momssystemdirektivet og momslovens anvendelsesområde: forvaltning af investeringsforeninger. Formålet med denne kandidatafhandling er at afdække, hvem der kan søge at anvende fritagelse, omfanget af aktiviteter, der er omfattet og praksis som følger af momslovens undtagelse i 13, stk. 1, nr. 11 litra, f forvaltning af investeringsforeninger og momssystemdirektivet artikel 135, nr. 1, litra g. Dette vil blive gjort igennem følgende undersøgelsesspørgsmål: 1. Hvilke virksomheder kan anses for omfattet af begrebet investeringsforeninger i henhold til momssystemdirektivet artikel 135 nr. 1 litra g og momsloven 13 stk. 1 nr. 11 litra f? 2. Hvilke ydelser anses for omfattet af begrebet forvaltning i henhold til momssystemdirektivet artikel 135 nr. 1 litra g og momslovens 13, stk. 1, nr. 11, litra f? 3. Hvordan svarer praksis i Danmark overens med praksis fra EU-domstolen, hvilken betydning har eventuelle forskelle? 3 Lovbekendtgørelse nr. 106 af 23. januar 2013 om merværdiafgift Side 4 af 45

2 Afgrænsning Opgaven er afgrænset til kun at omhandle momslovens 13 stk. 1 nr. 11 litra f, fritagelsen for forvaltning af investeringsforeninger. Da der er tale om et i forvejen meget afgrænset emne, vil der ikke som sådant blive afgrænset yderligere. Dette vil blive gjort gennem analyse af momssystemdirektivet, momsloven og gældende rets fra EU-domstolen og national praksis. Der vil i relevant omfang blive indhentet anden retspraksis eller lovgivning i det omfang, det er med til at belyse fritagelsen. 3 Metode Kandidatafhandlingens formål er som nævnt tidligere at udlede gældende ret for fritagelsen for forvaltning af investeringsforeninger. Til dette formål vil der i opgaven blive benyttet den retsdogmatiske metode. Dette dækker over en specifik måde hvorpå retskilder analyseres og anvendes. Dette gøres ud fra en bestemt rækkefølge. 4 Retsdogmatisk metode anvendes til at fortolke og systematisere juridisk materiale. 5 Formålet er at finde frem til, om der er overensstemmelse mellem det, der fremgår af lovbestemmelserne i direktivet og momsloven, og derudover om der er overensstemmelse mellem domspraksis både nationalt og ved EU-domstolen og lovbestemmelserne. De analyser, der foretages i denne afhandlingen, tager udgangspunkt i momssystemdirektivet, da dette er udgangspunktet for den danske momslov, idet momsloven er en implementering af momsdirektiverne. Momsdirektiverne har således forrang for den danske ret, og derfor vil momssystemdirektivet, som er det seneste momsdirektiv, og dommene fra EU-domstolen blive gennemgået først, hvorefter den danske ret og afgørelser undersøges, for at afdække om disse er i overensstemmelse med europæisk ret og domspraksis. 6 Dette gøres gennem sammenligning af lov og retspraksis i EU-regi og nationalt. 4 Jf. Nielsen, Ruth og Tvarnø, Christina D. Retskilder og retsteorier 2005 side 27 5 Jf. Nielsen, Ruth Retskilderne 2002 side 177 6 Europa.eu Side 5 af 45

4 Retskilder Det er ikke formålet med denne afhandling at lave en dybdegående undersøgelse af de forskellige kilder, der anvendes i denne afhandling, men i det følgende afsnit redegøres kort for de retskilder, der vil blive anvendt under udarbejdelsen af kandidatafhandlingen. I denne afhandling vil der blive lagt vægt på EU-lovgivningen; altså primært momssystemdirektivet og retspraksis fra EU-domstolen, samt national lovgivning, momsloven og retspraksis. Der vil igennem afhandlingen blive set på EU- lovgivning og retspraksis først da EU-lovgivningen har forrang for den danske og dermed påvirker den danske. Det er derfor mest relevant først at se på EU niveau for at kunne se om lov og retspraksis herfra videreføres i dansk lov og retspraksis. I praksis betyder det, at momssystemdirektivet er indført ved lov i Danmark som momsloven. 4.1 EU-retskilder EU-retskilderne kan inddeles i primærret, afledt ret og subsidiærret. 7 De primære kilder er overvejende traktaterne. Det er traktaterne, som er grundlaget for EU 8 og dermed også fundamentet under for eksempel momsdirektiverne. Her er det Traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde, traktaten omtales herefter som TEUF, der er grundlag for EU s mulighed for harmonisering af momsområdet i EU. Denne giver mulighed for gennem direktiver at der fastsættes de nærmere bestemmelser for den fælles moms. I den er angivet nogle retningslinjer for virkningen af momsen, blandet neutralitetsprincippet og at den ikke må være konkurrence forvridende. TEUF s Artikel 113 Rådet, der træffer afgørelse efter en særlig lovgivningsprocedure og efter høring af Europa-Parlamentet og Det Økonomiske og Sociale Udvalg, vedtager bestemmelser om harmonisering af lovgivningerne vedrørende omsætningsafgifter, punktafgifter og andre indirekte skatter, i det omfang en sådan harmonisering er nødvendig for at sikre det indre markeds oprettelse og funktion og undgå konkurrenceforvridning. De afledte retskilder er f.eks. direktiver og forordninger. Det er gennem traktaterne, at der er grundlag for momssystemdirektivet 9, dette er det seneste direktiv. Det er primært momssystemdirektivet, der vil blive anvendt i denne afhandling, men da en del af dommene er fra før momssystemdirektivet, vil der blive henvist til andre direktiver. Momssystemdirektivet er en 7 http://europa.eu/legislation_summaries/institutional_affairs/decisionmaking_process/l14534_da.htm 8 http://europa.eu/legislation_summaries/institutional_affairs/decisionmaking_process/l14530_da.htm Resumeer af EU-lovgivningen Institutionelle anliggender beslutningsprocessen og institutionernes aktiviteter. 9 RÅDETS DIREKTIV 2006/112/EF Side 6 af 45

sammenskrivning af de tidligere direktiver, og der er ikke foretaget ændringer i ordlyden af fritagelsen for forvaltning af investeringsforeninger. Den subsidiære ret er for eksempel international praksis og generelle retsprincipper. I forbindelse med denne afhandling vil det relevante af subsidiærretten være EU-domstolens retspraksis. Da der ikke er foretaget ændringer i forhold til fritagelsen, er de tidligere domme fuldt ud anvendelige til at undersøge gældende retspraksis. For at momsdirektivet opnår anvendelse skal det i udgangspunktet implementeres i dansk ret 10. I Danmark er implementeringen momsloven. Udgangspunktet er dermed at det er igennem momsloven at man kan på råbe sig de rettigheder som direktivet giver. Der er dog tilfælde hvor direktivet ikke implementeres eller der er fejl i det implementerede, her åbner EU-domstolen for at man direkte kan støtte ret på direktivet. Blandt i C363/05 JP Morgan Fleming Claverhouse Investment Trust og The Association of Investment Trust Companies har EU-domstolen slået fast at rettighederne kan påberåbes direkte. Endvidere har de i denne sag også afgjort at de gælder selv om fritagelsens ordlyd giver medlemsstaterne mulighed for at fortage et skøn, da disse skøn ifølge præmis 56 er tydelige, præcise og tilstrækkelig ubetingede. 4.2 Nationale retskilder Den øverste af de danske retskilder på momsområdet er grundlovens 43 Ingen skat kan pålægges, forandres eller ophæves uden ved lov, da det er denne lov, der giver hjemmel til, at skat kan pålægges ved lov. Momsloven får demokratisk legitimitet igennem grundlovens 3, der fortæller, at den lovgivende magt ligger hos regeringen og folketinget i forening 11, idet det i dag må antages, at det ikke som det fremgår af momslovens ordlyd er kongen men i stedet er regeringen, der sammen med folketinget er udtryk for den lovgivende magt. Grundlovens bestemmelser har dermed bindende kraft i dansklovgivning. Dermed har grundloven den højeste rang blandt de nationale retskilder, den efterfølges den øvrige lovgivning, domme og administrativpraksis. Retspraksissen kan også vægtes, så domme fra Højesteret vægtes højest, herefter Landsrettens domme og til sidst Byrettens. Alle tre vægter tungere end afgørelser fra SKAT, Skatterådet og Landsskatteretten, hvilket blandt andet ses ved, at afgørelser fra de tre sidstnævnte kan indbringes for byretten. 10 Engsig Sørensen, Karsten og Runge Nielsen, Poul, EU-retten forkortet udgave, 2010, side 136 11 Evald, Jens og Schaumburg-Müller, Sten, Retsfilosofi retsvidenskab og retskildelære, 2004, side 290 Side 7 af 45

Retskilder vil efter deres natur kunne være forpligtende eller bindende. Momsloven er et eksempel på en bindende retskilde, da den af samfundet anses for gyldig, idet den er i overensstemmelse med grundlovens bestemmelser. Er en retskilde forpligtende eller bindende, betyder det, at den skal anvendes, hvis den kan anvendes 12. Er det ikke muligt at anvende bestemmelser i lovgivningen i et konkret tilfælde, kan der søges i de andre retskilder for at få klarlagt om der er bekendtgørelser, sædvane eller andet, der har betydning for afgørelsen af et spørgsmål 13. Lovgivningen dækker, udover loven, bekendtgørelser og cirkulærer. Bekendtgørelser er gældende for både offentlige myndigheder og borgere. Cirkulærer sendes fra én myndighed til en anden og er bindende for underliggende myndigheder 14. Ud over grundloven består de danske retskilder på momsområdet af momsloven, retspraksis og i et vist omfang den juridiske vejledning. Den juridiske vejledning er et udtryk for SKATs fortolkning af gældende ret og er kun bindende for SKAT og ikke for borgere. Den juridiske vejledning har status som cirkulære 15. 5 Fritagelserne i momsloven og direktivet Det specielle ved fritagelser i momslovens 13 er, at der er tale om aktiviteter, der er omfattet af momslovens anvendelsesområde og derfor i udgangspunktet burde være pålagt moms. Fritagelserne betyder, at den afgiftspligtige person fritages fra at opkræve moms, og at denne tilsvarende ikke har mulighed for at fradrage købsmoms. Dette er imod momsens grundlæggende princip, om at afgiften ikke skal være kumulativ, og der kun skal betales moms i forbrugsledet. Med fritagelserne bliver den betalte momsafgift således skubbet videre til en senere køber. I tilfælde med kun et led vil dette dog ikke give de store udfordringer, da momsfritagelser ikke påvirker andre i forsyningskæden. Et andet problem med momsfritagelserne opstår for virksomheder med flere forskellige aktiviteter, hvis de både har fritagende og momspligtige aktiviteter. I sådanne tilfælde skal virksomheden arbejde med en delvis fradragsret og skal dermed kategorisere deres aktiviteter efter, om de hører under den del af virksomhedens aktiviteter, der er omfattet fradragsretten, den del der ikke er omfattet af fradragsretten, eller om den pågældende aktivitet er omfattet af begge del. Efter den danske momslov skal der ses på, om der er tale om omkostninger, der kan henføres til en bestemt del af virksomheden, og dermed enten være momspligtige eller momsfritagede. Kan de ikke 12 Evald, Jens og Schaumburg-Müller, Sten, Retsfilosofi retsvidenskab og retskildelære, 2004, side 291 13 Evald, Jens og Schaumburg-Müller, Sten, Retsfilosofi retsvidenskab og retskildelære, 2004, side 295 14 Evald, Jens og Schaumburg-Müller, Sten, Retsfilosofi retsvidenskab og retskildelære, 2004, side 297 15 Den juridiske vejledning 2013-2 Side 8 af 45

henføres til en bestemt del af virksomhedens aktivitet, er der tale om generalomkostninger. Ved generalomkostninger skal reglerne for delvis fradragsret anvendes, her ser man på den momspligtige omsætning i forhold til den samlede omsætning, både momspligtig 4 og fritaget 13; jo større andel den momspligtige omsætning udgør af den samlede omsætning, jo større fradrag. Overordnet er der tre grunde til fritagelserne: sociale hensyn, almene hensyn og at de er svære at sætte præcis værdi på, når der skal beregnes størrelsen på den moms, der skal betales, og fradrag 16. Fritagelserne for de sociale hensyn findes i momsdirektivets kapitel 2, og de øvrige fritagelser findes i kapitel 3, der bare hedder øvrige fritagelser. Det er også her de finansielle fritagelser hører hjemme. De finansielle transaktioner er generelt svære at passe ind i momssystemet, det kan være svært at afgøre det præcise momsgrundlag eller størrelsen på momsfradraget, og for at afhjælpe disse problemer er der lavet en fritagelse for finansielle aktiviteter 17. 6 Anvendte begreber Der anvendes en del begreber i denne afhandling, og der er flere, der kan erstatte hinanden. Gennemgående for opgaven er, at ordene moms, afgift og merværdiafgift bruges som udtryk for det samme. I opgaven vil benævnelsen EU-domstolen eller bare domtolen blive brugt uden at skelne mellem om dommene er fra før eller efter overgangen fra EF-domstolen. Det er valgt, da det giver bedre sammenhæng i opgaven. Desuden er der som tidligere nævnt ikke lavet større ændringer med momssystemdirektivet, og dommene fra EF-domstolen kan dermed anvendes i besvarelsen af problemstillingen i samme omfang som dommene fra EU-domstolen. Når der henvises til fritagelsen vil der enten blive henvist til Sjette direktiv hvor fritagelsen er at finde i artikel 13 punkt B, litra d), nr. 6, mens den i momssystemdirektivet er at finde i artikel 135 nr. 1 litra g. 7 Neutralitetsprincippet Neutralitetsprincippet er et af grundelementerne i momsbestemmelserne i momssystemsdirektivets betragtning 5 Det mest enkle og mest neutrale momssystem opnås når afgiften opkræves så 16 Den juridiske vejledning 2014-1 afsnit D.A.5.11.10 Formålet med de finansielle fritagelser 17 Den juridiske vejledning 2014-1 > D.A Moms > D.A.5 Momsfritagelser uden fradragsret > D.A.5.11 Finansielle aktiviteter ML 13, stk. 1, nr. 11) Side 9 af 45

generelt som muligt, og når dens anvendelsesområde omfatter samtlige produktions- og distributionsled samt levering af ydelser. Betragtning 7 Det fælles momssystem bør, selv om satserne og fritagelserne ikke er fuldstændigt harmoniseret, medføre konkurrencemæssig neutralitet, således at varer og ydelser af samme art på de enkelte medlemsstaters område beskattes ens uanset produktions- og distributionskædens længde. Ifølge neutralitetsprincippet er det altså ønsket at sprede momsen til alle arbejdsområder, samt til de forskellige medlemslande, for at virksomheder og forbrugere ikke påvirkeres af momsen, når de skal foretage et valg af varer eller tjenesteydelser, og så erhvervsdrivende i forskellige lande, der leverer samme vare eller ydelser, ikke behandles forskelligt. Enhver konkurrenceforvridende momspraksis ønskes altså undgået. I sag C-169/04 Abbey National slås det fast i præmis 56, at forskelsbehandling mellem ydelser leveret af en investeringsforening, der er oprettet ved aftale eller som trust, eller investeringsforeninger, der juridisk er organiseret på en anden måde, vil være i strid med princippet om afgiftsneutralitet. Da der ikke må gøres forskel på virksomheder, der leverer samme vare eller ydelse. Gennem udformningen af momssystemet er der tale om en flerledsafgift med fradrag i alle omsætningsled, så det kun er i forbrugsledet, at der sker en belastning af moms. Det vil altså typisk være forbrugeren, der kommer til at mærke pålægningen af momsen. Momsen er dermed ikke kumulativ og har dermed også den fordel, at der ikke er forskel på den moms, der bliver betalt i virksomheder med forskellig opbygning. Der betales dermed kun moms af merværdien. Havde der været tale om en flerledsafgift, der var kumulativ og skulle betales i alle omsætningsled uden fradrag, ville der være forskel på de enkelte virksomheder alt efter hvor mange omsætningsled, der var i den enkelte varekæde. Dermed ville store virksomheder have en fordel, fordi det ville være nemmere for dem at insource aktiviteter og dermed undgå at skulle betale moms. 8 Hvad er formålet med fritagelserne Det fremgår af sag C-169/04 Abbey National præmis 62, at fritagelsen i momsdirektivets artikel 135 stk. 1 litra. g omhandlende transaktioner tilknyttet forvaltning af investeringsforeninger har til formål at sikre lettere adgang for små investorer til at investere i investeringsforeninger og at sikre momsneutralitet mellem det at investere direkte og gennem en investeringsforening. Dette giver små investorer bedre mulighed for at opnå fordelene ved risikospredning, noget de, i modsætning til Side 10 af 45

investorer med mange penge, vil have svært ved at opnå gennem direkte investeringer. Valget mellem det at investere direkte og gennem investeringsforeninger må altså ikke påvirkes af moms. Havde der ikke været en fritagelse ville investeringsforeningen skulle opkræve moms for forvaltningen, med fritagelsen undgås dette, og derfor burde der efter momsreglerne være tale om en besparelse for investoren. Dog skal man være opmærksom på problemstillingen med Cancer of VAT. Da virksomheden ikke har momsfritagelse for momsudgifterne på de varer og ydelser, de køber, risikerer man, at udgifterne overføres til kunderne, der så kommer til betale mere end 25 pct. i moms. Fritagelsen skaber en kumulativ effekt. Momsen er dermed ikke længere neutral. 9 Fortolkningsprincipperne Der er nogle generelle fortolkningsprincipper som gælder for fritagelsesbestemmelserne, disse er blevet fastsat gennem domspraksis fra EU-domstolen. Fortolkningsprincipperne gælder alle fritagelserne, og ikke kun de finansielle fritagelser. 9.1.1 Indskrænkende fortolkning I sag C-76/99 i præmis 21 kommissionen mod Frankrig fremgår det, at der skal være tale om en indskrænkende fortolkning, når der er tale om fritagelserne. Dette er slået fast af EU-domstolen gennem retspraksis i blandt andet sag c-348/87 i Stichting Uitvoering Financiële Acties præmis 13. I C-76/99 i præmis 23 fremgår det derimod, at der ikke nødvendigvis er tale om en særlig indskrænket fortolkning når der, som i denne sag, er tale en fritagelse, der skal sikre, at transaktioner i nærtilknytning til hospitalsbehandling og pleje ikke bliver uforholdsmæssigt dyrt. I sag C-287/00 - Kommissionen mod Tyskland i præmis 43 fastslås der igen, at der skal anvendes en snæver fortolkning, da der er tale om undtagelser fra de almindelige principper om, at moms skal opkræves af alle leveringer af varer eller tjenesteydelser mod vederlag, der foretages af en afgiftspligtig person. Dermed er der ikke helt overensstemmelse i, hvordan der skal ske fortolkning af fritagelserne, men det fremgår, at udgangspunktet er en indskrænkende fortolkning, og at der i særlige tilfælde kan være tale om en mindre indskrænkende fortolkning. Der er også lidt forskel på terminologien i de enkelte domme. I C-76/99 benyttes således udtrykket indskrænkende, mens C-287/00 benytter udtrykket snævert. Det må dog antages, at betegnelserne dækker over den samme hensigt, da begge domme henviser til C-348/87. Side 11 af 45

9.1.2 Selvstændige fællesskabsretslige begreber Gennem retspraksissen er det fastsat, at fritagelserne er selvstændige fællesskabsretslige begreber, blandt andet i sag C-358/97 Kommissionen mod Irland og sag C-428/02 Fonden Marselisborg Lystbådehavn. Dette betyder, at fritagelserne ikke frit kan fortolkes af de enkelte medlemsstater, men at der er nogle fælles fortolkningsprincipper, der bestemmer, at der er visse ting, der skal lægges vægt på, i den fortolkning den enkelte medlemsstat foretager. Dette er også gældende for fritagelsen for forvaltning af investeringsforeninger, selv om denne bestemmelse i sin udformning, lægger op til, at det er medlemsstaten, der kan fortolke begrebet investeringsforening. Fortolkningen skal alligevel være i overensstemmelse med formålet i momsbestemmelserne, og altså være med til at sikre, at momsbestemmelserne ikke anvendes forskelligt i de enkelte medlemslande, og at begreber skal fortolkes ud fra den sammenhæng hvori de anvendes. 10 Hvad er en investeringsforening Der fremgår ikke direkte af teksten i direktivet eller momsloven, hvad betegnelsen investeringsforening dækker over, men af direktivet fremgår det dog, at definitionen fastsættes af den enkelte medlemsstat. Dette åbner for muligheden for meget forskellige betingelser for anvendelse af reglerne i de enkelte medlemsstater, hvilket er direkte imod hensigten med momsdirektivet, da dette skal være med til at sikre en ensartet momsbehandling i hele EU-området. I det følgende afsnit vil der først blive set på EU-domstolens behandling af spørgsmål omkring fortolkningen af begrebet investeringsforeninger og derefter på hvordan det behandles i den danske retspraksis. 10.1 EU-domstolen 10.1.1 C-169/04 Abbey National Problemstillingerne, der skal tages stilling til i denne sag, er, hvad der er omfattet af begrebet forvaltning, hvem der fastsætter dette, og hvem der kan antages at være en investeringsforening. Sagen er anlagt af Abbey National, der er forvalter for en gruppe godkendte investeringsforeninger disse går under betegnelsen Authorised Unit Trusts. Flere trustees har opkrævet moms af forvaltningen af datterselskaber, der hører under Abbey National. Domstolen slår fast i præmis 53, at det ikke er den juridiske form som investeringsforeningen har valgt, der er afgørende for, om fritagelsen finder anvendelse. Der spørges ind til om direktiv 85/611 om samordning af love og administrative bestemmelser om visse institutter for kollektiv investering i værdipapirer Side 12 af 45

(investeringsinstitutter) kan anvendes i forbindelse med fortolkningen af, hvordan begrebet investeringsforening skal fortolkes. Selvom direktivet 85/611 indeholder en definition på begrebet investeringsforeninger, afviser domstolen i præmis 55, at denne definition kan anvendes, da direktivet 85/611 er vedtaget i 1985, og dermed efter at momsdirektivet blev udformet og vedtaget. Dermed kan betragtningerne og definitionen i direktiv 85/611 ikke ligge til grund for fortolkning i momsdirektivet. Samtidig siger domstolen, at selv om der sammenfald i valgte udtryk til beskrivelse af investeringsforeningen i direktiv 85/611 og artikel 13 punkt B litra d nr. 6 i den italienske og franske udgave, kan det ikke tillægges betydning, da det f.eks. ikke er tilfældet i den danske, engelske, tyske eller nederlandske udgave. For at klarlægge hensigten med artiklen vurderes altså, om der er sammenfald i sprogbrugen i de forskellige udgaver, men selvom dette er tilfældet for to lande, ses det i flere andre tilfælde, at der intet sammenfald er. Derfor vurderes det, at et sådant sammenfald er utilsigtet, og at begrebet ikke vil skulle fortolkes ens i de to forskellige sammenhænge, hvor det benyttes. I præmis 38 fremgår, at fritagelserne er selvstændige fællesskabsretlige begreber og de må underlægges en fællesskabsdefinition, så de ikke anvendes forskelligt i de enkelte medlemsstater. Af præmis 39 fremgår, at dette ikke er gældende når definitionen klart overlades til medlemsstaterne. Dog pointeres det i præmis 42, at der i forhold til retten til at definere begrebet investeringsforening skal tages hensyn til sammenhængen, hvori udtrykket bruges, formålet med direktivet, direktivets opbygning og neutralitetsovervejelser. 18 Det slås dermed fast af domstolen at det er de leverede ydelser der vigtige og ikke den juridiske selskabsform der er afgørende for om der er tale om en investeringsforening. 10.1.2 C-363/05 - JP Morgan Fleming Claverhouse Investment Trust og The Association of Investment Trust Companies Problemstillingen i denne sag er, hvordan man skal fortolke begrebet investeringsforeninger, og hvilke investeringsforeninger der omfattes af bestemmelsen. Sagen omhandler derudover spørgsmålet om, hvorvidt alle investeringsforeninger skal nyde godt af fritagelsen, eller om medlemsstaterne har mulighed for at udvælge de investeringsforeninger, der skal kunne bruge fritagelsen. 18 se betragtning 7 momssystemdirektivet. Det fælles momssystem bør, selv om satserne og fritagelserne ikke er fuldstændigt harmoniseret, medføre konkurrencemæssig neutralitet, således at varer og ydelser af samme art på de enkelte medlemsstaters område beskattes ens uanset produktions- og distributionskædens længde. Side 13 af 45

Claverhouse er en ITC (Investment Trust Companies), som er et investeringsinstitut der er stiftet som et børsnoteret selskab. 19 Claverhouse har købt forvaltningsydelser hos tredjemand JP Morgan Fleming Asset Management. Commissioners of HM Revenue and Customs mener, at Claverhouse 20 er momspligtige af disse indkøbte ydelser. I loven VATA1994, som er den engelske gennemførelse af Momsdirektivets bestemmelser, fremgår det, at fritagelsen for investeringsforeninger kun omfatter godkendte investeringsforeninger, som går under betegnelsen Authorised Unit Trusts, forkortet AUT, og åbne investeringsselskaber (Open-Ended Investment Companies, herefter OEIC). En AUT er, som det fremgår af navnet, etableret som trust, mens en OEIC etableres ved vedtægt. I begge tilfælde er der tale om investeringsforeninger, hvor aktier og andele varierer i forhold til de investeringer, der foretages. Der er tale om selskaber med varierende kapital, også kaldet åbne selskaber. De er forpligtede til at tilbagekøbe investorernes aktier eller andele, hvis investorerne ønsker at afhænde disse. ITC er er ikke omfattet af fritagelsen ifølge denne lov. En ITC derimod er stiftet som børsnoteret selskab. Der er tale om et selskab med en fast kapital, og denne type selskaber kaldes også lukkede selskaber. Hvis en investor ønsker at sælge sin andel, er der ingen tilbagekøbspligt, og salget vil typisk foregå på et sekundært marked, hvor prisen afhænger af udbud og efterspørgsel. Dermed ligner AUT er og OEIC er hinanden, mens ITC er i mange henseender er opbygget på en anden måde. Det fremgår af præmis 24 at domstolens holdning er, at et ITC vil være omfattet af fritagelsen. Der henvises til Abbey National, hvor det i præmis 53 blev slået fast, at den juridiske selskabsform ikke er afgørende for, om der er tale om en investeringsforening. Dermed bliver det driftsformen, der skal ses på for at afgøre, om der er tale om en investeringsforening. 21 I præmis 28 svares der benægtende på at medlemsstaterne har mulighed for at udvælge driftsformer, der skal kunne give adgang til at benytte fritagelsen, da der ikke er noget i ordlyden eller sammenhængen af sjette direktivs artikel 13 punkt B, litra d nr. 6, der indikerer at dette skulle være fællesskabslovgivers hensigt. Det vil være i modstrid med neutralitetsprincippet, hvis der skelnes 19 Præmis 11 og 14 20 HM Revenue and Customs er en afdeling af det engelske statsapparat, der ikke er under styring af en minister. Den har som formål at den skal behandle de enkelte skatteborgeres anliggender uvildigt. Konstruktionen betyder altså, at der ikke er en minister involveret i behandlingen af sagerne. Der er på nuværende tidspunkt syv kommissærer. https://www.gov.uk/government/organisations/hm-revenue-customs/groups/hmrc-commissioners 21 Præmis 27 Side 14 af 45

mellem åbne og lukkede investeringsforeninger 22, neutralitetsprincippet er en af grundstenene i momsdirektivet. Erhvervsdrivende der foretager de samme transaktioner, må ikke behandles forskelligt når det kommer til afgiftspålægningen. Ifølge præmis 27 udviser lukkede investeringsforeninger ingen særkender, der skulle udelukke dem fra at kvalificere sig som investeringsforeninger i den forstand, udtrykket anvendes i sjette momsdirektiv 13 punkt B, litra d nr. 6. Som i Abbey National svares der benægtende på muligheden for at anvende UCITS-direktivet som fortolkningsgrund for begrebet investeringsforeninger, og det kan derfor ikke anvendes til at begrænse hvilke investeringsforeninger, der kan anvende fritagelsen. Af overstående følger, at et ITC, der modtager forvaltningsydelser fra tredjemand, er omfattet af fritagelsen. En ITC er ikke forpligtet til at benytte en ekstern forvalter, de kan således have en bestyrelse i stedet, men når den har valgt at benytte en ekstern forvalter, står den i samme situation som en åben investeringsforening og skal derfor behandles på samme måde. Dermed skal lukkede investeringsforeninger anses for omfattet at fritagelsen for investeringsforeninger. 23 Momsdirektivet giver ikke mulighed for, at der laves en udvælgelse af hvilke investeringsforeninger, der skal kunne benytte fritagelsen, da denne jo netop er lavet for at sikre, at investeringsforeninger behandles ens, når det kommer til afgiftspålæggesen. Der skal være neutralitet, og direktivet omfatter fjernelse af konkurrenceforvridende forskelsbehandling, såfremt dette skulle finde sted. 24 Dermed er forskelsbehandlingen i forhold til lukkede investeringsforeninger i strid med bestemmelsens formål og princippet om afgiftsneutralitet. 25 AUT er, OEIC er og ITC er er tre forskellige muligheder for kollektiv investering og giver mulighed for risikospredning. ITC er giver mulighed for, at private kan investere i værdipapirer gennem et institut for kollektiv investering i værdipapirer. Dette giver private investorer mulighed for at investere i en mere spredt portefølje og dermed opnå risikospredning og følgende mindre risiko. 26 Der tages ikke stilling til om andre investeringsforeninger end de tre ovennævnte typer er omfattet af den forståelse, begrebet anvendes med i direktivet. Medlemsstaterne skal, når de foretager et skøn, tage hensyn til formålet med momsdirektivets bestemmelse, som er at sikre nemmere adgang 22 Præmis 29 23 Præmis 37 24 Præmis 47 25 Præmis 48 26 Præmis 50 Side 15 af 45

for investorer til at investere i en investeringsforening, mens der tages hensyn til neutralitetsprincippet, så der ikke gøres forskel på selskaber der levere den amme ydelse. 27 Det sidste spørgsmål i denne sag er, om fritagelsen har direkte virkning. Domstolen finder at sagsøgere har direkte adgang til at påberåbe sig bestemmelsen og direktivet, hvis den nationale lovgivning skulle være i uoverensstemmelse med denne, da de beføjelser, der tilfalder medlemsstaterne er tilstrækkeligt tydelig, præcise og tilstrækkeligt ubetingede. 28 10.1.3 C-41/11 Deutsche Bank AG Deutsche Bank leverede tjenesteydelser direkte eller gennem datterselskaber i form af porteføljeforvaltning til investorer. Deutsche Bank gav datterselskaber mulighed for frit at forvalte investeringer, når der blev taget hensyn til den investeringsstrategi, der var valgt af investorkunden, uden at der blev indhentet yderligere instrukser fra kunden. Deutsche Bank mente at disse tjenesteydelser i forbindelse med forvaltning efter bestemmelsen om fritagelse af forvaltning af investeringsforeninger var fritaget for moms, når disse blev leveret i Tyskland eller indenfor EUområdet. Finanzamt Frankfurt am Main 29 mente ikke, at Deutsche Bank havde ret i, at ydelserne var omfattet af momsfritagelsen og vedtog, at der skulle betales moms af ydelserne. I det tyske retssystem fik Deutsche Bank ret i, at der var tale om momsfritagelse, og denne afgørelse blev derefter anket af Finanzamt. Problemstillingen i forhold til fritagelsen for forvaltning af investeringsforeninger, er om denne finder anvendelse i dette tilfælde. Det skal afgøres, om der er tale om en investeringsforening i den forstand ordet anvendes i direktivet. Fritagelsen finder ikke anvendelse, da fritagelsen for forvaltning af investeringsforeninger omhandler kollektive investeringer, hvor investor ejer en andel i foreningen 30, men ikke specifikke aktier, og hvis hovedformål er at foretage kollektive investering af midler tilvejebragt af offentligheden. Det er ikke tilfældet i denne sag, hvor der i stedet er tale om forvaltning af porteføljer for specifikke kunder. 31 Deutsche Banks forvaltning af porteføljer for specifikke kunder er dermed ikke momsfritaget efter momssystemdirektivets artikel 135 stk. 1 litra g. 27 Præmis 54 28 Præmis 56 29 Skatte kontoret i Frankfurt 30 Præmis 33 31 Præmis 32 Side 16 af 45

10.1.4 C-424/11 Wheels Common Investment Fund Trustees Ltd. m.fl. Problemstillingen i denne sag er at commissioners for HM Revenue and Customs gav afslag på Wheels m.fl. ansøgning om momsfritagelse for tjenesteydelser vedrørende fondsforvaltning. Wheels Common Investment Fund Trustees Ltd. er forvalterne af en fond, der består af aktiverne i lovpligtige erhvervstilknyttede pensionsordninger. Hver ordning yder pension til en gruppe tidligere ansatte i forhold til tidligere lån og varigheden af ansættelsen i virksomheden. Mens de personer, der er omfattet af ordningen, var under ansættelse hos Ford Motor Company, indbetalte de et fast beløb. Ordningen er åben for alle, men ikke obligatorisk. Ford indbetaler også et beløb til ordningen. På tidspunktet leverede Capital International Limited fondsforvaltningsydelser til Wheels, de valgte efter C-363/05 Claverhouse dommen at kræve den indbetalte moms tilbage, da de mente, at disse ydelser hører ind under fritagelsen for forvaltning af investeringer. De taber dommen. Wheels vælger at få den efterprøvet, og her er der ingen tvivl; der er tale om forvaltning, som omtalt i fritagelsen. Men der er usikkerhed om hvorvidt Wheels opfylder betingelserne for at være en investeringsforening, efter den måde udtrykket anvendes på i direktivet. Derfor skal EUdomstolen tage stilling til om investeringsforeninger kan omfatte erhvervstilknyttede pensionsordninger, der er startet af arbejdsgiver for at fremskaffe pensionsmidler til de ansatte og/eller en fælles investeringsforening, der består af aktiverne i pensionsordninger. Der skal derfor ses på, om Wheels udviser de kendetegn, der er for investeringsforeninger omfattet af artikel 135 stk. 1 litra g, eller om der tale om, at de er ens nok, til at der kan blive tale om, at de er i konkurrence med hinanden. 32 Wheels kan ikke umiddelbart betegnes som en investeringsforening omfattet af artikel 135 stk. 1 litra g, da Wheels er en fond og dermed ikke er åben for offentligheden. 33 Den kan heller ikke anses for at være i konkurrence med investeringsforeninger, idet der er flere ting, der adskiller dem fra hinanden og de derfor ikke kan siges at opfylde de samme behov. 34 Personerne, der er omfattet af pensionsordningen, kan ikke siges at bære den risiko, der er forbundet med forvaltningen af investeringsfonden hvori pensionsordningernes aktiver er samlet, hvorimod privatpersoner ved investering i investeringsforening vil bære den risiko, der er forbundet med forvaltningen. Pensionen, der udbetales afhænger ikke af værdierne i fonden eller resultat af forvaltningen, men er fastsat på forhånd i forhold til løn og ansættelsesperiode. Ved privatpersoners investering i investeringsforeninger afhænger afkastet af de investeringer, der 32 Præmis 22 33 Præmis 25 34 Præmis 26 Side 17 af 45

foretages af forvalteren. 35 Arbejdsgiveren kan heller ikke sammenlignes med en investor, da der indbetales for at opretholde en retslig forpligtelse. 36 Dermed kan en fond, der forvalter pensionsordninger efter disse regler ikke anvende fritagelse i momssystemsdirektivets artikel 135 stk. 1 litra g og ydelserne er dermed momspligtige. 10.1.5 C-464/12 ATP PensionService A/S Sagens parter er på den ene side ATP PensionService A/S 37 og Skatteministeriet. ATP mener at en række ydelser de levere til deres kunder er omfattet at fritagelser i sjette direktiv 13 litra d nr. 3 og 6, mens Skatteministeriet har givet afslag på fritagelse fra moms. ATP foretager for PensionDanmark, der er deres største kunde, nogle forskellige ydelser, blandt andet oprettelse af konti i pensionsselskabets system hos ATP for den enkelte pensionskunde, ud fra oplysninger som ATP modtager fra arbejdsgiver. Arbejdsgiverne angiver det beløb, som arbejdsgiveren skal indbetale i pensionsbidrag for sine medarbejdere hos ATP, hvorefter denne indbetaler et beløb, der svarer til det indberettede på pensionsselskabets konto i et pengeinstitut. ATP indskriver derefter det beløb, som skal tilskrives den enkelte medarbejder som følge af kollektiv overenskomst eller anden aftale på medarbejderens konto hos ATP. Pensionskunderne har hele tiden adgang til deres pensionsopsparing, og ATP sørger for, at kontoen hele tiden er ajourført i forhold til, hvad der skal tilskrives, og hvad der er hævet på kontoen. Pensionskasserne har selv ansvaret for den investeringen der fortages med de indbetalte midler. De opgaver som varetages af ATP på vegne af Pensionsselskaberne er administrationsopgaver, herunder information og rådgivning til pensionskunder og arbejdsgivere omkring pensionsselskabernes pensionsordninger. Derudover indgår vedligeholdelse og udvikling af platformen, hvorpå ATP leveres deres ydelser til Pensionsselskaberne. ATP har i første omgang valgt efter dommen C-2/95 Sparekassernes Datacenter (SDC) at meddele SKAT i 2002 at indbetalinger og udbetalinger af pension var momsfritagende efter Sjette direktivs artikel 13, punkt B, litra d), nr3) og de derfor ikke længere ville blive betalt moms af disse. Skatteministeriet gav dem delvis ret i en afgørelse fra 2005, og medgav at pensionsudbetalinger var momsfrie, men mente derimod ikke at pensionsindbetaler var omfattet af momsfritagelsen, undtagelsen fra dette er den ydelse, der omhandler modtagelse og indløsning af checks, som derfor er fritaget fra moms. 35 Præmis 27 36 Præmis 28 37 Her efter omtalt som ATP Side 18 af 45

Landsskatteretten stadfæstede afgørelsen i 2009, hvorefter ATP førte den i byretten, der henviser sagen til afgørelse i landsretten. Det er Østre Landsret, der har valgt at forelægge sagen for EUdomstolen. ATP har i sagen hos landsretten valgt at søge fritagelse både efter Sjette direktivs artikel 13, punkt B, litra d), nr. 3) og efter artikel 13, punkt B litra d) nr. 6. Den sidste er fritagelse for forvaltning af investeringsforeninger. Skatteministeriet mener, at der skal laves en opdeling mellem investeringsforeninger og pensionsselskaber grundet forskellen der mellem dem. Hos pensionsselskaberne er det arbejdsgiveren og ikke lønmodtageren, der indbetaler til ordningen. For denne afhandling er det primært spørgsmål 1 og spørgsmål 2 der er relevante, spørgsmål 1 går på fortolkningen af begrebet investeringsforeninger, mens spørgsmål 2 går på fortolkningen af begrebet forvaltning. EU-domstolen henviser til C196/04 Abbey National, C-363/05 JP Morgan Flemming og C-424/11 Wheels Common Investment Fund Trusstees, hvoraf det fremgår af tidligere retspraksis, at der er tale om et fællesretligt begreb, der bør være underlagt en fælles fortolkning, så der ikke opstår forskelle i behandlinger i henhold til fritagelse fra medlemsstat til medlemsstat, medmindre fortolkningen udtrykkeligt er overladt til den enkelte medlemsstat. Dog fremgår det også af JP Morgan Flemming og Wheels Common Investment Fund, at den fortolkning den enkelte medlemsstat foretager, skal være i overensstemmelse med ordlyden af fritagelsen. Fortolkningen giver ikke mulighed for at medlemsstaterne kan se bort fra begrebet investeringsforeningen, og derefter udvælge de investeringsforeninger, der skal være omfattet af begrebet, og dem, der ikke skal. Fritagelsen giver udelukkende medlemsstaterne mulighed for at identificere de foreninger, der i den nationale ret vil være omfattet af begreb investeringsforening. Fortolkningen skal endvidere være i overensstemmelse med formålet med momsdirektivet og princippet om afgiftsneutralitet. 38 Det skal fastlægges, om pensionsselskaber opfylder betingelserne for at kunne blive betragtet som investeringsforeninger, i den betydning udtrykket er anvendt i fritagelsesbestemmelsen Sjette direktiv artikel 13, punkt B, litra d), nr. 6). Domstolen slår indledende fast, at de institutter for kollektiv investering, der er nævnt i direktiv 85/611 er omfattet af fritagelsen for investeringsforeninger. 39 Andre, der ikke efter 85/611 er at betragte som investeringsforeninger, skal fremvise samme karakteristika, altså de skal foretage de samme transaktioner eller som minimum fremvise sammenlignelige træk i et omfang, hvor man kan sige, at de er i direkte konkurrence med investeringsforeninger i 85/611. Dermed finder Domstolen, at det skal 38 Præmis 44 39 Præmis 46 Side 19 af 45

undersøges, om pensionsselskaber kan sammenlignes med investeringsinstitutterne i 85/611, og om de er i konkurrence med disse. Det fremgår af direktiv 85/611, at de institutter, der er omfattet, er institutter, hvis formål det er at foretage kollektive investeringer for midler, der er rejst af offentligheden. Investeringerne skal være foretaget ud fra principper om risikospredning. Andelene i disse skal kunne kræves indløst eller tilbagekøbt direkte eller indirekte med institutternes midler på foranledning af andelshaveren. Der er tale om, at der samlet mange investeringer, der er fordelt på en række værdipapirer, og at disse forvaltes effektiv med det formål at sikre det bedst mulige afkast til andelshaverne. Der kan være tale om investeringer af mindre omfang. Fondene forvalter deres formue på egne vegne og under eget navn og investorerne ejer en andel af fonden, men ikke af dens investeringer. Der skal være tale om, at investeringer fra mange forskellige investorer lægges sammen, og der investeres efter princip om risikospredning. Østre Landsret har fremført i indlægget til domstolen, at dette er opfyldt, der investeres for at mindske risikoen, og der er tale om, at det er pensionskunderne, der står med risikoen, der er forbundet med investeringerne. Det faktum, at det er arbejdsgiveren, der indbetaler til pensionsselskaberne, anses ikke for relevant, når det skal fastlægges, om der er tale om en investeringsforening, da de midler, der bliver indbetalt, indbetales på vegne af pensionskunderne med midler, man må anse for at være deres egne som følge af det arbejde, de udfører, og det er pensionskunderne, der bærer risikoen ved investeringerne. Østre Landsret har angivet, at arbejdsgiveren ikke skal indbetale yderligere beløb for at sikre pensionskunderne et bestemt afkast på investeringerne. Det har ingen betydning, at aftalen om indbetaling fra arbejdsgiver beror på kollektive overenskomstaftaler. Dette ændrer heller ikke på at indbetalingen foregår med pensionskundens midler eller på vegne af denne, og at det er på pensionskundens risiko. Det har desuden ingen betydning, at pensionskunden kan vælge at foretage yderligere indbetalinger, eller at personer, der ikke er omfattet af de kollektive aftaler, kan vælge at indbetale til pensionsselskabet. Måden hvorpå pensionskunderne får udbetalt deres opsparing på pensionstidspunktet har ingen betydning, altså om der opspares i en kapitalpension eller livsrente, dette påvirker ikke opsparings karakter. Der er tale om forskellige regnemetoder, og skift mellem formerne kan ske ved almindelige finansielle transaktioner. Den danske stat forsøger at gøre gældende, at det, at indbetalingen kan fradrages i den skattepligtig indkomst, udelukker, at der kan ske fritagelse. Dette afvises blankt af EU-domstolen, som slår fast, at EU-retlige fritagelser ikke kan påvirkes af nationallovgivningen. Side 20 af 45

Det, at der i forbindelse med pensionsopsparingen er et forsikringsmoment, har heller ingen betydning for EU-domstolen, idet de mener, at der er tale om en sekundær transaktion, og som sådan skal den følge hovedydelsens afgiftsstatus. EU-domstolen finder, at pensionsselskaber kan anses for at være investeringsforeninger i den betydning som begrebet anvendes i Sjette direktiv artikel 13, punkt B, litra d), nr. 6). 10.2 Opsummering af retspraksis fra EU-domstolen Det fremgår af overstående, at der ikke gennem retspraksissen er skabt en fast definition af, hvad en investeringsforening er, når man ser på ordets betydning i forhold til Sjette direktivs og momssystemsdirektivets fritagelse for forvaltning af investeringsforeninger. Definitionen af begrebet investeringsforeninger kan ikke ændres da der er tale om et fællesretsligt begreb. Der ses blandt andet på de andre oversættelser for at fast slå hensigten, da de i nogle af oversættelserne har været lagt op til at det både var forvaltning og investeringsforeninger som medlemsstaterne kunne foretage skøn for. Dette er ifølge EU-domstolen ikke til fældet og i de fleste oversættelser fremgår det også det kun er begrebet investeringsforening der er under overvejelse hos medlemsstaterne. Endvidere ses der på formål, hensigt og opbygning af direktiverne og der endeligt skal neutralitetsprincippet også med i overvejelserne. Domstolen kommer dermed frem til at medlemsstaternes kompetence begrænses til at identificere de investeringsforeninger der er omfattet af fritagelsen, og ikke frit kan vælge hvilke investeringsforeninger der skal være omfattet af fritagelsen og hvilke der ikke skal være omfattet. Der bliver henvist til direktiv 85/611 for at afklaret om dette kan anvendes til at fastslå hvilke investeringsforeninger der er omfattet af fritagelsen, dette svare domstolen benægtende på. Da dette direktiv er fra efter vedtagelsen af fritagelsen. De medgiver dog at de foreninger der er omtalt i direktiv 85/611 er investeringsforeninger i den betydning som begrebet anvendes i momsfritagelsen. Dermed kan det alligevel til en hvis grad være med til at afdække hvilke foreninger der omfattet af fritagelsen, da neutralitetsprincippet medfører at foreninger der udfører samme transaktioner eller udviser samme karakteristika som de i direktivet nævnte foreninger i sådan en grad at de kan siges at være i direkte konkurrence med disse foreninger også må være fritaget. EU-domstolen er kommet med en række kriterier som medlemslandende skal have med i deres overvejelser, når de skal vurdere, hvilke investeringsforeninger, der hører ind under fritagelsen. Side 21 af 45