Overdragelse af virksomhed

Transkript

1 Overdragelse af virksomhed "et momsmæssigt perspektiv" Forfatter: Morten Roland Egesberg, Cand.merc.jur. Vejleder: Dennis Ramsdahl Jensen Kandidatafhandling Juridisk Institut December 2012

2 1. Problemformulering Indledning Problemstilling Problemformulering Afgrænsning Metodevalg Retskilder Afhandlingens struktur Det momsmæssige virksomhedsoverdragelsesbegreb Momssystemdirektivets regler De danske regler - Momsloven Momsreguleringsforpligtelsen Formålet med bestemmelsen - hvorfor er virksomhedsoverdragelser undtaget fra momspligt? Hel eller delvis virksomhedsoverdragelse Køber skal videreføre virksomheden Overdragelse af varelager mv. udgør en virksomhedsoverdragelse Overdragelse af frivilligt registreret ejendom Samme eller nærtbeslægtet type virksomhed Sammenfatning af Dansk retspraksis EU-Domstolens afgrænsning af virksomhedsoverdragelsesbegrebet C-497/01,Zita Modes Zárl Analyse af domstolens udtalelser Selvstændig økonomisk virksomhed Vis varig karakter Successionprincippet: Sammenfatning Fradragsretten i forbindelse med en virksomhedsoverdragelse Fradragsretten generelt Fuld fradragsret Delvis fradragsret Tilknytning til afgiftspligtige transaktioner Generalomkostninger i forbindelse med den samlede økonomiske virksomhed Side 2 af 66

3 Fradragsrettens omfang - Rådgivningsydelser anvendt i forbindelse med en virksomhedsoverdragelse Sag C-408/98, Abbey National plc. - Virksomhedsoverdragelse Analyse af domstolens udtalelser Sammenfatning Kan en overdragelse af aktier sidestilles med en virksomhedsoverdragelse Definition af aktier: Aktieoverdragelse contra Substansoverdragelse C-29/08, AB SKF Analyse af domstolens udtalelser De danske skattemyndigheders opfattelse De svenske skattemyndigheders opfattelse Analyse af skattemyndighedernes opfattelse Retsstillingen efter AB SKF Fælles registrering Succesive salg Fradragsrettens omfang Konklusion Perspektivering English Summary Litteraturliste Side 3 af 66

4 1. Problemformulering 1.1. Indledning Formålet med denne afhandling er at undersøge, hvornår der i momsmæssig henseende er tale om en virksomhedsoverdragelse, og hvad det har af afledte konsekvenser for fradragsretten i forbindelse med overdragelsen. Ved køb og salg af en virksomhed er der tale om en ganske kompliceret transaktion, hvor overdragelsessummen ofte involverer et betydeligt pengebeløb. Det er derfor ikke uden betydning for køber og sælger, om overdragelsen er momspligtig, eller om den skal ske uden moms. Ligeledes indgår der i virksomhedsoverdragelsen nogle momsmæssige aspekter i forhold til de ofte ganske betydelige honoraromkostninger, som køber og sælger har til diverse rådgivere. Om disse omkostninger i forbindelse med overdragelsen er fradragsberettigede eller ej, er således heller ikke uden betydning. Problemstillingen i forbindelse med en virksomhedsoverdragelse giver anledning til en række spørgsmål, bl.a. hvordan er retsstillingen vedrørende momsfradrag ved en virksomhedsoverdragelse. Grunden til dette er, at der i det danske momssystem, som er baseret på Rådets direktiv fra 2006 om det fælles merværdiafgiftssystem 1 (herefter momssystemdirektivet) samt momsloven 2, er indsat en bestemmelse i momslovens 8, stk. 1, 3. pkt. som tilsiger, at hvis transaktionen har karakter af en virksomhedsoverdragelse, så anses transaktionen ikke som levering mod vederlag. Der vil således ikke være tale om en afgiftspligtig transaktion, hvorfor der vil ikke foreligge momspligt for sælger og momsfradrag for køber. Der er dog i EU-dommen C-408/98, Abbey National plc., blevet statueret fradragsret for omkostninger i forbindelse med en momsfri virksomhedsoverdragelse efter de almindelige regler. Dette skaber imidlertid nogle problemstillinger vedrørende fradragsretten, da virksomhederne normalt kun kan fradrage afgiften på virksomhedernes indkøb, som udelukkende anvendes til brug for virksomhedernes leverance, som ikke er fritaget for afgift efter momslovens 13, jf. momslovens 37. Herved afskæres fradragsretten, hvis transaktionen f.eks. kvalificeres som et momsfrit salg af aktier eller et momsfrit salg af fast ejendom. Derimod vil der være fradragsret for omkostninger i forbindelse med overdragelsen af hele eller en del af den momspligtige virksomhed efter de 1 Direktiv 2006/112/EF af 28. november 2006 om det fælles merværdiafgiftssystem. Herefter blot omtalt som momssystemdirektivet. 2 Lovbekendtgørelse nr. 287 af 28/ om merværdiafgift. Side 4 af 66

5 almindelige regler i momslovens 37 og 38, hvis der er tale om en virksomhedsoverdragelse omfattet af momslovens 8, stk. 1, 3. pkt.. Det er således relevant at få afklaret, hvornår der er tale om en momsfritaget virksomhedsoverdragelse omfattet af momslovens 8, stk. 1, 3. pkt.. Hvis parterne fejlagtigt anser en transaktion for omfattet af momslovens 8, stk. 1, 3. pkt., vil konsekvensen være, at sælger opkræves et yderligere momstilsvar. Modsat vil der, hvis parterne fejlagtigt anser overdragelsen for ikke at være omfattet af momslovens 8, stk. 1, 3. pkt., være nægtelse af fradrag for merværdiafgiften hos køber. Der er i forbindelse med en virksomhedsoverdragelse således et par problemstillinger, der er relevante at undersøge nærmere. Til belysning af disse problemstillinger vil der bl.a. blive inddraget tidligere retspraksis, heriblandt EU-Domstolens dom, C-29/08, AB SKF, som også har været en inspirationskilde til denne afhandling. I EU-Domstolens afgørelse bliver det blandt andet diskuteret, hvorvidt en overdragelse af aktier kan sidestilles med en virksomhedsoverdragelse, og således om reglerne for en virksomhedsoverdragelse vil kunne anvendes på et salg af aktier i datterselskaber. Den problemstillingen om et salg at aktierne i et datterselskab kan sidestilles med en momsfritaget virksomhedsoverdragelse, er således relevant at få belyst, da det vil udvide fradragsrettens området til at gælde rådgivningsomkostninger, der er afholdt i forbindelse med salg af aktier, som normalt ikke er fradragsberettiget, idet rådgivningsomkostningerne direkte og umiddelbart kan henføres til den momsfritaget transaktion, jf. momslovens 13, stk. 1, nr. 11, litra e. Der vil således som udgangspunkt ikke være fradragsret for sådan en transaktion. Hvis salget et datterselskabs aktier dermed kan sidestilles med en virksomhedsoverdragelse, vil der være fradragsret efter de almindelige regler. EU-Domstolens afgørelse må siges at være overraskende i forhold til dansk praksis, idet SKATs praksis ikke tidligere har tilladt momsfradrag for udgifter i forbindelse med et sådant salg af aktier. Der var derfor flere, som ventede spændt på at se, hvorledes SKAT ville tage imod denne dom fra EU-Domstolen og acceptere fradrag for moms af transaktionsomkostninger, som er afholdt i forbindelse med salg af aktier, og hvorledes et salg af aktier kan sidestilles med en virksomhedsoverdragelse. Side 5 af 66

6 1.2. Problemstilling Det danske momssystem er i høj grad EU-baseret og underlagt EU-Domstolens fortolkning, og de danske skattemyndigheder og domstole er således forpligtet til at fortolke momsloven i overensstemmelse med momssystemdirektiverne. Derfor vil nærværende afhandling have til formål at beskrive og analysere, hvornår der i momsmæssig henseende er tale om en virksomhedsoverdragelse omfattet af momslovens 8, stk. 1, 3. pkt., og hvad det har af afledte konsekvenser for fradragsretten, hvis der er tale om en virksomhedsoverdragelse. Herunder vil der også blive set nærmere på AB SKF-dommen, hvor EU-Domstolen eventuelt gør det muligt, at man kan fradrage indgående moms af rådgivningsydelser i forbindelse med salg af aktier, hvis salget kan sidestilles med en virksomhedsoverdragelse. En aktietransaktion er en fritaget transaktion og burde således ikke give ret til fradrag. Hvis et salg af aktier kan sidestilles med en virksomhedsoverdragelse, vil det være til fordel for den afgiftspligtige person, idet det ud fra allerede gældende praksis vil give ret til fradrag for moms af transaktionsomkostningerne til de erhvervede rådgivningsydelser. Der vil således i afhandlingen blive foretaget en beskrivelse og analyse af, hvornår der er tale om en momsmæssige virksomhedsoverdragelses, og hvad det har af afledte konsekvenser for fradragsretten for rådgivningsydelser, der er erhvervet i forbindelse med overdragelsen. Der vil ligeledes blive foretaget en beskrivelse og analyse af, hvorvidt et salg af aktier vil kunne sidestilles med en momsmæssig virksomhedsoverdragelse Problemformulering Hvornår er der i momsmæssig henseende tale om en momsfritaget virksomhedsoverdragelse, og hvad har det af afledte konsekvenser for fradragsretten i forbindelse med en momsfritaget virksomhedsoverdragelse? Kan et salg af aktier sidestilles med en momsfritaget virksomhedsoverdragelse? o Hvorledes er de danske og svenske skattemyndigheders opfattelse af dette? o Kan der i så fald opnås fradrag for de til aktietransaktionen erhvervede rådgivningsydelser? Side 6 af 66

7 1.4. Afgrænsning Begrebet virksomhedsoverdragelse giver anledning til en del momsmæssige problemstillinger, hvorfor det har været nødvendig at foretage nogle afgrænsninger. I afhandlingen vil jeg forsøge at beskrive, hvornår en overdragelsestransaktion udgør en virksomhedsoverdragelse. Der vil i opgaven derfor ikke blive gennemgået særregler omkring investeringsgoder og den tilhørende reguleringsforpligtelse. Reglerne vedrørende reguleringsforpligtelsen vil dog kort blive beskrevet. Jeg vil i opgaven ikke komme ind på situationen, hvor der fejlagtigt er opkrævet moms af en overdragelse, og hvorvidt der af myndighederne skal foretages en god tro vurdering, og om dette er i strid med direktivet. Hertil kan henvises til Henrik Stensgaard, Fradragsret for merværdiafgift, afsnit Fradragsret i forbindelse med virksomhedsoverdragelse. Momsfradragsretten er et meget omfattende område, hvorfor der også her vil blive afgrænset. Jeg vil i afhandlingen udelukkende behandle fradragsretten, som er relevant i forhold til problemstillingen. Jeg vil således alene overordnet kigge nærmere på fradragsretten, mens jeg vil gå mere i dybden omkring fradragsrettens udstrækning i forbindelse med en virksomhedsoverdragelse. Der vil her primært være tale om fradrag for omkostninger, som kan kategoriseres som generalomkostninger. Jeg vil således ikke behandle fradragsretten for en overdragelse af fast ejendom eller aktier i sig selv, som evt. vil blive påvirket af virksomhedsoverdragelsen. Det kunne f.eks. være fordi transaktionen ikke vil kunne kategoriseres som en virksomhedsoverdragelse, men i stedet et aktiesalg eller salg af fast ejendom. Der vil i opgaven alene blive set på fradragsrettens omfang for den overdragne virksomhed. De enkelte regler i momssystemet vil kun blive behandlet i det omfang, det er nødvendigt og har relevans for det specifikke behandlede område. Det kræves således, at læseren af denne afhandling har et indgående kendskab til momsen regler. Side 7 af 66

8 1.5. Metodevalg Denne afhandling vil blive udfærdiget efter den retsdogmatiske metode. Den retsdogmatiske metode er en juridisk metode, der beskriver, analyserer og systematiserer den gældende ret (de lege lata). 3 Afhandlingen vil tage udgangspunkt i de af EU udstedte momsdirektiver, hvoraf momssystemdirektivet er det centrale. Med henblik på at anskueliggøre, hvorledes direktivets bestemmelser fortolkes, vil der blive inddraget eksempler fra EU-retspraksis. Desuden vil bestemmelserne blive lagt til grund i relation til fortolkningen af de nationale implementeringslovgivninger, her momslovens. For at anskueliggøre, hvorledes direktivet fortolkes i medlemsstaterne, vil der ligeledes blive inddraget eksempler fra national praksis. Systematiseringen af den gældende EU-ret og nationale ret kommer i afhandlingen til udtryk gennem en kronologisk anvendelse af retskilderne, således at de vil præsenteret efter deres retlige rækkefølge 4 og dernæst efter deres tidsmæssige placering. Jeg vil derfor i afhandlingen først præsentere det nødvendige bestemmelser fra momssystemdirektivet og efterfølgende de danske regler i momsloven. Ligeledes vil retspraksis forsøgt behandlet efter deres tidsmæssige placering. Jeg vil i opgaven forsøge at tilstræbe en så objektiv fortolkning af det anvendte retskildemateriale som muligt. Det skyldes at EU-Domstolen typisk betjener sig af en objektiv formålsfortolkning Retskilder Momssystemet udgør grundlaget for EUs momslovgivning og fastsætter reglerne for harmoniseringen af medlemsstaternes fælles lovgivning om omsætningsafgifter. 6 De nationale retskilder skal for at sikre denne ens tilnærmende retsstilling fortolkes direktivkonformt i de enkelte lande. 7 Af denne årsag vil momssystemdirektivet også blive anvendt som fortolkningsbidrag i de tilfælde, hvor det kan bidrage til forståelse af den danske momslov. I afhandlingen vil der blive refereret til momssystemdirektivet 3 Jf. Ruth Nielsen og Christina D. Tvarnø, Retskilder & Retsteorier, side Jf. Ruth Nielsen og Christina D. Tvarnø, Retskilder & Retsteorier, side Jf. Ruth Nielsen og Christina D. Tvarnø, Retskilder & Retsteorier, side Jf. Lars Loftager Jørgensen m.fl., Momsloven med kommentarer og EU-henvisninger, side Se Henrik Stensgaard, Fradragsret for merværdiafgift, side 31. Side 8 af 66

9 2006/112/EF af 28. november 2006 (benævnt momssystemdirektivet). De to dagældende direktiver 67/227/EØF og 77/388/EØF, vil i afhandlingen blive benævnt som henholdsvis første momsdirektiv og sjette momsdirektiv. EU-Domstolen anser sine domme for bindene for de nationale domstole. 8 EU-Domstolens praksis vil således også blive anvendt til fortolkning af, hvordan de danske momsregler skal fortolkes og anvendes i praksis. EU-Domstolen bistås af generaladvokater, der fremsætter forslag til afgørelser. Disse forslags retskildeværdi er dog tvivlsomme, men forslagene giver et godt indtryk af problemstillingerne og er nyttige ved fortolkningen af dommene. 9 Momssystemdirektivet er i Danmark implementeret i den nugældende momslov, Lbk. nr marts SKAT udtrykker 2 gange årligt deres holdning vedrørende forståelsen af momsreglerne i momsvejledningen samt den juridiske vejledning og diverse styresignaler. I Danmark bidrager de nationale domstole også til en bedre forståelse og fortolkning af momslovgivningen. Hvis der blandt de nationale domstole hersker tvivl om fortolkningen og gyldigheden af fællesskabsretten, kan de national domstole forelægge tvivlsspørgsmål herom til EU-Domstolen. 10 I Danmark behandles skattesager som udgangspunkt ved byretten, men hvis sagen har en særlig principiel karakter, kan sagen behandles i 1. instans ved landsretten. 11 Det gælder som hovedregel, at en skatteyder først kan indbringe en skatteafgørelse for domstolene, når den øverste administrative klageinstans på området enten har prøvet afgørelsen eller afvist den Afhandlingens struktur I dette afsnit vil der kort blive redegjort for afhandlingens struktur. Afhandlingen vil som sådan bestå af tre dele, hvor den første del vil behandle det momsmæssige virksomhedsoverdragelsesbegreb, mens anden del vil behandle fradragsretten i forbindelse med en momsmæssig virksomhedsoverdragelse. I sidste del vil det undersøges, hvorvidt et 8 EU-Domstolen udtalte i sag C-465/93, Atlanta, at det følger af art. 10 EF, at de nationale domstole har pligt til at rette sig efter EU-Domstolens fortolkninger. Se hertil også Ruth Nielsen og Christina D. Tvarnø, Retskilder & Retsteorier, side Jf. Ruth Nielsen og Christina D. Tvarnø, Retskilder & Retsteorier, side Jf. Ruth Nielsen og Christina D. Tvarnø, Retskilder & Retsteorier, side Jf. Aage Michelsen m.fl., Lærebog om indkomst skat, side Jf. Aage Michelsen m.fl., Lærebog om indkomst skat, side 93. Side 9 af 66

10 salg af aktier kan sidestilles med en momsmæssig virksomhedsoverdragelse. Første del af afhandlingen vil være med til at danne grundlag for den videre analyse i del tre. Indledningsvist vil der i første del af afhandlingen kort blive beskrevet de regler i momssystemdirektivets, der har betydning for en momsmæssig virksomhedsoverdragelse, og herefter vil de danske regler blevet beskrevet. Efterfølgende vil både national og EUretspraksis beskrives og analyseres med henblik på at finde ud af, hvad der skal til før en transaktion vil blive omfattet af det momsmæssige virksomhedsbegreb. Til sidst vil der følge en opsummering af, hvornår en transaktion vil være omfattet af det momsmæssige virksomhedsbegreb, da dette er afgørende for, om en given transaktion er omfattet af momsens anvendelsesområde eller falder uden for momssystemets anvendelsesområde. Herefter vil der i anden del blive forsøgt redegjort for fradragsretten i forbindelse med en virksomhedsoverdragelse. Først vil de generelle regler for fradragsretten kort blive beskrevet. Herefter vil praksis fra EU-Domstolen blive beskrevet og analyseret med henblik på at finde af, om der kan opnås fradrag for rådgivningsydelser afholdt i forbindelse med en momsmæssig virksomhedsoverdragelse, som falder uden for momssystemets anvendelsesområde. Til sidst vil der i del tre blive forsøgt analyseret, hvorvidt et salg af aktier kan sidestilles med en virksomhedsoverdragelse, idet dette vil medføre, at salget vil kunne behandles efter de momsmæssige virksomhedsoverdragelses regler. Dette vil umiddelbart være en fordel for overdrageren, da der således kan opnås fradrag for omkostningerne forbundet med salget. Hele denne analyse skal munde ud i en konklusion om, hvornår der i momsmæssige henseende vil være tale om en virksomhedsoverdragelse, og hvad de afledte konsekvenser er for fradragsretten. Desuden vil analysen også skulle munde ud i at belyse, om et salg af aktier vil kunne sidestilles med en momsmæssig virksomhedsoverdragelse, da det vil give overdrageren nogle klare fradragsmæssige fordele. Side 10 af 66

11 2. Det momsmæssige virksomhedsoverdragelsesbegreb 2.1. Momssystemdirektivets regler Efter momssystemdirektivets artikel 2, stk. 1, litra a og c skal der pålægges moms ved levering af goder og tjenesteydelser, som mod vederlag foretages i indlandet af en afgiftspligtig person, der optræder i denne egenskab: Artikel 2, stk. 1.: "Følgende transaktioner er momspligtige: a) levering af varer, som mod vederlag foretages på en medlemsstats område af en afgiftspligtig person, der handler i denne egenskab. c) levering af ydelser, som mod vederlag foretages på en medlemsstats område af en afgiftspligtig person, der handler i denne egenskab." Før en transaktion kan være omfattet af momsens anvendelsesområde, skal betingelser som fremgår af overstående bestemmelse således være opfyldt, jf. artikel 2, stk. 1, litra a og c, i momssystemdirektivet. 13 Det fremgår af momssystemdirektivets artikel 14 og 24, hvad der skal forstås ved levering af varer eller ydelser. 14 Artikel 14, stk. 1.: "Ved "levering af varer" forstås overdragelse af retten til som ejer at råde over et materielt gode." 15 Artikel 24, stk. 1.: "Ved "levering af ydelser" forstås enhver transaktion, der ikke er en levering af varer." 16 I forbindelse med overdragelse af en virksomheds aktiver er det klare udgangspunkt i momssystemdirektivet således, at overdragelse af aktiver som led i en 13 Se momslovens 4, stk Eu-domstolen har i forbindelse med begrebet "levering af en vare" udtalt, at begrebet ikke vedrører overdragelsen af ejendomsret i de efter national ret fastsatte former, men omfatter enhver form for overdragelse af et materielt gode fra en person til en anden, som bemyndiger denne til som ejer at råde over godet. Herved sikret en ensartet definition af momspligtige transaktioner i det fælles momssystem. Se hertil Den juridiske vejledning , afsnit D.A Levering af varer. 15 Se momslovens 4, stk. 1, 2. pkt. 16 Se momslovens 4, stk. 1, 3. pkt. Side 11 af 66

12 virksomhedsoverdragelse er en afgiftspligtig transaktion 17 omfattet af momssystemdirektivets artikel 14, stk. 1, idet der i denne forbindelse utvivlsomt sker en overdragelse af retten til som ejer at råde over et materielt gode fra sælger til køber, hvorfor sælger som udg. pkt. vil være forpligtet til at opkræve merværdiafgift af overdragelsessummen. 18 Da merværdiafgiften er en omsætningsafgift, som skal være neutral for den afgiftspligtige person og hans virksomhed 19, kan en afgiftspligtig person således fradrage den merværdiafgift, som vedkommende har erlagt i forbindelse med hans afgiftspligtige transaktioner, jf. momssystemdirektivets artikel I forbindelse med overdragelse af en virksomhed findes der imidlertid en særlig bestemmelse i momssystemdirektivet, som giver medlemsstaterne mulighed for ikke at anses en virksomhedsoverdragelse som en levering af et gode. I følge momssystemdirektivets artikel 19 fremgår det således: Artikel 19: "Medlemsstaterne kan anlægge den betragtning, at der ved en hel eller delvis overdragelse af en samlet formuemasse, mod eller uden vederlag 21 eller i form af indskud i et selskab, ikke er sket nogen levering af varer, og at modtageren træder i overdragerens sted. Medlemsstaterne kan træffe de nødvendige foranstaltninger for at undgå konkurrenceforvridning, når modtageren ikke er en fuldt afgiftspligtig person. De kan også træffe de nødvendige foranstaltninger for at forebygge momssvig eller momsunddragelse ved anvendelsen af denne artikel." 22 I forbindelse med ydelser fremgår følgende af artikel 29: Artikel 29: "Artikel 19 finder tilsvarende anvendelse på levering af ydelser." 23 Der er således tale om en fakultativ bestemmelse, som de enkelte medlemslande frivilligt kan vælge at implementere i national lovgivning. Denne praktiske regel bliver benyttet 17 De lægges i denne betragtning til grund, at de resterende betingelser i momssystemdirektivets artikel 2, stk. 1. er opfyldt. 18 Se hertil også Henrik Stensgaard, Fradragsret for merværdiafgift, side Jf. bl.a. C-408/98, Abbey National plc., præmis 24, C-268/83, Rompelman, præmis 19. Se hertil også Dennis Ramsdahl Jensen, Merværdiafgiften, side Se momslovens At undtagelsen også gælder transaktioner, hvor overdragelsen sker vederlagsfrit, skal ses under hensyntagen til artikel 16, hvorefter en afgiftspligtig persons vederlagsfrie overdragelse sidestilles med levering af et gode. 22 Se momslovens 8, stk. 1, 3. pkt. 23 Se momslovens 8, stk. 1, 3. pkt. Side 12 af 66

13 både af Danmark og af de fleste andre EU-lande og giver medlemsstaterne mulighed for, at de kan vælge ikke at anse en virksomhedsoverdragelse som levering af et gode. 24 Har en medlemsstat valg at implementere momssystemdirektivets s artikel 19, og der er tale om en hel eller delvis virksomhedsoverdragelse, kan eller må sælger ikke opkræve merværdiafgift af overdragelsessummen ifølge bestemmelsen. Indebærer virksomhedsoverdragelsen, at der sker en overdragelse af tjenesteydelser, følger det af momssystemdirektivets artikel 29, at artikel 19 i sådanne tilfælde tilsvarende finder anvendelse. Anvendelsen af bestemmelsen resulterer derfor i, at en transaktion, som omfatter en hel eller delvis overdragelse af en samlet formuemasse, falder uden for momssystemets anvendelsesområde. Denne regel betegnes også som " reglen om, at der ikke foreligger en levering" (the no-supply rule) 25 eller som "transfer of going concern rule" (TOGC) De danske regler - Momsloven Denne regel om, at der ikke foreligger en levering, findes i momslovens 8. Denne bestemmelse implementerer en række bestemmelser i momssystemdirektivet, artikel 14, 16, 18, 19 og Momsloven 8, stk. 1 beskriver, hvornår der skal betales moms ved salg, mens stk. 2 omhandler udtagning af aktiver fra en virksomhed. 28 Momslovens 8, stk. 1 lyder således: 8, stk. 1, 1. pkt.: "Levering mod vederlag omfatter salg af virksomhedens aktiver, når der er fuld eller delvis fradragsret ved indkøb, fremstilling m.v. af aktivet." Det klare udgangspunkt efter MS 8, stk. 1, 1. pkt. er ligesom i momssystemdirektivet, at en virksomheds salg af aktiver som hovedregel anses for at være en almindelig momspligtig omsætning. Derfor er en virksomheden ved salg af sine materielle og immaterielle aktiver forpligtet til at afregne moms af provenuet, hvis der er fuld eller delvis fradragsret for moms ved indkøb eller fremstilling af aktiverne, m.v.. 29 Dette skal ifølge lovbemærkningerne forstås 24 Se Benny Kjær Hansen, Partner KPMG, Momsfradrag i forbindelse med virksomhedsoverdragelser. 25 Sag C , Zita Modes Sàrl, præmis 17 og Dr. Markus Achatz, The VAT Aspects of Business Restructuring, Bulletin for international taxation, feb. 2012, side Se Lars Loftager Jørgensen m.fl., Momsloven med kommentarer og EU-henvisninger, side Se Den juridiske vejledning , afsnit D.A.4.5 Salg og udtagning af virksomhedsaktiver ML Se hertil Den juridiske vejledning2012-2, afsnit D.A Salg af virksomhedens aktiver. Side 13 af 66

14 således, at pligten til at betale moms gælder alle aktiver, som er indkøbt eller fremstillet til brug i den momspligtige virksomhed, uanset om der ikke konkret blev foretaget fradrag. 30 Momspligten omfatter både materielle aktiver som driftsmidler og salg af immaterielle aktiver som f.eks. varemærkerettigheder, patentrettigheder og ophavsrettigheder. 31 For dansk rets vedkommende følger ovenfor nævnte udgangspunkt umiddelbart også af momslovens 4, stk. 1, men er alligevel særskilt understeget i momslovens 8, stk. 1, 1.pkt. 32 4, stk. 1: "Der betales afgift af varer og ydelser, der leveres mod vederlag her i landet. Ved levering af en vare forstås overdragelse af retten til som ejer at råde over et materielt gode. Levering af en ydelse omfatter enhver anden levering." Dog findes der, ligesom i momssystemdirektivet, i momslovens 8, stk. 1, 3. pkt. en særlig momsfritagelsesbestemmelse til dette klare udgangspunkt. 8, stk. 1, 3. pkt.: "Til levering mod vederlag kan dog ikke henregnes overdragelse af aktiver som led i en overdragelse af virksomheden eller af en del af denne, når den nye indehaver er eller bliver registreret efter 47, 49, 51 eller 51 a. Virksomheden skal inden 8 dage efter overdragelsen give told- og skatteforvaltningen meddelelse om den nye indehavers navn og adresse samt om salgsprisen for de overdragne aktiver." Denne bestemmelse implementerer således momssystemdirektivets artikel 19, 1. pkt.. Selvom der er en væsentlig forskel i formuleringen mellem direktivets regler i artikel 19 og 29 og momslovens regler, må de danske regler anses for at være i overensstemmelse med direktivet. 33 Dette må også antages selvom momssystemdirektivets artikel 29 ikke synes specifikt at indgå i momslovens 8, stk pkt.. Fritagelsen for merværdiafgiften er i momslovens formulering betinget af, at den nye indehaver er eller bliver registreret efter momslovens 47, 49, 51 eller 51 a 34. Denne betingelse er hjemlet i momssystemdirektivets artikel 19, 2. pkt., og momsfriheden ved en virksomhedsoverdragelse gælder således kun, 30 Se Lars Loftager Jørgensen m.fl., Momsloven med kommentarer og EU-henvisninger, side 245, samt Den juridiske vejledning , afsnit D.A Salg af virksomhedens aktiver. 31 Se hertil Den juridiske vejledning , afsnit D.A Salg af virksomhedens aktiver. 32 Se hertil også Henrik Stensgaard, Fradragsret for merværdiafgift, side Se hertil også Se Lars Loftager Jørgensen m.fl., Momsloven med kommentarer og EU-henvisninger, side Den nye ejers momsregistrering er dog i sig selv ikke nok til at sikre, at der foreligger en virksomhedsoverdragelse efter momslovens 8, stk. 1, 3. pkt. Se hertil SKM ØLR (TfS 2006, 982). Side 14 af 66

15 hvis den nye ejer er eller bliver momsregistreret. Betingelse skal modvirke, at generelt afgiftsfritagne virksomheder gennem afgiftspligtige virksomheder køber disses virksomheders aktiver og således udnytter, at der ikke skal opkræves merværdiafgift for disse aktiver, som har været anvendt i den afgiftspligtig virksomheds drift, såfremt der er tale om en hel eller delvis virksomhedsoverdragelse. 35 At køber skal registreres, er således et forsøg på at implementere det successionsprincip, som er udtrykt i direktivet, hvor den nye indehaver træder i overdragerens sted Momsreguleringsforpligtelsen I forbindelse med en overdragelsessituation kan der blive tale om en momsreguleringsforpligtelsen, som ellers ikke skulle være foretaget af sælger, hvis overdragelsen ikke var sket. 37 Sælger kan dog overføre momsreguleringspligten til køberen, hvis parterne indgår aftale herom. Ifølge momslovens 43, stk. 3, nr. 5) sidestilles driftsmiddelets overgang til ikke fradragsberettiget anvendelse, når det overdrages som led i en virksomhedsoverdragelse eller en del heraf, hvorved reguleringsforpligtelsen udløses. 38 Denne momsreguleringsforpligtelse udløses også ved udtagning af aktivet, eller ved ændret benyttelse. Hvornår der er tale om udtagning, ændret benyttelse, eller beskrivelse af reguleringsforpligtelsen vil jeg dog ikke komme nærmere ind på i denne afhandling Formålet med bestemmelsen - hvorfor er virksomhedsoverdragelser undtaget fra momspligt? Momslovens 8, stk. 1, 3. pkt. væsentligste hovedsigte er at sikre statskassen mod den tabsrisiko, som ville bestå, hvis der skulle beregnes moms ved en virksomhedsoverdragelse. Hvis salg af en virksomhed var omfattet af momspligt, skulle der i en sådan en situation beregnes moms. Erhververen ville så have ret til at fradrage momsen, og staten ville have et tilsvarende krav om momsbetaling mod sælger, som ville være usikret frem til afregningsperioden. I en sådan situation ville statskassen løbe en ikke usædvanlig risiko for, 35 Se hertil også Henrik Stensgaard, Fradragsret for merværdiafgift, side Se hertil også Se Lars Loftager Jørgensen m.fl., Momsloven med kommentarer og EU-henvisninger, side Se hertil også Se Lars Loftager Jørgensen m.fl., Momsloven med kommentarer og EU-henvisninger, side Hvis køber ikke har den samme fradragsret som sælger, fordi køber kun vil benytte det overdragne aktiv 40 procent erhvervsmæssigt, mens sælger har benyttet det 100 procent erhvervsmæssigt, kan køber alene overtage den del af sælgers reguleringsforpligtelse, der svarer til købers fradragsret. Sælger skal efterregulere den resterende del af momsreguleringsforpligtelsen. Virksomheden skal inden otte dage efter overdragelsen informere told- og skatteforvaltningen om den nye indehavers navn og adresse samt om salgsprisen for de overdragne aktiver, jf. ML 8, stk. 1, 4. pkt. Se hertil også Torben Buur, Skattemæssige aspekter ved en virksomhedsoverdragelse, afsnit 9.2. momsreguleringsforpligtelse, side 44. Samt Momsvejledningen , afsnit J om regulering af den fradragsberettigede købsmoms ved virksomhedsoverdragelser. Side 15 af 66

16 at sælger ikke indbetaler moms eller måske var uden mulighed for at kunne betale merværdiafgiften evt. som følge af konkurs. 39 Ved lovmæssigt at fastslå, at sælger ikke skal opkræve merværdiafgift i forbindelse med virksomhedsoverdragelse, elimineres denne risiko for statsfinansiel uoverensstemmelse. 40 Medens det danske formål med bestemmelsen er at skulle eliminere den Danske Stat mod statsfinansiel asymmetri, synes formålet med momssystemdirektivets artikel 19 derimod at have en lidt anden begrundelse. Formålet med bestemmelsen i direktivet synes mere at have sin begrundelse i, at der i forbindelse med en virksomhedsoverdragelse ikke er grund til at opkræve merværdiafgiften, hvis køber alligevel har fradrag for denne. Desuden vil transaktionen således ikke vil påvirke virksomhedens ressourcer i forbindelse med overdragelsen, hvori der ofte er ganske store pengebeløb involveret. 41 Selvom om det første synspunkt synes at kunne gøres gældende i relations til al samhandlen mellem afgiftspligtige personer, benytter EU-Domstolen dog også dette argument som en del af deres argumentation for ikke at afgiftspålægge transaktionen. 42 Hovedbegrundelsen for ikke at afgiftspålægge transaktionerne synes dog at ligge i, at afgiftsbyrden skal være neutral for enhver økonomisk virksomhed og således lette overdragelsen ved at undgå at belaste modtagerens likviditet med en uforholdsmæssig afgiftsbyrde. 43 Sidstnævnte argumentation kommer også til udtryk i Kommissionens forklarende memorandum til forslaget til et sjette direktiv. 44 Heri fremgår det, at muligheden blev indført for enkelthedens skyld og for ikke yderligere at belaste virksomhedens ressourcer. Virksomhederne undgår således at skulle fakturere ofte store afgiftsbeløb, der betales til staten, for herefter at blive tilbagebetalt i form af fradrag for indgående afgift Se Lars Loftager Jørgensen m.fl., Momsloven med kommentarer og EU-henvisninger, side Henrik Stensgaard, Fradragsret for merværdiafgift, side Se hertil også Ben Terra og Julie Kajus, A guide to the European VAT Directives, side 473. Se tilsvarende Ben J.M. Terra og Peter J. Wattel, European Tax Law, side 277, og Henrik Stensgaard, Fradragsret for merværdiafgift, side Jf. C-497/01, Zita Modes Sàrl, præmis Jf. C-497/01, Zita Modes Sàrl, præmis Bulletin for De Europæiske Fællesskaber, Supplement 11/73, s. 10. Det der var artikel 5, stk. 8, 1 pkt. i det sjette direktiv, var artikel 5, stk. 4 i det oprindelige forslag. I momssystemdirektivet er dette artikel Se også sag C , Zita Modes Sàrl, præmis 15. Side 16 af 66

17 2.3. Hel eller delvis virksomhedsoverdragelse Anvendelse af momsfritagelsen i momslovens 8, stk. 1, 3. pkt. kræver, at hele virksomheden eller dele af den overdrages. Momslovens definerer ikke nærmere, hvad der skal forstås ved overdragelse af aktiver som led i en overdragelse af virksomheden eller af en del af denne. Heller ikke momssystemdirektivet synes har at kunne bidraget til en fortolkning af det. Jeg vil således i det følgende forsøge at klargøre, hvornår der er tale om en virksomhedsoverdragelse ved inddragelse af retspraksis. Begrebet virksomhedsoverdragelse har dog også flere gange i dansk praksis været til prøvelse ved de danske domstole Køber skal videreføre virksomheden I en lidt ældre dom, TfS 1987, 99, fra Højesteret lægger højesteret vægt på, at køber i realiteten skal videreføre sælgers virksomhed på en eller anden måde, før der kan være tale om en virksomhedsoverdragelse. Sagen vedrørte en automobilforhandler, A, som købte 3 lastbiler, 2 anhængere og 3 kørselstilladelser i forbindelse med et vognmandsfirmas, V, ophørelse. I forbindelse med finansiering af boets behandling købte automobilforhandleren 3 kørselstilladelser fra V og efterfølgende de omtalte 3 lastbiler og 2 anhængere i forbindelse med, at det blev vurderet. Derudover blev de resterende driftsmaterialer i boet, som bestod af 1 bus, 1 bil, ejendommen, samt en anhænger, enten solgt til 3. mand, overtaget af panthaver, eller taget tilbage for restgæld. Da A således næsten havde overtaget alle V's aktiver, som omfattede både lastbiler og kørselstilladelser, mente Østre Landsret, at A havde erhvervet aktiverne med henblik på at videreføre en del af V s virksomhed, og A var således ikke berettiget til at beregne indgående moms. Højesteret gav dog A medhold i, at der ikke forelå en virksomhedsoverdragelse efter momslovens 8, stk. 1, 3. pkt. (dagældende 12, stk. 5), idet A, der alene drev automobilhandel, ikke benyttede vognene og kørselstilladelserne, men alene solgte vognene til forskellige kunder og videresolgte kørselstilladelserne til et transportfirma. 46 I dommen gjorde Højesteret opmærksom på, at det ikke kan udledes af momslovens 8, stk. 1, 3 pkt., at det afgørende er sælgerens forhold. Køberen skal ligeledes drive virksomheden videre, således at det købte bevarer sin status hos køberen. Det at V's virksomhed ophører, er ikke nok til at overdragelsen er omfattet af momslovens 8, stk. 1, 3 pkt.. Dommen viser, at den 46 Se TfS 1987, 99 Side 17 af 66

18 omstændighed, at køber overtager alle eller næsten alle aktiver, er ikke i sig selv nok til at statuere, at der er tale om en virksomhedsoverdragelse. Køberen skal således i realiteten videreføre sælgers virksomhed på en eller anden måde. 47 Idet de erhvervede aktiver videresælges med det samme og køber ikke har lyst til at benytte dem i sin virksomhed, bevarer det købte således ikke sin status hos køber, hvorfor der ikke er tale om en virksomhedsoverdragelse. Hvad der skal til for at det købte bevarer sin status og kan siges at videreføres i købers virksomhed er blevet behandlet i en lidt senere sag Overdragelse af varelager mv. udgør en virksomhedsoverdragelse. I en sag fra 1999, TfS 1999, 87 H, ansås en overdragelsen af et varelager efter sagens omstændigheder for at udgøre en virksomhedsoverdragelse. Sagen omhandler en situation, hvor to selskaber B ApS (efterfølgende kaldet sagsøgeren) og S ApS i en årrække havde drevet et fælles ejet salgs- og eksportselskab, E ApS, inden for fiskeindustrien. På grund af uoverensstemmelse opløstes samarbejdet, og størstedelen af varelageret i E ApS solgtes til sagsøgeren, mens det øvrige varelager blev solgt til S ApS og en tredje virksomhed. Samtidig blev både personalet og de lejede lokaler, hvorfra selskabet blev drevet, opsagt. Sagsøgeren købte endvidere E ApS's computer og en del af inventaret. Efterfølgende ansatte sagsøgeren E ApS's bortviste salgschef og en salgsassistent, som hos sagsøgeren varetog samme arbejdsopgaver og med salg til samme kunder, som de havde gjort i deres ansættelse hos E ApS. Sagsøgeren mente at der var tale om et ordinær salg/køb af et varelager, hvorfor denne havde fradragsret for momsen af overdragelsessummen. Højesteret stadfæstede dog Vestre Landsrets dom i TfS 1997, 475, hvorefter overdragelsen måtte anses som en momsfri virksomhedsoverdragelse. Vestre Landsret fandt, at E ApS med salget af de to væsentligste aktiver (varelager og kundegrundlaget) til sagsøgeren, samt opsigelsen af virksomhedens lejemål og personale ikke længere drev virksomhed. Idet sagsøgeren havde overtaget den væsentligste del af varelageret, samt ansatte, fandt Vestre Landsret, at sagsøgeren herved har videreført den af E ApS hidtil drevne virksomhed. 48 I følge Højesteret skal der for at være tale om en virksomhedsoverdragelse eller en del af denne være tale om en helhedsvurdering af de nærmere omstændigheder i forbindelse med overdragelse af en virksomheds driftsmidler mv., som Højesteret i denne sag betegner 47 Se hertil også Vestre Landsrets dom af 4 juli Se TfS 1997, 475, samt TfS 1999, 87. Side 18 af 66

19 økonomisk enhed. Overdragelsen skal foretages med henblik på, at køberen forsætter driften af virksomheden. Køber vil også kunne udøve en sådan driftsmæssig udnyttelse af de overdragne aktiver, at det vil kunne sidestilles hermed. Samtidig skal der i almindelighed være tale om, at sælger ophører med driften af den overdragne virksomhed eller del af denne virksomhed. 49 Højesteret lægger således i vurderingen af, om der er tale om en virksomhedsoverdragelse, afgørende vægt på, at sælgeren ophører med driften af den overdragne økonomiske virksomhed, og at køber har til hensigt at drive den overtagne økonomiske virksomhed. Ved vurderingen af, om der er tale om en økonomisk enhed, vil der skulle foretages en helhedsvurdering af de nærmere omstændigheder i forbindelse med salget. Denne helhedsvurdering blev ligeledes taget i en anden Højesterets dom, der også omfatter salg af varelager. I TfS 1999,918 stadfæstede Højesteret Landsrettens dom, TfS 1998, 254, og kom med Landsrettens begrundelser frem til, at overdragelse af varelager og inventar var sket som led i en virksomhedsoverdragelse. Sagen omhandlede to firmaer, STM & IN, som i marts 1993 indledte et samarbejde, der bl.a. omfattede fælles kontor og lager. En ny aftale, indgået mellem de to parter den 8. august 1993, giver sagsøgeren (STM, det købende firma) ret til at købe IN's varelager til usædvanlige gunstige vilkår med hensyn til pris og kredittid. IN sælger derefter i perioden den 12. oktober til den 31. december en væsentlig del af sit varelager til STM, og IN beslutter sig kort tid efter den 4. januar 1994 for at indstille driften. I den forbindelse ansætter det købende selskab, STM, IN's direktør som salgskonsulent. Den 14. januar 1994 sælger det ophørende selskab, IN, ligeledes en mindre mængde inventar til STM. 50 Landsretten gjorde det i dommen klart, at for at være omfattet af momslovens 8, stk. 1, 3. pkt. (dagældende 12, stk. 5) er det afgørende, at sælgers virksomhed er ophørt, og at køberen har videreført denne. Overdragelsen af varelageret og inventar måtte således anses som et led i virksomhedsoverdragelsen. Landsretten gjorde dog også opmærksom på, at de relevante dispositioner ikke behøver at være foretaget på en gang. 51 En løbende overdragelse er således tilstrækkeligt, når blot de er foretaget over en naturlig afgrænset periode. Det er ifølge Landsretten heller ikke afgørende, at samtlige aktiver, herunder hele varelageret, overdrages, når blot køber faktisk er sat i stand til at føre virksomheden 49 Se TfS 1997, 475, samt TfS 1999, Se TfS 1999, Se TfS 1999,918. Side 19 af 66

20 videre. 52 Det, at STM også ansatte IN's direktør og overtog IN's to agenturer, som tilsammen dækkede det meste af IN's omsætning, gjorde, at STM således var i stand til at videreføre IN's virksomhed. Hvorvidt en køber er i stand til at videreføre den overdragne virksomhed, når der kun overdrages en fast ejendom må således komme an på, om køber kan videreføre den som en form for økonomisk enhed, hvor det købte bevarer sin status. Hvis dette ikke dette er tilfælde, vil der kun være tale om overdragelse af en fast ejendom, som vil være momsfritaget efter momslovens 13, stk. 1, nr. 9. Sælger vil således være afskåret fra at kunne fradrage f.eks. ejendomsmægler omkostninger som vil have relation til salget Overdragelse af frivilligt registreret ejendom Problematikken om, hvorvidt et salg af ejendomme kan udgøre en virksomhedsoverdragelse, er behandlet i SKM LSR 54. I denne afgørelse finder Landsskatteretten, at salget af ejendommen ikke udgør en virksomhedsoverdragelse, men derimod et momsfritaget salg af fast ejendom. Salget af aktiverne og passiverne blev dog af Landsskatteretten anset som en virksomhedsoverdragelse. Inden salget af ejendommene var virksomhedens samlede aktiver og passiver blevet frasolgt, og derfor fandtes salget af virksomhedens ejendomme momsretligt ikke at kunne anses for at indgå som en del af virksomhedsoverdragelsen, idet køber ikke kunne fortsætte driften af virksomheden eller udøve en sådan driftmæssig anvendelse af ejendommen, som kunne sidestilles hermed. I den efterfølgende dom ved Landsretten tog Skatteministeriet bekræftende til genmæle. 55 Dette skyldes, at ejendommen inden salget af denne den 11. april 1999 var overgået til at være udlejningsejendomme i en erhvervsmæssig udlejningsvirksomhed pr. 1. januar Der fandtes under omstændighederne således at være tale om en overdragelse af en samlet formuemasse i en bestående udlejningsvirksomhed, hvorfor ejendomsmæglerhonoraret i medfør af momslovens 37 måtte anses for at være fradragsberettigede generalomkostninger som led i en virksomhedsoverdragelse af en etableret udlejningsvirksomhed. 56 Det sælgende selskab havde dog ikke ladet udlejningen 52 Se TfS 1999, SKM ØLR 54 Se SKM LSR (TfS 2003, 581). 55 Se SKM TSSSKM (TfS 2004, 677SKM). 56 Se hertil SKM TSSSKM (TfS 2004, 677SKM). I Østre Landsrets dom, SKM ØLR, var der derimod tale om et enkeltstående salg af fast ejendom og ikke en virksomhedsoverdragelse, da ejendommen ikke efter overdragelsen forsat blev anvendt til registreret udlejningsejendom. Side 20 af 66

21 momsregistrere, men anvendte sin hidtidige momsregistrering ved afregning af momsen af lejeindtægterne. Dog kunne det ikke ifølge Landsretten være afgørende for at tale imod fradrag, at udlejningsvirksomheden formelt set ikke var blevet frivilligt momsregistreret i henhold til momslovens 51, idet den pågældende udlejningsvirksomhed efter gældende administrativ praksis ville være berettiget til momsregistrering med tilbagevirkende kraft. 57 Frivilligt registreret udlejningsvirksomhed anses heraf for at udgøre en selvstændig økonomisk virksomhed. 58 Hvorvidt en ejendom sælges momsfrit efter momslovens 13, stk.1, nr. 9 eller som en del af en virksomhedsoverdragelse efter momslovens 8, stk. 1, 3. pkt. er isoleret set uden betydning, da der ved ingen af transaktioner skal pålægges moms. Der, hvor det har betydning, er omfanget af fradragsretten for indgående moms for f.eks. ejendomsmæglerydelser mv. i tilknytning til overdragelsen. Grunden til dette skyldes, at indtægterne, som kommer fra overdragelsen efter momslovens 8, stk. 1, 3. pkt., ikke anses for at være momsfritagne indtægter, som begrænser fradragsretten Samme eller nærtbeslægtet type virksomhed Hvorvidt den overdragne enhed bevarer sin identitet og således er omfattet af momslovens 8, stk.1 3. pkt., har skatterådet behandlet i SKM SR. 60 Spørger, A, påtænker at sælge sin landbrugsejendom og stoppe med at drive landbrug og ønsker i den forbindelse at vide, hvad hans momsmæssige situation vil være i forskellige scenarier ud fra, hvem køber bliver. A driver traditionel landbrugsejendom med 114 malkekvæg og tilhørende opdræt på en ejendom, som består af driftsbygninger med tilhørende maskiner samt et stuehus til privatbeboelse. I det bindende svar fra skatterådet bekræfter de, at der kan indrømmes fradrag for indgående moms af udgifter til advokat, økonomikonsulent, ejendomsmægler, så længe salget af landbrugsejendommen kan anses for at være en virksomhedsoverdragelse. Så længe køber viderefører driften af virksomheden enten i form af malkekvægsproduktion, svineproduktion eller planteavlsproduktion, vil det anses som en virksomhedsoverdragelse omfattet af momslovens 8, stk. 1, 3. pkt.. Hele virksomheden (ejendommen, driftsmidler og besætning) skal overdrages samlet, og køber skal have til hensigt af fortsætte driften. 61 Hvis køber på overdragelsestidspunktet 57 Se SKM TSSSKM (TfS 2004, 677SKM) 58 Se hertil også SKM ØLR (TfS 2006, 982). 59 Se hertil Flemming Lind Johansen m.fl., moms 3 - momspligtig værdi, side Bindende svar fra Skatterådet (TfS ) 61 Se hertil også Cirkulære , pkt. 22: Fradragsret for moms af omkostninger i forbindelse med overdragelse af fast ejendom, af 4. oktober Side 21 af 66

22 havde til hensigt at drive landbrugsejendommen videre i uændret for, men 6 mdr. efter ejerskiftet vælger at udleje jordarealerne og driftsbygningen, vil dette ligeledes være omfattet af momslovens 8, stk. 1, 3. pkt.. 62 Hvis køber derimod med det samme vælger at udleje det tilhørende jordareal og udhusbygninger, vil det ikke anses som en virksomhedsoverdragelse, idet køber ikke har til hensigt at fortsætte driften af virksomheden eller anvende de overdragne aktiver driftsmæssigt, således at dette ville kunne sidestille hermed. Køber har i stedet til hensigt at drive udlejningsvirksomhed. Hvis køber af en momsregistreret virksomhed således ikke ønsker at forsætte driften af den overdragne virksomhed som en landbrugsejendom, men ønsker at anvende den til anden type momsregistreret virksomhed som udlejningsvirksomhed, er der ikke fradrag for indgående moms for f.eks. ejendomsmæglerudgifterne, da overdragelsen i stedet for at blive anset som en virksomhedsoverdragelse omfattet af momslovens 8, stk. 1, 3. pkt., vil blive omfattet af momsfritagelsen i momslovens 13, stk. 1, nr. 9 om levering af fast ejendom. 63 Hvis A forud for salget har frasolgt maskiner og besætningen og alene overdrager jord og ejendommen, vil der heller ikke være tale om en virksomhedsoverdragelse, da disse ikke kan drives som en selvstændig økonomisk enhed, når der ikke også overdrages maskiner Sammenfatning af Dansk retspraksis Det må bero på et konkret skøn, hvornår en virksomhed kan anses for overdraget, og i praksis foreligger der altid en helhedsvurdering af de nærmere omstændigheder i hvert enkelt tilfælde. Der sondres således mellem handler, der har karakter af ordinære køb og salg af aktiver, og handler, der kan betegnes som overdragelse af en hel eller delvis virksomhed. Anvendelsen af momslovens 8, stk. 1, pkt. forudsætter således, at de aktiver, som basalt set er nødvendige for virksomhedens drift, indgår i overdragelsen. 65 Der skal være tale om en overdragelse af en virksomheds driftsmidler med videre, som udgør en økonomisk enhed. Overdragelsen af denne økonomiske enhed skal foretages med henblik på, at køber skal have til hensigt enten at fortsætte driften af den økonomiske virksomhed eller udøve en sådan driftsmæssig anvendelse af de overdragne aktiver, der må sidestilles hermed. Samtidig skal der i almindelighed være tale om, at sælger ophører med driften af 62 Der kan dog kun fradrages for ydelser, der vedrører den momspligtige virksomhed, og således ikke for den del, der vedrører privatbeboelsen. Se hertil SKM SR. 63 Se hertil også SKM ØLR (TfS 2006, 982). 64 Salget af maskiner og besætning vil i stedet blive betragtet som værende en momspligtig transaktion, da der her foreligger en levering mod vederlag, jf. momslovens 4, stk Se hertil også Den juridiske vejledning , afsnit D.A Salg af aktiver som led i en virksomhedsoverdragelse. Side 22 af 66

23 den overdragne økonomiske virksomhed eller del af denne virksomhed. Ved vurderingen af, om der er tale om en økonomisk enhed, vil der skulle foretages en helhedsvurdering af de nærmere omstændigheder i forbindelse med salget. Det tyder dog på, at SKAT i forbindelse med en virksomhedsoverdragelse eller en del af denne ser det som en betingelse for at overdragelsen kan være omfattet af momslovens 8, stk pkt., at erhververen skal drive samme eller nærtbeslægtet type virksomhed som overdrageren. Dette synes dog ikke at fremgå klart af hverken momslovens 8, stk. 1, 3. pkt. eller momssystemdirektivet artikel 19, som kun opstiller få begrænsninger. EU-Domstolen har i en sag C-497/01, Zita Modes Sarl (herefter Zita Modes), afsagt dom, som giver et indtryk af bestemmelsens rækkevidde EU-Domstolens afgrænsning af virksomhedsoverdragelsesbegrebet Der vil i det følgende blive foretaget en analyse af domstolens fortolkning af begrebet hel eller delvis overdragelse af en samlet formuemasse med henblik på at vurdere, hvorvidt de danske skattemyndigheders fortolker begrebet i overensstemmelse med EU-Domstolen C-497/01,Zita Modes Zárl Dommen, C-497/01, Zita Modes Zárl (herefter bare omtalt Zita Modes) omhandlede en konfektionsforretning, som blev overdraget til et andet selskab, Milady, som drev parfumeri. Myndighederne var dog ikke enige i at der var tale om overdragelse, da de ikke mente, at overdragerens virksomhed blev forsat, idet overdrageren drev en tøjforretning og erhververen et parfumeri. Desuden mente myndighederne ikke, at erhververen havde en lovlig tilladelse til at drive virksomhed inden for branchen. Det skulle i sagen således vurderes, hvorvidt salget skulle behandles som en virksomhedsoverdragelse eller som en almindelig købs/salgstransaktion Analyse af domstolens udtalelser EU-Domstolen fastslår i afgørelsen, at hvis en medslemsstat har valgt at implementere artikel 19, skal artikel 19, stk. 1, 1. pkt. anvendes på enhver hel eller delvis overdragelse af en samlet formuemasse og således ikke kan begrænses til kun at omfatte visse overdragelser, hvilket fremgår tydeligt at afgørelsen. 66 C-497/01, Zita Modes Zárl, præmis 31: "Det følger heraf, at en medlemsstat, der gør brug af den mulighed, som sjette momsdirektivs artikel 5, stk. 8, først 66 Jf. C-497/01, Zita Modes Sàrl, præmis 31. Side 23 af 66

24 punktum, giver, skal anvende reglen om, at der ikke foreligger en levering, på enhver hel eller delvis overdragelse af en samlet formuemasse og således ikke kan begrænse anvendelsen af reglen til kun at omfatte visse overdragelser, medmindre de betingelser, der fremgår af samme bestemmelses andet punktum, er opfyldt." (egne fremhævninger). Dette skyldes, at reglen om, at der ikke foreligger en levering, er et selvstændigt fællesskabsretligt begreb, hvormed det skal undgås, at momsbestemmelserne anvendes forskelligt fra en medlemsstat til en anden. 67 Trods ønsket om at det skal undgås, at momsbestemmelserne anvendes forskelligt, indeholder momssystemdirektivet ikke nogen definition af begrebet hel eller delvis overdragelse af en samlet formuemasse, mod eller uden vederlag, eller i form af indskud i et selskab. 68 Fortolkningen af begrebet påhviler derfor EU- Domstolen og skal ifølge fast retspraksis normalt i hele Fællesskabet undergives en selvstændig og ensartet fortolkning, som søges under hensynstagen til bestemmelsens kontekst og formålet med den pågældende ordning. 69 Så længe ordlyden af bestemmelsen ikke indeholder en udtrykkelig henvisning til medlemsstaternes ret med henhold til fastlæggelse af dens betydning og rækkevidde, 70 har medlemsstatens således ikke nogen bestemt ret til at fastlægge betydningen og rækkevidden af ovenfor nævnte begreb. 71 Ud fra ordlyden af artikel 19, opstiller bestemmelsen kun få betingelser i dens anvendelse. Et af de forhold, der er relevante i forhold til, om en transaktion falder ind under artikel 19 er, om der er tale om en overdragelse af en samlet formuemasse. I Zita Modes-afgørelsen, præmis 40, har EU-Domstolen fortolket begrebet hel eller delvis overdragelse af en samlet formuemasse, mod eller uden vederlag, eller i form af indskud i et selskab således: C-497/01, Zita Modes Sàrl, præmis 40:"..., at det omfatter overdragelse af en forretning eller en selvstændig del af en virksomhed, som omfatter materielle aktiver og eventuelt immaterielle aktiver, som tilsammen udgør en virksomhed eller en del af en virksomhed, der kan fortsætte med at drive en selvstændig økonomisk virksomhed, men at begrebet ikke omfatter en ren overdragelse af goder som salg af en varebeholdning." 67 Jf. C-497/01, Zita Modes Sàrl, præmis Jf. artikel 19, stk. 1 i momssystemdirektivet og artikel 5, stk. 8 i direktiv 77/388/EØF - sjette momssystemdirektiv. Ligeledes fremhævet i C-497/01, Zita Modes Sàrl, præmis Jf. C-497/01, Zita Modes Sàrl, præmis Jf. C-497/01, Zita Modes Sàrl, præmis Jf. C-497/01, Zita Modes Sàrl, præmis 35. Side 24 af 66

25 Som det fremgår af præmis 40 i afgørelsen, Zita Modes, definerer og afgrænser EU- Domstolen ikke klart og nøjagtig, hvad der skal forstås ved begrebet. Af præmissen fremgår det dog, at der ved begrebet hel eller delvis overdragelse af en samlet formuemasse skal forstås en forretningsoverdragelse eller overdragelse af en selvstændig del af en virksomhed, som omfatter materielle aktiver og evt. immaterielle aktiver, som tilsammen udgør en virksomhed eller en del af en virksomhed. Det fremgår yderligere af præmissen, at den overdragne del, hvad enten der er tale om en forretning eller en selvstændig del af en virksomhed, kan forsætte med at drive en selvstændig økonomisk virksomhed, samt at begrebet ikke omfatter en ren overdragelse af goder som salg af en varebeholdning. 72 Ud fra EU-Domstolens fortolkning af begrebet i præmis 40 er det ikke noget krav, at der fortsættes med at drives en selvstændig økonomisk virksomhed. EU-Domstolen udtrykker dog i den omtalte afgørelses præmis 44, at kun overdragelser, hvor modtageren har til hensigt at drive forretningen eller en del af en virksomhed videre, er omfattet af momssystemdirektivets artikel 19, 1. pkt.. 73 Modsat vil overdragelser, hvor modtageren således blot har til hensigt at likvidere virksomheden øjeblikkeligt eller eventuelt at sælge lagerbeholdningen, ikke være omfattet. 74 Hvad køber foretager sig efter overdragelsen, er tilsyneladende uden betydning, så længe hensigten på overdragelsestidspunktet er at drive virksomheden videre. EU-Domstolen bemærker dog også momssystemdirektivets artikel 19 (dagældende artikel 5, stk. 8), ikke indeholder udtrykkelige betingelser vedrørende brugen af det overdragne. 75 I generaladvokatens forslag til afgørelsen gøres der også opmærksom på dette. 76 Momssystemdirektivets artikel 19 giver medlemsstaterne en vist spillerum til at træffe foranstaltninger for at hindre konkurrence forvridning, men en general bestemmelse om, at erhververen skal udøve samme form som overdrageren, synes at ligge uden for disse rammer. 77 Der synes således at blive lagt vægt på at erhververens hensigt med at drive det overtagne videre, frem for den efterfølgende brug af det overdragne. 72 Jf. C-497/01, Zita Modes Sàrl, præmis Jf. C-497/01, Zita Modes Sàrl, præmis Jf. C-497/01, Zita Modes Sàrl, præmis 44 og C-444/10, Zita Modes Sàrl, præmis Jf. C-497/01, Zita Modes Sàrl, præmis Jf. Forslag til afgørelse fra generaladvokat Jacobs - sag C-197/01, præmis Se hertil sag C-400/98, Breitsohl, præmis 43-48, hvor Domstolen har anlagt en forholdsvis streng fortolkning af en sjette direktivs artikel 13, punkt C. Domstolen fandt, at en medlemsstat ikke, når den har tilladt en sådan valgfrihed, kan begrænse omfanget heraf til eksempelvis kun at omfatte jord og ikke bygninger opført herpå. I relation til denne artikel 19, eller tidligere artikel 5, stk. 8, forekommer det således heller ikke muligt for medlemsstaterne at gøre brug af muligheden for at implementere artikel 19 under andre betingelser end de, Side 25 af 66

26 Denne hensigtsvurdering fremgår også af en nyere afgørelse fra EU-Domstolen, Sag C- 444/10 Christel Schriever. EU-Domstolen har i denne henseende fastslået, at erhververens hensigter kan og i visse tilfælde skal tages i betragtning, når der foretages en samlet vurdering af transaktionens omstændigheder under forudsætning af, at de understøttes ved objektive beviselementer, 78 altså momenter, som kan være med at bestyrke hensigten. I en sag C-268/83, Rompelman, var der ikke noget til hinder for, at afgiftsmyndighederne kunne kræve den erklærede hensigt bestyrket af objektive momenter, såsom hvorvidt de projekterede lokaler i den omhandlede sag egnede sig til erhvervsmæssig udnyttelse. 79 Som det kan læses ud fra momssystemdirektivets artikel 19, 1. pkt. er det ikke et krav, at modtageren forinden en virksomhedsoverdragelse udøver samme type virksomhed som overdrageren, samt at modtageren har tilladelse til at udøve den virksomhed, som det overdragne gør det muligt at udøve. 80 Derimod er det et krav ud fra EU-Domstolens afgørelse, at den overdragne virksomhed eller selvstændige del af en virksomhed efterfølgende skal være i stand til at fortsætte med at drive en selvstændig økonomisk virksomhed. 81 Det er i denne forbindelse relevant at undersøge, hvornår en samling omfattende materielle aktiver og evt. immaterielle aktiver tilsammen udgør en forretning eller en del af en selvstændig virksomhed, som er i stand til af fortsætte med at drive selvstændig økonomisk virksomhed Selvstændig økonomisk virksomhed EU-Domstolen præciserer ikke i Zita Modes-afgørelsen, hvornår en samlet formuemasse udgør en forretning eller en selvstændig del af en virksomhed. Den eneste afgrænsning, som EU-Domstolen giver som eksempel er, at en ren overdragelse af goder som salg af en varebeholdning ikke er omfattet af begrebet. Afgrænsningen af begrebet og hvornår en virksomhed kan anses for at være en selvstændig økonomisk virksomhed og dermed bliver en afgiftspligtig person, er ligesom de overstående begreber direkte reguleret og styret af de EU-retlige regler, samt EU-Domstolens fortolkning af disse. 82 der fremgår at bestemmelsen 2. og 3. pkt.. Samt forslag til afgørelse fra generaladvokat Jacobs - sag C-197/01, præmis Se C-444/10, Christel Schriever, præmis Se sag C-268/83, Rompelman, præmis Jf. C-497/01, Zita Modes Sàrl, præmis Jf. C-497/01, Zita Modes Sàrl, præmis Se hertil artikel 9 & 10 i momssystemdirektivet. Side 26 af 66

27 Begrebet selvstændig økonomisk virksomhed 83 er nærmere defineret i momssystemdirektivets artikel 9, og da det må antages, at fortolkningen af de fællesskabsretlige begreber, som tidligere nævnt, skal undergives en selvstændig og ensartet fortolkning 84, må begrebet i Zita Modes afgørelsens præmis 40, skulle fortolkes på samme måde som i relation til momssystemdirektivets artikel 9. Artikel 9, stk. 1, 2. afsnit: "Ved»økonomisk virksomhed«forstås alle former for virksomhed som producent, handlende eller tjenesteyder, herunder minedrift og landbrug, samt virksomhed inden for liberale og dermed sidestillede erhverv. Ved økonomisk virksomhed forstås navnlig udnyttelse af materielle eller immaterielle goder med henblik på opnåelse af indtægter af en vis varig karakter." I følge momssystemdirektivets artikel 9 skal der ved økonomisk virksomhed navnlig forstås udnyttelse af materielle og immaterielle goder med henblik på at opnå indtægter af en vis varig karakter. 85 Den aktivitet, der udøves, skal kunne karakteriseres som økonomisk virksomhed, førend personen er en afgiftspligtig person. 86 I praksis har EU-Domstolen statueret begrebet økonomisk virksomhed som værende et meget vidt begreb, og momssystemdirektivets artikel 9 giver således merværdiafgiften et meget vidt anvendelses område. 87 Økonomisk virksomhed omfatter alene aktiviteter, der retter sig mod gennemførelse af levering mod vederlag af goder og tjenesteydelse. 88 Desuden synes det antaget, at virksomheden skal drives med en vis intensitet og en vis gevinst for øje, idet der skal ske en udnyttelse af de materielle og immaterielle goder med henblik på opnåelse af indtægter af en vis varig karakter. 89 Det må også være nogle af disse 83 Der findes flere afgørelser om, hvornår en virksomhed anses for økonomisk virksomhed. Et par af disse domme, der har betydning for forståelse af begrebet selvstændig økonomisk virksomhed, er bl.a.: C-268/83 Rompelman, C-110/94 INZO og C-230/94 Renate Enkler. 84 Jf. C-497/01, Zita Modes Sàrl, præmis Jf. momssystemdirektivets artikel Se hertil også Henrik Stensgaard, Fradragsret for merværdiafgift, side Jf. bl.a. momssystemdirektivet side 45-48, Merværdiafgiften side , Henrik Stensgaard, Fradragsret for merværdiafgift, side , samt C-186/86, Van Tiem, præmis 17. Det skal dog i øvrigt bemærkes, at det momsretlige begreb "økonomisk virksomhed" og det skattemæssige begreb "erhvervsmæssige virksomhed" ikke er ensbetydende. Se hertil for nærmere uddybning Berit Nielsen og Karin Rasmussen i UfS , Skattemæssig "erhvervsmæssig virksomhed" kontra momsmæssig "økonomisk virksomhed". 88 Se sag 89/81, Hong-Kong Trade, samt Dennis Ramsdahl Jensen, Merværdiafgiftspligten, side Medlemsstaterne kan i forhold til momssystemdirektivets artikel 13 anse enhver, der lejlighedsvis udfører en transaktion i forhold til momssystemdirektivets artikel 9, stk. 1, 2. afsnit. omhandlende former for virksomhed, som afgiftspligtige personer. Udgangspunktet i direktivet må dog være, at lejlighedsvise transaktioner ikke er Side 27 af 66

28 karakteristika, der adskiller egentlig virksomhedsdrift som sådan fra anden form for økonomisk aktivitet. 90 Dette passer godt med EU-Domstolens fortolkning i Zita Modes afgørelsens præmis 40, hvor de gør det klart, at begrebet ikke omfatter blot en overdragelse af goder som salg af en varebeholdning. En af de væsentligste faktorer ved vurderingen af, om der foreligger økonomisk virksomhed, er ifølge EU-Domstolen det indkøbtes godes art. 91 Der vil således skulle ses på de objektive forhold i den forstand, at virksomheden betragtes i sig selv, uafhængig af sit formål eller resultater. 92 Virksomheden kvalificeres således generelt som økonomisk, når den har en vis varig karakter og udføres mod et vederlag, som oppebæres af den, der udøver virksomheden. 93 I forbindelse med en virksomhedsoverdragelse skal den overdragne virksomhed for at være omfattet af artikel 19 således kunne fortsætte med at drive økonomisk virksomhed med henblik på opnåelse af indtægter af en vis varig karakter eller lejlighedsvis 94. Dette krav om, at virksomheden skal have en vis varig karakter efter overdragelsen, stemmer overens med præmis 44 i Zita Modes afgørelsen, hvor EU-Domstolen fastslår, at virksomhedsoverdragelser for at være omfattet af artikel 19 ikke blot har til hensigt øjeblikkeligt at likvidere den pågældende virksomhed eller eventuelt at sælge lagerbeholdningen Vis varig karakter EU-Domstolen har i forbindelse med vurderingen af en vis varig karakter i afgørelsen C- 444/10, Christel Schriever, præmis 39, anført, at den omstændighed, at erhververen i den omfattet jf. Henrik Stensgaard, Fradragsret for merværdiafgift, side 108. Ved den danske implementering er der anført følgende passus i bemærkningerne til lovforslaget: "økonomisk virksomhed omfatter ikke alene varig virksomhedsudøvelse, men også mere lejlighedsvise økonomiske transaktioner" jf. Folketingstidende, Tillæg A, Folketingsåret , spalte Danmark kan dog ikke antages at have udnyttet denne mulighed ifølge Dennis Ramsdahl Jensen, Merværdiafgiften, side 282. Domstolen benytter dog udtrykke "vis varig karakter eller mere lejlighedsvis" i SKM VLR.I afgørelsen er Landskatteretten enig i at også mere lejlighedsvise økonomiske transaktioner med udnyttelse af materielle og immaterielle goder og rettigheder er omfattet af begrebet økonomisk virksomhed. Retten finder dog at dette ikke har været tilfældet i den pågældende sag. Se også sag c-230/94, Renate Enkler, præmis 26, hvor EU-Domstolen fastslog, at afgiftsmyndighederne skal ved vurderingen af, om goder er erhvervet til brug for den økonomiske virksomhed, se på det pågældende godes art. 90 Se hertil også Henriks Stensgaard, Fradragsret for merværdiafgiften, side Jf. Henrik Stensgaard, Fradragsret for merværdiafgift, side 111, C-230/94, Renate Enkler, præmis 26 og C- 97/90, Lennartz, præmis Se hertil C-276/97, Kommissionen mod Frankrig, præmis 29-31, samt sag 235/85, Kommissionen mod Nederlandene, præmis Jf. C-246/08, Kommissionen mod Finland, præmis Se fodnote 89 for kort diskussion om mere lejlighedsvis karakter. Side 28 af 66

29 pågældende sag havde forsat driften af sportsforretningen i næsten to år, bekræftede, at denne ikke havde til hensigt øjeblikkeligt at likvidere den pågældende virksomhed. Afgørelsen fastslog desuden, at momssystemdirektivets artikel 19 (dagældende artikel 5, stk. 8) skal fortolkes således, at overdragelsen af ejendomsretten til en detailforretnings varebeholdning og erhvervsinventar udgør en hel eller delvis overdragelse af en samlet formuemasse, selvom forretningslokalerne samtidig udlejes til erhververen på ubestemt tid, men opsigeligt med kort varsel af begge parter. 95 Det er dog i afgørelsen forudsat, at de overdragne goder er tilstrækkelige til, at erhververen på varig vis kan fortsætte med selvstændig økonomisk virksomhed. I den konkrete afgørelse gør EU-Domstolen også opmærksom på, at hvis en økonomisk virksomhed ikke fortsætter brugen af særlige lokaler eller lokaler, der er nødvendige for en videreførelse af den økonomiske virksomhed, fordi lokalerne er udstyret med faste installationer, kan der foreligge en overdragelse af en samlet formuemasse, efter momssystemdirektivets artikel 19 (dagældende artikel 5, stk. 8), selvom overførslen af ejendomsretten til den faste ejendom ikke følger med. 96 Hvis den pågældende økonomiske virksomhed derimod består af udnyttelsen af en uadskillelig helhed bestående af både løsøre og fast ejendom, kan der derimod ikke anses for at foreligge en overdragelse af en samlet formuemasse, uden at erhvervslokalerne stilles til erhververens rådighed. 97 Hvis erhvervslokalerne derimod stilles til erhververens rådighed vha. en lejekontrakt, eller samtlige de overdragne goder kan overflyttes til en af erhververens rådige faste ejendomme, og hvor denne kan fortsætte med at drive den pågældende økonomiske virksomhed, vil der også kunne foreligge en overdragelse af en samlet formuemasse. 98 Der skal foretages en samlet vurdering af de faktiske omstændigheder, som kendetegner den omhandlende transaktion med henblik på at fastslå, om transaktionen er omfattet af begrebet overdragelse af en samlet formuemasse. Der skal dog særligt skal lægges vægt på arten af den økonomiske virksomhed, som søges videreført. 99 I afgørelsen C-444/10, Christel Schriever, er overdragelsen af forretningens varebeholdning og inventar nok til, at transaktionen efter EU-Domstolen kan betegnes som en overdragelse af en samlet formuemasse, idet overdragelsen er tilstrækkeligt til at sikre en videreførelse af 95 Jf. C-444/10, Christel Schriever, præmis Jf. C-444/10, Christel Schriever, præmis Jf. C-444/10, Christel Schriever, præmis Jf. C-444/10, Christel Schriever, præmis Jf. C-444/10, Christel Schriever, præmis 32. Se også C-230/94, Renate Enkler, præmis 26. Side 29 af 66

30 en selvstændig økonomisk virksomhed. Dog skal erhververen stadig have hensigten til at drive den overdragne forretning eller virksomhedsdel. 100 I forhold til det selvstændige moment er en afgiftspligtig person karakteriseret ved selvstændigt at udøve økonomisk virksomhed. Med udtrykket selvstændig undtages lønmodtagere og andre personer, der er forpligtede i et arbejdstager-/arbejdsgiverforhold mht. arbejds- og aflønningsvilkår og arbejdsgiverens ansvar. 101 Begrebet økonomisk virksomhed i afgørelsen, Zita Modes, skal således fortolkes i overensstemmelse med direktivets og den fastlagte fortolkning af begreberne fra EU- Domstolen. De overdragne elementer vil således tilsammen skulle vurderes, om de følgelig udgør en helhed, der til sammen muliggør, at der forsat kan drives selvstændig økonomisk virksomhed. Vurderingen af, om de overdragne elementer vil skulle vurderes som en samlet formuemasse, må således baseret på, om den overdragne del kan betegnes som en selvstændig økonomisk virksomhed med hensigt om opnåelse af indtægter af en vis varig vis, hvor det er muligt for erhververen af fortsætte driften Successionprincippet: I forbindelse med en virksomhedsoverdragelse overtager erhververen overdragerens virksomhed og træder således i overdragerens sted. Dette fremgår også af momssystemdirektivets artikel 19, 1. pkt.. Det forhold, at modtageren træder i overdragerens sted, indebærer en form for momsmæssig succession, hvor modtageren indtræder i overdragerens momsmæssige status. Dette stykke af bestemmelsen udgør således ikke en betingelse for anvendelse af stykket, men er en ren konsekvens af den omstændighed, at der ikke anses for at være sket nogen levering. 102 EU-Domstolen fastslog desuden, at der, selvom modtageren træder i overdragerens sted, ikke eksisterer noget krav om, at modtageren forud for overdragelsen skulle udøve samme type erhvervsvirksomhed som overdrageren, og at der ikke er noget krav om, hvordan den overdragne formuemasse skal benyttes. Den overdragne formuemasse skal dog stadig udgøre en selvstændig økonomisk virksomhed Jf. C-444/10, Christel Schriever, præmis Jf. Momssystemdirektivets artikel 9 og Henrik Stensgaard, Fradragsret for merværdiafgift, side Jf. C-497/01, Zita Modes Sàrl, præmis Jf. C-497/01, Zita Modes Sàrl, præmis 42 og 45. Side 30 af 66

31 Efterfølgende vurderede EU-Domstolen i sagen, hvorvidt bestemmelsen havde virkning i tilfælde, hvor erhververen ikke havde etableringstilladelse til at udøve overdragerens virksomhed. I sådanne tilfælde fastslog domstolen, at en manglende etableringstilladelse ikke har nogen indvirkning på anvendelse af det sjette direktivs artikel 5, stk. 8., nu momssystemdirektivets artikel Sammenfatning. Som det kan læses ovenfor, giver momssystemdirektivet ikke nogen afgrænsning eller definition af begrebet samlet formuemasse. I EU-Domstolens fortolket af begrebet i både afgørelsen C-497/01, Zita Modes, og C-444/10, Christel Schriever, ses det, at Domstolen - ligesom i de danske afgørelser - lægger stor vægt på erhververens hensigt, som myndighederne i visse tilfælde skal tage i betragtning, når den foretager en samlet vurdering af transaktionen. Dette betyder også, at hvis erhververen i overdragelses øjeblikket kan bevise, at han havde til hensigt at drive den overtagne virksomhed eller del af denne videre, og den overtagne virksomhed eller del af denne kan fortsætte med at drive selvstændige økonomiske virksomhed, vil være omfattet af momssystemdirektivets artikel 19. Dette ses også i Landsrettens dom, SKM LSR, hvor Skatteministeriet tager bekræftende til genmæle. 105 Det at, ejendommen forud for salget egentlig er blevet udlevet, og der er opkrævet leje og betalt moms heraf, tyder klart på, at der er tale om en udlejningsvirksomhed, selvom det kun er kortvarigt, inden selve ejendommen bliver solgt. Ministeriet lægger i afgørelsen efterfølgende vægt på, at der i den konkrete sag ikke forelå et tilfælde af svig, omgåelse eller misbrug af reglerne, hvorfor salget at udlejningsvirksomheden blev omfatte af momslovens 8, stk. 1, 3. pkt. Ud fra de grundlæggende betingelser opstillet i de to afgørelser, Zita Modes og Christel Schriever, er det således ikke tilstrækkeligt, at den overdragne del udgør en samlet formuemasse. Den overdragne del skal også udgøre en selvstændig økonomisk virksomhed, hvor erhververen skal have til hensigt at drive økonomisk virksomhed med de overtagne aktiver. Der er dog ingenting, der tyder på, at det er en betingelse, at erhververen skal drive den samme 106 eller nært beslægtet form for virksomhed som overdrageren, selv om dette 104 Jf. C-497/01, Zita Modes Sàrl, præmis 52. Se hertil også Lars Loftager Jørgensen m.fl., Momsloven med kommentarer og EU-henvisninger, side Se afsnit Overdragelse af frivilligt registreret ejendom. 106 Denne restriktion fremgår direkte i lovgivningen i UK jf. VAT (Special Provisions) Order 1995 (SI 1995/1268), article 5. Se hertil også C-408/98, Abbey National plc, præmis 9. Hvorvidt UKs lovgivning er mere restriktiv end direktivet tillader, vil ikke blive diskuteret nærmere i denne artikel, men der kan henvises til en artikel fra Side 31 af 66

32 synes at fremgå af omtalte SKM SR. 107 Det fremgå heller ikke af AB SKF afgørelsen og EU-Domstolens fortolkning, at overdrageren efterfølgende skal ophører driften af sin virksomhed, selvom dette vægtes højt hos de danske domstole, og i nogle tilfælde næsten virker som en betingelse for at lade overdragelsen være omfattet af momslovens 8, stk. 1, 3. pkt.. Det vil selvfølgelig være en naturlig konsekvens i tilfælde, hvor overdrageren overdrager hele sin virksomhed, men i tilfælde, hvor der kun overdrages en del af denne, synes der ikke at kunne opstilles en betingelse herom. Hvis den overdragne del af virksomheden kan udgøre en selvstændig økonomisk virksomhed, som erhververen har til hensigt at drive videre, så kan det ikke være en betingelse for overdragelsen, at overdrageren samtidig skal ophøre med al drift, der minder om den overdragne del af virksomheden. 3. Fradragsretten i forbindelse med en virksomhedsoverdragelse I de tilfælde, hvor en overdragelse af en virksomhed vil udgøre en momsmæssige virksomhedsoverdragelse, vil det have betydning for fradragsretten, også selvom transaktionen ikke vil blive opfattet som en levering mod vederlag og således falde udenfor momssystemets anvendelsesområde. Der vil derfor i det følgende kort blive set nærmere på fradragsretten generelt og derefter foretaget mere dybdegående analyse af fradragsretten i forbindelse med en momsmæssig virksomhedsoverdragelse, herunder bl.a. hvorledes EU- Domstolen statuerer fradragsret i forbindelse med en transaktion uden for moms anvendelsesområde. Dette skyldes, at det vil være relevant og se, om fradragsretten ligeledes vil kunne statueres på et salg af aktier, hvis salget af aktier i et datterselskab kan sidestilles med en virksomhedsoverdragelse Fradragsretten generelt Fuld fradragsret Som levering mod vederlag henregnes ikke overdragelse af aktiver som led i en overdragelse af en virksomhed eller af en del af denne jf. momssystemet direktivets artikel 19 og White&Case skrevet af Peita Menon og Prabhu Narasimhan, TOGC & immediately consecutive transfers of business, TAX JOURNAL, February 10, 2012, hvor der argumenteres for, at UKs restriktive implementering muligvis er i strid med direktivet. 107 Se afsnit Samme eller nærtbeslægtet type virksomhed. Se hertil også SKM LSR og SKM ØLR. Side 32 af 66

33 momslovens 8, stk. 1, 3. pkt.. Transaktionen falder derfor uden for momsen anvendelsesområde, og der burde således som udgangspunkt ikke gives ret til fradrag for de omkostninger, der er erlagt i forbindelse med transaktionen, jf. momssystemdirektivets 168, stk. 1. Artikel 168, stk. 1.: "I det omfang varer og ydelser anvendes i forbindelse med hans afgiftspligtige transaktioner, hvoraf der er betalt moms, har den afgiftspligtige person i den medlemsstat, hvor han foretager transaktionerne, ret til i den afgift, der påhviler ham, at fradrage følgende beløb: a) den moms, som skal betales eller er betalt i nævnte medlemsstat for varer og ydelser, der er eller vil blive leveret til ham af en anden afgiftspligtig person." Denne bestemmelse er implementeret i den danske momslov 37, stk : "Virksomheder registreret efter 47, 49, 51 eller 51 a kan ved opgørelsen af afgiftstilsvaret som indgående afgift, jf. 56, stk. 3, fradrage afgiften efter denne lov for virksomhedens indkøb m.v. af varer og ydelser, der udelukkende anvendes til brug for virksomhedens leverancer, som ikke er fritaget for afgift efter 13, herunder leverancer udført i udlandet, jf. dog stk. 6. Stk. 2. Den fradragsberettigede afgift er 1) afgiften af varer og ydelser, der er leveret til virksomheden" Som det kan ses er formuleringen af de to bestemmelser langt fra ens. Medens momssystemdirektivet benytter, at de erhvervede varer og ydelser skal anvendes i forbindelse med hans afgiftspligtige transaktioner, benytter momsloven: "anvendes til brug for virksomhedens leverancer, som ikke er fritaget efter 13". Hvorvidt momslovens umiddelbart mindre begrænsende formulering 108 giver ret til et udvidet fradrag er dog tvivlsomt og vil ikke i det følgende blive behandlet yderligt. 108 I følge Lars Loftager Jørgensen m.fl., Momsloven med kommentarer og EU-henvisninger synes formuleringen i momsloven dog at virke mere begrænsende end direktivet, side I direktivet synes det dog at fremgå som et eksplicit krav, at de indkøbte varer og tjenesteydelser er anvendt til afgiftspligtige transaktioner, medens det ifølge momsloven er et krav, at varer og tjenesteydelser ikke er anvendt til leverancer, der er fritaget efter 13. Side 33 af 66

34 Ifølge de to bestemmelser kan det udledes, at der grundlæggende er fire kumulative bestemmelser, der skal være opfyldt, førend fradragsretten indtræder: Lovlig opkrævet afgift. 109 Leverancen foretaget af en afgiftspligtig person. Leveret til en afgiftspligtig person. 110 Anvendes til afgiftspligtig transaktioner. 111 Som det fremgår af overstående betingelser, skal der ifølge sidste betingelse være en tilknytning til afgiftspligtige transaktioner, førend der kan indrømmes fuldt fradrag. Der er således kun fuld fradragsrets, hvis indkøb mv. udelukkende anvendes til brug for den registreringspligtige virksomhed Delvis fradragsret Denne tilknytning findes også findes også i momssystemdirektivets artikel 173, som giver ret til delvis fradragsret. Såfremt den afgiftspligtige person benytter de indgående varer og ydelser til at gennemføre både afgiftspligtige og afgiftsfritagne transaktioner, vil den afgiftspligtige person kun kunne fradrage den forholdsmæssige andel af momsen, som kan tilskrives de afgiftspligtige transaktioner. 113 Reglerne om delvis fradragsret er kun relevante, når et givet indkøb ikke direkte kan henføres til afgiftspligtige eller afgiftsfritaget aktiviteter, men kun i et vist omfang anvendes til den registreringspligtige virksomhed. 114 Reglerne om delvis fradragsret er implementeret i momslovens : "For varer og ydelser, som en virksomhed registreret efter 47, 49, 51 eller 51 a anvender både til fradragsberettigede formål efter 37 og til andre formål i virksomheden, kan der foretages fradrag for den del af afgiften, der 109 For en mere uddybende beskrivelse af "lovlig opkrævet afgift" - Se hertil Henrik Stensgaard, Fradragsret for merværdiafgift, side I momslovens 37, stk. 1. anvendes begrebet "registreret virksomhed". Hvorvidt dette indebærer en forskel i behandlingen mellem direktivet og momslovens vil ikke blive behandlet. Se hertil dog de forende sager C- 110/98-C-147/98, Gabalfrisa, hvor fradragsretten i følge direktivet påhviler afgiftspligtige personer uden at tage stilling til, om der foreligger en formel registrering eller anmeldelse. Se Momsvejledningen , afsnit J , hvor der som udgangspunkt ikke indrømmes momsfradrag for driftsudgifter afholdt før en momsregistrering. 111 I momslovens 37, stk. 1. anvendes udelukkende anvendes til brug for virksomhedens leverancer, som ikke er fritaget for afgift efter 13 ". 112 Se Momsvejledningen , afsnit J.1.1. Fuld fradragsret 37, stk Momssystemdirektivets regler om delvis fradragsret i artikel er implementeret i momslovens Se Momsvejledningen , afsnit J.2. Delvis fradragsret Side 34 af 66

35 forholdsmæssigt svarer til omsætningen i den registreringspligtige del af virksomheden..." Den delvise fradragsret bestemmes ud fra en pro rata-sats, som er en forholdsmæssig sats, og beregnes som en fordelingsbrøk ud fra momssystemdirektivets artikel 174. Artikel 174, stk. 1: "Pro rata satsen for fradraget fremkommer ved, at der opstilles en brøk, som omfatter følgende beløb: a) i tælleren den samlede årlige omsætning uden moms for de transaktioner, for hvilke der er fradragsret i henhold til artikel 168 og 169 b) i nævneren den samlede årlige omsætning uden moms for de transaktioner, som er opført i tælleren, samt for de transaktioner, for hvilke der ikke er fradragsret." Fradraget udgør den del af momsen, der pro rata svarer til omsætningen (ekskl. moms) i den registreringspligtig del af virksomheden. Det er således af afgørende betydning, om en udgående transaktion er fritaget, eller om den falder udenfor momsens anvendelsesområde, f.eks. fordi den er omfatte af momslovens 8, stk. 1, 3. pkt.. Pro rata-satsen bevirker, at jo større den registreringspligtige omsætning i virksomheden er af den samlede omsætning, desto større bliver fradragsretten Tilknytning til afgiftspligtige transaktioner Som det fremgår af overstående, er det en betingelse for opnåelse af fradragsret i henhold til artikel 168 og 173, at det indkøbte, hvad enten det er varer eller tjenesteydelser, skal have en tilknytning til afgiftspligtige transaktioner. 116 Når en medlemsstat har valgt at implementere momssystemets artikel 19, som Danmark har gjort i momslovens 8, stk. 1, 3. pkt., er der i form af en virksomhedsoverdragelse ikke tale om levering mod vederlag. Efter momssystemdirektivs artikel 2 er en sådan overdragelse ikke pålagt moms og kan følgelig ikke udgøre en afgiftspligtig transaktion i momssystemdirektivets artikel 168 s (dagældende sjette direktivs artikel 17, stk. 2) forstand. 117 Der synes således ikke at være tilknytning 115 Se hertil også Momsvejledningen , afsnit J Blandet anvendelse 38, stk Se hertil også Henrik Stensgaard, Fradragsret for merværdiafgift, 2004, side Se C-408/98, Abbey National plc., præmis 30. Side 35 af 66

36 mellem de indkøbte varer eller tjenesteydelser og en afgiftspligtig transaktion, da transaktionen falder uden for momssystemets anvendelsesområde. Dette kan dog ikke helt siges at være udtryk for gældende ret. Jeg vil derfor i følgende undersøge og analysere, hvorledes EU-Domstolen statuerer fradrag for en transaktion som falder udenfor momsens anvendelsesområde Generalomkostninger i forbindelse med den samlede økonomiske virksomhed. EU-Domstolens har i et par sager bidraget til fortolkningen af den momssystemdirektivets artikel 168 og 173 (dagældende artikel 17, stk. 2 og 5) i relation til betingelsen om, at de indkøbte varer og tjenesteydelser skal være anvendt til afgiftspligtige transaktioner i afgørelserne C-4/94, BLP Group plc. og sag C-98/98, Midland Bank plc.. Den første afgørelse, C-4/94, BLP Group plc. (herefter BLP) omhandlede et moderselskab, som gennem et aktiesalg ville skaffe kapital til indløsning af gæld. Dette skete ved at sælge 95 % af aktierne i et helejet datterselskab. 118 Herefter ønskede BLP at fratrække momsen på de udgifter, som de havde erhvervet i forbindelse med salget af aktierne. 119 Det blev i sagen slået fast, at fradragsretten efter momssystemdirektivets artikel 168 forudsætter, at de indkøbte varer og tjenesteydelser har en direkte og umiddelbar tilknytning til de udgående transaktioner, der giver ret til fradrag. 120 Samtidig blev det gjort klart, at når en afgiftspligtige person har modtaget tjenesteydelser fra en anden afgiftspligtig person, og den afgiftspligtige person, som har modtaget disse tjenesteydelser, benytter disse til en fritage transaktion, har sidstnævnte ikke fradragsret for indgående moms. 121 Der kan kun undtagelsesvist ifølge direktivet gives fradrag for ydelser anvendt til fritagne transaktioner. 122 I afgørelsen gør domstolen dog opmærksom på, at hvis omkostningerne indgår i virksomhedens generelle udgifter og således er omkostninger, der er en del af elementerne i prisen på virksomhedens produkter, vil der være en tilknytning mellem indkøbte rådgivningsydelser og den afgiftspligtige persons gennemførelse af afgiftspligtige transaktioner. 123 EU-Domstolens fortolkning af momssystemdirektivets artikel på baggrund af artikel i BLP-afgørelsen udvides en smule i sag C-98/98, Midland Bank, som 118 Sag C-4/94, PLB Group plc, præmis Sag C-4/94, PLB Group plc, præmis Sag C-4/94, PLB Group plc, præmis Sag C-4/94, PLB Group plc, præmis Sag C-4/94, PLB Group plc, præmis 22 & Sag C-4/94, PLB Group plc, præmis 25. Side 36 af 66

37 berørte fradragsretten for momsen i henhold til nogle juridiske tjenesteydelser som følge af og efter gennemførelsen af afgiftspligtige transaktioner. 124 I Midland Bank-sagen slår EU-Domstolen fast, at en direkte og umiddelbar forbindelse mellem en bestemt indgående transaktion og én eller flere udgående transaktioner, der giver ret til fradrag, principielt er nødvendig, for at der kan gives ret til fradrag. 125 I sagen fandt EU-Domstolen, at der ikke var nogen direkte og umiddelbar forbindelse mellem en udgående transaktion og den indgående transaktion, som bestod af juridiske tjenesteydelser, idet omkostningerne for de indgående ydelser, var sket som konsekvens af den udgående transaktion. Altså gennemførelse af den indgående transaktion efter den udgående transaktion, og omkostningerne for den indgående transaktion var derfor ikke en normal del af omkostningselementerne i den udgående transaktion, som det kræves efter artikel 2 i første direktiv 126. De nævnte tjenesteydelser havde således ingen direkte og umiddelbar tilknytning til den udgående transaktion, men derimod en direkte og umiddelbar forbindelse med hele den afgiftspligtige persons økonomiske virksomhed, hvorfor retten til at fradrage momsen herfor var reguleret i momssystemdirektivets artikel 173 (dagældende artikel 17, stk. 5). Omkostningerne for disse tjenesteydelser blev kategoriseres som generalomkostninger og indgår dermed som elementer i prisen for en virksomheds produkter Fradragsrettens omfang - Rådgivningsydelser anvendt i forbindelse med en virksomhedsoverdragelse Efter BLP-afgørelsen og Midland Bank-afgørelsen gav det anledning til tvivl om, hvorvidt udstrækningen af denne bestemmelse kunne benyttes på en virksomhedsoverdragelse, når selve virksomhedsoverdragelsen ikke er en afgiftspligtig transaktion, idet man henviste til, at de afholdte udgifter har en direkte og umiddelbar tilknytning til købers afgiftspligtige økonomiske virksomhed Se sag C-98/98, Midland Bank plc Sag C-98/98, Midland Bank plc, præmis Henrik Stensgaard kritiserer indbringelsen af 1. direktivs artikel 2 til begrænsning af fradragsretten. Jeg vil dog ikke i denne afhandling komme nærmere ind på kritikken mv.. Se hertil Henrik Stensgaard, Fradragsret for merværdiafgift, side , samt Sag C-98/98, Midland Bank plc, præmis Se hertil også Henrik Stensgaard, Fradragsret for merværdiafgift, side Side 37 af 66

38 Sag C-408/98, Abbey National plc. - Virksomhedsoverdragelse Sagen omhandlede, hvorvidt Abbey National 129 kunne fradrage moms, som de havde betalt af visse tjenesteydelser, der var indkøbt med henblik på overdragelse af en forretningsejendom i drift, når man i den nationale lovgivning havde valgt at implementere valgmuligheden i momssystemdirektivets artikel 19 (dagældende artikel 5, stk. 8), således at en overdragelse af en virksomhed ikke skulle anses som levering af et gode. 130 Transaktionen blev af myndighederne anset for en virksomhedsoverdragelse omfattet af afgiftsfritagelsen i momssystemdirektivets artikel 19, hvorfor der ikke skulle betales moms af salgsprisen, og Abbey National havde således alene fradrag for en mindre del af den erlagte moms for de erhvervede tjenesteydelserne brugt til overdragelsen. 131 Abbey National var et livsforsikringsselskab, som drev afgiftsfritagne forsikringsaktiviteter. Herudover udlejede Abbey National erhvervsejendomme, som man havde valgt at erlægge afgift på i forbindelse med bortforpagtning og udlejning af fast ejendom i medfør momssystemdirektivets artikel 137, stk. 1, litra d) (dagældende artikel 13, punkt C, litra a). I december 1992 blev forpagtningsrettigheder på 125 år samt fremlejerettighederne solgt, 132 og Abbey National ønskede således at fradrage indgående moms for forskellige tjenesteydelser erhvervet i forbindelse med at gennemføre overdragelsen Analyse af domstolens udtalelser Indledningsvis bemærker EU-Domstolen, at fradragningsordningen tilsigter helt at aflaste den afgiftspligtig for moms afholdt i forbindelse med sin økonomiske virksomhed, forudsat at denne virksomhed er momspligtig, og gør således opmærksom på et af de vigtigst bærende hensyn bag momssystemet. 134 Herefter tog EU-Domstolen udgangspunkt i de to ovenfor nævnte sager 135, sag C-4/94, BLP Group plc, og sag C98/98, Midland Bank, og redegjorde for den seneste fortolkning af fradragsretten i forhold til momssystemdirektivets artikel 168 og 173 (dagældende artikel 17, stk. 2 og 5). 129 Selvom der i sagen er tale om Abbey National s datterselskab, Scottish Mutual Assurance, vil der ved gengivelsen af faktum og i omtale af sagen, blive refereret til Abbey National, da de var fællesregistreret efter dagældende artikel 4, stk. 4. (nu artikel 11). 130 Se C-408/98, Abbey National plc., præmis 2 og Jf. C-408/98, Abbey National plc., præmis Se C-408/98, Abbey National plc., præmis 6 og Se C-408/98, Abbey National plc., præmis Se C-408/98, Abbey National plc., præmis Se hertil afsnit Generalomkostninger i forbindelse med den samlede økonomiske virksomhed. Side 38 af 66

39 Som det fremgik af BLP-afgørelsen, forudsætter fradragsretten efter momssystemdirektivets artikel 168, at det indkøbte har en direkte og umiddelbar tilknytning til de udgående transaktioner, der giver ret til fradrag, samt det endelige mål, som den afgiftspligtige søger at opnå, herved er uden betydning. 136 Efter Midland Bank-afgørelsen, skal momssystemdirektivets artikel 168, 169 og 173 fortolkes således, at det principielt er nødvendigt, at der er en direkte og umiddelbar tilknytning mellem en bestemt indgående og én eller flere udgående transaktioner, der giver ret til fradrag. 137 Sammenholdt med det grundlæggende princip i momsordningen, jf. herved momssystemdirektivets artikel 1, stk. 2 (artikel 2 i første direktiv), at der skal pålægges moms i alle fremstillings- og omsætningsled, følger det af dette princip og overstående fortolkning i Midland Bank-afgørelsen, at retten til at fradrage den moms, der er afholdt i forbindelse med erhvervelse af goder eller tjenesteydelser, skal være blandt omkostningselementerne i prisen for de udgående afgiftspligtige transaktioner. Omkostningerne fra de indgående transaktioner skal således normalt være opstået, før den afgiftspligtige har gennemført de udgående afgiftspligtige transaktioner, som udgifterne har tilknytning til. 138 Domstolen tager herefter tage stilling til, hvorvidt de af Abbey National indkøbte tjenesteydelser i forbindelse med overdragelsen af en forretningsejendom i drift, havde en direkte og umiddelbar tilknytning til én eller flere udgående transaktioner, der giver ret til fradrag, idet der ikke er tale om en afgiftspligtig transaktion efter momssystemdirektivets artikel 168's forstand, når der ikke er pålagt moms ved sådan en overdragelse efter momssystemdirektivets artikel Domstolen konkluderer efterfølgende, at da den pågældende medlemsstat har valgt at implementere momssystemdirektivets artikel 19, er det som en uundgåelig konsekvens heraf, at der ikke er tale om en afgiftspligtig transaktion efter momssystemdirektivets artikel 168, hvorfor overdragelsestransaktionen ikke har en direkte og umiddelbar tilknytning til én eller flere udgående transaktioner, der giver ret til fradrag. 140 Domstolen afviser dog ikke helt fradragsretten, til trods for den klare tilknytning til en bestemt transaktion udenfor momsens anvendelsesområde, men henviser i stedet til, at 136 Jf. sag C 4/94, BLP Group plc., præmis 18 og 19, samt sag C-408/98, Abbey National plc., præmis Jf. Sag C-98/98, Midland Bank plc., præmis 24, samt sag C-408/98, Abbey National plc., præmis Se C-408/98, Abbey National plc., præmis 27-28, samt sag C-98/98, Midland Bank plc, præmis Se C-408/98, Abbey National plc., præmis 29 og Se C-408/98, Abbey National plc., præmis 33 og 34. Side 39 af 66

40 udgifterne for disse tjenesteydelser imidlertid er en del af den afgiftspligtige persons almindelige omkostninger og således omkostningselementer i en virksomheds produktpriser. 141 Hermed henviser Domstolen til deres generalomkostningsbegrebet, som de introducerede i sag C-98/98, Midland Bank, præmis 31, og sag C-4/94, BLP Group, præmis 25, og anser omkostningerne for de erhvervede tjenesteydelser for dele af Abbey National s samlede økonomiske virksomhed før overdragelsen. Domstolen statuerer således, at de forskellige tjenesteydelser, som Abbey National har erhvervet med henblik på en hel eller delvis overdragelse af en samlet formuemasse, i princippet bevarer en direkte og umiddelbar tilknytning til den afgiftspligtige persons samlede økonomiske virksomhed. 142 Ud fra momssystemdirektivets artikel 173, og EU-Domstolens fortolkningen af denne i sag C- 98/98, Midland Bank, kommer Domstolen frem til, at denne fortolkning også skal anvendes på den del af de almindelig omkostninger, som er forbundet med en klart afgrænset del af den afgiftspligtig økonomiske virksomhed. 143 Denne fortolkning eller regel, som EU- Domstolen kalder det, fremgår af dommen præmis 38.: C-408/98, Abbey National, præmis 38: "Som Domstolen har udtalt i præmis 26 i Midland Bank-dommen, kan en afgiftspligtig person, der udfører såvel transaktioner, der giver ret til fradrag, som transaktioner, der ikke giver ret hertil, dog fratrække den moms, der har belastet de goder eller tjenesteydelser, han har erhvervet, såfremt disse har en direkte og umiddelbar tilknytning til de udgående transaktioner, der giver ret til fradrag, hvorved der ikke skal sondres efter, om stk. 2, stk. 3 eller stk. 5, i sjette direktivs artikel 17 finder anvendelse..." Domstolen gør opmærksom på, at denne "regel" også skal anvendes på udgifter, der er en del af de almindelig omkostninger, som har en direkte og umiddelbar tilknytning til den skattepligtige persons samlede økonomiske virksomhed. 144 I tilfælde, hvor de forskellige tjenesteydelser er erhvervet med henblik på at foretage en overdragelse af virksomheden, og disse har en direkte og umiddelbar tilknytning til en klart afgrænset del af den afgiftspligtige økonomiske virksomhed, vil den afgiftspligtige kunne fradrage hele den 141 Se C-408/98, Abbey National plc., præmis Se C-408/98, Abbey National plc., præmis Se C-408/98, Abbey National plc., præmis Se C-408/98, Abbey National plc., præmis 39 og 42. Side 40 af 66

41 erlagte moms, der har belastet de omkostninger, som han har afholdt medhenblik på at erhverve disse tjenesteydelser. 145 Hvis virksomheden, der overdrages, indeholder såvel afgiftspligtige som afgiftsfritagne aktiviteter, vil udgifterne, der afholdes i denne forbindelse, have en direkte og umiddelbar tilknytning til hele den samlede økonomiske virksomhed. Der vil i denne forbindelse være ret til delvist fradrag momssystemdirektivets artikel Sammenfatning Hvis der er tale om en virksomhedsoverdragelse omfattet af momslovens 8, stk.1, 3. pkt., vil der således under visse omstændigheder være fradragsret for de omkostninger, der er afholdt af overdrageren i forbindelse med overdragelsen efter de almindelige regler i momslovens 37 og 38. Hvis rådgivningsomkostninger har en direkte og umiddelbar tilknytning til en momspligtig leverance, vil der være fuldt fradrag, mens der modsat ikke vil være fradrag herfor, hvis omkostningerne har en umiddelbar og direkte tilknytning til en momsfritaget leverance. I Abbey National fastslog EU-Domstolen, at omkostninger, som en overdrager har afholdt til visse rådgivningsydelser i forbindelse med en virksomhedsoverdragelse, udgjorde en del af virksomhedens almindelig omkostninger, og disse omkostninger havde således i princippet en direkte og umiddelbar tilknytning til den samlede økonomiske virksomhed. For disse almindelig omkostninger, som også betegnes generalomkostninger, er der delvist fradrag efter de almindelige regler. Når omkostningerne for disse rådgivningsydelser er blevet indregnet i virksomhedens produktpriser, må disse omkostninger anses for at være en del af de almindelige omkostninger. Det er således afgørende for fradragsrettens indtræden, om udgifterne for disse indkøbte rådgivningsydelser kan anses for allokeret til udgående afgiftspligtige transaktioner. I de tilfælde, hvor omkostningerne har en direkte og umiddelbar tilknytning til en klart afgrænset del af den afgiftspligtige økonomiske virksomhed, er der fuld fradrag for den erlagte moms. 145 Se C-408/98, Abbey National plc., præmis Se C-408/98, Abbey National plc., præmis 42. Side 41 af 66

42 Det er selvfølgelig en forudsætning for at få fradrag for omkostninger, der er brugt på diverse rådgivere, at disse rådgivningsomkostninger er pålagt moms, og således er momspligtige og ikke momsfritaget. 147 Det har i forbindelse med en virksomhedsoverdragelse omfattet af momslovens 8, stk. 1, pkt. betydning for fradragsretten for erhvervede rådgivningsomkostninger, om disse er blevet indkøbt i forbindelse med overdragelsen, eller om de er blevet afholdt i forbindelse med salg af aktiver eller aktier. Foreligger der ikke en virksomhedsoverdragelse, men blot et salg af fast ejendom eller aktier, vil de afholdte omkostninger således have tilknytning til et momsfrit salg af fast ejendom 148 eller et momsfrit salg af aktier 149, hvorfor fradragsretten vil være afskåret. Hvis rådgivningsydelserne udelukkende skal anvendes til brug for virksomhedens momspligtige leverancer, vil der være fuldt fradragsret. EU-Domstolens afgørelse i Abbey National synes således af udvide omfanget af fradragsret i forbindelse med en virksomhedsoverdragelse, som falder helt uden for momssystemets anvendelsesområde, i forhold til omfanget af fradragsretten for momsfritaget transaktioner. Hvorvidt EU-Domstolen negligerer dette udvidet omfang og betydning for transaktioner, der er fritaget, vil jeg ikke komme nærmere ind på. Dog vil det være interessant at undersøge, hvorvidt et salg af aktier kan sidestilles med en momsmæssig virksomhedsoverdragelse, idet dette i givet fald vil indebærer, at salget af aktierne falder uden for momssystemets anvendelsesområde 150, og at salget af aktier ikke vil være momsfritaget i henhold til momssystemdirektivets artikel 135, stk. 1, litra f). 151 Konsekvensen af dette vil være, at den del af omsætningen, der ville have haft tilknytning til det fritaget aktiesalg, ikke skal indgå i pro rata-satsen 152 til beregningen af selskabets delvise fradrag, da aktiesalget i stedet kategoriseres som en virksomhedsoverdragelse, hvor omsætningen fra virksomhedsoverdragelsen ikke vil påvirke fradragsbrøken Det kan lægges til grund, at de forskellige rådgivere, såsom bl.a. advokater og revisorer, er momspligtige personer, der driver selvstændig økonomisk virksomhed, jf. momslovens 3, samt de leverer momspligtige rådgivningsydelser mod vederlag efter momslovens 4, og leverancen ikke er omfattet af en af fritagelsesbestemmelserne i 13. Se hertil også Karina Kim Egholm Elgaard, Skatte- og momsmæssig fradragsret for rådgivningsomkostninger i forbindelse med køb og salg af virksomhed, side Se hertil SKM ØLR (TfS 2006, 982) og SKM LSR (TfS 2004, 499). 149 SKM LSR (TfS 2011, 773). 150 Jf. C-29/08, AB SKF, præmis Jf. momslovens 13, stk. 1, nr. 11, litra e), som implementerer MSDs artikel 135, stk. 1, litra f). 152 Jf. momssystemdirektivets artikel Se hertil også Ad Van Doesum, Herman Van Kesteren og Gert-Jan Norden: Share Disposals and the Right of Deduction of input VAT, EC Tax Review, Vol. 19, nr. 2, 2010, side 71. Side 42 af 66

43 Hvorvidt Abbey National-tilfældet fuldt ud kan anvendes på et salg af aktier er dog tvivlsom. Hvis der er tale om et moderselskabs salg af aktier i et datterselskab, ville fradragsretten for omkostninger brugt i moderselskabet i forbindelse med salget af aktier umiddelbart synes, at skulle afhænge af aktiviteten i datterselskabet. Hvorvidt der skal kigges på aktiviteten i datterselskabet eller moderselskabet, synes dog også at være en smule tvivlsomt. Hvis det antages, at det er aktiviteten i datterselskabet, der er afgørende, og de to selskaber ikke er fællesregistreret efter momslovens 3, stk. 3, ville fradragsretten for moderselskabet afhænge af, hvorvidt datterselskabet, som er en anden afgiftspligtig person, udførte afgiftspligtige eller afgiftsfritaget transaktioner. Selvom dette umiddelbart synes at være i strid med de fundamentale principper i momssystemet, må det dog antages, at Abbey National-afgørelsen også vil have præcedens for salg af aktier, hvis salget kan sidestilles med en virksomhedsoverdragelse. 154 Det vil derfor være relevant at undersøge, om et salg af aktier overhovedet kan sidestilles med en virksomhedsoverdragelse omfattet af momssystemdirektivets artikel 19 & 29. Det skyldes som nævnt muligheden for at fradrage moms betalt for erhvervede tjenesteydelser (rådgivningsydelser f.eks. i forbindelse med juridiske rådgivning) i forbindelse med afståelsen af aktierne. 155 Det må også være interessant for overdrageren, om omsætningen fra en aktietransaktion vil kunne holdes uden af pro rata-satsen, idet den procentvise fradragsret vil falde i takt med den momsfritaget omsætning stiger, hvis der er tale om et momsfritaget aktiesalg. 4. Kan en overdragelse af aktier sidestilles med en virksomhedsoverdragelse Denne del af afhandlingen vil behandle problemstillingen om, hvorvidt et salg af aktier kan sidestilles med en momsmæssig virksomhedsoverdragelse. Der vil i det følgende således blive undersøgt, om det momsmæssige virksomhedsoverdragelsesbegreb også vil kunne finde anvendelse på et salg af aktier. Derudover vil det efterfølgende blive undersøgt, hvilken betydning det vil have for fradragsretten. Jeg vil indledningsvis gøre rede for, hvad der definerer aktier, og herefter undersøge om salg af aktier kan sidestilles momsmæssig virksomhedsoverdragelse. 154 Se hertil også Dennis Ramsdahl Jensen og Henrik Stensgaard, The Distinction between Direct and General Costs with Regard to the Deduction of Input VAT - The Case of Acquisition, Holding and Sales of Shares, World Tax journal, Vol. 4, Issue 1, Feb. 2012, side Se hertil også Ad Van Doesum, Herman Van Kesteren og Gert-Jan Norden: Share Disposals and the Right of Deduction of input VAT, EC Tax Review, Vol. 19, nr. 2, 2010, side 69. Side 43 af 66

44 4.1. Definition af aktier: Det er hverken i momssystemdirektiverne eller i momsloven defineret hvad en aktie er, men ifølge momssystemdirektivets artikel 135, stk. 1, litra f) er en aktie momsfritaget. Den omtalte artikel omfatter alene transaktioner i forbindelse med følgende værdipapirer 156 : Artikel 135. stk. 1, litra f): "...aktier, andele i selskaber eller andre sammentilslutninger, obligationer og andre adkomstbeviser, bortset fra varerepræsentativer og de i artikel 15, stk. 2, omhandlende rettigheder og adkomster." Heller ikke i EU-retten findes der et fast og entydigt værdipapirbegreb, og begrebet har heller ikke noget generelt fast og entydigt indhold i dansk ret. 157 EU-Domstolen har i en sag udtalt, at begrebet transaktioner i forbindelse med værdipapirer omfatter transaktioner, hvorved rettigheder og forpligtelser for partnere i forbindelse med værdipapirer kan opstå, ændres eller ophøre. 158 Ved overdragelse af værdipapirer, herunder aktier, må det således principielt antages, at det er de ovenfor nævnte rettigheder og forpligtelser, der overdrages. Generaladvokat Jacob har i sit forslag til sag C-465/03, Kretztechnik, punkt 44 anført, at: "Såvel indehavelse af selskabsandele i et personselskab og en aktie i et aktieselskab indebærer imidlertid et delvist ejerskab af den pågældende enhed - i det omfang denne enhed er anerkendt som sådan i det retssystem, som den eksisterer under - og dermed indirekte af den aktiver." 159 Det synes således at kunne antages, at en aktie alene må udgøre en andel af selskabets formue og ikke en ideel andel af hvert enkelt aktiv i selskabet. 160 Ved en aktiehandel er overdragelsens genstand således kapitalandelene i et selskab, som er uberørt af overdragelsen. 156 Udtrykket "værdipapirer" forekommer retvisende jf. Anders Strandet Jepsen: Moms og aktiviteter i forbindelse med værdipapirer, side 334. Udtrykket værdipapirer anvendes desuden i den danske implementering af bestemmelsen i momsloven 13, stk. 1, nr. 11, litra e). 157 jf. Anders Strandet Jepsen, Moms og aktiviteter i forbindelse med værdipapirer, side Se Sag C-235/00, CSC Financial services Ltd., præmis 33, samt C-29/08, AB SKF, præmis 48. Se hertil også Den juridiske vejledning , afsnit D.A Definition: Værdipapirer. 159 Generaladvokat Jacob forslag til sag C-465/03, Kretztechnik, punkt Se hertil også Anders Strandet Jepsen, Moms og aktiviteter i forbindelse med værdipapirer, side 341 for samme synspunkt. Side 44 af 66

45 4.2. Aktieoverdragelse contra Substansoverdragelse Ved en virksomhedsoverdragelse, der sker som en substansoverdragelse, foreligger der en direkte overdragelse af virksomhedens materielle aktiver og evt. immaterielle aktiver, som tilsammen udgøre overdragelsens genstand. Der foreligger således et direkte ejerskifte, mens dette ikke er tilfældet ved en overdragelse af aktier. 161 Ved en overdragelse af aktier sker dette som en indirekte konsekvens af overdragelsen. Som det fremgår i analysen af virksomhedsoverdragelses begrebet skal der, før transaktionen vil være omfattet af artikel 19, være tale om overdragelse af en forretning eller en selvstændig del af en virksomhed, som omfatter materielle aktiver og evt. immaterielle aktiver. Dette synes i princippet ikke at være tilfældet ved salg af aktier. En overdragelse, som kun består af aktier, f.eks. samtlige aktier i et datterselskab, vil således ikke direkte medføre nogen overdragelse af materielle aktiver, men kun overdragelse af rettigheder og forpligtelser. Der kan dog også argumenteres for, at hele selskabet, inkl. alle aktiver og passivet, ikke længere ejes af den overdragne koncern, også selvom afståelsen af aktiverne og passiverne er sket som en indirekte konsekvens af afståelsen af selskabsandelene. Trods dette, synes det dog svært at se, hvordan en salg af samtlige aktier i et helejet datterselskab, skulle kunne sidestilles med en virksomhedsoverdragelse, idet der ikke ved transaktionen sker en overdragelse af selve virksomhedens aktiver og aktiviteter fra en afgiftspligtig person til en anden, men alene en overdragelse af kapitalandele. Den afgiftspligtige virksomhed vil således både før og efter aktieoverdragelsen udøves af samme afgiftspligtige person. 162 Det synes umiddelbart også svært at se, hvordan indholdet og fortolkningen i Zita Modes afgørelsen 163 direkte kan benyttes til et rent salg af aktier, da den reelle overdragelse vil være et rent aktiesalg, med interesse i datterselskabets virksomhed. 164 Et sådant salg skal efter overdragelsen kunne statuere selvstændig økonomisk virksomhed, og det vil aktierne 161 Ved overdragelse af aktier taler man normalt alene om en virksomhedsoverdragelse, såfremt overdragelsen medfører ændringer i kontrollen med målvirksomheden (den solgte virksomhed), eller at målvirksomheden går fra at være ejet af én ejer til en situation, hvor køber og sælger eller flere købere udøver fælles kontrol med målvirksomheden. Se hertil Johannus Egholm Hansen, Christian Lundgren og Michael Nørremark, Køb og salg af virksomheder, side Se hertil også skats opfattelse i SKM SKAT (TfS 2011, 950) - Skatteministeriets kommentar til EU- Domstolens dom i sag C-29/08, AB SKF. 163 Herved henvises der primært til indholdet i C-497/01, Zita Modes Zárl, afgørelsens præmis Se hertil også Dennis Ramsdahl Jensen og Henrik Stensgaard, The Distinction between Direct and General Costs with Regard to the Deduction of Input VAT - The Case of Acquisition, Holding and Sales of Shares, World Tax journal, Vol. 4, Issue 1, Feb. 2012, side 26. Side 45 af 66

46 som sådan ikke kunne. 165 I følge Zita Modes-afgørelsen vil der ikke være tale om en samlet formuemasse, hvis der bare overdrages et varelager. Hvorledes en ren aktieoverdragelse, hvor der reelt kun overdrages en samling aktier, skulle adskille sig fra en overdragelse af et varelager, kan være svært at se. 166 Zita Modes-afgørelsen synes at give det indtryk, at hvis den overdragne del efterfølgende kan fortsætte med at drive selvstændig økonomisk virksomhed, som jo egentlig er definitionen på en afgiftspligtig person efter momssystemdirektivet artikel 9 og ordret efter momslovens 3, vil der være tale om en momsmæssig virksomhedsoverdragelse. Det er klart, at denne opstillede betingelse vil medføre at et salg af aktier ikke vil kunne sidestilles med en virksomhedsoverdragelse, da aktierne i sig selv ikke efterfølgende ville kunne statuere en afgiftspligtig person. Det kan umiddelbart også forklare, hvorfor EU-Domstolen ikke benytter denne betingelse direkte på afståelsen af aktierne, men i stedet hentyder til, at hvis salget har medført en hel eller delvis afståelse af aktiverne i de pågældende selskaber, vil salget aktier kunne sidestilles med en momsfritaget virksomhedsoverdragelse. Hvis et salg af aktier kan sidestilles med en momsfritaget virksomhedsoverdragelse, må betingelserne i Zita Modes afgørelsen dog stadig skulle gælde på de underliggende aktiver, som indirekte afstås i forbindelse med salget af aktier. Set ud fra et økonomisk perspektiv synes et tilfælde, hvor moderselskabet udnytter deres bestemmende og kontrollerende rolle som eneaktionær og rent faktisk driver datterselskabet, dog godt at kunne begrunde, at der ved salg af samtlige aktier, er tale om en overdragelse af en del af moderselskabets virksomhed. Dog synes det ud fra et juridisk synspunkt svært at overse, at der i realiteten er tale om to forskellige juridiske og afgiftspligtige personer, og der således ikke foreligger en overdragelsen af moderselskabets virksomhed. 167 Ud fra formålet med momssystemdirektivets artikel 19 & 29, synes det også tvivlsomt, at bestemmelserne skulle finde anvendelse på et salg af aktier. Bestemmelserne blev blot indført for enkelthedens skyld og for ikke at belaste virksomhedens ressourcer. Salget af aktier ville enten falde uden for momssystemets anvendelsesområde eller blive fritaget for 165 Se hertil også Ad Van Doesum, Herman Van Kesteren og Gert-Jan Norden: Share Disposals and the Right of Deduction of input VAT, EC Tax Review, Vol. 19, nr. 2, 2010, side Se hertil også Dennis Ramsdahl Jensen og Henrik Stensgaard, The Distinction between Direct and General Costs with Regard to the Deduction of Input VAT - The Case of Acquisition, Holding and Sales of Shares, World Tax journal, Vol. 4, Issue 1, Feb. 2012, side Se hertil også Ad Van Doesum, Herman Van Kesteren og Gert-Jan Norden: Share Disposals and the Right of Deduction of input VAT, EC Tax Review, Vol. 19, nr. 2, 2010, side 70. Side 46 af 66

47 moms, så en afståelse af aktier vil under alle omstændigheder ikke blive pålagt moms og derfor ikke belaste erhververens ressourcer. 168 Til trods for, at det umiddelbart kan være svært at se, hvorvidt en overdragelse af aktier kan sidestilles med en virksomhedsoverdragelse, er det i en nyere dom fra EU-Domstolen, C- 29/08, AB SKF (herefter AB SKF), anført af EU-Domstolen, at en overdragelse af kapitalandele under visse omstændigheder kan betragtes som en overdragelse af en samlet formuemasse omfattet af momssystemdirektivets artikel 19 & C-29/08, AB SKF Sagen omhandler AB SKF, som var moderselskab i en industrikoncern, der udførte virksomhed i flere stater. I forbindelse med ledelse, administration og markedsføring af datterselskabernes virksomhed, tog AB SKF aktivt del heri, samtidig med at de modtog betaling for ydelserne. For omtalte ydelser, der blev faktureret til datterselskaberne, var AB SKF momspligtig. I den omtalte afgørelse havde AB SKF til hensigt at omstrukturere koncernen, og i denne forbindelse ville de afstå aktiviteterne i sine hel ejet datterselskabet, ved at overdrage alle aktier i selskabet. AB SKF havde i øvrigt en andel i et andet selskab, som de ønskede af afstå. I det andet selskab havde AB SKF tidligere ejet 100 % (det kontrollerede selskab), men havde ved den ønskede afståelsen en andel på 26,5% i selskabet. Til dette selskab leverede AB SKF også momspligtige tjenesteydelser. Formålet med afståelsen af aktierne i de to selskaber, var at frigøre kapital til finansiering af øvrige aktiviteter i koncernen. AB SKF havde i forbindelse med aktiesalget til hensigt at købe rådgivningsydelser. Disse ydelser bestod i vurdering af værdipapirer, bistand ved forhandlinger og juridisk rådgivning i forbindelse med aftalekonciperingen Analyse af domstolens udtalelser EU-Domstolen har i afgørelsen fastslået, at salg af aktier efter omstændigheder kan sidestilles med en hel eller delvis overdragelse af en virksomhed i henhold til MSDs artikel 19 og Domstolen synes umiddelbart at være bragt ind på dette spor af Kommissionen, der i sit indlæg for EU-Domstolen har gjort gældende, at salg af samtlige aktier i et selskab og 168 Se Dennis Ramsdahl Jensen og Henrik Stensgaard, The Distinction between Direct and General Costs with Regard to the Deduction of Input VAT - The Case of Acquisition, Holding and Sales of Shares, World Tax journal, Vol. 4, Issue 1, Feb. 2012, side 25-26, samt Ad Van Doesum, Herman Van Kesteren og Gert-Jan Norden, Share Disposals and the Right of Deduction of input VAT, EC Tax Review, Vol. 19, nr. 2, 2010, side Se hertil C-29/08, AB SKF, præmis Jf. C-29/08, AB SKF, præmis 41. Side 47 af 66

48 salg af samtlige aktiver i et selskab i funktionel henseende er ens. 171 EU-Domstolen synes at være enig i dette, og henviser efterfølgende til deres fortolkning af begrebet hel eller delvis overdragelse af en samlet formuemasse i sag C-497/04, Zita Modes. Dog gør EU-Domstolen det også klart, at det i sagen ikke er muligt at afgøre, om salget af aktier har medført en afståelse af aktiverne i de omtalte selskaber. 172 C-29/08, AB SKF, præmis 38.: "I den foreliggende sag gør de sagsakter, der er fremlagt for Domstolen, det ikke muligt at afgøre, om salget af aktierne i datterselskabet og det kontrollerede selskab har medført en hel eller delvis afståelse af aktiverne i de pågældende selskaber. SKF har endvidere under retsmødet gjort gældende, at en eventuel anvendelse af sjette direktivs artikel 5, stk. 8, i det i denne sag foreliggende tilfælde end ikke var blevet overvejet for den forelæggende ret." (Egen fremhævning). Umiddelbart synes EU-Domstolens udtalelsen i præmissen en lille smule uheldig, idet det kan være svært at finde ud af, hvilke selskaber der hentydes til med udtalelsen "pågældende selskaber". Hvis der hentydes til alle de omtalte selskaber, AB SKF, datterselskabet og det kontrollerede selskab, synes salget af samtlige aktier i det helejede datterselskab i realiteten godt at kunne medføre en afståelse af aktiverne i moderselskabet, da datterselskabet ikke længere vil være en del af koncernen. Hvis der derimod kun hentydes til datterselskabet og det kontrollerede selskab, synes det svært at se, i hvilke situationer et salg af aktierne i dem vil medføre afståelse af aktiver i de to selskaber. Umiddelbar vil sådan en situation kunne være hvor f.eks. datterselskabet spaltes 173 op i to selskaber, og den ene del af virksomheden sælges fra. Det må selvfølgelig antages, at aktiverne, som overdrages ved salget af aktierne tilsammen skal udgøre en del af virksomheden, der kan fortsætte med at drive en selvstændig økonomisk virksomhed, og køber skal desuden have til hensigt at drive virksomheden videre. I den sidste situation synes det dog svært at se, hvordan et salg af samtlige aktier i datterselskabet skal medføre en afståelse af aktiverne i datterselskabet. Datterselskabet vil både før og efter salget være identisk, og selve overdragelsen af aktierne har ikke medført afståelse af aktiver. 171 Jf. C-29/08, AB SKF, præmis Jf. C-29/08, AB SKF, præmis I henhold til fusionsskattelovens 15A, stk. 2, forstås ved en spaltning den transaktion, hvorved et selskab overfører en del eller samtlige aktiver og passiver til et eller flere eksisterende eller nye selskaber. Se hertil Johannus Egholm Hansen, Christian Lundgren og Michael Nørremark, Køb og salg af virksomheder, side 347. Side 48 af 66

49 Hvordan denne udvidelse fra EU-Domstolens side i praktisk henseende skal afgrænses, er således uklar, idet afgørelsen ikke indeholder nærmere retningslinjer for fastlæggelsen af, hvornår et aktiesalg må sidestilles med en virksomhedsoverdragelse. EU-Domstolen gør dog opmærksom på, at det er op til den nationale ret at tage hensyn til de faktiske omstændigheder, om hvorvidt momssystemdirektivets artikel 19 og 29 skal finde anvendelse. 174 Hvis den pågældende medlemsstat har valgt at implementere denne bestemmelse, udgør transaktion ikke en momspligtig økonomisk virksomhed De danske skattemyndigheders opfattelse Det danske Skatteministerium offentlig gjorde den 3/ sine kommentarer til AB SKFafgørelsen 176. Skatteministeriet er af den holdning, at overdragelse af kapitalandele i et datterselskab i almindelighed i momsmæssig henseende må betragtes som et salg af aktier omfattet af fritagelsen i momslovens 13, stk. 1, nr. 11, litra e). Grunden til, at de ikke mener, at et aktiesalg kan sidestilles med virksomhedsoverdragelse, er, at der ikke ved transaktionen sker en overdragelse af aktiver og aktiviteter fra en afgiftspligtig person til en anden, men alene en overdragelse af kapitalandele. Skatteministeriet argumentation herfor går på, at der både før og efter aktieoverdragelsen udøves den afgiftspligtige virksomhed af den samme afgiftspligtige person. 177 Skatteministeriet finder dog, at en aktieoverdragelse kan sidestilles med en virksomhedsoverdragelsestransaktion, hvis en overdragelse af en given virksomhedsaktivitet (gren af en virksomhed 178 ) omfatter overdragelser af aktier, herunder aktier i helejede datterselskaber. Hvor en virksomhedsoverdragelsen delvis gennemføres ved en aktieoverdragelse, vil det således ikke efter Skatteministeriet føre til, at virksomhedsoverdragelsestransaktionen bør behandles som et salg af aktier omfattet af fritagelsen i momslovens 13, stk. 1, nr. 11, litra e). 179 Denne opfattelse findes også i en 174 Jf. C-29/08, AB SKF, præmis Jf. C-29/08, AB SKF, præmis Se SKM SKAT (TfS 2011, 950) - Skatteministeriets kommentar til EU-Domstolens dom i sag C- 29/08, AB SKF. 177 Jf. SKM SKAT (TfS 2011, 950) - Skatteministeriets kommentar til EU-Domstolens dom i sag C- 29/08, AB SKF 178 Definition: Ved en gren af en virksomhed forstås alle aktiver og passiver i en afdeling af et selskab, som ud fra et organisationsmæssigt synspunkt udgør en selvstændig bedrift, dvs. en samlet enhed, der kan fungere ved hjælp af egne midler. Se Den juridiske vejledning , afsnit C.D Gren af en virksomhed. 179 Jf. SKM SKAT (TfS 2011, 950) - Skatteministeriets kommentar til EU-Domstolens dom i sag C- 29/08, AB SKF. Side 49 af 66

50 afgørelse fra Landsskatteretten, som blev afsagt, inden Skatteministeriet kommenterede på EU-Domstolens dom i sag C-29/08, AB SKF. 180 Dommen fra Landskatteretten 181, omhandlede et moderselskab, der leverede momspligtige managementsydelser til to helejede datterselskaber. I forbindelse med en omstrukturering i koncernen ville man frasælge det ene datterselskab og ønskede derfor fradrag for rådgivningsomkostninger afholdt i forbindelse med denne omstrukturering. Da man havde solgt 100 procent af aktiekapitalen i datterselskabet, og det overdragende selskab ophørte med den overdragne aktivitet, mente overdrageren, at salget af aktier kunne sidestilles med en momsfri virksomhedsoverdragelse. Dette mente Landskatteretten dog ikke. De fandt i stedet, at transaktionen måtte anses som et momsfritaget aktiesalg i henhold til momslovens 13, stk. 1, nr. 11, litra e, hvorfor de omhandlede udgifter direkte og umiddelbart kunne henføres til salget af aktierne og dermed ikke kan anses for generalomkostninger for selskabets økonomiske virksomhed i sin helhed De svenske skattemyndigheders opfattelse Denne tilbageholdenhed med at sidestille et aktiesalg med en virksomhedsoverdragelse findes ligeledes hos de svenske skattemyndigheder (Skatteverket). Skatteverket er af den opfattelse, at aktierne i datterselskabet kun udgør et aktiv for moderselskabets økonomiske virksomhed, og en overdragelse af sådan et enkelt aktiv er ikke omfattet af EU-Domstolens fortolkning af begrebet "överföring av samtliga tillgångar eller någon del därav" i sagen Zita Modes. Et moderselskabs salg af aktier kan således ifølge Skatteverket ikke sidestilles med en sådan overførelse af samtlige aktiver eller en del heraf som forstået i momssystemdirektivets artikel Skatteverket er også af den holdning, at en transaktion, der opfylder de objektive betingelser for et salg af aktier, ligeledes bør betragtes og beskattes som et sådant salg. 183 Som nævnt tidligere overlod EU-Domstolen det i AB SKF-afgørelsen til den nationale ret, Högsta Förvaltningsdomstolen (HFD), at bedømme, hvorvidt artikel 19 kunne finde 180 Jf. SKM LSR (TfS 2011, 773). 181 Se SKM LSR (TfS 2011, 773). 182 Jf. Skatteverkets ställningstagande den 19. januar 2011, dnr /11. - Avdragsrätt för mervärdesskatt på förvärv i samband med försäljning av aktier i en ekonomisk verksamhet, afsnit 4.1., spalte Jf. Skatteverkets ställningstagande den 19. januar 2011, dnr /11. - Avdragsrätt för mervärdesskatt på förvärv i samband med försäljning av aktier i en ekonomisk verksamhet, afsnit 4.1., spalte 10. Side 50 af 66

51 anvendelse på en transaktion som den, der er tvist i hovedsagen. 184 HFD tog imidlertid ikke stilling til spørgsmålet om, hvorvidt salget af aktier udgjorde eller kunne sidestilles med en virksomhedsoverdragelse. Dog har både Kammerrätten i Göteborg og Kammerrätten i Jönköping imidlertid begge taget stilling til dette spørgsmål, og begge instanser er kommet frem til, at et salg af aktier i datterselskabet kan sidestilles med en virksomhedsoverdragelse i momsmæssig henseende. 185 I dommen fra Kammerrätten i Göteborg blev det fastslået, at salget af samtlige koncernens aktier i et datterselskab, hvor moderselskabet inden salget havde leveret momspligtige administrationsydelser til datterselskabet, udgjorde en overdragelse af en selvstændig del (datterselskabet) af en virksomhed og kunne derfor sidestilles med en virksomhedsoverdragelse, da køberen var momsregistreret og drev datterselskabet videre efter overdragelsen. 186 Skatteverket har dog anket og indbragt begge domme for Högsta Förvaltningsdomstolen Analyse af skattemyndighedernes opfattelse Både de danske og de svenske skattemyndigheder er således enige om, at kapitalandele i et datterselskab i almindelighed i momsmæssig henseende må betragtes som et salg af aktier og vil således ikke kunne sidestilles med en virksomhedsoverdragelse omfattet af virksomhedsoverdragelsesbegrebet i MSD artikel 19 og 29. Kun den omstændighed, at virksomhedsoverdragelsen i en situation delvis gennemføres ved en aktieoverdragelse, synes at kunne accepteres efter Skatteministeriets mening, hvilket må sige at være et ret begrænset område. Som det fremgår af ED-Domstolen, skal der foretages en konkret vurdering af koncernens aktiviteter før og efter overdragelsen. Virksomhedsbegrebet som sådan synes ikke at skulle fortolkes indskrænkende. Skatteministeriets fortolkning synes således at være mere restriktiv end EU-Domstolen formentlig har tiltænkt. Mens Skatteministeriet synes at have en restriktiv holdning, synes de svenske domstole dog umiddelbart at være mere åbne for, at et salg af aktier efter omstændighederne kan sidestilles med en virksomhedsoverdragelsen. 184 Jf. C-29/08, AB SKF, præmis Jf. Kammarrätten i Göteborg mål nr og samt Kammarrätten i Stockholm mål nr Jf. Kammarrätten i Göteborg mål nr Side 51 af 66

52 4.4. Retsstillingen efter AB SKF Som det fremgår af overstående behandling, så er der lidt forskellige meninger om, hvorvidt salg af aktier kan sidestilles med en hel eller delvis overdragelse af en virksomhed. Som tidligere nævnt anførte Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber, at salg af samtlige aktier i et selskab og salg af samtlige aktiver heri i funktionel henseende er ens. 187 EU- Domstolen nævner kun dette i AB SKF afgørelsen præmis 35, og behandler det som sådan ikke mere i sagen. Hvorvidt EU-Domstolen synes at have accepteret dette, er tvetydigt, da de ikke yderligt behandler dette konkret i dommen. EU-Domstolen kan dog synes indirekte at have accepteret dette, da de undlader at tage yderligere stilling til spørgsmålet. 188 Årsagen til denne lidt "alternative rute" for at indrømme fradrag på et salg af aktier synes at ligge i hensyn til neutralitetsprincippet 189. EU-Domstolen har i forbindelse med ligebehandlingsprincippet påpeget, at det efter fast retspraksis kræves, at sammenlignelige forhold ikke behandles forskelligt, og at forskellige forhold ikke behandles ens, med mindre det er objektivt begrundet. 190 Desuden har EU-Domstolen påpeget, at dette ligebehandlingsprincip i momsmæssig henseende kommer til udtryk i princippet om afgiftsneutralitet, og at dette princip bl.a. er til hinder for, at transaktioner, der er sammenlignelige og således konkurrerer indbyrdes, behandles forskelligt mht. momsen. 191 Sammenholdes dette grundlæggende neutralitetsprincip i momsen med det vidtrækkende omfang af momssystemdirektivets artikel 19 & og afgørelsen i C-29/08, AB SKF, synes der at være stærke argumenter for, at et salg af aktier kan sidestilles med en momsmæssig virksomhedsoverdragelse, til trods for at det ikke fremgår klart af EU-Domstolens afgørelsen Fælles registrering. I tilfælde, hvor et moderselskab og et datterselskab anses for en og samme afgiftspligtige person under momslovens 3, stk. 3, 193 synes der er være endnu mere belæg for at sidestille 187 Jf. C-29/08, AB SKF, præmis Jf. C-29/08, AB SKF, præmis Neutralitetsprincippet et nærmere beskrevet i Momsvejledningen , afsnit A.3.2, Dennis Ramsdahl Jensen, Merværdiafgiftspligten side 47-48, Henrik Stensgaard, Fradragsret for merværdiafgift, side 50-51, samt Lars Loftager Jørgensen m.fl., Momsloven med kommentarer og EU-henvisninger, side Jf. sag C-250/11, præmis 44 og C-29/08, AB SKF, præmis Jf. sag C-33/11, præmis 48, samt C-409/04, Teleos, præmis 59, C-240/05, Eurodental, præmis 46. Se hertil også sag C-29/08, AB SKF, præmis Jf. C-497/01, Zita Modes Sàrl, præmis 31. Hvis en medlemsstat har valgt at implementere momssystemdirektivets artikel 19 fastslår EU-Domstolen, at reglen ikke kan begrænses til kun at omfatte visse overdragelse. 193 Implementerer momssystemdirektivets artikel 11. Side 52 af 66

53 et salg af samtlige aktieandele i et helejet datterselskabet som en virksomhedsoverdragelse omfattet af momslovens 8, stk. 1, 3. pkt.. Der kan her argumenteres for, at der bliver overdraget en del af den afgiftspligtige virksomhed, selvom salget sker via overdragelse af aktier. 194 Dette synes også at fremgå af Landskatterets afgørelsen SKM LSR, som tidligere er nævnt under afsnit I dommens afsluttende bemærkninger påpeger Landsskatteretten, at selskabet efter salget af aktierne afvikler den overdragne del af sin momspligtige virksomhed, hvilket ud fra dommens bemærkninger synes at tale for, at aktiesalget kunne sidestilles med en virksomhedsoverdragelse. SKM LSR 195 : "Det bemærkes herved, at selskabet efter salget af aktierne afviklede denne del af sin momspligtige virksomhed. Der er endvidere ikke grundlag for at sidestille salget af aktierne med en virksomhedsoverdragelse i øvrigt. Der foreligger ikke oplysninger om, at selskabet var fællesregistreret med datterselskabet eller andet, der eventuelt kan indebære, at der foreligger en hel eller delvis virksomhedsoverdragelse" (egne fremhævninger). Denne bemærkning kunne indikerer, at en overdragelse af aktier efter omstændighederne godt kan sidestilles med en virksomhedsoverdragelse hos Landsskatteretten. Det, at der foreligger en afviklingen af aktiviteten i selskabet efter salget af aktierne, synes ifølge Landsskatteretten at tyde på, at salget kan sidestilles med en virksomhedsoverdragelse. Samtidig tyder det på, at hvis moderselskabet og datterselskabet havde været fællesregistreret efter momslovens 3, stk. 3, ville dette ligeledes have talt for at sidestille salget af samtlige aktieandele i datterselskabet med en virksomhedsoverdragelse. Det kan derfor med rimelighed antages, at en overdragelse af samtlige aktier i et fællesregistreret datterselskab, hvor moderselskabet efter salget afvikler den overdragne aktivitet, og hvor erhververen har til hensigt at videreføre den overtagne virksomhed, som udgør en økonomisk enhed, kan sidestilles med en virksomhedsoverdragelse omfattet af momsloven 8, stk. 1, 3. pkt. Hvorvidt reglerne også omfatter et aktiesalg, hvor der ikke overdrages samtlige aktier i datterselskabet er derimod lidt mere uklart. Det skal bemærkes, at reglerne i momsloven 194 Se hertil også Ad Van Doesum, Herman Van Kesteren og Gert-Jan Norden: Share Disposals and the Right of Deduction of input VAT, EC Tax Review, Vol. 19, nr. 2, 2010, side Jf. SKM LSR (TfS 2011, 773). Side 53 af 66

54 finder anvendelse på alle former for omstrukturering af en virksomhed, som indebærer salg af aktiver, deriblandt spaltninger, fusioner eller omdannelse fra en selskabsform til en anden. 196 Hvis der blot blev foretaget et helt almindeligt aktiesalg af datterselskabets aktier, som er fællesregistreret med moderselskabet, synes det svært at vurdere, hvor stor en andel af aktierne der skal overdrages, før der er tale om overdragelse af en del af virksomheden. Det skyldes, at de overdragne aktier ikke knytter sig til nogle bestemte underliggende aktiver. Det synes derfor urimelig at antage, at et aktiesalg, hvor ikke samtlige 100 procent af aktierne overdrages, vil være omfattet af reglerne for en momsfritaget virksomhedsoverdragelse. Dog må det antages, at hvis moderselskabet ønsker at frasælge en del af datterselskabet, må datterselskabet kunne spaltes i to dele, hvorefter 100 procent af aktierne i den opspaltede selskab sælges. Såfremt datterselskabet er, eller i forbindelse med overdragelsen bliver, udskilt i et selvstændigt datterselskab, via en spaltning eller et apportindskud i et nystiftet selskab, kan transaktionen efterfølgende gennemføres som en aktieoverdragelse. 197 Hvis erhververen ved et aktiesalg ikke får overdraget samtlige aktier, men opnår bestemmende indflydelse og således reelt har kontrollen over datterselskabet, vil det være tvivlsomt, om overdragelsen vil være omfattet af reglerne for en momsfritaget virksomhedsoverdragelse. Umiddelbart synes dette ikke at kunne antages, da moderselskabet ikke synes at have afviklet aktiviteten fuldt ud, idet de stadig har aktieandele i datterselskabet Succesive salg Hvis hele selskabskapitalen i et helejet datterselskab overdrages, må det anses for værende uden betydning, hvorvidt salget sker ved flere på hinanden følgende salg (successive salg), eller dette sker ved ét salg. 199 Ved overdragelse må der ikke foretages en forskellig vurdering af transaktionens objektive elementer, afhængig af om overdragelsen finder sted på en gang eller over flere gange. 200 Den tidsmæssige udstrækning af overdragelsen er uklar, men det må antages, at der skal foretage en helhedsvurdering af de konkrete omstændigheder. Det 196 Se hertil Flemming Lind Johansen m.fl., moms 3 - momspligtig værdi, side Se Johannus Egholm Hansen, Christian Lundgren og Michael Nørremark, Køb og salg af virksomheder, side Se hertil også Ad Van Doesum, Herman Van Kesteren og Gert-Jan Norden: Share Disposals and the Right of Deduction of input VAT, EC Tax Review, Vol. 19, nr. 2, 2010, side 70. Se også Anders Strandet Jepsen, Moms og aktiviteter i forbindelse med værdipapirers, side Jf. C-29/08, AB SKF, præmis Jf. C-29/08, AB SKF, præmis Side 54 af 66

55 må dog umiddelbart være et krav i forhold til dansk ret, at en løbende overdragelse er foretaget over en naturlig afgrænset periode Fradragsrettens omfang. Det kan ud fra overstående med rimelighed antages, at et salg af aktier i visse situationer i funktionel henseende vil være væsentlig identisk med en overdragelse af en samlet formuemasse omfattet af MSDs artikel 19 og 29. Det vil bl.a. være i den situation, hvor aktier udgør en del af den samlede overdragelse af andre aktiver, og kombinationen af disse aktiver og aktier udgør en overdragelse af en samlet formuemasse eller en del heraf. 202 Der vil her være fradragsret for omkostninger i forbindelse med overdragelse af selskabsandele i sådan en situation, hvor en overdragelse sker som led i en virksomhedsoverdragelse. Der vil være fradrag i samme omfang, som der i øvrigt er fradragsret i forbindelse med den pågældende virksomhedsoverdragelse. Omkostninger, som har relation til virksomhedsoverdragelsen, vil kunne betegnes som generalomkostningerne, da der en direkte og umiddelbar tilknytning til den samlede økonomiske virksomhed før transaktionen jf. tidligere omtale Abbey National-afgørelse. 203 I tilfælde, hvor aktierne er en del af den overdragne formuemasse, vil det ikke have betydning, om moderselskabet og datterselskabet er fællesregistreret efter momsloven 3, stk Omsætningen fra overdragelsen vil ikke skulle indgå i pro rata-satsen, da en sådan transaktion ikke vil blive betragtet som afgiftspligt efter momssystemdirektivets artikel I tilfældet, hvor moder og datterselskab er fælles registreret efter momsloven 3, stk. 3, og moderselskabet overdrager samtlige aktier i et hel ejet datterselskab, og der således overdrages en del af en afgiftspligtige persons økonomiske virksomhed, vil salget af aktier også antages at kunne sidestillet med en virksomhedsoverdragelse omfattet af momslovens 201 Se hertil TfS 1999, Ad Van Doesum, Herman Van Kesteren og Gert-Jan Norden: Share Disposals and the Right of Deduction of input VAT, EC Tax Review, Vol. 19, nr. 2, 2010, side Denne opfattelse er ligeledes i overensstemmelse med Skatteministeriets jf. SKM SKAT (TfS 2011, 950) - Skatteministeriets kommentar til EU-Domstolens dom i sag C-29/08, AB SKF, samt SKM SKAT (TfS 2011, 946) Moms - overdragelse af selskabsandele som led i en virksomhedsoverdragelse - genoptagelse - styresignal. 203 Se C-408/98, Abbey National plc Se hertil også Ad Van Doesum, Herman Van Kesteren og Gert-Jan Norden: Share Disposals and the Right of Deduction of input VAT, EC Tax Review, Vol. 19, nr. 2, 2010, side C-408/98, Abbey National plc., præmis 30, C-497/01, Zita Modes Zárl, præmis 29, C-29/08, AB SKF, præmis 36. Se hertil også Ad Van Doesum, Herman Van Kesteren og Gert-Jan Norden: Share Disposals and the Right of Deduction of input VAT, EC Tax Review, Vol. 19, nr. 2, 2010, side 71. Side 55 af 66

56 8, stk. 1, 3. pkt I denne situation vil omkostningerne også kunne betagnes som generalomkostninger, og de vil være fradragsberettiget efter momslovens 38. Det må kunne antages, at idet samtlige aktier overdrages, vil overdragelsen have en direkte tilknytning til en klart afgrænset del af del af den økonomiske virksomhed. Hvis alle transaktionerne fra denne del er pålagt moms, kan den afgiftspligtige fradrage hele den moms, der har belastet de udgifter, som han har afholdt med henblik på at erhverve disse tjenesteydelser jf. momslovens 37, stk Hvis derimod alle transaktionerne fra en klart afgrænset del af den økonomisk virksomhed er momsfritaget, vil der ikke være ret til fradrag. Hvor moderselskabets og datterselskabet ikke er fællesregistreret efter momslovens 3, stk. 3, synes et salg af aktier ikke at kunne sidestilles med en virksomhedsoverdragelse omfattet af momslovens 8, stk Det synes også at ligge uden for momssystems fundamentale principper at give en afgiftspligtig person fradrag for moms på omkostninger, som ikke er anvendt til hans egne afgiftspligtige transaktioner. 209 Ikke desto mindre gav EU-Domstolen i C-137/02, Faxworld, en overdrager af en virksomhed fradrag for moms på omkostninger afholdt i et forberedende selskab, selvom de erhvervede ydelser i det forberedende selskab udelukkende var erhvervet med henblik på udførelsen af afgiftspligtige transaktioner i det overtagne selskab. I EU-Domstolens afgørelse var tale om særlige omstændigheder, idet det overdragne selskabs eneste formål var at forberede det erhvervende aktieselskabs virksomhed. Disse omstændigheder samt at sikre den afgiftsmæssige neutralitet gjorde, at der blev taget hensyn til erhververens afgiftspligtige transaktioner, med henblik på at fradrage moms betalt for indgående ydelser, som blev erhvervet i forbindelse med erhververens afgiftspligtige transaktioner. 210 Hvorvidt argumentationen i C-137/02, Faxworld, kan bruges til at give moderselskabet fradrag for omkostninger afholdt i forbindelse med salg af aktier i datterselskabet, som er en anden afgiftspligtig person, synes dog tvivlsomt. 206 Se hertil Ad Van Doesum, Herman Van Kesteren og Gert-Jan Norden: Share Disposals and the Right of Deduction of input VAT, EC Tax Review, Vol. 19, nr. 2, 2010, side 72. Samt Dennis Ramsdahl Jensen og Henrik Stensgaard, The Distinction between Direct and General Costs with Regard to the Deduction of Input VAT - The Case of Acquisition, Holding and Sales of Shares, World Tax journal, Vol. 4, Issue 1, Feb. 2012, side Jf. sag C-408/98, Abbey National plc., præmis Jf. Jf. SKM LSR (TfS 2011, 773). 209 Jf. sag C-408/98, Abbey National plc., præmis Jf. C-137/02, Faxworld Vordründungsgesellschaft, præmis Side 56 af 66

57 5. Konklusion Når en medlemsstats har valgt at implementere momssystemdirektivets artikel 19 & 29, vil der ved en hel eller delvis overdragelse af en samlet formuemasse ikke ske nogen levering af varer, og der vil således ikke være tale om en afgiftspligtig transaktion, hvorfor transaktionen vil falde uden for momssystemets anvendelsesområde. Denne bestemmelse er implementeret i momslovens 8, stk. 1, 3. pkt., og udnyttelse af bestemmelsen fordrer, at den nye indehaver er eller bliver registreret efter momslovens 47, 49, 51 eller 51 a. Ud over denne betingelse stiller bestemmelsen kun krav om, at der skal være tale om en overdragelse af aktiver som led i en overdragelse af en virksomhed eller en del af denne, førend der vil være tale om en momsfritaget virksomhedsoverdragelse. EU-Domstolen har i sagen C-497/01, Zita Modes Sárl, afsagt en dom, som givet et indtryk af bestemmelsens rækkevidde. I afgørelsen blev det slået fast, at momsfriheden ved en virksomhedsoverdragelse finder anvendelse på enhver overdragelse af en forretning eller en selvstændig del af en virksomhed, som omfatter materielle og eventuelt immaterielle aktiver, som tilsammen udgør en virksomhed eller en del af en virksomhed. Derudover skal den overdragne del kunne fortsætte med at drive en selvstændig økonomisk virksomhed. For at der skal være tale om en momsfritaget virksomhedsoverdragelse, skal erhververen have til hensigt at drive den overtagne del videre med henblik på opnåelse af indtægter af en vis varig karakter. I tilfælde hvor erhververen efterfølgende likviderer virksomheden eller eventuelt sælger lagerbeholdningen, vil der ikke være tale om en momsfritaget virksomhedsoverdragelse. En ren overdragelse af goder som lagerbeholdningen vil heller ikke kunne udgøre en momsfritaget virksomhedsoverdragelse. Der skal således sondres mellem ordinære købs- og salgstransaktioner, samt handler, der har karakter af virksomhedsoverdragelse. Det kan ikke være en betingelse, at den overdragne virksomhed eller del af denne skal bruges til samme eller nært beslægtet form for virksomhed som overdragerens. Set ud fra en retssikkerhedsmæssigt tilgang vil det forekommer mindre acceptabelt, at en sådan begrænsning skulle gælde i medfør af simpel administrativ praksis, uden at det fremgår af lovgivningen. Det kan således heller ikke være et krav, at overdrageren ved overdragelse af en del af sin virksomhed, skal ophører med af udføre samme aktivitet, selvom dette vil være en naturlig konsekvens ved overdragelsen af hele virksomheden. Det må dog anses som et krav, at de aktiver, som direkte er nødvendige for at drive virksomheden videre, er omfattet af overdragelsen. Side 57 af 66

58 Hvis en virksomhedsoverdragelse kategoriseres som en momsfritaget virksomhedsoverdragelse omfattet af momslovens 8, stk. 1, 3. pkt., skal omkostningerne forbundet med de indkøbte ydelser, som er erhvervet i forbindelse med en sådan momsfritaget virksomhedsoverdragelse, ses som værende i direkte om umiddelbar tilknytning til den afgiftspligtige persons samlede økonomiske virksomhed. Disse transaktions omkostninger skal anses som en del af den afgiftspligtige persons almindelige omkostninger - også kaldt generalomkostninger - da de kan anses som omkostningselementer i prisen på virksomhedens afgiftspligtige transaktioner. Det er således afgørende for fradragsrettens indtræden, om udgifterne for disse indkøbte ydelser kan anses for allokeret til udgående afgiftspligtige transaktioner. Hvis den afgiftspligtige person, der overdrager sin virksomhed, udfører momspligtige transaktioner såvel momsfritaget transaktioner, vil den afgiftspligtige person alene kunne opnå delvist fradrag for den indgående moms efter momslovens 38. Fradragsrettens omfang i forbindelse med en momsfritaget virksomhedsoverdragelse afhænger således af karakteren af den overdragne virksomhed. Hvis den overdragne virksomhed udelukkende har foretaget afgiftspligtige transaktioner, vil der være fuld fradragsret for de erhvervede goder og tjenesteydelser i forbindelse med den momsfritaget virksomhedsoverdragelse, jf. momsloven 37. Hvis den overdragne virksomhed derimod ikke har gennemført nogle afgiftspligtige transaktioner, men udelukkende afgiftsfritagne, vil der ikke være nogen fradragsret. Hvis den overdragne virksomhed har gennemført afgiftspligtige transaktioner og afgiftsfritagne transaktioner, vil der være delvis fradragsret efter momslovens 38. Hvis de erhvervede goder eller tjenesteydelser i forbindelse med en momsfritaget virksomhedsoverdragelse har en direkte og umiddelbar tilknytning til en klart afgrænset del af den afgiftspligtige økonomiske virksomhed, vil den overdragne afgiftspligtige person kunne fradrage hele den erlagte indgående moms, som har belastet de erhvervede goder og tjenesteydelser, jf. momslovens 37, stk. 4. Hvorvidt et salg af aktier kan sidestilles med en momsfritaget virksomhedsoverdragelse, synes en smule uklar. Det må dog kunne antages, at et salg af aktier i nogle situationer vil kunne sidestilles med en overdragelse af en samlet formuemasse og derfor været omfattet af momssystemdirektivets artikel 19 & 29, og samt momslovens 8, stk. 1, 3. pkt.. Det vil for Side 58 af 66

59 det første være i situationen, hvor aktierne vil indgå som en del af den overdragede samlede formuemasse. I dette tilfælde vil der være fradrag efter de almindelige regler i momslovens 37 og 38. Desuden vil omsætningen fra overdragelsen ikke skulle indgå i pro rata-satsen, da en sådan transaktion vil falde uden for momssystemets anvendelsesområde. En anden situation, hvor det må antages, at et salg af aktier vil kunne sidestille med en momsfritaget virksomhedsoverdragelse, er, hvor et moderselskab afstår samtlige aktier i et helejet fællesregistreret datterselskab. Når moderselskabet og datterselskabet er fællesregistreret efter momsloven 3, stk. 3, vil overdragelsen af samtlige aktier i datterselskabet kunne medføre en afståelse af aktiverne i den afgiftspligtige persons virksomhed. Da de goder eller tjenesteydelser som er erhvervet i forbindelse med salget, vil have en direkte og umiddelbar tilknytning til en klart afgrænset del af den afgiftspligtige økonomiske virksomhed, vil den overdragende afgiftspligtige person kunne fradrage hele den erlagte indgående moms, som har belastet de er erhvervede goder og tjenesteydelser, jf. momslovens 37, stk. 4. Fradragsretten vil således afhænge af hvilke aktiviteter der er foretaget i datterselskabet. Selvom datterselskabet kun har gennemført afgiftsfritagne transaktioner, og således ikke vil kunne indrømme fradrag for momsen erlagt på de afholdte goder og tjenesteydelser i forbindelse med salget, vil omsætningen fra salget ikke påvirke holdingselskabets pro rata-sats. Det må i forbindelse med salget af aktier være irrelevant om samtlige aktier overdrages på en gang, eller om det sker løbende, så længe det sker i løbet af en naturlig afgrænset periode. Om et salg af aktier vil kunne sidestilles med en virksomhedsoverdragelse omfattet af reglerne i momslovens 8, stk. 1, 3. pkt. i en situation, hvor moderselskabet ikke afstår samtlige aktier i et helejet datterselskab, må dog anses for uklart. Det bør efter min mening dog kun være tilfælde hvor samtlige aktier i et helejet datterselskab sælges, som vil kunne sidestilles med en momsfritaget virksomhedsoverdragelse. Det bør ligeledes efter min mening kun være i tilfælde, hvor de pågældende selskaber er fællesregistreret, at salget af aktier vil kunne sidestilles med en momsfritaget virksomhedsoverdragelse. Både det danske om svenske skatteministerium synes at have en yderst restriktiv holdning til, hvorvidt et salg af aktier vil kunne sidestilles med en momsmæssig virksomhedsoverdragelse, og anser i almindelighed et salg af aktier for at være en momsfritaget transaktion. Side 59 af 66

60 6. Perspektivering Begrebet virksomhedsoverdragelse anvendes forholdsvis bredt, og det må ved hver overdragelse afgøres konkret, hvor mange aktiver, der skal til, og hvilken karakter de har, før der kan anses at foreligge en virksomhedsoverdragelse. Denne sondring mellem overdragelse, der har karakter af ordinære købs- og salgssituationer, og overdragelser, der har karakter af hel eller delvis virksomhedsoverdragelse, som i hvert enkelte tilfælde afgøres ud fra en konkret helhedsvurdering, gør det svært at sætte faste retningslinjer for, hvornår der vil foreligge en overdragelse efter momslovens 8, stk. 1, 3. pkt.. Det synes således ikke muligt at fastsætte sådanne betingelser udover, at det må anses for et krav, at de aktiver, som er direkte nødvendige for at drive virksomheden videre, er omfattet af overdragelsen, hvilket typisk vil være virksomhedens driftsmidler, varelager, inventar, produktionsrettigheder, kundegrundlag, ledende medarbejder, og andre immaterielle aktiver, der tilsammen udgør et fundament for driften. Umiddelbart synes SKAT at have en mere restriktiv anvendelse af momslovens 8, stk. 1, 3. pkt. end det er påtænkt med momssystemdirektivets artikel 19 & 29, og set ud fra en retssikkerhedsmæssigt tilgang, vil det ikke forekommer acceptabelt, at en sådan restriktiv begrænsning skulle gælde i medfør af simpel administrativ praksis, uden at det fremgår af lovgivningen. Hvis Danmark ønsker at træffe nødvendige foranstaltninger for at undgå konkurrencefordrejning, forebygge momssvig eller momsunddragelse, bør det fremgå af momslovens bestemmelser. 211 EU-Domstolen har i sin afgørelse C-29/08, AB SFK, fastslået, at i det omfang en overdragelsen af aktier kan sidestilles med en hel eller delvis overdragelse af en virksomhed som omhandlet i momssystemdirektivets artikel 19, udgør denne transaktion imidlertid ikke en momspligtig økonomisk virksomhed. Hvorledes et salg af aktier kan sidestilles med virksomhedsoverdragelse fremgår ikke af afgørelsen, og det har efterfølgende skabt en del uafklaret spørgsmål, bl.a. om en overdragelse, hvor ikke samtlige aktier overdrages kan sidestilles med en delvis overdragelse af en samlet formuemasse omfattet af artikel 19. Der blev d. 19. december 2011 indgivet anmodning om præjudiciel afgørelse 212 af Hoge Raad der Nederlanden (Holland), en afgørelse som formentlig vil kaste lys over nogle af problemstillingerne opstået i kølvandet på AB SKF, heriblandt spørgsmålet om en delvis 211 Se hertil også Generaladvokat F.G. Jacobs holdning i forslag til afgørelsen C-497/01, Zita Modes, pkt Sag C-651/11. Side 60 af 66

61 overdragelse af (på 30 procent) andelene i et selskab, som overdrageren udfører momspligtige tjenesteydelser for, kan sidestilles med delvis overdragelse af en samlet formuemasse omfattet af artikel 19. Indtil der kommer konkrete retningslinjer fra EU-Domstolen om, hvornår en aktieoverdragelse kan anses for at kunne sidestilles med en overdragelse af en hel eller delvis formuemasse, er der ingen tvivl om, at de danske skattemyndigheder vil have en yderst restriktiv holdning til dette. Den danske og svenske retspraksis synes at være meget ens på området vedrørende, hvorvidt et aktiesalg vil kunne sidestilles med en hel eller delvis formuemasse. Det kunne godt tyde på, at de danske myndigheder læner sig op ad den svenske restriktive retspraksis. De danske myndigheders holdning/udtalelse til AB SKFafgørelsen, kom først efter de svenske myndigheder selv havde taget stilling til, hvordan AB SKF-afgørelsen skulle implementeres i svensk ret. Det kunne således godt antages, at de danske myndigheder har forholdt sig afventende til, hvordan de svenske domstole ville afgøre sagen, og derefter taget stilling til spørgsmålet. Som nævnt i afhandlingen synes de svenske domstole af være mere åbne overfor, at et aktiesalg kan sidestilles med en virksomhedsoverdragelse. Sagerne er dog blevet anket af Skatteverket til Högsta Förvaltningsdomstol, så det vil være relevant at se, hvad udfaldet i disse afgørelse bliver, og om den den svenske og danske restriktive retspraksis efterfølgende fastholdes. 7. English Summary This master s thesis is concerned with the VAT treatment of a transfer of a business. On the basis of article 19 EC VAT Directive (ECVD), Member States may consider that no supply of goods takes place and that the recipient is the successor to the transferor, in the event a "totality of assets or part thereof" is transferred (the so-called "no-supply rule"). The result is, that in a Member States like Denmark, who has implemented this optional provisions, a transfer of a going concern (an undertaking or part thereof) is therefore not subject to VAT under article 2 ECVD. The European Court of Justice (ECJ) has in a case called Zita Modes stated that that the concept of a transfer of a totality of assets or part thereof: "must be interpreted as meaning that it covers the transfer of a business or an independent part of an undertaking including tangible elements and, as the case may be, intangible elements which, together, constitute an undertaking or a part of an undertaking capable of carrying on an independent economic Side 61 af 66

62 activity, but that it does not cover the simple transfer of assets, such as the sale of a stock of products". Although a transfer of a going concern is not a subject to VAT under article 2, the ECJ has stated that the cost incurred by a transferor in order to transfer a totality of assets or part thereof, will form part of the taxable person s overheads, and as such are cost components of the products of a business. Such cost must be regarded as part of the economic activity of the business as a whole before the transfer, and the costs will therefore be regarded as general cost, and as a result, the VAT on these cost is eligible for pro rata deduction. If the "no-supply rule" would apply to a transfer of shares, which is an tax exempt transaction, the costs incurred in relation to the disposal of the shares may be regarded as general costs, and therefore, the VAT on these cost is eligible for proportional deduction pursuant to article 173 and 174. As a outcome of the "no-supply rule", the turnover from the sale should not be included in the pro rata calculation, which clearly would be to the benefit of the taxable person. This thesis conclude, that the disposal of shares must be considered to be equivalent to the transfer of a totality of assets of an undertaking or a part thereof, in those cases the disposal of shares is a part of a transfer of other assets, which as a whole constitute an undertaking or a part thereof. The disposal of shares must also be considered to be equivalent to the transfer of a totality of assets of an undertaking or a part thereof, in cases where a VAT group disposes all shares in a wholly owned subsidiary. This can be regarded as making a transfer of a clearly defined part of its own undertaking, which may allow the transferor full deductibility. Side 62 af 66

63 8. Litteraturliste Lovregulering og forarbejder: Momsloven: Lov nr. 102 af 31. marts 1967 om almindelig omsætningsafgift (merværdiafgift) Momsloven: Lovbekendtgørelse nr. 287 af 28. marts 2011 om merværdiafgift (momsloven) Bulletin for De Europæiske Fællesskaber, Supplement 11/73 Bekendtgørelser, cirkulærer og vejledninger: Bekendtgørelse nr. 663 af 16. juni 2006 om merværdiafgiftsloven (momsloven) Den juridiske vejledning Momsvejledningen Skatteverkets ställningstagande den 19. januar 2011, dnr /11. - Avdragsrätt för mervärdesskatt på förvärv i samband med försäljning av aktier i en ekonomisk verksamhet SKM SKAT (TfS 2011, 950) - Skatteministeriets kommentar til EU-Domstolens dom i sag C-29/08, AB SKF - Moms - moderselskabs overdragelse af kapitalandele i datterselskaber - fradragsret SKM SKAT (TfS 2011, 946) Moms - overdragelse af selskabsandele som led i en virksomhedsoverdragelse - genoptagelse - styresignal TSS-Cirkulære af 4. oktober 2001: Fradragsret for moms af omkostninger i forbindelse med overdragelse af fast ejendom EU-Regulering: Rådets Direktiv 2006/112/EF af 28. november 2006 om det fælles merværdiafgiftssystem EU-domme: C-268/83, Rompelman C-4/94, BLP Group plc. C-230/94, Renate Enkler C-98/98, Midland Bank plc. C-408/98, Abbey National plc. C , Zita Modes Zárl C-137/02, Faxworld Vordründungsgesellschaft. Side 63 af 66

64 C-29/08, AB SKF Sag C-444/10 Christel Schriever Generaladvokatens forslag til afgørelse: Generaladvokat Jacob, Forslag til afgørelse i sag C-197/01, Zita Modes Zárl Generaladvokat P. Mengozzi, Forslag til afgørelsen i sag C-29/08, AB SKF Danske domme og afgørelser: Vestre Landsrets dom af 4 juli TfS 1987, 99 TfS 1996, 633 TSS TfS 1997, 475 TfS 1998, 254 TfS 1999, 87 TfS 1999,918 SKM LSR (TfS 2003, 581) SKM LSR (TfS 2004, 499) SKM TSSSKM (TfS 2004, 677SKM) SKM ØLR (TfS 2006, 982) SKM SR (TfS 2008, 418) SKM LSR (TfS 2011, 773) Svenske domme og afgørelser: Kammarrätten i Göteborg mål nr og Kammarrätten i Stockholm mål nr Skatteverkets ställningstagande den 19. januar 2011, dnr /11. - Avdragsrätt för mervärdesskatt på förvärv i samband med försäljning av aktier i en ekonomisk verksamhet Bøger: Andersen, Paul Krüger, Aktie- og Anpartsselskabsret, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, København, 11. udgave 2010 Side 64 af 66

65 Buur, Torben, Skattemæssige aspekter ved en virksomhedsoverdragelse, REVIFORA, København, 2009 Egholm Hansen, Johannus; Lundgren, Christian og Nørremark, Michael, Køb og salg af virksomheder, Nyt Juridisk Forlag, København, 4. udgave Jensen, Dennis Ramsdahl, Merværdiafgiftspligten, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, København, 1. udgave Jensen, Dennis Ramsdahl og Henrik, Stensgaard, Aktier og det fælles europæiske momssystem, Nordisk tidsskrift for selskabsret, side 58-73, nr Jepsen, Anders Strandet, Moms og aktiviteter i forbindelse med værdipapirer, Handelshøjskolen, Aarhus Universitet, Johansen, Flemming Lind, Momssystemdirektivet, Forlaget Thomson A/S, København, 1. udgave Johansen, Flemming Lind; Pedersen, Niels Henrik og Pedersen, Søren Engers, Moms 3 - momspligtig værdi, Thomson Reuters Professional A/S, København, 3.udgave/ 1. oplag, Kim Egholm Elgaard, Karina, Skatte- og momsmæssig fradragsret for rådgivningsomkostninger i forbindelse med køb og salg af virksomhed, september 2012 Nielsen, Ruth og Tvarnø, Christina D., Retskilder & retsteorier, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, København, 2. udgave Rasmussen, Lars; Jørgensen, Lars Loftager og Pedersen, Børge Aagaard, Momsloven med kommentarer og henvisninger, Forlaget Thomson A/S, København, 5. udgave/1. oplag, 2007 Stensgaard, Henrik, Fradragsret for merværdiafgift, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, København, 1. udgave Terra, Ben og Julie Kajus, A guide to the European VAT Directives, Published by IBFD, volume 1, 2011 Terra, Ben J.M. og Peter J. Wattel, European Tax Law, fifth edition, 2008 Artikler: Doesum, Ad Van; Kesteren, Herman Van og Gert-Jan Norden, Share Disposals and the Right of Deduction of input VAT, EC Tax Review, Vol. 19, nr. 2, 2010 Dr. Markus Achatz: The VAT Aspects of Business Restructuring, Bulletin for international taxation, feb Hansen, Benny Hjortkær i SR-Skat : Momsfradrag i forbindelse med Side 65 af 66

66 virksomhedsoverdragelser. Jensen, Dennis Ramsdahl og Henrik, Stensgaard, Fradragsretligt paradigmeskifte som følge af EU-domstolens afgørelse i AB SKF-sagen, moms fokus, Ramsdahl jensen, Dennis og Henrik Stensgaard, The Distinction between Direct and General Costs with Regard to the Deduction of Input VAT - The Case of Acquisition, Holding and Sales of Shares, World Tax journal, Vol. 4, Issue 1, Feb Hjemmesider: - Forlaget Thomson, - Magnus Informatik A/S, - Skatteministeriets hjemmeside, - Skatteverket, - EUR-Lex, Side 66 af 66