ERHVERVSANKENÆVNET Langelinie Allé 17 * Postboks 2000 * 2100 København Ø * Tlf. 35 29 10 93 * Ekspeditionstid 9-16 www.erhvervsankenaevnet.dk Kendelse af 5. august 2013 (J.nr. 2012-0033336) Ikke grundlag for at ophæve registrering administrativt. Spørgsmålet om registreringens sletning henhører under domstolene. Selskabslovens 15, stk. 2 og 20. (Carsten Møllekilde, Anders Hjulmand og Steen Mejer). Ved skrivelse af 2. januar 2013 har advokat A klaget over, at Erhvervsstyrelsen ved skrivelse af 6. december 2012 har nægtet at slette en registrering af K som direktør i B ApS under tvangsopløsning (nu under konkurs). Sagens omstændigheder: Af Erhvervsstyrelsens afgørelse af 6. december 2012 fremgår: B ApS, CVR-nr. UNDER TVANGSOPLØSNING Erhvervsstyrelsen har den 9. oktober 2012 modtaget en meddelelse fra dig vedrørende K s tilknytning til ovennævnte selskab. Du skriver, at K s indtræden som direktør i selskabet B ApS, er sket uden hans viden og accept. Du skriver ligeledes, at han ønskes slettet som direktør med tilbagevirkende kraft. Erhvervsstyrelsen kan på det foreliggende grundlag ikke slette K som direktør, da selskabet er under tvangsopløsning, jf. selskabslovens 228. Opmærksomheden henledes på, at styrelsen registrerer visse oplysninger om kapitalselskaber på baggrund af de anmeldelser, som styrelsen modtager fra selskabet selv eller deres rådgivere. Det er anmelderen, som indestår for rigtigheden af de anmeldte oplysninger, herunder at de anmeldte personer opfylder lovgivningens krav og er villige til at påtage sig hvervet/stillingen. K indtrådte som direktør den 21. december 2011, hvilket blev registreret på webreg den 23. december 2012. Anmelderen var C fra D ApS, Hvis der efter K s opfattelse er sket noget strafbart, har han mulighed for at indgive politianmeldelse herom.
- 2 - I klageskrivelsen af 2. januar 2013 har advokat A anført: Med henvisning til selskabslovens 228 nægter Erhvervsstyrelsen at slette oplysningerne om min klient K som direktør i selskabet, under henvisning til, at selskabet er under tvangsopløsning. Registreringen af K som direktør er sket uden hans accept og viden. Han har aldrig været direktør i selskabet. Jeg har taget kontakt til anmelderen, Statsautoriseret revisor C fra D ApS. C har afvist, at anmeldelsen er sket på et forkert grundlag, men kan ikke dokumentere, at min klient har samtykket til registreringen. Kopi af korrespondance er vedlagt. Under henvisning til Erhvervsstyrelsens bemærkninger har jeg set mig nødsaget til at indgive politianmeldelse mod C. Kopi af politianmeldelse er vedlagt. Selskabslovens 228 har til formål at skabe klarhed om de personer, der er ansvarlige for selskabet på tidspunktet for oversendelse til tvangsopløsning. De oplysninger, der fremgår af selskabsregistret skal derfor være rigtige. Det strider mod bestemmelsens formål at opretholde urigtige oplysninger, der hviler på et retsstridigt grundlag. Derfor og af hensynet til at afværge skuffede forventninger hos eventuelle kreditorer og andre tredjemænd, skal min klient straks slettes fra registret med tilbagevirkende kraft. Det følger af lex specialis bestemmelsen i persondatalovens 37, som implementerer persondatadirektivets artikel 6 (d), at den dataansvarlige skal berigtige, slette eller blokere oplysninger, der viser sig urigtige eller vildledende eller på lignende måde er behandlet i strid med lov eller bestemmelser udstedt i medfør af lov, hvis en registreret person fremsætter anmodning herom. Anmodningen til Erhvervsstyrelsen om berigtigelse af misvisende oplysninger, der er retsstridigt registreret, har ikke karakter af en selskabsretlig anmeldelse, men derimod en anmodning om berigtigelse af persondata, hvorfor der pr. definition ikke er tale om en registrering i selskabslovens forstand. Registreringen af K som direktør er sket uden hans accept og viden. Han har aldrig været direktør i selskabet. Oplysningerne i selskabsregistret er ukorrekte. Jeg skal anmode Erhvervsankenævnet om at pålægge Erhvervsstyrelsen straks og med tilbagevirkende kraft at slette alle oplysninger om min klient som tidligere direktør i B ApS. I anledning af klagen har Erhvervsstyrelsen i en redegørelse af 22. februar 2013 oplyst:
- 3 - Sagens faktiske omstændigheder Den 23. december 2011 anmeldte C, D ApS, via Erhvervsstyrelsen itregistreringssystem WEBREG, at K, indtrådte som direktør pr. 21. december 2011. Som dokumentation var vedhæftet forhandlingsprotokollat af 21. december 2011. Den 9. oktober 2012 modtog Erhvervsstyrelsen pr. fax og e-mail anmodning fra advokat A ved advokatfuldmægtig E om at slette registrering af K som direktør i ovenstående selskab. Begrundelsen for anmodningen var, at registreringen af K som direktør var sket uden hans accept og vidende. Registrering ønskedes slettet med tilbagevirkende kraft. Erhvervsstyrelsen behandlede anmodningen den 6. december 2012 og nægtede i den forbindelse registrering med henvisning til, at der er sket registrering i overensstemmelse med anmeldelsen, og at selskabet i øvrigt den 3. september 2012 var kommet under tvangsopløsning, hvorfor der ikke kan foretages registreringer vedrørende kapitalselskabet bortset fra ændringer vedrørende eventuelt revisor valgt af skifteretten til revision af årsrapporten. (styrelsens journalnummer 12-371.773) Sø- og Handelsrettens Skifteretsafdeling har den 5. december 2012 afsagt konkursdekret vedrørende selskabet. Dette blev registreret i Erhvervsstyrelsens system den 11. december 2012. Sagens retlige omstændigheder Advokat A ønsker, at Erhvervsstyrelsen foretager en sletning af K s tilknytning som direktør i selskabet B ApS UNDER KONKURS, CVR-nr., herunder at sletningen sker med tilbagevirkende kraft. Følgende fremgår af selskabslovens 20, stk. 1: Mener nogen bortset fra i tilfælde, der omfattes af 109, at en registrering vedrørende en beslutning, som er truffet af generalforsamlingen eller selskabets ledelse, er den pågældende til skade, hører spørgsmålet om sletning af registreringen under domstolene. I lovbemærkningerne til 20 fremgår følgende: Erhvervs- og Selskabsstyrelsen kan alene administrativt ændre registreringer, hvis der er tale om en utilsigtet fejlskrift fra anmelders side i de tilfælde, hvor anmeldelse er registreret ved brug af Erhvervs- og Selskabsstyrelsens tilbudte it-registreringsløsninger. Tilsvarende kan der ske korrektioner af registreringer. Der er foretaget i forbindelse med sagsbehandling i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, hvis fejlen beror på en sagsbehandlerfejl. Det samme er tilfældet, hvis det registrerede åbenbart er en nullitet. I Erhvervsankenævnets sag nr. 2006-0009492 af 21. november 2007 fremgår følgende under Ankenævnet udtaler : Erhvervs- og Selskabsstyrelsen er registreringsmyndighed i forhold til oplysninger, der skal anmeldelse til registrering i henhold til aktieselskabslo-
- 4 - ven, jf. lovens kapital 19. En stedfunden registrering foretaget i overensstemmelse med anmeldelsen for hvilken anmelder, jf. anmeldelsesbekendtførelsens 5, indestår for lovligheden af, kan efter ankenævnets opfattelse, hverken på styrelsens eget initiativ eller efter modtagen klage fra nogen, der mener sig krænket af en registrering, genoptages med henblik på genbehandling af anmeldelse og udslettelse af den allerede skete registrering, medmindre denne beror på en fejlskrift, eller af anden grund åbenbart er en nullitet. Selskabslovens 15 fastslår, at den, der registrerer forhold i Erhvervs- og Selskabsstyrelsens it-system, indestår for, at registrering er lovligt foretaget, og at dokumentationen i forbindelse med registreringen er gyldig. Endvidere fremgår det af selskabslovens 228, at der ikke kan foretages registreringer i et selskab under tvangsopløsning, udover ændringer af revisor valgt af skifteretten. Selskabet er den 3. september 2012 sendt til Sø- og Handelsrettens Skifteafdeling med anmodning om opløsning. Den 5. december 2012 afsagde Skifteafdelingen konkursdekret. Styrelsens vurdering Blandt de bilag som advokat A har medsendt sin klage er en e-mail fra anmelderen af den oprindelige ledelsesændring C. I e-mail står følgende: Vedhæftet grundlaget for registreringen. Jeg har ikke nogen grund til at tro, at dette er sket uberettiget. Endvidere er der vedhæftet et forhandlingsprotokollat underskrevet af F, der indholdsmæssigt er identisk med det bilag, som er vedlagt den oprindelige anmeldelse/registrering af ledelsesændring, samt paskopi for G. Styrelsen har ikke foretaget en vurdering af rigtigheden af den indsendte dokumentation styrelsen har således blot konstateret, at dokumentation er indsendt. Det er styrelsens vurdering, at selskabslovens 20, finder anvendelse på det pågældende forhold. I forlængelse heraf er det styrelsens vurdering, at ingen af de beskrevne undtagelser til registrerings sletning finder anvendelse på den pågældende sag. Derfor er det styrelsens vurdering, at kompetencen til beslutning om sletning af en foretaget registrering ligger hos domstolene, jf. selskabslovens 20, stk. 1. Da selskabet blev sendt til tvangsopløsning hos Skifteretten den 3. september 2012, fremgår det direkte af selskabslovens regler, at der ikke kan ske ændringer i selskabets registrerede forhold udover eventuel revisor valgt af skifteretten. Der indrømmes ikke i selskabsloven eller i bemærkningerne hertil undtagelsesmuligheder til denne bestemmelse. Styrelsen vurderer på baggrund af ovenstående, at både selskabslovens 20 og 228 samt styrelsens administrative praksis er til hinder for, at der kan
- 5 - ske registrering i selskabet. Dermed kan sletning af en tidligere foretaget registrering ikke foretages, hvorfor styrelsen fastholder afgørelsen af 6. december 2012, styrelsens journalnummer 12-371.773. Det af klageren anførte med hensyn til persondataloven kan efter styrelsens opfattelse ikke føre til et andet resultat. I skrivelse af 22. marts 2013 har advokat A yderligere anført: Jeg kan tiltræde, at selskabslovens 20 finder anvendelse på det pågældende forhold. Jeg skal dog bestride, at ingen af de i lovbemærkningerne nævnte undtagelser finder anvendelse i nærværende sag. Beslutningen truffet på den ekstraordinære generalforsamling den 21. december 2011 om at indsætte min klient som direktør i selskabet, er ugyldig. Min klient, K, har aldrig accepteret eller haft kendskab til indsættelsen af ham som direktør i selskabet. Det forelagte beslutningsreferat er ugyldigt. Revisor har foretaget registreringen på baggrund af urigtige oplysninger, der hviler på et retsstridigt grundlag. Webregistreringen er ulovlig. Erhvervsstyrelsen både kan og skal i dette konkrete tilfælde administrativt ændre registreringen af min klient som direktør i selskabet, da det registrerede er en åbenbar nullitet. I relation til Erhvervsstyrelsens henvisning til ordlyden i selskabslovens 228 skal jeg fastholde, at anmodningen til Erhvervsstyrelsen om berigtigelse af misvisende oplysninger, der er retsstridigt registreret, ikke har karakter af en selskabsretlig anmeldelse, men derimod en anmodning om berigtigelse af persondata, hvorfor der pr. definition ikke er tale om en registrering i selskabslovens forstand. Som ligeledes fremhævet i min klage af 2. januar 2013 strider det desuden mod bestemmelsens formål at opretholde urigtige oplysninger, der hviler på et retsstridigt grundlag. Af lovbemærkningerne til selskabslovens 228 fremgår følgende: Formålet er at skabe klarhed om de personer, der er ansvarlige for selskabet på tidspunktet for selskabets oversendelse til tvangsopløsning. Jeg skal desuden fastholde min henvisning til lex specialis bestemmelsen i persondatalovens 37 som implementerer persondatadirektivets artikel 6 (d). Med henvisning til det af Erhvervsstyrelsens anførte om, at henvisningen til persondataloven ikke kan føre til et andet resultat og underforstået ikke har karakter af lex specialis, skal jeg henvise til instruktionsreglen Har en
- 6 - administrativ myndighed en skønsmæssig beføjelse, og er den pågældende beføjelse helt eller delvist reguleret af international ret, skal myndigheden udnytte sine beføjelser på en sådan måde, at brud på international ret undgås. jf. Zahle Regering, forvaltning og dom Ejlers forlag 1996, p. 273. Erhvervsstyrelsen har således pligt til at fortolke selskabslovens bestemmelser i lyset af persondatadirektivet. Det skal sammenfattende bemærkes, at såfremt det ikke pålægges erhvervsstyrelsen at slette en registrering, der er en så åbenbar nullitet, vil dette være i modstrid med undtagelsesbestemmelserne til selskabslovens 20, gå imod formålet med selskabslovens 228 og samtidig være direkte stridende mod lex specialis persondatalovens 37. Endelig må en fortolkning af selskabslovens 20 under alle omstændigheder føre til, at oplysningerne skal berigtiges idet fortolkningen skal ske under hensyn til persondatadirektivet. Ankenævnet udtaler: I henhold til selskabslovens 20 hører spørgsmålet om sletning af en registrering under domstolene, såfremt nogen mener, at en registrering vedrørende en beslutning, som er truffet af generalforsamlingen eller selskabets ledelse, er den pågældende til skade. Af lovbemærkningerne (L 170 fremsat den 25. marts 2009) til 20 fremgår: Med forslaget er der tale om en videreførelse af den gældende 159 b, stk. 3, i aktieselskabsloven og 78, stk. 3, i anpartsselskabsloven om, at kun domstolene kan afgøre spørgsmålet om en registrerings sletning. Der er ikke tilsigtet materielle ændringer i forhold til den gældende retstilstand, men alene foreslået mindre redaktionelle ændringer. Bestemmelsen vedrører alene afgørelsen af spørgsmål om registreringer, der er udløst af beslutninger, som er truffet af kapitalselskabets generalforsamling eller ledelse. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen kan alene administrativt ændre registreringer, hvis der er tale om en utilsigtet fejlskrift fra anmelders side i de tilfælde, hvor anmeldelse er registreret ved brug af Erhvervs- og Selskabsstyrelsens tilbudte it-registreringsløsninger. Tilsvarende kan der ske korrektioner af registreringer, der er foretaget i forbindelse med sagsbehandling i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, hvis fejlen beror på en sagsbehandlerfejl. Det samme er tilfældet, hvis det registrerede åbenbart er en nullitet.
- 7 - Det følger endvidere af selskabslovens 15, stk. 2, at en anmelder, der registrerer et forhold i Erhvervs- og Selskabsstyrelsens it-system eller indsender anmeldelse herom til registrering i Erhvervs- og Selskabsstyrelsens it-system, indestår for, at registreringen eller anmeldelsen er lovligt foretaget, herunder at der foreligger behørig fuldmagt, og at dokumentationen i forbindelse med registreringen eller anmeldelsen er gyldig. Det fremgår af sagen, at statsautoriseret revisor C den 23. december 2011 via Erhvervsstyrelsens it-registreringssystem, webreg, registrerede K som direktør i det omhandlede selskab. Det fremgår endvidere af mail af 16. december 2012 fra C til klagers advokat, at registreringen skete på grundlag af et generalforsamlingsprotokollat og kopi af K s pas. I mailen oplyste revisor, at han ikke havde grund til at tro, at registreringen var sket uberettiget. Ifølge generalforsamlingsprotokollatet, der er underskrevet af dirigenten, F, valgtes K som ny direktør på en ekstraordinær generalforsamling afholdt den 21. december 2011. Da der således ikke er tale om en utilsigtet fejlskrift fra anmelders side, og da der ikke øvrigt foreligger omstændigheder, der kan danne grundlag for at ophæve den skete registrering administrativt, tiltræder ankenævnet, at spørgsmålet om registreringens sletning henhører under domstolene. Ankenævnet stadfæster derfor Erhvervsstyrelsens afgørelse af 6. december 2012.