NYT Nr. 8 årgang 7 AUGUST 2010 SKAT g e n e r at i o n s s k i f t e omstrukturering INDHOLD Datterselskabsaktier opgørelse af ejerandel forskellige aktieklasser ventureinvestering Værdiansættelse unoterede anparter skattekurs optionsaftale i familieforhold Virksomhedsomdannelse alle aktiver og passiver blandet bolig og erhverv udmatrikulering LOVGIVNING MV. Folketinget holder sommerferie. AFGØRELSER Datterselskabsaktier opgørelse af ejerandel forskellige aktieklasser ventureinvestering SKM 2010.448 SR: En fond omfattet af SEL 1, stk. 1, nr. 6, påtænkte at foretage investeringer i en række porteføljeselskaber i fællesskab med forskellige venturepartnere. Investeringerne ville typisk give visse investorer A-aktier med ret til forøget udbytte, likvidationsprovenu og/eller salgsprovenu, mens andre investorer ville besidde B-aktier med reducerede økonomiske rettigheder i forhold til den nominelle ejerandel. Alle aktier ville i øvrigt have samme forvaltningsmæssige rettigheder, herunder stemmeret mv. Virkningen af denne individuelle fordeling af økonomiske rettigheder ville kunne indebære, at investorer med en ejerandel på mindst 10 % i et porteføljeselskab ville modtage et akkumuleret afkast på mindre end 10 % af det samlede afkast, mens investorer med en ejerandel på mindre end 10 % omvendt ville modtage et akkumuleret afkast på mere end 10 % af det samlede afkast. 1 Michael Serup mcs@bechbruun.com www.bechbruun.com
Skatterådet bekræftede, at det er den faktiske ejerandel af den nominelle aktiekapital, der er afgørende ved vurderingen af, om der er tale om datterselskabsaktier i henhold til ABL 4 A, stk. 1, og at eventuelle forskelle i udbytterettigheder ikke kan tillægges betydning. Kommentar Afgørelsen er utvivlsomt rigtig. Det fremgår af ordlyden af ABL 4 A, stk. 1, at der er tale om datterselskabsaktier, når der ejes mindst 10 pct. af aktiekapitalen i et andet selskab (datterselskabet). Udtrykket aktiekapitalen kan alene forstås som den vedtægtsmæssige aktiekapital i selskabet. Denne forståelse er også en nødvendig konsekvens af, at formålet med ABL 4, stk. 1, er at sikre ensartet beskatning af avance og udbytter på datterselskabsaktier. Det følger af moder-/datterselskabsdirektivet, at der består ret til skattefrit datterselskabsudbytte, når et selskabs andel i kapitalen i et andet selskab er på mindst 10 %, og det ligger efter alle retskilder fast, at dette andelskrav retter sig mod den vedtægtsmæssige kapital i det pågældende selskab. Sådan er udbyttefritagelsesbestemmelsen i SEL 13, stk. 1, nr. 2, også blevet fortolket og administreret i praksis. Der er da heller ikke i forarbejderne til ABL 4A, stk. 1, støtte for, at forskel i økonomiske eller forvaltningsmæssige rettigheder kan tillægges betydning ved afgørelsen af, om der er tale om datterselskabsaktier. Tværtimod har Skatteministeriet i et svar til FSR fastslået, at end ikke et selskabs beholdning af egne aktier vil have betydning for ejerandelskravet: driftsselskabets besiddelse af egne aktier [har] ikke indflydelse på, om der direkte ejes 10 pct. af aktiekapitalen i driftsselskabet. Betingelsen for at kunne modtage skattefrie udbytter er således, at moderselskabet ejer mindst 10 pct. af den samlede aktiekapital i datterselskabet (inkl. driftsselskabets egen aktier)." Selv om der således ikke kan herske tvivl om fortolkningen af ejerandelskravet i ABL 4A, stk. 1, er det naturligvis nyttigt, at Skatterådet har bekræftet, at der kan etableres klassedeling med differentiering af økonomiske og forvaltningsmæssige rettigheder, uden at dette har betydning for afgørelsen af, om en nominel aktieandel skal kvalificeres som datterselskabsaktier. Værdiansættelse unoterede anparter skattekurs optionsaftale i familieforhold LSR af 31. maj 2010 (utrykt): Selskabet H var ejet af A og hans to døtre B og C i forholdet 75:25:25. Hovedaktiviteten i H bestod i drift af el-installatørvirksomhed og ejendomsbesiddelse. Det var A s ønske, at hans døtre på sigt skulle overtage H, og han ville nu ved en optionsaftale give døtrene en ret til at overtage 74 ud af hans 75 anparter i selskabet inden for de kommende 10 år. Optionsaftalen indeholdt en ret for døtrene til hver at købe 37 anparter, men aftalen indeholdt ingen salgsret for A. Optionsaftalen skulle indgås senest 1. december 2008 med ret til udnyttelse på et uvist tidspunkt inden den 31. december 2018. Indgåelse af optionsaftalen ville ikke have betydning for A s forvaltningsmæssige rettigheder, men aftalen ville afskære A fra at pantsætte, sælge eller overdrage stemmerettigheder mv. Overdragelseskursen for anparterne var fikseret til den pr. 1. januar 2008 beregnede formueskattekurs. Optionsaftalen forpligtede i tillæg hertil B og C til at betale en optionspræmie 2 Michael Serup mcs@bechbruun.com www.bechbruun.com
allerede ved indgåelsen af aftalen. Optionspræmien var fastsat til 476.475 kr. efter beregning i overensstemmelse med den tillempede Black-Scholes-formel, jf. TfS 1995.197 LR. Hvis optionen blev udnyttet, skulle optionspræmien fragå i købesummen for anparterne. SKAT afviste anvendelse af Black-Scholes-formlen, idet man henviste til, at formlen alene var anvendelig i relation til ligningslovens bestemmelser om værdiansættelse af optioner tildelt inden for ansættelsesforhold. Samtidig fandt SKAT, at det ved optionsaftaler inden for familieforhold er værdien på udnyttelsestidspunktet, og ikke værdien på aftaletidspunktet, der er afgørende for konstateringen af, om der er ydet en gave. Da markedsværdien af anparterne på udnyttelsestidspunktet (og dermed værdien af køberetten) ikke kunne opgøres, kunne SKAT ikke godkende den beregnede optionspræmie. SKAT fandt herefter ikke grundlag for at tage stilling til hverken den konkrete værdiansættelse af de omhandlede anparter eller til betydningen af, at optionspræmien ifølge aftalen kunne fradrages i den endelige købesum. Landsskatteretten stadfæstede SKATs afgørelse. Ifølge præmisserne har interesseforbundne parter en skærpet bevisbyrde, når der gennemføres civilretlige dispositioner, som har den konsekvens, at en potentiel skattebyrde elimineres, formindskes eller forrykkes. Konkret var det Landsskatterettens opfattelse, at der var en sådan usikkerhed vedrørende værdiansættelsen af både anparterne på udnyttelsestidspunktet og af optionen på aftaletidspunktet, at der ikke var grundlag for at godkende den beregnede optionspræmie mv. Kommentar Det er ikke muligt at vurdere rigtigheden af afgørelsen, for så vidt angår de konkrete værdiansættelsesspørgsmål, men præmisserne rummer flere problemstillinger, som det er relevant at kommentere. Først og fremmest må det fastslås, at interesseforbundne parter har samme adgang til at indgå aftaler med skattemæssig virkning som uafhængige parter. Det har Højesteret fastslået i fx TfS 1999.289 vedrørende tabsfradrag ved salg og tilbagekøb af aktier mellem hovedaktionær og selskab. Den omstændighed, at interesseforbundne parter konkret kan være underlagt en skærpet bevisbyrde, giver ikke i sig selv grundlag for, at dokumenterede dispositioner skal udløse andre retsvirkninger end, hvis der var tale om uafhængige parter. Dette udgangspunkt må også gælde i forhold til optionsaftaler. Det er derfor misvisende, når SKAT i den konkrete afgørelse udlægger gældende ret sådan, at det ved optionsaftaler i familieforhold skulle være et generelt princip, at det er værdien på udnyttelsestidspunktet, og ikke værdien på aftaletidspunktet, der er afgørende for konstateringen af, om der er ydet en gave. Principielt skal optionsaftaler udløse samme skattemæssige virkning mellem interesseforbundne parter som mellem uafhængige parter. Og da den skattemæssige virkning mellem uafhængige parter som udgangspunkt er, at den optionsberettigede beskattes af værdien af optionen på tildelingstidspunktet, jf. princippet i statsskattelovens 4 fx udtrykt i ligningslovens 28, må dette som udgangspunkt også være virkningen mellem interesseforbundne parter. Det ligger således også fast, at gaveindkomst skal henføres til det år, hvor gavetilsagnet kommer til modtagerens kundskab, og han dermed erhverver ret til gaven, jf. fx ligningsvejledningen 2010-2 afsnit E.A.3.1.1. 3 Michael Serup mcs@bechbruun.com www.bechbruun.com
Som omtalt i Nyhedsbrev 02-2008 har der i relation til fast ejendom udviklet sig en særlig praksis, der fraviger det nævnte udgangspunkt. Højesteret har således i en konkret sag fastslået, at det ved udnyttelsen af en køberetsaftale mellem selskab og direktør var ejendommens handelsværdi på udnyttelsestidspunktet, der skulle anvendes ved lønaccessoriebeskatningen af direktøren, jf. U 1977.460. Ligeledes fremgår det af værdiansættelsescirkulærets pkt. 14, at gaveafgiftsberegning i relation til en køberet i visse tilfælde skal ske ud fra værdien på udnyttelsestidspunktet. Det juridiske grundlag for denne særlige praksis er imidlertid ikke helt klart. I 1977-dommen fremstår det nærmest sådan, at Højesteret reelt frakendte optionsaftalen skattemæssig betydning og blot godkendte beskatning af forskelsværdien på udnyttelsestidspunktet, hvorimod værdiansættelsescirkulærets pkt. 14 synes at være baseret på det almindelige periodiseringshensyn, at beskatningstidspunktet i visse tilfælde må udskydes, indtil det er muligt at opgøre størrelsen af den realiserede indkomst. Da det vil savne hjemmelsmæssigt grundlag generelt at frakende optionsaftaler mellem interesseforbundne parter skattemæssig betydning, er det bedst stemmende med de almindelige skatteretlige principper at anskue beskatningen af optionsaftaler som et periodiseringsspørgsmål, så der gennemføres beskatning på tidspunktet for aftaleindgåelsen, medmindre beskatningen må udskydes, indtil værdien kan opgøres. Og i forlængelse af disse betragtninger må det i relation til optionsaftaler vedrørende unoterede aktier og anparter konstateres, at netop den tillempede Black-Scholes-formel muliggør en reel værdiansættelse, der fjerner enhver begrundelse for udskudt periodisering af de skattemæssige virkninger af sådanne optioner. Ligningsrådet godkendte den tillempede Black-Scholes-formel i TfS 1995.197, og formlen har siden været gengivet i ligningsvejledningen i flere sammenhænge. I lyset af alle relevante fortolkningsbidrag, herunder lovforarbejder mv., må Black-Scholes-formlen i dag karakteriseres som en vejledende beregningsregel, der i almindelighed kan lægges til grund, når der ikke er andre holdepunkter for fastsættelse af en handelsværdi. Den omstændighed, at der er tale om en optionsaftale i et familieforhold, udgør ikke i sig selv en saglig begrundelse for at afvise Black-Scholes-formlen som instrument til værdiansættelse af optionselementet. Landsskatteretten burde derfor i den konkrete sag have tillagt optionsaftalen sædvanlig skattemæssig virkning på aftaletidspunktet med den konsekvens, at der blot skulle tages stilling til, om der var grundlag for gavebeskatning i kraft af, at udnyttelseskursen og/eller optionspræmien var fastsat for lavt. Det kan i øvrigt anføres, at selv om man vil argumentere for, at ensidigt begunstigende aftaler uden forretningsmæssig begrundelse helt kan frakendes skattemæssig virkning inden for et interessefællesskab, kunne optionsaftalen i den konkrete sag ikke med rimelighed karakteriseres som ensidigt begunstigende i lyset af, at døtrene rent faktisk skulle betale en markedsbaseret optionspræmie allerede ved indgåelsen af aftalen. Havde Landsskatteretten fulgt det her forfægtede juridiske spor, skulle man tillige have vurderet betydningen af, at optionspræmien ifølge den konkrete aftale kunne fradrages i den endelige købesum. I den forbindelse ville det have været rigtigt at konstatere, at retten til prisnedslag ved eventuel udnyttelse af optionen ikke ville have betydning for optionsaftalens skattemæssige virk- 4 Michael Serup mcs@bechbruun.com www.bechbruun.com
ninger, jf. betragtningerne ovenfor, eftersom betalingen af optionspræmien i sig selv var udtryk for en konkret juridisk og økonomisk realitet. Imidlertid ville et prisnedslag indebære, at de pågældende anparter i givet fald ville blive overdraget til under markedsværdi, hvilket bør udløse gavebeskatning på udnyttelsestidspunktet. Det er uvist, om Landsskatterettens kendelse er indbragt for domstolene, men kendelsen giver indtil videre grund til at udvise særlig forsigtighed i relation til optionsaftaler i familieforhold mv. Virksomhedsomdannelse alle aktiver og passiver blandet bolig og erhverv udmatrikulering SKAT 23. juni 2010 (utrykt): Et ægtepar drev dyrlægeklinik fra en blandet ejendom med både bolig og erhverv. I forbindelse med optagelse af en medejer ønskede ægteparret at omdanne dyrlægeklinikken efter VOL med omdannelsesdatoen 1. januar 2010. Omdannelsen skulle omfatte erhvervsdelen af ejendommen, og ægteparret havde derfor igangsat udmatrikulering af boligdelen. Da omdannelsesbeslutningen skulle træffes ultimo juni 2010, var der imidlertid endnu ikke gennemført udmatrikulering. Spørgsmålet var derfor, om den omstændighed, at udmatrikuleringen ikke var gennemført, var til hinder for opfyldelse af omdannelseslovens krav om overførsel af alle aktiver og passiver til det modtagende selskab. SKAT fandt, at omdannelseslovens virksomhedsbegreb forudsætter en konkret vurdering i hvert enkelt tilfælde, og at erhvervsdelen af ejendommen kunne anses som en integreret del af dyrlægeklinikkens aktiver og passiver. Erhvervsdelen af ejendommen kunne derfor indgå i omdannelsen pr. 1. januar 2010, uanset at der på omdannelsestidspunktet ikke var sket endelig udmatrikulering. SKAT lagde vægt på, at udmatrikuleringssag var igangsat og ville blive gennemført. Kommentar Afgørelsen illustrerer, at virksomhedsomdannelsesloven opererer med virksomhedsbegreb, der forudsætter en konkret vurdering i hvert enkelt tilfælde. Det afgørende i relation til kravet om overdragelse af alle aktiver og passiver er ikke nødvendigvis de formelle registreringsforhold pr. den valgte omdannelsesdato, men derimod om der kan dokumenteres en reel driftsmæssig anvendelse og samtidig en adskillelse i forhold til aktiver og passiver, der ikke skal indgå i omdannelsen. Den omstændighed, at en fast ejendom ikke er selvstændig udmatrikuleret pr. omdannelsesdatoen, er ikke til hinder for, at ejendommen kan indgå i omdannelsen, når blot ejendommen rent faktisk pr. omdannelsesdatoen udgør eller indgår i en erhvervsmæssig virksomhed og efterfølgende udmatrikuleres til en selvstændig ejendom. Dette gælder, hvad enten der som i den konkrete sag er tale om en blandet ejendom, eller der er tale om udskillelse af en særskilt anvendt del af en samlet erhvervsejendom, jf. afgørelsen omtalt i Nyhedsbrev 04-2009. 5 Michael Serup mcs@bechbruun.com www.bechbruun.com
Kontakt Michael Serup T 72 27 33 02 E mcs@bechbruun.com Carsten Pals T 72 27 34 77 E cpa@bechbruun.com Anders Oreby Hansen T 72 27 36 02 E aoh@bechbruun.com Arne Riis Advokat T 72 27 33 22 E ari@bechbruun.com Nikolaj Bjørnholm T 72 27 34 64 E nb@bechbruun.com 6 Michael Serup mcs@bechbruun.com www.bechbruun.com