Nyhedsbrev Ansættelses- og arbejdsret 17.03.2016
UBERETTIGET BEGRÆNSNING AF MEDARBEJDERNES YTRINGSFRIHED 17.3.2016 Kontakt Jens Lund Mosbek Partner Direkte: +4538774681 Mobil: +4523646060 JLU@kromannreumert.com En forælder oprettede en Facebook-gruppe, hvor forhold på børne- og ungeområdet i kommunen kunne debatteres offentligt. Kommunen udsendte herefter en e-mail til alle medarbejdere, hvori det blev indskærpet, at medarbejderne skulle være opmærksomme på deres loyalitetspligt samt kommunens regler om god adfærd, før de udtalte sig om deres arbejdsområde offentligt. Ombudsmanden fandt, at de vide rammer, der gælder for offentlig ansattes ytringsfrihed, var blevet uberettiget begrænset ved fremsendelse af e-mailen. Ombudsmandens udtalelse af 21. januar 2016 Sagen kort I efteråret 2015 blev der oprettet en offentlig gruppe på Facebook, hvor aktuelle forhold på børne- og ungeområdet i en kommune blev debatteret. En medarbejder i kommunen ytrede sig i gruppen og fik på baggrund heraf en tjenestelig advarsel. Kommunen opdagede, at flere af kommunes medarbejdere påtænkte at indmelde sig i gruppen og sendte derfor en e-mail til alle medarbejderne omkring deltagelsen i gruppen. I e-mailen blev det påpeget, at man ønskede at skærpe opmærksomheden på kommunens regler om god adfærd forinden medarbejderne ytrede sig. Samtidig skulle medarbejderne være opmærksomme på, at sådanne ytringer kunne være i strid med loyalitetspligten, hvilket kunne få ansættelsesretlige konsekvenser. Sagen blev efterfølgende omtalt af de lokale medier, hvori kommunen blev beskyldt for at give de ansatte mundkurv på. På baggrund af denne omtale bad ombudsmanden kommunen om en udtalelse. Ombudsmandens udtalelse Ombudsmanden fastslog indledningsvist, at den offentligt ansattes ytringsfrihed gælder, når denne ytrer sig på egne vegne. Offentligt ansatte har vidtgående frihed til at udtale sig om ressourcespørgsmål og fremføre eventuel kritik offentligt, selvom de ikke har anvendt de interne systemer forinden. Denne ytringsfrihed har alene nogle få begrænsninger, f.eks. må den ansatte ikke fremkomme med ærekrænkende udtalelser. Ombudsmanden understregede endvidere, at ansættelsesforholdets ulovbestemte loyalitetspligt, ikke kan medføre yderligere begrænsninger i offentligt ansattes ytringsfrihed. Ytrer den offentligt ansatte sig i overensstemmelse med reglerne herom, er ytringen lovlig, og ytringen må derfor ikke få ansættelsesretlige konsekvenser. Det var ombudsmandens opfattelse, at kommunen ikke ønskede, at medarbejderne udtalte sig kritisk om deres arbejdsområde, da de udsendte e-mailen. Ombudsmanden fandt på baggrund af e-mailens indhold, at lovlige ytringer fra de ansatte kunne blive betragtet som brud på loyalitetspligten og derfor være med til at skabe usikkerhed om medarbejdernes ret til at ytre sig kritisk i offentligheden. Dette fandt ombudsmanden 2/12
beklageligt. Kommunen erkendte i sin udtalelse til ombudsmanden, at e-mailen kunne opfattes som et forsøg på at hindre de ansatte i at ytre sig, selvom dette ikke var hensigten. Kommunen udsendte efterfølgende en e-mail, hvori kommunen præciserede, at medarbejderne i kommunen nyder samme ytringsfrihed som andre offentligt ansatte. Herefter valgte Ombudsmanden ikke at foretage sig yderligere i sagen. Hvad viser udtalelsen? Udtalelsen viser, at offentligt ansattes ytringsfrihed er vidtgående og ikke kan begrænses gennem en generel henvisning til den ansættelsesretlige loyalitetspligt. De offentligt ansattes ytringsfrihed er baseret på, at demokrati og åbenhed er grundlæggende værdier i den offentlige sektor, og derfor er det nyttigt, at de offentligt ansatte deler deres viden i offentlige debatter, så længe de ytrer sig på egne vegne. 3/12
EN TIDLIGERE BORTVISNING BERETTIGEDE IKKE EN NY BORTVISNING 17.3.2016 Kontakt Jens Lund Mosbek Partner Direkte: +4538774681 Mobil: +4523646060 JLU@kromannreumert.com En arbejdsgiver bortviste en medarbejder under henvisning til, at medarbejderen var blevet bortvist af sin tidligere arbejdsgiver i opsigelsesperioden. En sådan bortvisning kræver, at medarbejderens grove misligholdelse under det første ansættelsesforhold har betydning for det andet ansættelsesforhold. Da beslutningen om bortvisning alene blev truffet på baggrund af oplysninger fra medarbejderens tidligere arbejdsgiver, fandt opmanden ikke, at der forelå et forsvarligt grundlag for bortvisningen. Faglig voldgifts tilkendegivelse af 7. januar 2016 Sagen kort Sagen angik en medarbejder, som blev afskediget af sin arbejdsgiver (A1) grundet nedskæringer. Medarbejderen havde ret til at søge ny ansættelse i opsigelsesperioden og indgik efter en kort periode ansættelsesaftale med en ny arbejdsgiver (A2). A1 opdagede i opsigelsesperioden, at medarbejderen havde slettet mails fra sin arbejdsmail samt udarbejdet autosvar til e-mailen, hvor medarbejderen henviste til en privat e-mail og privat telefonnummer. A1 gjorde endvidere gældende, at medarbejderen havde slettet en række filer vedrørende de kunder, medarbejderen havde betjent. På baggrund heraf blev medarbejderen bortvist. Efter medarbejderens bortvisning blev A2 kontaktet af A1. A1 informerede om bortvisningen og oplyste, hvilke forhold der havde begrundet bortvisningen. På baggrund heraf, besluttede A2 også at bortvise medarbejderen. Da medarbejderen mødte på arbejde hos A2, blev han derfor indkaldt til et møde, hvor parterne kort drøftede årsagen til bortvisningen hos A1. Medarbejderen blev herefter bortvist på grund af bristede forudsætninger. Opmandens udtalelse Opmanden fandt ikke, at medarbejderens manglende oplysning til A2 om bortvisningen hos A1 var en tilstrækkelig bortvisningsgrund. Ifølge opmanden kan en bortvisning fra en tidligere arbejdsgiver efter omstændighederne begrunde en bortvisning fra en stilling i et senere ansættelsesforhold. En sådan bortvisning kræver dog, at medarbejderens grove misligholdelse under det første ansættelsesforhold har betydning for det nye ansættelsesforhold. Endvidere skal den nye arbejdsgiver opfylde forudsætningslærens betingelser for ikke at være bundet af ansættelsesaftalen, og beslutningen om bortvisning skal være truffet på forsvarligt grundlag. Det er den nye arbejdsgiver der skal løfte bevisbyrden for, at bortvisningen er berettiget. Beslutningen om bortvisning blev truffet på baggrund af oplysningerne fra A1 og et kort og udetaljeret møde med medarbejderen. Opmanden fandt ikke, at dette var et 4/12
tilstrækkeligt grundlag for en bortvisning. A2 burde have gennemgået de enkelte forhold bag bortvisningen nærmere, herunder givet medarbejderen mulighed for at ytre sig om sin version af det passerede. Opmanden fandt på baggrund heraf, at bortvisningen var uberettiget. Hvad viser udtalelsen? Udtalelsen viser, at en ny arbejdsgiver ikke kan bortvise en medarbejder alene på baggrund af en tidligere arbejdsgivers bortvisning og dennes oplysninger herom. Den nye arbejdsgiver har pligt til at gennemgå årsagen til bortvisningen og give medarbejderen mulighed for at udtale sig. 5/12
LEDENDE MEDARBEJDER OVERTRÅDTE SIN LOYALITETSPLIGT 17.3.2016 Kontakt Jens Lund Mosbek Partner Direkte: +4538774681 Mobil: +4523646060 JLU@kromannreumert.com En ledende medarbejder indtrådte i bestyrelsen i en anden virksomhed i sin fritstillingsperiode. Landsretten fandt, at der var tale om konkurrerende virksomhed, hvormed loyalitetspligten var brudt. Det var uden betydning, at medarbejderen ikke fik løn for sit arbejde i bestyrelsen. Medarbejderen skulle herefter tilbagebetale den udbetalte løn samt sagsomkostninger, som beløb sig til lige over 1 million kr. Vestre Landsrets dom af 5. februar 2016 Sagen kort En ledende medarbejder (M) og en virksomhed (V1) havde indgået en fratrædelsesaftale, hvorefter M blev fritstillet i opsigelsesperioden på 10 måneder. Ifølge fratrædelsesaftalen ville M fastholde sin løn inklusiv pension under fritstillingen. Det var dog en betingelse, at M overholdte sin loyalitetsforpligtelse over for V1. Efter parternes aftale indebar loyalitetspligten, at M hverken direkte eller indirekte måtte påbegynde eller blive økonomisk interesseret i andre virksomheder, der helt eller delvist var i konkurrence med V1. I fritstillingsperioden tiltrådte M som ulønnet bestyrelsesmedlem i en anden virksomhed (V2). Da V1 blev bekendt hermed, bortviste de M med henvisning til, at han havde brudt sin loyalitetsforpligtelse over for virksomheden ved at deltage i ledelsen hos en konkurrerende virksomhed. V1 gjorde endvidere krav på at få tilbagebetalt den allerede udbetalte løn i fritstillingsperioden. M fandt ikke, at bortvisningen var berettiget. Han gjorde for det første gældende, at der ikke var tale om konkurrerende virksomhed, da V2 henvendte sig til en anden målgruppe og solgte produkter, der adskilte sig væsentligt fra V1 s produkter. Dernæst gjorde han gældende, at han hverken havde modtaget løn for sit bestyrelsesarbejde eller videregivet interne oplysninger om V1. Vestre Landsrets dom Vestre Landsret fastslog indledningsvist, at V1 og V2 var konkurrerende virksomheder. I sin vurdering lagde landsretten vægt på, at begge virksomheder udviklede og producerede trådløse højtalere, som i et vist omfang kunne købes i samme butikker. Produkterne rettede sig delvist til samme kundesegment og var i ikke ubetydelig grad præget af det samme visuelle udtryk. Det kunne således ikke føre til et andet resultat, at produkterne havde forskellige prisniveauer. V2 var endvidere en af de virksomheder, som V1 havde holdt øje med i forbindelse med deres indtræden på markedet. Landsretten fastslog, at der gælder en skærpet loyalitetspligt for ledende medarbejdere, som har deltaget i det øverste ledelsesorgan i en virksomhed. Landsretten fandt derfor ikke, at det havde nogen betydning, at M ikke havde modtaget vederlag for sin deltagelse i bestyrelsen hos V2. 6/12
På baggrund heraf fandt landsretten, at bortvisningen var berettiget. M skulle derfor tilbagebetale den allerede udbetalte løn i fritstillingsperioden samt sagsomkostningerne, som samlet udgjorde lige over 1 million kr. Byretten var nået frem til det modsatte resultat. Hvad viser dommen? Dommen viser, at der gælder en skærpet loyalitetspligt for medarbejdere i ledende stillinger, da de gennem deres ansættelse opnår et indgående kendskab til en virksomheds overordnede strategi og interne oplysninger. Denne loyalitetspligt gælder også i en fritstillingsperiode, da medarbejderen fortsat modtager løn. 7/12
EU-KOMMISSIONEN HAR NU OFFENTLIGGJORT TEKSTEN TIL DEN NYE PRIVACY SHIELD- AFTALE 17.3.2016 EU-Domstolen erklærede Safe Harbor-ordningen ugyldig i oktober 2015. Efterfølgende har EU-Kommissionen arbejdet på en ny aftale, den såkaldte EU-US Privacy Shield-aftale. Formålet med aftalen er at muliggøre overførsler af persondata fra EU til USA, uden at der skal indhentes særlig tilladelse hertil fra de europæiske datatilsynsmyndigheder. EU-Kommissionen har nu offentliggjort teksten til Privacy Shield-aftalen og udkastet til afgørelse om, at aftalen vil skabe tilstrækkelig beskyttelse for overførsel af persondata til USA. Kontakt Tina Brøgger Sørensen Partner Direkte: +4538774408 Mobil: +4561203533 tib@kromannreumert.com Daiga Grunte-Sonne Advokat Direkte: +4538774118 Mobil: +4561209995 DSO@kromannreumert.com Den 6. oktober 2015 erklærede EU-Domstolen Safe Harbor-ordningen ugyldig. Ordningen gjorde det muligt at overføre persondata mellem f.eks. et dansk datterselskab og dets amerikanske moderselskab, hvis det amerikanske moderselskab havde tilmeldt sig Safe Harbor-ordningen. Læs vores omtale af EU-dommen her. Datatilsynet udtalte efterfølgende, at ordningen ikke længere kunne bruges som grundlag for dataoverførsel til USA, hvormed virksomhederne måtte finde Safe Harbor-alternative løsninger. Eksempelvis kunne virksomhederne vælge at indgå EU-modelkontrakter med det selskab i USA, som skulle modtage europæiske persondata. Datatilsynet udtalte i tilknytning hertil, at tidligere udstedte Safe Harbortilladelser, som danske virksomheder havde opnået til overførsel af følsomme oplysninger til Safe Harbor-certificerede virksomheder i USA, nu var ugyldige og uden retsvirkning. Den 2. februar 2016 meddelte EU-Kommissionen, at der var opnået enighed om en ny aftale ("EU-US Privacy Shield"), som skulle erstatte Safe Harbor-ordningen. EU-Kommissionen har nu offentliggjort aftalens tekst og udkastet til afgørelse om, at aftalen vil sikre tilstrækkelig beskyttelse for overførsel af persondata til USA. Privacy Shield-ordningen vil på visse punkter fungere på samme måde som Safe Harbor-ordningen. Ordningen vil således blive administreret af det amerikanske Handelsdepartement, ligesom det vil være muligt at tilslutte sig ordningen og dermed opnå ret til overførsel af persondata fra EU uden indhentelse af særlig tilladelse hertil fra de europæiske datatilsynsmyndigheder. Privacy Shield-ordningen indeholder dog en række nye elementer, der skal sikre et tilstrækkeligt beskyttelsesniveau af persondata. Flere forpligtelser for virksomheder og effektiv håndhævelse Privacy Shield-ordningen medfører for det første flere forpligtelser for virksomhederne, herunder skærpede regler i forhold til videregivelse af persondata til 8/12
andre virksomheder omfattet af Privacy Shield-ordningen. Såfremt virksomhederne ikke overholder reglerne, vil de blive mødt med skærpede sanktioner eller eksklusion fra ordningen. Klare garantier og begrænsninger i forhold til de amerikanske myndigheders dataadgang Ordningen medfører derudover begrænsninger i de amerikanske myndigheders adgang til de fremsendte persondata. Hidtil har de amerikanske myndigheder haft vid adgang til persondata, såfremt formålet var at beskytte den nationale sikkerhed. Denne adgang vil nu være underlagt klare begrænsninger, sikkerhedsforanstaltninger og tilsynsmekanismer, som skal forhindre en generel adgang til persondata. For at sikre reglernes håndhævelse vil der blive etableret en amerikansk persondata-ombudsmand, som skal behandle klager fra EU-borgere, der mener, at deres rettigheder er blevet overtrådt af de amerikanske myndigheder, herunder f.eks. efterretningstjenesterne. Flere klagemuligheder Der vil endvidere blive indført flere klagemuligheder for at sikre en effektiv beskyttelse af EU-borgernes rettigheder. For det første vil EU-borgere fremover kunne få behandlet deres sag hos deres nationale databeskyttelsesmyndighed, som er forpligtet til at samarbejde med det amerikanske Handelsdepartement. Såfremt myndighederne ikke når frem til en løsning, vil der være en voldgiftsmekanisme, som skal sikre EU-borgeren en afgørelse. Derudover vil amerikanske virksomheder være forpligtet til at besvare klager om behandling af persondata i strid med Privacy Shield-ordningen fra EU-borgere inden for 45 dage. De amerikanske virksomheder kan i sidste ende blive forpligtet til at efterkomme de europæiske databeskyttelsesmyndigheders henstillinger. Årlig evaluering af aftalen EU-Kommissionen og det amerikanske Handelsdepartement skal evaluere Privacy Shield-ordningen én gang årligt for at sikre, at ordningen fortsat bliver overholdt og fungerer efter hensigten. Kommissionen skal i forbindelse med evalueringen indhente alle relevante oplysninger, herunder oplysninger fra de amerikanske og europæiske datatilsynsmyndigheder samt virksomhedsrapporter. På baggrund heraf skal EU-Kommissionen udarbejde en rapport til brug for Europaparlamentet og Rådet. Privacy Shield-aftalen skal nu forelægges for medlemsstaterne og for Artikel 29-gruppen, der bl.a. består af repræsentanter fra EU-medlemsstaternes tilsynsmyndigheder, som vil komme med deres kommentarer til aftalen. USA vil i mellemtiden påbegynde forberedelserne til aftalen, herunder etableringen af den nye persondata-ombudsmand. Artikel 29-gruppen forventes at behandle aftalen den 12. - 13. april 2016. 9/12
BEREGNING AF OPSIGELSESFRISTEN VED AFSKEDIGELSE AF TILLIDS- REPRÆSENTANT Kontakt Jens Lund Mosbek Partner Direkte: +4538774681 Mobil: +4523646060 JLU@kromannreumert.com 17.3.2016 Sagen omhandlede afskedigelsen af en tillidsrepræsentant. Sagen angik særligt, hvornår opsigelsen skulle regnes fra, når virksomhedens afskedigelse skal fremmes gennem fagretlig behandling og resultatet heraf bliver, at der ikke foreligger tvingende årsager til afskedigelse, men at ansættelsesforholdet skal ophøre mod betaling af godtgørelse. Den faglige voldgift skulle beslutte, om opsigelsestidspunktet skulle regnes fra den faglige behandlings indledning eller afslutning Faglig voldgifts kendelse af 21. februar 2016 Sagen kort Sagen omhandlede en afskedigelse af en tillidsrepræsentant på grund af tvingende årsager, som ifølge overenskomsten skulle gennem en fagretlig behandling. Efter en lokalforhandling om afskedigelse af tillidsrepræsentanten, blev tillidsrepræsentanten arbejdspligt suspenderet, men lønnen blev fortsat udbetalt. Arbejdsgiverorganisationen indledte efterfølgende et organisationsmøde om afskedigelse af tillidsrepræsentanten. Da man ikke kunne blive enige om, at der forelå tvingende årsager, blev afskedigelsen behandlet ved faglig voldgift. Voldgiftsretten kom frem til, at der ikke forelå tvingende årsager for afskedigelse, men at ansættelsesforholdet alligevel burde bringes til ophør mod betaling af en ikke ubetydelig godtgørelse. Parterne blev enige om en godtgørelse, men kunne ikke nå til enighed om, hvornår opsigelsestidspunktet skulle regnes fra. Overenskomsten tog alene stilling til, hvornår opsigelsesvarslet skulle gælde fra, såfremt der foreslå tvingende årsager, men overenskomsten tog ikke stilling til den situation, at der ikke forelå tvingende årsager, men ansættelsesforholdet alligevel skulle ophøre. Spørgsmålet var herefter, om opsigelsestidspunktet skulle regnes fra tidspunktet for sagens rejsning ved anmodning om organisationsmøde eller ved faglig voldgifts beslutning om, at afskedigelsen ikke var begrundet i tvingende årsager. Afgørelsen Opmanden fastlog indledningsvist, at tillidsmandsreglerne ikke tog stilling til, hvornår opsigelsen kunne betragtes som afgivet, når den faglige behandling fandt, at der ikke har været tvingende årsager til afskedigelsen, men at ansættelsesforholdet skulle ophøre mod en godtgørelse. Opmanden fandt endvidere, at det er et almindeligt princip, at opsigelse skal meddeles, og at et varsel om opsigelse har virkning ved fremkomsten. Opsigelse af tillidsrepræsentanten kunne alene ske ved, at arbejdsgiverorganisationen iværksatte en fagretlig behandling om opsigelsens berettigelse. Det var derfor i overensstemmelse 10/12
med de arbejdsretlige principper, at arbejdsgiverorganisationens meddelelse om iværksættelse af den fagretlige behandling måtte anses for en meddelelse om opsigelse med det særlige varsel, som gælder for tillidsrepræsentanter. Opmanden fandt ikke, at der i øvrigt forelå holdepunkter for, at opsigelsestidspunktet skulle afhænge af udfaldet af den fagretlige behandling. Da der ikke var sket nogen fravigelse af de almindelige arbejdsretlige principper, kunne opsigelsestidspunktet regnes fra den fagretlige behandlings indledning. Hvad viser kendelsen? Kendelsen viser, at det er et almindeligt princip, at opsigelsesvarslet løber fra opsigelsens fremkomst, og at dette princip også gælder for tillidsrepræsentanter, når der ikke ved konkret aftale er sket en fravigelse i tillidsmandsreglerne. 11/12
HAR DIN VIRKSOMHED DANMARKS BEDSTE VIRKSOMHEDSJURIST? 22.2.2016 Der er nu åbent for nomineringer til Virksomhedsjuristprisen 2016. Det er tredje år i træk Kromann Reumert og Danske Virksomhedsjurister uddeler prisen, der sætter fokus på virksomhedsjurister, som i årets løb har gjort en særlig bemærkelsesværdig indsats eller har bidraget til at fremme anerkendelse og forståelse for virksomhedsjuristers rolle i dansk erhvervsliv. Sidder Danmarks bedste virksomhedsjurist eller juridiske team i din virksomhed, kan du nominere personen eller teamet. Hent og udfyld nomineringsformular. Fristen for nomineringer er den mandag den 11. april 2016 kl. 12.00. Priskomitéen Virksomhedsjuristprisen er et initiativ taget af Kromann Reumert og Danske Virksomhedsjurister for at synliggøre virksomhedsjuristernes værdi for dansk erhvervsliv. Årets virksomhedsjurist kåres af en komité bestående af direktions- og bestyrelsesmedlemmer, advokater og virksomhedsjurister: Anders Lavesen, partner og bestyrelsesformand, Kromann Reumert Joachim Brøns, formand for Danske Virksomhedsjurister Søren Thorup Sørensen, CEO, Kirkbi A/S Birgit Aagaard-Svendsen, Executive Vice President og CFO, J. Lauritzen A/S Kristian Merser, Vice President, General Counsel, Leo Pharma A/S Priskomitéen vil vurdere de nominerede ud fra disse hovedkriterier: Kommercielle projekter Juridiske projekter Ledelsesmæssige tiltag Særlig anerkendelsesværdig indsats for den virksomhed, juristen arbejder i Tiltag, der har bidraget til at fremme anerkendelse og forståelse for virksomhedsjuristens rolle. Tidligere har de juridiske teams hos ISS og Novozymes vundet prisen. Prisuddelingen afholdes den 19. maj 2016 hos Kromann Reumert, Sundkrogsgade 5, 2100 København Ø. Årets virksomhedsjurist får foruden den ærefulde titel også 75.000 kr., som vinderen skal skænke til en velgørende organisation af eget valg. Har du spørgsmål, er du velkommen til at kontakte Sara Filtenborg på tlf. +45 38 77 21 88 eller e-mail vjp@kromannreumert.com. 12/12