EXIT- BESKATNING I FORHOLD TIL EU

Kandidatafhandling Vejleder: Juridisk Institut Anders Nørgaard Laursen Stig Djernes Forfatter: EXIT- BESKATNING I FORHOLD TIL EU - En analyse efter indførsel af L91 Aarhus Universitet Business and Social Sciences Forår 2014

Abstract The objective of this thesis is to investigate whether the Danish exit- tax regulations of organizations are in correspondence with freedom of establishment, Article 49 of the Treaty on European Union (TFEU) upon implementation of L91. The thesis analyses and concludes how the Danish authorities comply with the EU ruling. The thesis will build upon the Danish Corporate Tax Act (CTA) section 5, subsections 5 and 7 on the unlimited movements of taxable Assets from the company s head office and the movement of assets by CTA 8 subsections 4, 3rd bullet. These will be reviewed in the context of the concept, domiciled. Building on the above conclusion, the thesis will focus on the freedom of establishment in Article 49 of the Treaty on European Union (TFEU) based on case- law and the Gebhard Test Method. The thesis will primarily examine C- 09/02, Lasteyrie du Saillant, C- 470/04, N, C- 371/10, National Grid Indus and C- 261/11, European Commission v. Kingdom of Denmark for a final assessment of exit taxation in relation to EU law. Based on previous case- law, the thesis concludes that the Danish exit tax rules constitute a restriction on freedom of establishment. This restriction is justified in maintaining a balanced allocation of taxing powers between Member States. Next, the thesis incorporates an investigation on how the proportional principle relates to exit- taxation as a suitable initiative to maintain a balanced allocation of taxing powers. It can be concluded that the exit taxation goes beyond what is necessary to protect the restriction. The thesis points out three main reasons for advocating that the Danish exit taxation is not in accordance with EU law after implementing L91 1 Assets are intended to be sold. 2 Redemption on the basis of returns. 3 Addition of interest. II

Taking the above mentioned findings into account, it can be concluded that the Danish legislation is still not in line with EU law. It is therefore suggested to look for precedent from other EU countries who comply with the legislation, like Sweden, Germany and Luxembourg. Furthermore, The Danish rules must be re- evaluated because of the increased administration caused by the installment payment of the negative balance. It is also recommended to establish a distinction between assets, in order to differentiate between assets that are intended to be disposed of and assets to be kept. In conclusion, aligning the Danish exit- tax regulations with the best examples of rules from other economically successful countries offers the best option for modernizing this country s tax policy III

Indholdsfortegnelse 1. Indledning... 1 1.1. Formål... 1 1.2. Problemstilling... 2 1.3. Metode... 3 1.4. Afgræsninger... 4 1.5. Opbygning... 5 2. Hjemhørende i dansk lovgivning... 7 2.1. Ubegrænset skattepligt... 7 2.1.1. Skattesubjekterne... 8 2.2. Begrænset skattepligt... 12 2.2.1. Fast driftssted... 13 3. Fraflytnings beskatning... 16 3.1. Exit- beskatning... 16 3.2. Ophør af fuld skattepligt SEL 5, Stk. 5 og Stk. 7... 17 3.2.1. Flytning af ledelsens hovedsæde... 19 3.2.2. Flytning af det registreringsmæssige hjemsted... 21 3.3. Overførsel af aktiver og passiver til fast driftssted... 22 3.4. Lovforslag 91... 23 3.4.1. Henstandsmuligheden... 25 3.4.2. Henstandssaldoen... 26 3.5. Konsekvensen af exit- beskatning af selskaber... 28 3.6. Delkonklusion vedrørende de nationale bestemmelser... 29 4. De EU- retlige retskilder... 30 4.1. EU- retten kontra national ret... 30 4.2. Traktaten om oprettelse af det Europæiske Fællesskab... 31 4.2.1. Etableringsretten... 32 4.2.2. Begrebet etablering... 35 4.3. Domspraksis... 36 4.3.1. EU- domstolens test i skattesager... 37 4.3.2. Restriktion og diskrimination... 39 4.3.3. Saglige grunde eller acceptable almene hensyn... 40 4.3.4. Proportionalitetsprincippet... 42 4.4. Delkonklusion... 47 5. Exit- beskatning i relation til EU- retten... 48 5.1. Domstolens afgørelse af Sag C261/11... 48 IV

5.2. Proportionalitetsprincippet... 50 5.2.1. Manglende sondring mellem kategorier... 52 5.2.2. Afdrag via skat af ikke skattepligtige indtægter... 56 5.2.3. Automatisk forretning... 58 5.3. Løsningsforslag... 60 5.3.1. Luxembourg model... 60 5.3.2. Tysk model... 62 5.3.3. Svensk model... 63 5.3.4. Danmarks muligheder... 63 6. Konklusion... 66 7. Perspektivering... 68 8. Litteraturliste... 70 V

1. Indledning 1.1. Formål Den stigende globalisering af erhvervslivet og den ligeledes stadig tiltagende internationalisering af skatteydernes livsmønster, gør det naturlig at diskutere hvornår et selskab er skattepligtigt i Danmark, samt konsekvenserne af fraflytning fra Danmark. Problemstilling opstår i forbindelse med de nationale landes interesse i, at beskytte indkomstgrundlaget. I den forbindelse kan det nævnes, at Danmarks selskabsskat i 2013 udgjorde ca. 61,6 mia. kr.. Det skal ses i forhold til den samlede opkrævning af skatter og udgifter, som udgjorde 940,6 mia. kr. 1 De nationale interesser bevirker flere regler for at beskytte indkomstgrundlaget og det fører til formindsket mobilitet. Danmark har siden 1973 deltaget i det europæiske fællesskab. I den forbindelse er det EU s overordnet ønske at opretholde etableringsfriheden, der bevirker at virksomheder uhindret kan flytte inden for EU. Derved har de nationale medlemsstater og EU modstridende interesser i forbindelse med mobilitet af selskaber. Det blev tidligere diskuteret på et teoretisk niveau, hvor Oscar A. Borum tilbage i 1957 og Alan Philip tilbage 1961 forudså problemstillinger i den sammenhæng. 2 I de senere år har retsområde udviklet sig, hvor de teoretiske problemstillinger er blevet udskiftet med partiske problemstillinger. I forbindelse med ovennævnte problemstilling er Danmarks grundlæggende beskyttelse af skatteprovenuet sat under pres, da EU- Domstolen den 18. Juli 2013 har afsagt dom i sagen mod Danmark om exit- beskatning 3 af selskaber. Dommen bekræfter den Europæiske kommissions mistanke om traktatbrud i forhold til reglerne om frietablering jf. traktaten med Den Europæiske Unions Funktionsmåde (TEUF). Kommissionen har foretaget 1 SKM : Nationalregnskabsopgørelse af de samlede skatter og afgifter 2007-2014 2 Jf. Anders Nørgaard Laursen : Selskaber aktuelle emner 1 udg. s. 227 2 Jf. Anders Nørgaard Laursen : Selskaber aktuelle emner 1 udg. s. 227 3 Exit- beskatning omtales ligeledes fraflytningsbeskatning. Videre i denne opgave vil udtrykket Exit- beskatning blive benyttet. Side 1 af 73

tilsvarende procedurer i forhold til andre EU medlemsstater, hvorved dommen ikke var uventet. 4 EU har tidligere afsagt domme i forhold til Holland, Spanien og Portugal. 5 Danmarks skatteminister sendte den 9. oktober 2013 et lovudkast i høring, for at sikre at den danske exit- beskatning af selskaber var i overensstemmelse med EU- retten (lovforslaget 91). Denne afhandling vil dække, hvorledes de danske regler med lovændring L91 vil være tilstrækkelig i forhold til EU s overordnet formål om etableringsfriheden. 1.2. Problemstilling Som følge af ovenstående vil denne afhandling vurdere, om den nye ændret lov stemmer overens med EU- retten og ligeledes tilgodeser Danmarks interesse med beskyttelse af indkomstgrundlaget. For at vurdere ovennævnte vil der være en beskrivelse af gældende ret i forbindelse med exit- beskatning. Hvad er exit- beskatning af danske selskaber efter indførsel af L91 og er de nye danske regler i overensstemmelse med EU- rettens etableringsfrihed? Som grundlag for en fyldestgørende besvarelse af ovenstående hovedspørgsmål søges følgende forskningsspørgsmål besvaret ud fra tværfaglige kompetencer. Disse kompetencer er opnået gennem cand.merc.aud studiet Hvad er gældende ret i relation til begrebet hjemhørende? Hvad er gældende ret i relation til begrebet exit- beskatning? Hvordan skal begrebet fri etablering forstås? Hvordan bruges Genhard- testen i forhold til EU- domstolens praksis Hvorfor er exit- beskatning ikke i overensstemmelse med EU- retten? 4 Jf. Søren Jesper Hansen : Exit- beskatning af selskaber - ny dom fra EU- domstolen nødvendiggør ændring af danske regler og Martin Poulsen: Exit- beskatning af selskaber - mens vi venter på Domstolens afgørelse i sagen mod Danmark m.fl. 5 Se bl.a. sag C- 38/10, Kommissionen mod Portugal (SU 2010, 120), sag C- 64/11, Kommissionen mod Spanien, sag C- 261/11, Kommissionen mod Danmark (SU 2011, 289), samt Kommissionens pressemeddelelser IP/10/299 vedrørende exit- beskatning i Belgien. Side 2 af 73

1.3. Metode I nærværende afhandling vil den juridiske metode bestå af en retsdogmatisk analyse I forbindelse med opgavens formål som beskrevet ovenover i afsnit 1.1. Den retsdogmatisk analyse har til formål at udlede gældende ret i Danmark, i relation til exit- beskatning. Retsdogmatikken kan beskrives som en systematisk og analytisk gennemgang af de retskilder, som det må forventes, at en dommer vil lægge til grund i en given sag. Det sker udefra Retsdomatisk fortolkning, hvor analysen af gældende ret følger en bestemt rækkefølge, således analysen påbegyndes i retskilden også kaldet regulering, derefter retspraksis, dernæst retsædvaner og sidst forholdets natur. 6 Inden for regulering findes et hierarki grundet lex superior- princippet. Det betyder grundloven har forrang for almindelig lov og almindelig lov har forrang for bekendtgørelser, anordninger og cirkulærer. Exit- beskatningen er reguleret efter EU- domstolen C- 261/11 Kommissionen mod Danmark, og denne retsdogmatiske analyse vil komme til at vedrøre danske såvel som EU- retlige retskilder. Årsagen hertil er, at de danske retskilders indhold er afledt af de EU- retlige, hvorfor de EU- retlige retskilder har betydning for, hvordan de danske retskilder er udformet. I analysen af de EU- retlige retskilder vil der blive taget udgangspunkt i TEUF art. 49 og 54, der omhandler den generelle etableringsfrihed og i forhold til national regler vil udgangspunktet være SEL 5, stk. 5 og stk. 7 og SEL 8, stk. 4, 3. pkt. Den retsdogmatiske analyse afsluttes med en diskussion af, i hvilket omfang dansk ret er implementeret korrekt med udgangspunkt i L91, dvs. hvorvidt dansk ret, i relation til exit- beskatning, er i overensstemmelse med EU- retten. Denne diskussion er interessant, idet en eventuel uoverensstemmelse mellem EU- retten og dansk ret, på længere sigt, kan have indflydelse på, hvordan retstilstanden i Danmark kommer til at se ud. 6 se Ruth Nielsen : Retskilder & Retsteorier 3 udg. 2011 s 32 Side 3 af 73

1.4. Afgræsninger Denne afhandling vil udelukkende omhandle selskaber, der har begrænset og ubegrænset skattepligtig til Danmark jf. selskabsskattelovens (SEL) 1 og SEL 2. Endvidere vil fokusområdet for denne afhandling primært være på selskaber omfattet af SEL 1, nr. 1(aktie og anpartsselskaber). Afhandlingen holder endvidere selskaber udenfor, når disse har valgt international sambeskatning jf. SEL 31 A. Regler om exit- beskatning forekommer i flere af de danske skattelove, men vil i denne afhandling som beskrevet alene blive omtalt i relation til SEL 5, stk. 5 og 5, stk. 7 om flytninger af ubegrænset skattepligtige selskabers hjemsted, samt flytning af aktiver efter SEL 8, stk. 4, 3. pkt.. Afhandlingen afgrænser sig fra at behandle andre regler vedrørende exit- beskatning fra de danske skattelove. Her kan nævnes exit- beskatning af personer, som driver erhvervsdrivende virksomhed omfattet af virksomhedsskatteloven, selskabers omstrukturering ved fusion mv. eller selskabers skattepligtsophør ved likvidation. Det skal i denne sammenhæng nævnes at trods afgræsning for exit- beskatning af personer, vil en række domme af EU- retten i forbindelse med dette, blive analyseret i det omfang, det er relevant for exit- beskatning af selskaber. Europæiske selskaber (SE- Selskabet) bliver ikke behandlet selvstændigt i denne afhandling af hensyn til omfanget af opgaven. Det betyder en endelig analyse i forbindelse med denne selskabsform ikke vil blive udarbejdet. Afhandlingen vil nævne SE- selskaber i det omfang det vil være relevant i forhold til afhandlingens overordnet problemstilling. I denne afhandling vil det alene være den juridiske analyse, som vil blive brugt i forbindelse med den overordnede samfundsvidenskabelige analyse generelt. 7 Det betyder, at denne afhandling ikke vil fokusere på den økonomiske analyse grundet afhandlingens begrænsede ramme. Derfor vil følgende løsningsforslag til en alternativ exit- beskatning ikke have et økonomisk aspekt med. Det økonomisk aspekt vil blive nævnt få steder hvor har relevans for afhandlingen. Øvrige afgrænsninger finder sted løbende i rapporten, hvor det findes relevant. 7 Jf. Ruth Nielsen : Retskilder & Retsteorier 3 udg. s 36 Side 4 af 73

1.5. Opbygning Med udgangspunkt i den præsenterede problemstilling vil følgende afsnit beskrive afhandlingens struktur med henblik på at kunne besvare problemstillingen. Herunder følger en opbygning af afhandlingens struktur som skitseres i figurer 1. Det bliver løbende opdateret igennem afhandlingen for at fremme læsevenligheden. Afhandlingen er overordnet delt op i tre forskelige faser. Første fase vil redegøre for exit- beskatning generelt i forhold til dansk ret. Det bliver gjort med baggrund i begreberne hjemmehørende, da begrebet hjemhørende er en grundlæggende forudsætning for exit- beskatning kan opstå. Denne fase vil skabe et grundlag for en større forståelse af exit- beskatnings begreb og ligeledes beskrive nyeste praksis på området. Derefter vil anden fase analysere exit- beskatning i forhold til EU- retslige domspraksis i forbindelse med beskyttelse af indkomstgrundlaget. Det vil primært blive analyseret med udgangspunkt i art. 49 og art. 54. Derudover vil retspraksis bliver analyseret i forbindelse med Gebhard- testen. Denne test vil skabe grundlag for en overordnet vurdering af forholdet, mellem EU og Danmark. Tredje og sidste fase vil vurdere om de danske exit- beskatnings regler efter L91 er i overensstemmelse med EU- retten. Denne fase vil primær fokusere på proportionsprincippet, hvorvidt denne er overholdt i forbindelse med Gebhard- testen. Med udgangspunkt i en vurdering af nationale regler kontra EU- retten vil der som afslutning komme et løsningsforslag med baggrund i de omkring liggende lande. Nedenfor følger en illustration af opgavens opbygning. Side 5 af 73

Figurer 1: Fremgangsmåde for afhandlingen Kilde : Egen tilvirkning Uddybning af metode sker løbende, hvor det findes relevant. Ligeledes vil der komme sammenfatning (delkonklusion) for hver fase for løbende at skabe overblik. Side 6 af 73

2. Hjemhørende i dansk lovgivning Følgende afsnit fokuser på hvornår et selskab er hjemmehørende i Danmark. Formålet med afsnittet er at give læseren et grundlæggende kendskab til, hvornår et selskab anses i skattemæssige henseende for hjemmehørende i Danmark. Begrebet hjemmehørende er en grundlæggende forudsætning for Exit- beskatning, det er derfor afgørende i forhold til en overordnet forståelse af exit- beskatning. I følgende afsnit bliver der sondret mellem ubegrænset skattepligt og begrænset skattepligt. 2.1. Ubegrænset skattepligt Ubegrænset skattepligt ifølge SEL 1 medfører som udgangspunkt, at selskaber og foreninger mv. bliver skattepligtige af sin globalindkomst jf. SEL 8, stk. 1, hvorefter indkomsten for selskaber skal opgøres efter skattelovgivningens almindelig regler herunder Statsskattelovens 4 om globalindkomstsprincippet. 8 Hvad enten de hidrører her fra landet eller ikke (.) Hvilket skal modificeres med SEL 8, stk. 2 som benævnes territorialprincippet. Ved lov nr. 426 af 6/6 2005 blev territorialprincippet i forhold til faste driftssteder og faste ejendomme indført i dansk beskatning gennem vedtagelse af et nyt stk. 2, 4 og 5 i SEL 8. Baggrunden for bestemmelsen var, at sikre sig mod at danske selskaber udnyttede underskud fra udenlandske ejendomme eller fast driftssteder til at reducere den danske beskatning. 9 SEL 8, stk. 2 har følgende ordlyd. 10 Stk. 2. Til den skattepligtige indkomst medregnes ikke indtægter og udgifter, som vedrører et fast driftssted eller en fast ejendom beliggende i en fremmed stat, på Færøerne eller i Grønland Udgangspunktet med bestemmelsen er som ordlyden i SEL 8 stk. 2, at indtægter og udgifter som hidrører fra et dansk selskabs faste driftssted eller faste ejendom. Hvis det er 8 Jf. Aage Michelsen m.fl. : Lærebog om indkomstskat 14 udg. s. 64 9 Jf. Lovbekendtgørelse 2012-11- 14 nr. 1082 om indkomstbeskatning af aktieselskaber, Kommentar 236 10 Jf. Lovbekendtgørelse 2012-11- 14 nr. 1082 om indkomstbeskatning af aktieselskaber Side 7 af 73

beliggende i en fremmed stat, der som udgangspunkt ikke længere skal indgå i den danske skattepligtige indkomst som fremgår af SL 4. Der fremgår visse undtagelser til denne bestemme, såfremt der er valgt international sambeskatning efter SEL 31 A. I Territorialprincippet gælder det, at det alene er indtægter og udgifter i forbindelse med fast driftssted og fast ejendom. Det betyder fortjeneste ved forretningsvirksomhed, renter, udbytte og royalties, som ikke hidrører for disse steder, forsat vil være beskatnings pligtige til Danmark i forbindelse med globalindkomst jf. SL 4. Undtagelser til hovedreglen om territorialprincippet er indkomst ved skibs- og luftfartsvirksomhed endvidere i tilfælde, hvor Danmark ved dobbeltbeskatningsoverenskomst er tillagt beskatningsretten til en indkomst. Desuden tilfælde hvor anden international aftale har tillagt Danmark beskatningsretten til en indkomst jf. SL 8 stk. 2, 3. Pkt. 11. Ud fra ovenstående er territorialprincippet et betydeligt brud mod hovedreglen om globalindkomstprincippet. 2.1.1. Skattesubjekterne Et selskab anses i skattemæssige henseende for hjemmehørende i Danmark, hvis det omfattes af SEL 1. Der opregnes i SEL 1 hvilke skattesubjekter der er ubegrænset skattepligtige i Danmark og listen er udtømmende jf. legalitetsprincippet. Princippet indebærer, at SKAT kræver lovhjemmel jf. Grundloven 43, hvorved ingen skat kan pålægges, forandres eller ophæves uden ved lov. 12 Ordlyden af SEL 1 er deraf som følger. 1. Skattepligt i henhold til denne lov påhviler følgende selskaber og foreninger m.v., der er hjemmehørende her i landet Den første omdrejningspunktet for denne afhandling er nr. 1, hvor der specifikt bliver nævnt ApS og A/S NR 1. indregistrerede aktieselskaber og anpartsselskaber Udgangspunktet i denne formulering giver ikke nogen konkret vejledning i, hvornår et selskab anses for hjemhørende i forhold til SEL 1. Hvornår et aktieselskab og 11 jf. Søren Holm, Skattecenter Odense og Lovbekendtgørelse 2012-11- 14 nr. 1082 om indkomstbeskatning af aktieselskaber, Kommentar 236 12 Jf. Erik Werlauff : selskabsret 9 udg. 2013 s. 153 og Jan Pedersen : Skatte retten 1, 6. Udg. s. 749 Side 8 af 73

anpartsselskab i skatteretslige henseende skal betragtes som dansk, afhænger af fortolkning af overnævnte hjemmel. Ved fortolkning af skatteretslige begreber, vil udgangspunktet være vejledning i selskabsretten og anden lov. 13 Udgangspunktet for begrebet hjemhørende, som citeret ovenfor i SEL 1, stk. 1, kræver en fortolkning. I forhold til begrebet hjemhørende bliver der overordnet skelnet mellem registrering og hovedsædekriterium. 2. 1. 1. 1 Registrering Udgangspunktet for hjemmehørende i forbindelse med aktie og anpartsselskaber jf. SEL 1, stk. 1, nr. 1 er omfattet af ubegrænset dansk skattepligt til Danmark, såfremt selskabet er registreret i Danmark. 14 Det blev klarlagt i forbindelse med SKM2007.151. HR 15 også kaldet playboy dommen. Hermed blev retstilstanden klar i forhold til fortolkning på begrebet hjemmehørende i forbindelse med SEL 1, stk. 1 nr. 1, hvorved hjemhørende normalt ikke giver anledning til vanskeligheder i forbindelse med aktie og anpartsselskaber. I SKM2007.151.HR fastslog højesteret, at det er registreringen af selskabet, som er den tilstrækkelige betingelse for at kunne statuere ubegrænset skattepligt. Sagen omhandlede den amerikanske Playboy- koncern, som i 1998 erhvervede hele anpartskapitalen i to danske anpartsselskaber. I forbindelse med opkøbte af anparterne havde Playboy- koncernen udskiftet ledelsen i anpartsselskaberne, som før var bosiddende i Danmark. De blev udskiftet med en ny ledelse, som var bosiddende i USA. Efter ledelsesudskiftning anså Playboy- koncern sig ikke for bosiddende i Danmark, dermed ikke fuld skattepligtige til Danmark. De købte anpartsselskaber var trods udskiftningen af ledelsen stadig registeret til Danmark i erhvervs- og selskabsstyrelsen. Højesteret afslog med flertallet fire mod tre, at registrering er den tilstrækkelige betingelse for at anse aktie og anpartsselskab for hjemhørende i Danmark. Denne dom er blevet diskuteret meget siden, særlig med baggrund i Højesterets 13 Jf. Aage Michelsen : Lærebog om indkomstskat 14 udg. s. 761 og Anders Nørgaard Laursen : Selskaber aktuelle emner 1 udg. 2013 s. 228 14 jf. herom Jan Pedersen : Skatte retten 2, 6. Udg. s. 323, Aage Michelsen : Lærebog om indkomstskat 14 udg. s. 768 og Erik Werlauff : selskabsret 9 udg. s. 152 15 I almindelighed kendt som Playboy- dommen, da det selskab, det drejede sig om, var ejet af Playboy- koncernen grundet behov for overførsel af formalia, herunder masterkopier af film, der kunne være i strid med pornografilovgivningen i USA. Side 9 af 73

afgørelser. 16 Denne afgørelse har siden blevet fundament for fortolkning på begrebet hjemhørende jf. SKM.2010.820.SR, hvor skatterådet ligeledes fandt at selskabet, der var registreret i Det Centrale Virksomhedsregister, fortsat var fuldt skattepligtige til Danmark, selv om direktionen var flyttet til udlandet. I forbindelse med fastsættelsen begrebet hjemhørende har SEL 1, stk. 1, nr. 2-6 ikke samme registreringsmulighed, hvorved begrebet hovedsædekriterium bliver benyttet. 2. 1. 1. 2 Hovedsædekriterium I 1995 blev der indsat en bestemmelse SEL 1, stk. 7 (nu 1, stk. 6), hvorefter danske og udenlandske selskaber omfattet af SEL 1 stk. 1 nr. 2-6 anses for hjemhørende i Danmark og følgelig ubegrænset skattepligt efter SEL 1, såfremt selskabet har deres ledelsessæde her i landet. Begrundelsen for indførsel af SEL 1 stk.6 var, at Danmark ønskede at beskatte udenlandske selskaber som flyttede til Danmark eller havde deres ledelse sæde i Danmark. Det var der tidligere ikke klar hjemmel til, hvorved indførelse af dobbeltbeskatningsoverenskomsten ikke i dansk ret kunne beskattes før indførsel af SEL 1, stk. 7. 17 Det omfatter som udgangspunkt ikke SEL 1 stk. 1 nr. 1, som citeret ovenfor, der omhandler indregistrerede aktie og anpartsselskaber. Det kan ikke med denne formulering konkluderes at den omtalte hovedsædekriterium ikke gælder for aktie og anpartsselskaber. 18 SEL 1, stk. 6 blev omformuleret ved lov nr. 1254 af 18. december 2012 med virkning for indkomståret primo 2013. Den tidligere formulering af SEL 1, stk. 6 medførte, at selskaber som fremgår af SEL 1, stk. 1, nr. 2-6 der er registreret i Danmark, ikke anses for hjemhørende og dermed ikke fuldt skattepligtige i Danmark uden yderligere betingelser. Denne betingelse var, at alene fuld skattepligt fremkommer for selskaber når ledelsessædet er beliggende i Danmark.. Det blev fastslået af landskatteretten SKM 2012 177. LSR. 19 16 Se mere herom Paul Krüger Andersen : Festskrift til Aage Michelsen s. 307 ff. 17 jf. Anders Nørgaard Laursen i TfS 2012 333. 18 Jf. Aage Michelsen : Lærebog om indkomstskat 14 udg. s. 769 19 i forbindelse med dom afgørelse kom der en del kritik, her henvise til Anders Nørgaard Laursen i TfS 2012 333. Side 10 af 73

Dommen omhandlede et dansk SMBA 20 omfattet af 1, stk. 1, nr. 2, som var registreret i det centrale virksomhedsregister, men ledelse sædet var i Polen. Herved konkluderede Landskatteretten, at selskabet ikke var fuldt skattepligt, da selskabet ikke skulle anses for hjemmehørende i Danmark. 21 Denne dom skabte grundlaget for ændringen af SEL 1, stk. 6 til den i dag har følgende ordlyd. 22 Selskaber og foreninger m.v. omfatter af stk. 1, nr. 2-6 anses for hjemmehørende her i landet, hvis selskabet eller foreningen m.v. er registreret her i landet eller har ledelsens sæde her i landet (..) Det fremgår således at alle selskaber og foreninger er omfattet af fuld dansk skattepligt, hvis de enten er registreret eller har ledelsessæde i Danmark. Det betyder, at der i dansk skatteret gælder to tilknytningskriterier og disse er sideordnede. Hvilket betyder at ubegrænset skattepligt forekommer, hvis Indregistrering er i Danmark eller ledelsen har sæde i Danmark. Det har således ingen betydning, om selskabet eller foreningen eventuelt er indregistreret i udlandet. 23 Der findes visse undtagelser til ovenstående hovedregel omkring de to tilknytningskriterier, som er sideordnede. Undtagelserne fremkommer, hvis der forekommer dobbeltbeskatning. Dette vil blive yderligere analyseret i afsnit 3.2. I forbindelse med dansk beskatningsret har Danmark indgået en række dobbeltbeskatningsoverenskomster med baggrund i art. 4, stk. 3, i OECD s modeloverenskomst. Udgangspunktet for overenskomsten er, at hvis flere lande har beskatningsretten. Dette tilfælde anses I modeloverenskomstens forstand, som om at selskabet er hjemmehørende i det land ledelsen har sæde, og ikke i landet hvor det er registeret eller stiftet 24 jf. OECD modeloverenskomstens art. 4, stk. 3. Problemstillingen opstår såfremt flere lande tilkendegiver selskabet har ledelse sæde i deres land, derved 20 SMBA står for selskab med begrænset ansvar 21 Lovbekendtgørelse 2012-11- 14 nr. 1082 om indkomstbeskatning af aktieselskaber, Kommentar 39 22 Jf. Lovbekendtgørelse 2012-11- 14 nr. 1082 om indkomstbeskatning af aktieselskaber M.V. 23 jf. Den juridiske vejledning 2014-1 - C.D.1.1.1.2 Generel betingelse om "hjemmehørende her i landet", se endvidere Anders Nørgaard Laursen : Selskaber aktuelle emner 1 udg. s. 236 og Jan Pedersen m.fl. : Skatte retten 2, 6. Udg. s. 323. 24 Jf. Den juridiske vejledning 2014-1 : C.F.8.2.2.4.2.2 Skattemæssigt hjemsted ved dobbeltdomicil Side 11 af 73

opfatter sig som domicil. I de tilfælde bliver begrebet, virkelige ledelse benyttet. Dette bliver gennemgået i afsnit 3.2.1.1 2.2. Begrænset skattepligt Begrænset skattepligt til Danmark beskattes kun af de indkomster, som positivt har hjemmel i SEL 2. jf. legalitetsprincippet. Det betyder, at indkomster som er nævnt i SEL 2 vil blive betragtet som beskatningspligtige. 25 Det er alene udenlandske selskaber og foreninger mv. som benævnes i SEL 1, stk. 1 og som ikke hjemmehørende i Danmark jf. registreringskriteriet eller hovedsædekriteriet, som bliver omfattet af SEL 2. Som beskrevet fremgår det af i SEL 2, stk. 1, litra a h, hvilke indtægter der som udgangspunkt omfatter den begrænsede skattepligt. De vigtigste indkomster der udløser beskatning i Danmark jf. SEL 2, er udenlandske selskabers tilstedeværelse af fast driftssted i Danmark jf. SEL 2 stk. 1, litra a, ligeledes fast ejendom i Danmark jf. SEL 2, stk. 1, litra b derudover udbytte fra et dansk hjemmehørende selskab jf. SEL 2, stk. 1, litra c, renter SEL 2, stk. 1, litra d, mm. 26 På grund af afhandlingens begrænsede omfang vil denne afhandling alene fokuser på fast driftssted i forbindelse med begrænset skattepligt. 27 I forbindelse med de overnævnte dobbeltbeskatningsoverenskomster er sondringen mellem fuldt og begrænset skattepligt en afgørende betydning. Selskaber som er hjemmehørende i Danmark har mulighed for at påberåbe sig dobbeltoverenskomsterne. Det er ikke muligt for selskaber, som har begrænset skattepligt i Danmark jf. art 1 i OCED s modeloverenskomst. Det fremgår således, at dobbeltbeskatningsoverenskomst alene er aktuel i forbindelse med begrebet hjemmehørende. Der findes visse undtagelser hertil, eksempel en situation hvor en dansk hjemmehørende selskab får ledelse sæde i udlandet. Det vil ikke blive yderligere gennemgået i afhandlingen. 28 25 Jf. Jan Pedersen m.fl. : Skatteretten 2, 6. Udg. s. 325 og Anders Nørgaard Laursen i TfS 2012 333 26 se Lovbekendtgørelse 2012-11- 14 nr. 1082 om indkomstbeskatning af aktieselskaber. 27 Jf. Erik Werlauff : selskabsret 9 udg. s. 159 28 se Anders Nørgaard Laursen i TfS 2012 333. Side 12 af 73

2.2.1. Fast driftssted Begrebet et fast driftssted udgør et samlet retssubjekt med dets hovedkontor, modsætningsvis til to koncernforbundne selskaber. Et vederlag ydet i forbindelse med overførsel af aktiver og passiver inden for samme retssubjekt, vil som hovedregel ikke blive anerkendt i skattemæssige sammenhæng. Det kan ses i sammenhæng med at et retssubjekt ikke kan indgå retslige forpligtende aftaler med sig selv. 29 Modsætningsvis vil en handel med to koncernforbundne selskaber kunne udarbejdes, da koncernforbundne partnere kan lave interne handler. Det skal nævens i denne sammenhæng, at det er afgørende, at transaktionerne bliver gjort på armslængdevilkår. Hvis det ikke er tilfælde vil ligningsloven 2 korriger aftalevilkårene, der fastslår armslængdeprincippet. 30 Princippet omhandler, at interesseforbundne partner skal anvende priser og vilkår for handelsmæssige eller økonomisk transaktioner i overensstemmelse med, hvad der kunne være opnået hvis transaktionerne var udarbejdet med en uafhændelig partner. Bestemmelserne om beskatning af indtægter, som fremkommer fra fast driftssted, hjemler i SEL 2 stk. 1, litra a jf. afsnit 2.2. SEL 2 har ikke sin egen definition af begrebet fast driftssted, hvorved begrebet fast driftssted fortolkes med udgangspunkt i overensstemmelse med OECD s modeloverenskomst artikel 5. 31 Overordnet bliver fast driftssted defineret i stk. 1 i art. 5 i OECD modeloverenskomsten som følger. Et fast forretningssted, gennem hvilket et foretagendes virksomhed helt eller delvist udøves 29 Jf. Marianne Trojahn Kølle : beskatning af danske selskaber, 1 udg. 30 Dette bliver ligeledes kaldt Transfer pricing. Transfer pricing drejer sig om prisfastsættelsen af kontrollerede transaktioner. Det fremgår af skatteministeriet af de har rekord mange af disse i 2013. De seneste 2 år har skat foretaget forhøjelser for næsten 40 mia. Jf. SKM.dk 31 Definition følger OCED med visse modifikationer bygge og anlægsprojekter endnu en undtagelse fjernslag gennem en repræsentant med fuldmagt. Disse vil ikke blive yderligere gennemgået se Anders Nørgaard Laursen : Fast driftssted, 1 udg. Side 13 af 73

Det fremgår af ovenstående ordlyd af modeloverenskomstens art 5, stk. 1, at tre grundlæggende kriterier skal være opfyldt for der opnås et fastdriftssted. 32 Der skal være et forretningssted forretningsstedet skal være fast (tid, sted) Et fortagendes virksomhed skal udøves helt eller delvist på forretningsstedet. Det er afgørende, at alle tre betingelser bliver opfyldt, for at det kan udgøre et fast driftssted. 33 Det fremgår således af art. 5, stk. 2. Et eksempel på fastdriftssted nævnes her filial, kontor, fabrik, et værksted. De skal, som det fremgår ovenfor, ikke som standard anses fastdriftssted, kun hvis den almindelige definition i art. 5, stk. 1 er opfyldt. Det fremgår af SKM.2008.844.SR, at alle betingelser skal være opfyldt, hvorved skatterådet i det bindende svar klarlagde, at alle betingelser ikke var opfyldt, selv om virksomheden havde et kontor i Danmark, som normal anses for fast driftssted. På baggrund af det, kan det konkluderes, at det primær kriterium omhandler art 5, stk. 1, og art 5, stk. 2. Udover det primære kriterium findes der også et sekundær kriterium som omfatter art. 5, stk.5 og stk. 6 også kaldt agentteorien. Disse er ligeledes en definition af fast driftssted, hvor det fremgår af art. 5 stk. 5. Fast driftssted foreligger hvis en person udøver virksomhed for et foretagende, og har en fuldmagt til at indgå aftaler i foretagendets navn. Dette foretagende anses for at have fast driftssted. 34 Modsat skal et foretagende ikke anses for at have fast driftssted, blot fordi der udøves virksomhed gennem en mægler, kommissionær eller anden uafhængig repræsentant. Jf. art. 5, stk. 6. 35 32 Jf. Anders Nørgaard Laursen : Fast driftssted, 1 udg. s. 60, Den Juridisk Vejledning : C.F.8.2.2.5.1 Generelt om fast driftssted og Jan Pedersen m.fl. : Skatteretten 2, 6. Udg. 2013 33 Disse betingeler bliver nemmere uddybet i pkt. 2 i kommentarerne til art.5, stk. 1 se også Anders Nørgaard Laursen : Fast driftssted, 1 udg. s 60 f. Hvorved denne afhandling ikke vil komme yderligere ind på konkrette kriterier. 34 Se TfS 1997.713 VLK og TfS 1989.165 LSR 35 Jf. Den Juridisk Vejledning : C.D.1.2.2 Erhvervsvirksomhed med fast driftssted her i landet og Anders Nørgaard Laursen : Fast driftssted, 1 udg. Side 14 af 73

Overordnet set er et faste driftssted en skatteretslig fiktion, hvis formål er at være genstand for allokering af henholdsvis indkomster og udgifter jf. SEL 2 stk. 2. Det fremgår således efter denne bestemmelse, at indkomsten bliver opgjort efter art. 7 OECD s modeloverenskomst. Det gælder ikke, hvis det sker i forbindelse med dobbeltbeskatning, såfremt skal indkomsten opgøres i den pågældende dobbeltbeskatningsoverenskomst. 36 36 På baggrund af opgavens begrænset omfang vil fastdriftssted ikke blive yderlige behandlet. Her henvises til Anders Nørgaard Laursen : Fast driftssted, 1 udg. Side 15 af 73

3. Fraflytnings beskatning Med udgangspunkt i tidligere afsnit, hvor der blev redegjort for, hvornår der opstår skattepligt i relation til SEL 1 og 2., vil dette afsnit beskrive, hvornår der sker ophør af skattepligt i relation til SEL 5, stk. 5 og 5, stk. 7 om flytning af ubegrænset skattepligtige selskabers hjemsted. Ligeledes vil der blive redegjort for flytning af aktiver efter SEL 8, stk. 4, 3. pkt. Derudover vil dette afsnit fokusere på exit- beskatning efter indførselen af L91 jf. afsnit 1.2, som er problemstillingen for denne afhandling. Indførslen af L91 har ikke haft påvirkning på SEL 5 og SEL 8, men der er i stedet indført tillæg til SEL med 26 og 27. 37 Følgende afsnit vil inddele SEL 5 og SEL 8 i underafsnit og derudover behandle SEL 26 og 27 med indførsel af L91. Formålet med afsnittet er, at give læseren et grundlæggende kendskab til gældende ret i forbindelse med fraflytningsbeskatning, også kaldt exit- beskatning. Det er en grundlæggende forudsætning for at vurdere, om danske exit- beskatningsregler er i overensstemmelse med EU- retten, som det fremgår af problemstillingen jf. afsnit 1.2. 3.1. Exit-beskatning Udtrykket exit- beskatning anvendes som en betegnelse for beskatning af selskaber, hvor det hjemmehørende land mister beskatningsretten til urealiserede kapitalgevinster eller passiver. Exit- beskatning opstår når et selskab ikke længere er dansk i skatteretslig henseende. Der blev i mange år reguleret efter begrænsninger i selskabsretten 38. Det skyldes, at der ikke var hjemmel i selskabsretten til at flytte det registreringsmæssige hjemsted til udlandet. 39 Derved kunne fraflytning alene bestå i at flytte ledelsens sæde til udlandet. Hjemmel til flytning af det registrerede hjemsted er blevet reelt muligt efter Lov nr. 152 af 16 maj 2013 (L152), som trådte i kraft primo 2014. Det blev indført, da det ville være i strid med EU- retten at nægte et selskab at flytte hjemsted, medmindre særlige 37 Jf. Henriette W. Korsgaard : Ny valgfri henstandsordning for betaling af selskabers exitskat og Kim wind Andersen : Henstand med exitskat ved selskabers overførsel af aktiver og passiver til et andet EU- /EØS land 38 Jf. Erik Werlauff : Selskabsret 9. Udg. s. 795 39 Medmindre der var tale om et SE- eller SCE- selskab. Side 16 af 73

beskyttelseshensyn gør sig gældende. Det kom frem seneste ved EU- domstolens afgørelse vedrørende C- 378/10 VALE Epitesi kft dommen. 40 Udover nævnte eksempel på exit- beskatning, findes der ligeledes andre grunde til exit- beskatning kan opstå. Det kan opstå, såfremt et selskab er under omstrukturering i form af spaltning eller fusion med udenlandske selskaber. 41 I forbindelse med opgavens rammer vil disse former for exit- beskatning ikke blive selvstændigt behandlet jf. afsnit 1.4. 42 3.2. Ophør af fuld skattepligt SEL 5, Stk. 5 og Stk. 7 Overordnet bliver den skattemæssige behandling ved fraflytning, reguleret i dansk ret i afsnit II i Selskabsskatteloven nærmere SEL 5. I denne afhandling vil det særligt være SEL 5, stk. 5 og stk. 7, som vil blive behandlet yderligere. Disse bestemmelser blev indført ved lovforslaget L 35 fremsat den 2. november 1994. Bestemmelserne blev endelig indført ved lov nr. 312 af 17 Maj. 1995. 43 Det var på samme tidspunkt som tidligere beskrevet SEL 1 stk. 6 blev indført. SEL 5, stk. 5 og stk. 7 har følgende ordlyd: Stk. 5. Hvis et selskab eller en forening m.v. ophører med at være skattepligtig efter 1, eller hvis et selskab eller en forening m.v. efter bestemmelserne i en dobbeltbeskatningsoverenskomst bliver hjemmehørende i udlandet, Grønland eller Færøerne, finder stk. 1-3 og ligningslovens 16 A, stk. 3, nr. 1, tilsvarende anvendelse Stk. 7. Hvis et selskab eller en forening m.v. ophører med at være skattepligtig efter 1, eller hvis et selskab eller en forening m.v. efter bestemmelserne i en dobbeltbeskatningsoverenskomst bliver hjemmehørende i udlandet, Grønland eller Færøerne, anses aktiver og passiver, som ikke fortsat er omfattet af dansk beskatning, for afhændet på fraflytningstidspunktet. Salgssummen ansættes til handelsværdien på fraflytningstidspunktet Ovenstående bestemmelse er to leddet. Første led omhandler den situation, hvor der sker ophør af fuld skattepligt jf. selskabsskattelovens 1. Andet led omhandler situationen, hvor 40 Jf. forarbejdningen til Lovforslag 152 2012/2013 Fremsat den 27. februar 2013 af erhvervs- og vækstministeren og Sanne Neve : Grænseoverskridende flytning af hjemsted og Erik Werlauff : Selskabsret 9. Udg. kapital s. 795 41 Jf. Anders Nørgaard Laursen : Selskaber aktuelle emner 1 udg. s. 236 42 Disse former for exit- beskatninger bliver separat behandlet i Jan Pedersen m.fl. : Skatteretten 2, 6. Udg. afsnit X kapital 1-6, Erik Werlauff : Selskabsret 9. Udg. kapital 19 og Aage Michelsen m.fl. : Lærebog om indkomstskat 14 udg. kapital 27 43 Se lovforslag 35 fremsat den 2. november 1994, under almindelige bemærkninger, afsnit F og 2.F. Side 17 af 73

et selskab som bliver anset for hjemmehørende i et andet land, som følge af bestemmelserne i en dobbeltbeskatningsoverenskomst. Udgangspunktet for at første led ophører i forbindelse med SEL 1, kan fremkomme på to af følgende måder. Flytning af ledelsens hovedsæde og ligeledes flytning af registrering hos erhverv og selskabsstyrelsen, disse metoder vil blive analyseret i afsnit 3.2.1 og 3.2.2. Andet led af SEL 5, stk. 5 og stk. 7 fremkommer, såfremt der foreligger dobbeltbeskatningsoverenskomst. Det er en gensidig aftale mellem to lande, som indeholder hvilke omfang de pågældende lande indbyrdes fordeler beskatningsretten for enkelte aktiver eller selve virksomheden. I praksis har Danmark 76 dobbeltbeskatningsoverenskomstaftaler, det fremgår af tallene fra 2011. 44 Det er væsentligt mindre end de andre Europæiske lande, som det fremgår af bilag 2. Dobbeltbeskatningsoverenskomst vil blive aktuelt, hvis et danskregistreret selskab flytter sin faktiske ledelse til et land, hvormed der er indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst. Ligeledes hvis et dansk registreret selskab flytter sin aktivitet til et land, hvor aktiviteten udgør et fast driftssted i overensstemmelse med territorialprincippet. Såfremt der ikke eksisterer en dobbeltbeskatningsoverenskomst, vil de danske retskilder blive benyttet. Det betyder dermed, at Danmark vil fastholde beskatningsretten til en dansk aktie og anpartsselskabs selskab, som er indregistreret i Danmark, uanset om ledelsen reelt forgår i et andet land. jf. SKM2007.151.HR. 45 skattepligtige til Danmark jf. SEL 1 stk. 1. I den situation vil selskabet stadig blive anset for fuld I forbindelse med SEL 5, stk. 5 og stk. 7, fremgår det af SEL 5, stk. 5, at fraflytning (dvs. ophør af skattepligt, jf. SEL 1) sidestilles med skattemæssigt ophør. Selskabet bliver beskattet, som om dets aktier og passiver var afstået. Ligeledes fremgår det af SEL 5, stk. 7, at beskatningen begrænser sig til at vedrøre de aktiver og passiver, som har forladt landet. Det betyder, at ikke alle aktiver og passiver automatisk bliver beskattet ved fraflytning. Hvis 44 Danmark har siden 2011 fået flere dobbeltbeskatningsoverenskomstaftaler endelig oversigt over vores forskellige samarbejdsaftaler fremgår af Steen Askholdt : Oversigt over gældende dobbeltbeskatningsoverenskomster og andre internationale skatteaftaler. 45 Playboy Dommen som afgjorde med dissens 4 mod 3, hvordan man skulle forstå bestemmelsen i selskabsskattelovens 1, stk. 1 nr. 1 se afsnit 2.1.1.2 Side 18 af 73

selskaber f.eks. ejer fast ejendom i Danmark eller forsat har fast driftssted, ville de aktiver som tilknyttes hertil ikke blive beskattet. Hvilket betyder, at det ikke er begivenheden, hvor et selskab bliver hjemmehørende i et andet land, som udløser exit- beskatning. Det er i stedet det faktum, at Danmark ikke længere har retten til beskatning af den løbende indtjening eller den latente avance, som hviler på aktivet. Følgende afsnit vil analysere ovenstående problemstilling nærmere, som omhandler flytning af ledelsens hovedsæde og flytning af det registreringsmæssige hjemsted. 3.2.1. Flytning af ledelsens hovedsæde I forbindelse med ovennævnte beskrivelse fremgår det at SEL 5, stk. 7 vil blive relevant såfremt et selskabs ledelse flytter til et andet land, med det formål at varetage den faktiske ledelse der. I Danmark er der hjemmel til at beskatte udenlandske selskaber ubegrænset, såfremt de flytter deres faktiske ledelse til Danmark jf. SEL 1, stk. 6, jf. afsnit 2.1.1.1.. Tilsvarende regler findes også i andre stater, hvorved danske selskaber som flytter den faktiske ledelse ud af Danmark vil blive betragtet som skattemæssigt hjemmehørende i to stater. Denne situation kaldes dobbelt domicil. Det betyder, at selskabet er globalindkomstskattepligtige i to lande på samme tid. Hvis der er indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst svarende til OECD s modeloverenskomst, vil dobbeltbeskatningssituation som udgangspunkt blive løst ved at klarlægge, hvor den virkelig ledelse har sit sæde (effectibe management) jf. art. 4, stk. 3 i modeloverenskomsten. Det land hvor den virkelig ledelse har sæde, vil blive betragtet som domicilstat og derved have beskatningskompetencen. 46 Ovenstående eksempel resulterer i en speciel situation for selskaber. De bliver i selskabsretlig forstand forsat betragtet som dansk jf. registeret dansk hjemsted, men skatteretsligt anses de for at være et udenlandsk selskab. 47 Såfremt den faktiske ledelse blive rykket til udlandet fra Danmark bliver selskabet anset jf. SEL 5, stk. 7, som ophørt på flytningstidspunktet, hvorved beskatning af urealiserede 46 Jf. Marianne Trojahn Kølle : beskatning af danske selskaber, 1 udg. s. 17 og Anders Nørgaard Laursen : Selskaber aktuelle emner 1 udg. s. 237 47 Jf. Erik Werlauff : Selskabsret 9. Udg. s. 799 Side 19 af 73

kapitalgevinster eller passiver vil komme til beskatning, såfremt det følger en dobbeltbeskatningsoverenskomst. Hvis der ikke eksisterer en sådan, vil en flytning af faktiske ledelse ikke betyde noget i forhold til Danmarks ubegrænsede skattepligt. Jf. SKM2007.151.HR. 48 3.2.1.1. Virkelig ledelse Det fremgår af ovenstående afsnit, at ledelsens sæde bliver anvendt i flere sammenhænge i skatteretten. Den bliver brugt i forbindelse med hovedsæde kriteriumet og er ligeledes afgørende i forbindelse med dobbeltbeskatningsindkomsten. Udgangspunktet for virkelig ledelse tager udgangspunkt i Art. 4, stk. 3, i OECD s modeloverenskomst. Det fremgår ikke klart af artikelteksten, hvordan virkelig ledelse skal defineres. Ligeledes bidrager kommentarerne til Art. 4, stk. 3 kun beskedent til fastlæggelse af begrebet. Grunden til at begrebet ikke er helt defineret er, fordi der på international plan ikke kan opnås enighed omkring begrebet. Resultatet af ovennævnte uoverensstemmelser er, at virkelig ledelse bliver bestemt med udgangspunkt i national ret jf. Art. 3, stk.2. 49 I henhold til det begrænsede bidrag i kommentarerne til dobbeltbeskatningsoverenskomsten, fremgår det ud fra domspraksis, at der lægges vægt på, hvor de afgørende ledelsesmæssige og forretningsmæssige beslutninger træffes. Beslutningerne der træffes, som er nødvendige for virksomhedens forretningsmæssige udøvelse og ligeledes beslutninger om den samlede strategi for virksomheden er afgørende. Kommentarerne lægger dermed vægt på den overordnede ledelse. Disse kommentarer bliver efter dansk ret udgangspunktet for begrebet. 50 I forbindelse med dansk ret må det antages, at være afklaret med udgangspunkt i udtalelsen i TfS 1998, 607 H (California Kleindienst). Sagen drejede sig om et dansk selskab, som havde et tysk moderselskab, de udvidede aktiekapitalen i det danske selskab. I den forbindelse kunne Danmark på det tidspunkt kun opkræve kapitaltilførselsafgiften, hvis selskabets 48 Jf. Aage Michelsen m.fl. : Lærebog om indkomstskat 14 udg. s. 939 49 Jf. Aage Michelsen m.fl. : Lærebog om indkomstskat 14 udg. s. 1046 50 se den juridiske vejledning 2014-1 - C.D.1.1.1.3 Hvor har ledelsen sæde og Erik Werlauff : Selskabsret 9. Udg. s. 798 Side 20 af 73

egentlige ledelse havde sæde i landet. Højesteret udtalte sig med udgangspunkt i Art. 4, stk. 3, i OECD s modeloverenskomst. Det citerede udtryk som er i overensstemmelse med art. 4, stk. 3 i OECD s modeloverenskomst vedrørende dobbeltbeskatning må forstås således, at hovedvægten skal lægges på, hvor selskabets daglige ledelse varetages. Det er almindeligvis direktionen, der varetager denne funktion, jf. aktieselskabslovens 54. Stk. 2, 1. Pkt. og hovedvægten må derfor i disse tilfælde lægges på, hvor direktionen har sæde. 51 Med udgangspunkt i Højesterets udtagelse og senere domspraksis, fremgår det, at Danmark lægger vægt på hvor direktionen har sæde. Det er ikke i alle situationer, hvor direktionen har den afgørende betydning for den virkelig ledelse. En aktiv bestyrelse kan således udgøre selskabs ledelse, hvis den forestår den egentlige ledelse af selskabet. 52 Det fremgår således af TfS.1996.257.LR, som omhandler et canadisk selskab, med hovedbeskæftigelse i et canadiske rejefiskeri. Selskab var ejet af to danske personer, som ikke deltog aktivt i den daglige ledelse på båden, herudover afholdtes alle bestyrelsesmøder i Canada, derfor kunne selskabet ikke anses for at være skattepligtigt i Danmark. Således fremgår det, at det ikke er i alle situationer, hvor direktionen har afgørende betydning for den virkelig ledelse. Det er løbende blevet bekræftet i forskellige sammenhænge senest i skatterådet i sag SKM.2012.591.SR, hvor der var fire medlemmer i en bestyrelse. To af disse var bosat i England. I den konkrette sag fastlagde skatterådet, at det var bestyrelsesmedlemmerne i England, som traf de afgørende beslutninger, hvorved ledelsens sæde ikke var i Danmark. 3.2.2. Flytning af det registreringsmæssige hjemsted I forbindelse med ovenævnte flytning af ledelse sædet har det tidligere alene været muligt, at flytte hjemsted via ledelsen eller opløsning af virksomheden jf. afsnit 3.1. Efter lovændring i Selskabsloven 16a, blev der skabt mulighed for grænseoverskridende flytning af hjemsted med virkning fra primo 2014. Derved er det nu muligt at flytte det registreringsmæssige hjemsted, uden dette kræver en forudgående opløsning af selskabet. Det bevirker, at der ved flytningen ikke bliver stiftet en ny juridisk person. 53 Tidligere ville en flytning af et 51 Fremgår af Anders Nørgaard Laursen : Selskaber aktuelle emner 1 udg. s. 238 52 Jf. juridiske vejledning 2014-1 - C.D.1.1.1.3 Hvor har ledelsen sæde 53 Jf. Sanne Neve : Grænseoverskridende flytning af hjemsted endvidere se Erik Werlauff : Selskabsret 9. Udg. s. 795 Side 21 af 73

registreringsmæssig hjemsted betyde ophør, det ville i skattemæssig henseende være ensbetydende med en almindelig ophørsbeskatning, jf. SEL 5, stk. 1. De skattemæssige konsekvenser i tilknytning til ændringen af Selskabsloven i forbindelse med grænseoverskridende flytning har ikke resulteret i ændrede skatteregler. Det betyder, at det er de overstående regler jf. afsnit 2 som er gældende, hvorved SEL 1 og SEL 2 er afgørende. I forbindelse med om et selskab er fuld skattepligtigtig jf. SEL 1, som følge af registrering (stk. 1, nr. 1) eller som følge af ledelse sæde (stk. 6). Vil en grænseoverskridende flytning af hjemsted bevirke at registreringen kommer til ophør. I dette tilfælde vil selskabet ikke længere være tilknyttet Danmark i forbindelse med registreringspligten (stk. 1), men alene opretholde fuld skattepligt, hvis ledelsen forbliver i landet. Derved er en revurdering af ledelse sæde afgørende i forbindelse med grænseoverskridende flytning ved fuld skattepligt. Det kan hermed konkluderes, at skat i forbindelse med grænseoverskridende flytning afgør om virksomheden flytter sit ledelse sæde eller om selskabet bliver fuld skattepligtig i forbindelse med SEL 1, stk. 6. Såfremt selskabet forsat bliver fuld skattepligtige til Danmark jf. SEL 1, stk. 6 vil det ikke give nogen skattemæssige konsekvenser. 54 Det skal nævnes, at det kun forekommer, såfremt ingen aktiver eller passiver glider ud af dansk beskatning. Sker det vil aktiver og passiver blive anset som afstået til handelsværdien på fraflytningstidspunkt jf. SEL 8, stk. 4. 3.3. Overførsel af aktiver og passiver til fast driftssted Den anden bestemmelse i forbindelse med exit- beskatning af selskaber, forekommer i det øjeblik, hvor et dansk skattepligtig selskab flytter et af sine aktiver til udlandet. I det tilfælde vil exit- beskatning blive relevant i form af selskabsskattelovens 8, stk. 4, 3 pkt. 55 overførsel af aktiver og passiver, som efter overførslen ikke længere er omfattet af dansk beskatning, internt i selskabet til et fast driftssted eller et hovedkontor i en fremmed stat, på Færøerne eller i Grønland sidestilles med salg til koncernforbundet selskab til handelsværdien på overførselstidspunktet. 54 Jf. Sanne Neve : Grænseoverskridende flytning af hjemsted 55 Jf. Lovbekendtgørelse 2012-11- 14 nr. 1082 om indkomstbeskatning af aktieselskaber Side 22 af 73