Sekundær etablering i Danmark - valg af selskabstype, med vægt på filialer af udenlandske selskaber

Erhvervsjuridisk institut Bachelorafhandling HA jur. i skat Forfattere: Helene Petersen Louise Lundin Hovedvejleder: Paul Krüger Andersen Bivejleder: Niels Chr. Westergård- Nielsen Sekundær etablering i Danmark - valg af selskabstype, med vægt på filialer af udenlandske selskaber Handelshøjskolen i Århus Forår 2010

INDHOLDSFORTEGNELSE 1 Indledning... 5 1.1 Problemformulering... 5 1.2 Afgrænsning... 6 1.3 Begrebsafklaring... 7 1.4 Metode... 8 1.5 Struktur... 9 2 Etablering... 9 2.1 Den frie etablering... 9 2.1.1 Kort om Artikel 43 EF... 10 2.1.2 Centros-sagen... 11 3 Sekundære etableringsformer... 12 3.1.1 Agentur... 12 3.1.1.1 Handelsagenten... 12 3.1.1.1.1 Handelsagentens pligter:... 13 3.1.1.1.2 Handelsagentens rettigheder... 14 3.1.2 Datterselskab... 15 3.1.2.1 Datterselskabets tilknytning til moderselskabet... 15 3.1.2.2 Stiftelse af et datterselskab... 15 3.1.2.2.1 Selskabskapitalen... 17 3.1.2.2.2 anmeldelsesfrister og tegningsregler... 17 4 Filialer af udenlandske selskaber... 18 4.1 Hvad er en filial... 18 4.2 Retsgrundlaget for filialer i Danmark... 19 4.3 Filialbestyrere... 22 4.3.1 Formelle krav til filialbestyreren... 22 4.3.2 Filialbestyrerens opgaver... 23 4.3.2.1 Tegning... 23 4.3.2.2 Filialens anmeldelse... 24 4.3.2.3 Indsendelse af det udenlandske selskabs regnskab... 25 4.4 Ansvar og hæftelse... 26 Side 1 af 73

4.5 Filialers navne... 26 4.6 Filialens ophør... 27 4.7 Skat... 28 4.8 Sammenfatning... 29 5 Overvejelser ved valg af etableringsform: Filial vs. Agentur og datterselskab... 29 5.1 Strategiske overvejelser... 30 5.1.1 Administrative hensyn... 33 5.1.1.1 Principal Agent teori... 34 5.1.2 Kommercielle hensyn... 36 5.1.3 Politiske og økonomiske hensyn... 37 5.2 Sammenfatning... 37 6 Økonomiske omkostninger... 38 6.1 Etableringsomkostninger... 39 6.1.1 Registrering... 39 6.1.2 Kapitalkrav... 39 6.1.3 Omkostninger som følge af sprog... 40 6.1.4 Øvrige etableringsomkostninger... 41 6.2 Vedligeholdelsesomkostninger... 42 6.2.1 Årsrapport... 42 6.2.2 Personaleomkostninger... 43 6.2.2.1 Øvrige vedligeholdelsesomkostninger... 44 6.3 Ikke-pengemæssige omkostninger... 44 6.4 Sammenfatning... 45 7 Værneting og lovvalg... 45 7.1 Værneting... 46 7.1.1 Hovedreglerne i Domsforordningens art. 2-4... 47 7.1.2 Udvalgte specielle kompetenceregler (undtagelsesværneting)... 47 7.1.2.1 Opfyldelsesværnetinget... 48 7.1.2.2 Filialværnetinget... 48 7.1.3 Flere sagsøgte... 49 7.1.4 Værnetingsaftaler... 49 7.1.5 Enekompetence efter Domsforordningens artikel 22.... 50 Side 2 af 73

7.1.6 Anerkendelse og fuldbyrdelse af fremmede retsafgørelser... 51 7.1.7 Sammenfatning... 51 7.2 Lovvalg... 53 7.2.1 Den Internationale Løsørekøbslovs 3 - partsautonomien... 53 7.2.2 Lovvalg i mangel af aftale, den internationale løsørekøbslovs 4... 54 7.2.2.1 Kontraktkonventionen... 54 7.2.2.1.1 Ved manglende lovvalgsaftale... 55 7.2.3 Internationalt præceptive regler... 56 8 Oversigt over forskelle mellem de tre etableringsformer... 56 9 Modernisering af selskabsretten og dens bidrag til sekundær etablering... 58 9.1»Filialer af udenlandske kapitalselskaber«- ændringer som følge af den nye selskabslov... 58 9.2 Minimumskapitalkrav... 59 9.3 Ledelsesstruktur... 60 9.4 Generalforsamling... 61 9.5 Sammenfatning... 61 10 Udviklingen af filialer i Danmark... 61 11 Konklusion... 64 Litteraturliste... 68 David Bentow: Danske selskaber har fået en helt ny grundlov, tirsdag den 2. juni 2009, 06:40, evb.dk (erhvervsbladet)... 69 Side 3 af 73

Abstract From time to time it is appropriate or simply necessary for a limited company to expand its market area. The object of this thesis is to examine the differences between the three types of secondary establishment that is possible in Denmark do to the membership of the European Union. The three types of secondary establishments are branches, agencies and subsidiaries. A branch is not a legal entity. The parent company is legally obligated by, and liable for, the agreements in which the branch enter. In addition an agent is not a legal entity as he acts on the parent company s behalf and on its account. Contrary to those types of establishment a subsidiary is a legal entity and is legally obligated by and liable for its own agreements. A subsidiary has its own board of directors which none of the other types of establishment have. An agency is easy to use and require relatively small investments contrary to a branch and a subsidiary. Only at the incorporation of a subsidiary a minimum capital is required; either DKK 80,000 or 500,000. Using a branch or a subsidiary will make the firm look more Danish and reliable in the eyes of the buyer. Practice prove that companies establish capital intensive organizations far too fast which lead to difficulties in obtaining enough income to cover breakeven. Therefore it is recommendable for the management of the company to do certain considerations in order to make the right decision on which type of establishment is the most advantageous for the company. These considerations take the form of legal and economic aspects e.g. legal venue, auditing and loss of control. In Denmark a new company law which regulates limited and private limited companies in one. The goal of the new company law is to make Denmark more competitive compared to foreign company laws within the EU. The changes include reliefs in demands of language, structure of management and number of documentation in establishing a branch. Whether the changes have made Denmark achieve its aim is not yet possible to answer. A comparison of the three types of secondary establishment shows that it is not possible in general to point out that one type of establishment is proven better than the other. It depends on a specific valuation of the foreign company s wishes and requirements and especially the purpose of the secondary establishment. Side 4 af 73

1 Indledning Det vil fra tid til anden være hensigtsmæssigt eller nødvendigt, for en virksomhed at udvide sit marked. Mulighederne for at oprette et selskab i Danmark er mange. Af EU-retten udspringer, for udenlandske selskaber, en mulighed for at etablere sig i Danmark igennem filial, agentur eller datterselskab. Indtræden på et nyt geografisk marked er kompliceret. Der er mange adgangsbarrierer, hvorfor det udenlandske selskab nøje må overveje indtræden, hvordan det skal gøres, i hvilket omfang, og ligeledes må de økonomiske som ledelsesmæssige og kontrolmæssige omkostninger, der er forbundet hermed, undersøges. At stifte et selskab i udlandet, uanset om det er med henblik på at virke her i landet eller i det pågældende land, medfører adskillige udfordringer. Omkostninger, i forbindelse med at skulle sætte sig ind i og kunne operere under fremmed lovgivning, kan være store udfordringer og bringe økonomiske konsekvenser med sig. Dette er blot en af de mange adgangsbarrierer, der er ved at etablere sig på et fremmed geografisk marked. EU-retten giver selskaber mulighed for sekundært at etablere sig i en anden medlemsstat ved enten at stifte et datterselskab, etablere en filial eller anvende en agent. Dette lægger op til, at selskaberne bør lave en grundig vurdering af, hvilken etableringsform der er mest fordelagtig for det pågældende selskab. I litteraturen er de tre former for sekundær etablering ikke stillet direkte overfor hinanden, med henblik på at belyse de aspekter de udenlandske selskaber bør tage stilling til i deres valg ved sekundæretablering i Danmark. 1.1 Problemformulering Efter Centros-sagens 1 afgørelse er problemstillingen, omkring etablering af et tomt selskab i England for dernæst at etablere en filial i Danmark, et gennemdiskuteret emne. Da sagen og denne problemstilling har været inspirationskilden til afhandlingen, vil stiftelse af filial og de selskabsretlige forhold for en filial blive genstand for en grundigere gennemgang, end tilfældet er for agenturer og datterselskaber. 1 Sag C-212/97, Centros Ltd. mod Erhvervs- og Selskabsstyrelsen. Side 5 af 73

Hvordan etablerer man sig gennem en agent, en filial og et datterselskab? Hvilke omkostninger er der forbundet hermed? Er der én etableringsform at foretrække frem for de andre? Afhandlingens formål er netop at stille de tre etableringsformer; agentur, datterselskab og filial overfor hinanden. Samtidig vil de relevante ændringer i medfør af den nye selskabslov 2 blive belyst. Formål med afhandlingen er endvidere at redegøre for nogle af de juridiske og økonomiske hensyn som et udenlandsk selskab bliver stillet over for, når valget af etableringsform skal tages. Afhandlingen vil derfor undervejs belyse de strategiske og juridiske omkostninger samt de økonomiske hensyn, der ofte ligger til grund for selskabernes valg. 1.2 Afgrænsning Som det fremgår af indledningen, tages der udgangspunkt i de etableringsmuligheder som EU-reglerne giver mulighed for, hvorfor reelle eksportmuligheder og blandt andet anvendelse af forhandlere, ikke vil blive inddraget i afhandlingen. Sekundær etablering i Danmark har to aspekter. Den sekundære etablering kan udspringe fra et ønske om at det udenlandske selskab vil virke i Danmark, eller det kan være virksomheder, der ikke ønsker at underlægges de danske regler. Nærværende afhandling vil primært handle om det første scenarie. Det sidst nævnte scenarie, hvor der etableres et tomt selskab i udlandet for derefter at etablere en filial i Danmark, primært for at undgå minimumskapitalkravet er ved at være et slidt emne. De skatteretlige aspekter har uden tvivl stor indflydelse på det udenlandske selskabs valg af etableringsform. De skatteretlige forhold vil dog kun berøres på overfladen, da dette er genstand for en større afhandling i sig selv. Grundet valget af en selskabsretlig tilgang og afhandlingens omfang afgrænses der over for den skatteretlige tilgang. Endvidere afgrænses nærværende afhandling fra at omfatte filialer, som er omfattet af lov om finansiel virksomhed 3 og de filialer, som er reguleret af lov om visse erhvervsdrivende virk- 2 Lov nr. 470 af 12. juni 2009: Lov om aktie- og anpartsselskaber, selskabsloven. Loven trådte delvist i kraft den. 1. marts 2010. 3 Lovbekendtgørelse 2009-08-20 nr. 793 om finansiel virksomhed, som ændret ved L 2009-12-16 nr. 1273. Side 6 af 73

somheder. 4 På tilsvarende måde afgrænses der over for filialer af det europæiske aktieselskab (SE-selskaber) og det europæiske anpartsselskab (SPE). Det vil således som altovervejende hovedregel kun være filialer af kapitalselskaber som omhandlet i 1. selskabsdirektiv, der vil blive behandlet. 5 Nærværende opgave tager udgangspunkt i de udenlandske virksomheder, som ønsker at udvide deres geografiske afsætningsmarked til også at omfatte Danmark. Da Danmark er et land med høje afgifter og en forholdsvis høj skatteprocent, er det ikke væsentligt for udenlandske selskaber at tage landet i betragtning i forbindelse med outsourcing af produktion på samme måde som f.eks. de østeuropæiske lande og Kina. Afhandlingen vil derfor primært omhandle de selskaber, som ønsker at øge deres afsætningen til landet, ved at anvende sekundær etablering. Hvorfor en virksomhed har valgt at udvide sit geografiske virke til Danmark, er ikke et emne, som nærværende afhandling vil beskæftige sig med, idet der tages udgangspunkt i en virksomhed, som har gjort sig sådanne overvejelser og taget den endelig beslutning. Der vil desuden kun undtagelsesvist blive behandlet forholdet til ikke-eu og EØS- lande. I afhandlingen vil værneting og lovvalg blive behandlet. Tvister, hvor parterne aftaler voldgift, vil dog ikke indgå som en del af dette afsnit, da det ikke har direkte relevans for afhandlingens fremstilling. Det vil være nærliggende, at lave en komparativ analyse af dansk selskabsret og eksempelvis engelsk selskabsret, da Centros-sagen har været inspiration for valg af emne. Grundet afhandlingens begrænsede omfang, er det dog ikke muligt at komme omkring en analyse af sådan en karakter. 1.3 Begrebsafklaring I dette afsnit fastlægges de grundlæggende begreber og deres betydning i forhold til deres videre anvendelse i afhandlingen. 4 Lovbekendtgørelse 2006-06-15 nr. 651 om visse erhvervsdrivende virksomheder, som ændret ved L 2007-06- 06 nr. 573 og L 2008-06-17 nr. 468. 5 Rådets første direktiv 68/151/EØF af 9. marts 1968 om samordning af de garantier, som kræves i medlemsstaterne af de i traktatens artikel 58, stk. 2, nævnte selskaber til beskyttelse af såvel selskabsdeltagernes som tredjemands interesser, med det formål at gøre disse garantier lige byrdefulde. Side 7 af 73

Datterselskab omfatter alene kapitalselskaber og dermed selvstændige juridiske enheder. Dattervirksomhed omfatter både selvstændige og ikke selvstændige juridiske enheder. Således omfatter begrebet både datterselskaber og filialer. Moderselskab referer i afhandlingen til et datterselskabs udenlandske ejer, med mindre andet fremgår. Hovedselskab er det begreb der anvendes for det udenlandske selskab, der står bag den indenlandske filial. Hovedselskab bruges også om den situation, hvor selskabet i udlandet har anvendt en agent. Det vil fremgå i opgaven, om der er tale om hovedselskab til en filial eller et agentur i den pågældende situation. 1.4 Metode Tilgangen i nærværende afhandling vil være en traditionel retsdogmatisk metode. Retsdogmatikkens opgave er at beskrive, analysere og systematisere gældende ret, (de lege lata). 6 Retten beskrives, altså som den er. Afhandlingen vil, på retsdogmatisk vis, behandle de eksisterende regler i selskabsloven ligesom andre relevante retskilder vil inddrages ved analyse af de tre etableringsformer. Komparativ analyse vil blive anvendt til at vurdere, hvorvidt den nye selskabslov har gjort det mere attraktivt at bruge én etableringsform frem for en anden. Denne analyse vil kun omhandle områder, som findes relevant inden for sammenligningen af de tre behandlede etableringsformer. Ved komparativ analyse sammenlignes retssystemers materielle regler. Økonomiske overvejelser ligger givetvis til grund ved beslutninger om selskabsretligt anliggende, det være sig provision til en agent, kapitalkrav til et selskab mv. Dermed er det givet, at juraen har en økonomisk dimension. Afhandlingens økonomiske del vil tage udgangspunkt i en retsøkonomisk tilgang. Retsøkonomien anvendes til at analyserer juridiske problemstillinger med henblik på at vurdere de økonomiske konsekvenser af eksisterende løsninger. 7 6 Ruth Nielsen og Christina D. Tvarnø: Retskilder og retskilder, 2. udgave, DJØF, 2008, s. 28. 7 Jan Schans Christensen: Kapitalselskaber, 3. udgave, Thomson, 2009, s. 65. Side 8 af 73

1.5 Struktur Indledningsvis vil der blive redegjort for grundlaget for etableringsmulighederne i EU ligesom Centros-sagen, der har været grundlag for emnets interesse, vil blive refereret. I de to følgende kapitler vil der blive gennemgået, hvad der forstås ved datterselskaber og agenturer efterfulgt af en nærmere beskrivelse af filialer. Efterfølgende afsnit vil belyse de økonomiske aspekter i form af strategiske og økonomiske overvejelser som det udenlandske selskabs ledelse bør gøre sig, inden det træffer deres endelige valg. Afsnittet vil desuden redegøre for overvejelserne med hensyn til værneting og lovvalg, som kan blive afgørende for udfaldet af eventuelle retssager, som selskabet måtte komme til at indgå i. Dernæst vil de relevante ændringer som følge af den nye selskabslov blive behandlet. 2 Etablering Når et selskab ønsker at etablere sig i en anden EU-medlemsstat end den, i henhold til hvis lovgivning selskabet er oprettet, kan dette gøres enten ved primær eller sekundær etablering. 8 Primær etablering er, når et selskab har til hensigt at underlægge sig lovgivningen i en anden medlemsstat end den, hvori den oprindeligt er oprettet, eksempelvis ved at flytte sit hovedsæde eller deltage i oprettelsen af et nyt selskab i den nye medlemsstat. 9 Sekundær etablering foreligger, når et selskab blot ønsker at udnytte den mulighed, der er i EF-traktatens 10 artikel 43, stk. 1, for at udvide sit geografiske virke. Dette kan gøres enten ved at oprette agenturer, filialer eller datterselskaber i den medlemsstat, det ønsker at operere i samtidig med, at det fortsat har sin primære etablering i den medlemsstat, det oprindeligt er oprettet i. 11 2.1 Den frie etablering Erhvervsvirksomheder, der er organiseret som selskaber, kan etablere selvstændig virksomhed i en anden medlemsstat på samme vilkår, som gælder for dette lands egne borgere, jf. EF- 8 Jf. Generaladvokat Philippe Léger s forslag til afgørelse i sagen C-299/02, Kommissionen mod Nederlandene, præmis 9, fremsat den 27. maj 2004. Se ligeledes Ulla Neergaard, og Ruth Nielsen: EU ret, Thomson 2009, s. 469-470. 9 Samme sag, præmis 10. 10 Traktat om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab også kaldet EF-traktaten eller Rom-traktaten. 11 Jf. Generaladvokat Philippe Léger s forslag til afgørelse i sagen C-299/02, Kommissionen mod Nederlandene, præmis 9, fremsat den 27. maj 2004, præmis 11. Side 9 af 73

traktatens artikel 43. Er en bestemt virksomhed ikke reguleret i værtsstaten, har statsborgere fra samtlige øvrige medlemsstater ret til at etablere sig der, og tillige udøve samme virksomhed. Har værtsstaten opstillet visse betingelser for en bestemt type virksomhed og udøvelsen af den, skal disse betingelser også opfyldes af statsborgere fra andre medlemslande, hvis de ønsker at udøve en sådan virksomhed. 12 2.1.1 Kort om Artikel 43 EF Artikel 43 EF består af: 1) retten til etablering, dvs. at flytte til en anden medlemsstat, og 2) at udføre virksomhed der. Reglerne om etableringsfrihed er baseret på to-trins-testen, der som udgangspunkt forbyder diskrimination på grund af nationalitet, samt forbyder restriktioner, med mindre disse kan begrundes i legitime hensyn. Artikel 43 EF 13 forbyder restriktioner, der lægger hindringer i vejen for, at andre medlemsstaters statsborgere optager og udøver selvstændig virksomhed eller opretter og leder virksomheder på samme betingelser som medlemsstatens egne borgere. Bestemmelsens præcise indhold er:»inden for rammerne af nedennævnte bestemmelser er der forbud mod restriktioner, som hindrer statsborgere i en medlemsstat i frit at etablere sig på en anden medlemsstats område. Dette forbud omfatter også hindringer for, at statsborgere i en medlemsstat, bosat på en medlemsstats område, opretter agenturer, filialer eller datterselskaber. Med forbehold af bestemmelserne i kapitlet vedrørende kapitalen indebærer etableringsfriheden adgang til at optage og udøve selvstændig erhvervsvirksomhed samt til at oprette og lede virksomheder, herunder navnlig selskaber i den i artikel 48, anførte betydning, på de vilkår, som i etableringslandets lovgivning er fastsat for landets egne statsborgere.«artikel 43, stk. 1 og 44, stk. 2, litra f EF, tillader oprettelse af filialer, agenturer og datterselskaber. Ifølge artikel 48, stk. 1 EF gælder dette også for juridiske personer, f.eks. i form af 12 Ulla Neergaard, og Ruth Nielsen: EU ret, Thomson, 2009, s. 467. 13 Efter Lissabon-Traktaten omnummereres bestemmelsen til artikel 49 EUF. Side 10 af 73

selskaber, som er oprettet i overensstemmelse med en medlemsstats lovgivning, og hvis hjemsted, hovedkontor eller hovedvirksomhed er beliggende inden for unionen. 14 Artikel 43 EF anses for at have vertikal direkte virkning 15, hvilket understreger at restriktioner i nationale lovgivninger, som modstrider artikel 43 EF uden videre, er bortfaldet, hvilket de nationale domstole skal gennemtvinge. Etableringsfrihederne er både et forbud mod, at en medlemsstat ligger hindringer i vejen for, at andre medlemsstaters borgere etablerer sig i landet og et forbud mod, at en medlemsstat forhindrer sine egne borgere i at etablere sig i andre medlemsstater. 16 Statsborgere fra tredjelande og selskaber, som har hjemsted uden for EU, kan ikke benytte sig af etableringsfriheden, med mindre de er omfattet af særlige aftaler som f.eks. EØS-aftalen eller associeringsaftalerne med ansøgerlande. 17 2.1.2 Centros-sagen 18 Centros-sagen har haft stor betydning for etableringsfrihedens omfang, idet den slår fast, at stifteres ønske om at undgå en medlemsstats lovgivning ikke er nok til at nægte selskabet at udføre sekundær etablering i den pågældende medlemsstat. Sagen omhandler et dansk ægtepar, som stiftede og registrerede et anpartsselskab i London. Stifterne anmodede derefter Erhvervs- og Selskabsstyrelsen om at få registreret en filial i Danmark, hvorfra man ønskede at drive selskabets økonomiske virksomhed. Selskabet drev ingen økonomisk virksomhed i England. Registreringen i England skyldtes, at engelsk ret ikke stiller kapitalkrav ved registrering af anpartsselskaber, som den danske anpartsselskabslov gør det. 19 Med dette lagt til grund, nægtede Erhvervs- og Selskabsstyrelsen at registrere filialen, idet man anså konstruktionen som 14 Ulla Neergaard og Ruth Nielsen: EU ret, Thomson, 2009, s. 469. Se også Paul Krüger Andersen: Aktie- og anpartsselskabsret, 10. udgave, DJØF, 2008, side 109. 15 For nærmere om begrebet vertikal direkte virkning, se Ulla Neergaard og Ruth Nielsen: EU ret, Thomson, 2009, s. 213. 16 Ulla Neergaard og Ruth Nielsen: EU ret, Thomson, 2009, s. 477. 17 Ulla Neergaard og Ruth Nielsen: EU ret, Thomson, 2009, s. 477. 18 Sag C-212/97, Centros Ltd. Mod Erhvervs- og Selskabsstyrelsen. 19 Dengang kr. 125.000, jf. anpartsselskabslovens 1, stk. 3 - nu kun kr. 80.000 efter den nye selskabslovs 4, stk. 2. Side 11 af 73

værende omgåelse af reglerne i den danske anpartsselskabslov. Styrelsen påberåbte sig med andre ord hensynet til selskabets kreditorer. Domstolen antog at princippet om etableringsfrihed i artikel 43 EF og artikel 48 EF var til hinder for, at Danmark kunne nægte at registrere en filial af et engelsk anpartsselskab (private limited company), som var stiftet i overensstemmelse med lovgivningen i England, hvor det havde sit hjemsted. Filialen ønskedes oprettet for, at selskabet kunne drive hele virksomheden i Danmark, således at stifterne slap for at overholde de danske regler, der til forskel fra engelsk ret, stiller kapitalkrav. 3 Sekundære etableringsformer Som beskrevet ovenfor i kapitel 2, kan selskaber etablere sig ved enten at anvende primær etablering eller sekundær etablering. De tre former for sekundær etablering er henholdsvis filialer, agenturer og datterselskaber. De tre etableringsformer adskiller sig fra hinanden på flere måder, hvorfor de er interessante at sammenligne. I nedenstående afsnit fremstilles en kort introduktion til formerne agentur og datterselskaber, idet der i kapitel 4, vil komme en mere dybdegående gennemgang af forholdene omkring filialer. 3.1.1 Agentur Som ovenfor anført, udspringer selskabers ret til at anvende agenturer i en anden medlemsstat end den, hvori selskabet selv er stiftet, af EF-traktatens artikel 43, stk. 1, 2. pkt. Handelsagentloven 20 bygger således på Rådets direktiv 86/653/EØF af 18. december 1986 om samordning af medlemsstaternes lovgivning om selvstændige handelsagenter, som medlemslandene var forpligtet til at implementere senest den 1. januar 1990. 3.1.1.1 Handelsagenten Handelsagentlovens 2 definerer en handelsagent, som en selvstændig forretningsdrivende, der: 20 Lov 1990-05-02 nr. 272 om handelsagenter og handelsrejsende. Side 12 af 73

»mod vederlag har påtaget sig for [agenturgiverens] regning selvstændigt og vedvarende, at virke for salg og køb af varer, ved at indhente tilbud (ordre) til agenturgiveren eller ved i dennes navn at indgå aftale herom«. 21 Der er dermed tale om en selvstændig erhvervsdrivende, der ikke er ansat hos hvervgiveren, hvorfor det altså udelukker, at vedkommende har indtaget en stilling som fuldmægtig. 22 Desuden kan juridiske personer, herunder aktieselskaber og anpartsselskaber, have status af handelsagent. Det fremgår af ordlyden i 2, at agenturforhold som ophører efter en kort periode, eller som kun er på prøvebasis, falder uden for definitionen, og er derfor ikke omfattet af loven. Omfattet af loven er alene de handelsagenter, som beskæftiger sig med køb og salg af varer. Udelukket er derfor de mellemmænd, som i det væsentligste beskæftiger sig med tjenesteydelser. 3.1.1.1.1 Handelsagentens pligter: En handelsagent har i almindelighed en udenlandsk agenturgiver som hvervgiver og formidler dermed handel på tværs af landegrænserne. Han handler, som udgangspunkt kun som formidler til potentielle kunder. En handelsagent kan ikke sammenlignes med en fuldmægtig, idet han hverken kan forpligte eller berettige agenturgiveren, ved de aftaler han måtte indgå med kunderne. Der skal foreligge en særskilt bemyndigelse, før dette er muligt. 23 Indhenter agenten blot tilbud til agenturgiveren, og ønsker denne ikke at antage tilbuddet, skal agenturgiver, ifølge 17, stk. 1, give tilbudsgiver besked herom uden ugrundet ophold. Handelsagenten har, ifølge handelsagentlovens 4, pligt til at varetage agenturgiverens interesser og handle loyalt og redeligt. Pligternes nærmere indhold må bero på den indgåede aftale og eventuelle sædvaner på området, samt på de konkrete omstændigheder i forbindelse med hvervets udførelse. 24 I nogle tilfælde udstrækkes agentens funktioner til også at omfatte varedistribution og lager. Ved at lade agenten varetage lagerfunktionen og udleveringen af varerne, bevarer agenturgi- 21 Handelsagentlovens 2, stk. 1. 22 Bent Iversen: International Handelsret, 6. udgave, Gjellerup, 2009, s. 253. 23 Handelsagentlovens 16, stk. 1. 24 Karnovs lovsamling, handelsagentlovens 4 note 14 samt Bent Iversen: International Handelsret, 6. udgave, Gjellerup, 2009, s. 259. Side 13 af 73

veren standsningsretten, ligesom den hurtigere levering og de lavere transportomkostninger kan give konkurrencemæssige fordele. Handelsagentlovens 7 overfører de bestemmelser om undersøgelsespligt og omsorgspligt, som findes i kommissionslovens 10-12. 25 Agenten vil ifølge reglerne kun kunne gøres erstatningsansvarlig for det tab, som ville være afværget, hvis agenten havde undersøgt varerne og givet agenturgiveren besked om eventuelle mangler. I nogle agenturaftaler er der taget stilling til, i hvilket omfang agenten skal have med betalingen at gøre. Formålet med at lade agenten varetage opkrævningen fra kunderne er som regel, at han har haft den overvejende kontakt og derfor formodes at kunne gøre det mest effektivt. Handelsagenter påtager sig ofte et ansvar del credere, hvorefter de forpligter sig til at indestå for, at de aftaler han har formidlet, bliver opfyldt. Dette medfører, at agenten hæfter for tredjemands misligholdelse, idet ansvaret følger de regler, som gælder for selvskyldnerkaution. Agenturgiverens pligter omtales i 5, hvorefter også han skal handle loyalt og redeligt. Begge parter i agenturforholdet har ret til at modtage et underskrevet dokument, som skal angive aftalens vilkår på alle tider, dvs. herunder også eventuelt ændringer, jf. handelsagentloven 3, stk. 1. En sådan aftale skal altså indeholde alle de forhold, parterne har indgået aftale om, herunder især varighed, rettigheder (f.eks. eneret, eksklusiv eneret eller andet) og område. 3.1.1.1.2 Handelsagentens rettigheder Handelsagentlovens kapitel 2 fastslår, at en handelsagent har ret til at modtage provision af en aftale, som indgås, mens agenturforhold består. Dette gælder, såfremt aftalen er kommet i stand ved hans medvirken, hvis aftaler indgås med en tredjemand, som agenten tidligere har skaffet som kunde, og hvis der indgås aftaler med tredjemænd inden for det geografiske område, som agenten har fået overdraget. 26 For at agenten opnår provision, er det dog en betingelse, at tredjemand opfylder aftalen med agenturgiveren, ligesom agenturgiveren ikke må afvise et af agenten videregivet tilbud, jf. lovens 17, stk. 1, 1. pkt. Der kan ikke stilles krav til agenturgiveren om at begrunde sin afvisning. 25 Lovbekendtgørelse 1986-09-15 nr. 636, kommissionsloven. 26 Handelsagentlovens 9, nr. 1-3. Side 14 af 73

Typisk vil størrelsen af provisionen fremgå af parternes aftale. Er dette ikke tilfældet, bestemmes provisionen af lovens 8, stk. 1, hvorefter størrelsen fastlægges ud fra, hvad der er sædvanligt på det sted, hvor agenten udfører sin virksomhed. 27 3.1.2 Datterselskab Retten til at udføre den sekundære etablering igennem et datterselskab fremspringer, ligesom for agenturets vedkommende, af EF-traktatens artikel 43, stk. 1, 2. pkt. Der findes ikke i den danske selskabslovgivning regler, som retter sig specifikt mod datterselskaber, idet et datterselskab betragtes som et selvstændigt retssubjekt, og derfor i sig selv er underlagt den almindelige selskabslovgivning. 28 3.1.2.1 Datterselskabets tilknytning til moderselskabet I den nye selskabslov opereres der ikke længere med begrebet datterselskab ligesom den tidligere gældende aktieselskabslov og anpartsselskabsloven. I stedet anvendes begrebet dattervirksomhed, 29 hvilket betyder, at en koncern nu defineres som et moderselskab og dets dattervirksomheder. Ved dattervirksomhed forstås en virksomhed, der er underlagt bestemmende indflydelse af et moderselskab. For at et moderselskab kan anses for at have bestemmende indflydelse, skal det opfylde betingelserne i selskabslovens 7, stk. 2 og stk. 3, pkt. 1-4. Efter disse regler kræves, at moderselskabet direkte eller indirekte ejer mere end halvdelen af stemmerettighederne i dattervirksomheden. Er dette ikke opfyldt, skal moderselskabet enten have bestemmende indflydelse igennem aftaler med andre investorer, beføjelser til at styre finansielle og driftsmæssige forhold, beføjelse til at udpege eller afsætte flertallet af medlemmerne i det ledelsesorgan, som har den bestemmende indflydelse eller råde over det faktiske flertal af stemmerne på generalforsamlingen eller et tilsvarende organ. 3.1.2.2 Stiftelse af et datterselskab Når et selskab ønsker at etablere et selskab i en anden medlemsstat ved at anvende datterselskabskonstruktionen, sker dette normalt enten ved nystiftelse af et selskab, eller ved at selska- 27 Bent Iversen: International Handelsret, 6. udgave, Gjellerup, 2009, s. 264-265. 28 Paul Krüger Andersen: Aktie- og anpartsselskabsret, 10. udgave, DJØF, 2008, side 89. 29 Jf. definitionerne i selskabslovens 5 Side 15 af 73

bet erhverver den nødvendige majoritet i et allerede eksisterende selskab. 30 I begge tilfælde opstår det der i selskabsretlig forstand, kaldes en koncern. Som ovenfor nævnt er udgangspunktet i selskabslovgivningen dog, at hvert selskab for sig udgør en selvstændig retslig og økonomisk enhed. Det stiftende selskab skal tage stilling til, hvor vidt det ønsker at oprette et aktieselskab eller et anpartsselskab. De to selskaber blev tidligere reguleret af hver deres lov aktieselskabsloven 31 henholdsvis anpartsselskabsloven 32 men bliver nu begge behandlet samlet i den nye selskabslov, hvilket i betydelige tilfælde har givet mere ensrettede regler. Stiftelsesproceduren for aktie- og anpartsselskaber er stadig i betydelig grad formbundet. Foruden kravet om, at der tilvejebringes et vist rimeligt kapitalgrundlag, skal selskabets organisatoriske rammer og struktur tillige fastlægges. Stiftelse af et anpartsselskab foregik efter den tidligere anpartsselskabslov ved en såkaldt simultanstiftelse, hvilket vil sige, at hele processen foregik på én gang. Der blev oprettet og underskrevet et stiftelsesdokument og i samme forbindelse vedlagdes selskabets vedtægter. Kun hvis der skete apportindskud, altså indskud af andre formuegenstande end penge, skulle detaljerne herom fremgå af stiftelsesdokumentet. Inden 8 uger efter at stiftelsesdokumentet var underskrevet, skulle det øverste ledelsesorgan, dvs. direktionen eller bestyrelsen, indsende en anmeldelse om stiftelsen til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, hvor beviser for den indbetalte anpartskapital vedhæftedes. For aktieselskaber gjaldt derimod, efter aktieselskabsloven, en såkaldt successiv stiftelse. Først skulle et stiftelsesdokument underskrives, 33 hvorefter et udkast til vedtægter skulle udarbejdes, 34 så integreredes bestemmelser om eventuelle apportindskud 35 og i forbindelse hermed udarbejdedes vurderingsberetning. 36 Afsluttende skulle der tegnes på tegningslister, 37 hvilket accepteredes af stifterne, 38 og der blev afholdt stiftende generalforsamling, hvor ved- 30 Paul Krüger Andersen: Aktie- og anpartsselskabsret, 10. reviderede udgave, DJØF, 2008, side 120. 31 Lov nr. 649 af 15. juni 2006 med senere ændringer, aktieselskabsloven. 32 Lov nr. 650 af 15. juni 2006 med senere ændringer, anpartsselskabsloven. 33 Aktieselskabslovens 3, samt Erik Werlauff: Selskabsret, 7. udgave, Thomson, 2008, side 159 f. 34 Aktieselskabslovens 4. 35 Aktieselskabslovens 6. 36 Aktieselskabslovens 6 a og 6 b. 37 Aktieselskabslovens 7. 38 Aktieselskabslovens 8. Side 16 af 73

tægternes indhold, selskabets stiftelse og valg af bestyrelse og revision blev besluttet. 39 Senest 6 måneder efter stiftelsesdokumentets dato, skulle stiftelsen anmeldes til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, vedhæftet beviser for den indbetalte aktiekapital. 40 Efter ikrafttrædelsen af dele af den nye selskabslov, den 1. marts 2010, foregår stiftelsesproceduren for begge selskabsformers vedkommende efter samme regler, som tidligere kun var gældende for anpartsselskaber. For aktieselskaber er proceduren altså lettet markant, idet der ikke længere er krav om konstituerende generalforsamling og udarbejdelse af tegningslister, 41 så der nu også her sker simultanstiftelse. 3.1.2.2.1 Selskabskapitalen En væsentlig forskel mellem et aktie- og et anpartsselskab ligger i krav til selskabskapitalen. Kravet til et anpartsselskab er ændret fra kr. 125.000 efter anpartsselskabsloven til nu kun kr. 80.000 efter selskabsloven. For aktieselskaber er kapitalkravet endnu på kr. 500.000. I begge situationer er det dog fortsat et krav, at selskabets ledelse løbende skal sikre, at selskabet har et tilstrækkeligt kapitalberedskab. 3.1.2.2.2 anmeldelsesfrister og tegningsregler Der indføres en ny fælles anmeldelsesfrist på 2 uger, som gælder både ved stiftelse af aktieog anpartsselskaber. 42 Anpartsselskabsloven indeholdt regler om, at samtlige anparter i et anpartsselskab i forbindelse med stiftelsen skulle tegnes af stifterne. Denne regel er udgået i forbindelse med indførelsen af den nye lov. 43 39 Aktieselskabslovens 9. 40 Aktieselskabslovens 11. 41 Erhvervs- og Selskabsstyrelsen: Notat om 1. fase af selskabslovens ikrafttræden, kapital 3 stiftelse pkt. 1. 42 Erhvervs- og Selskabsstyrelsen: Notat om 1. fase af selskabslovens ikrafttræden, kapital 2 anmeldelse og registrering, pkt. 1 og selskabslovens 9, stk. 1. 43 Erhvervs- og Selskabsstyrelsen: Notat om 1. fase af selskabslovens ikrafttræden, kapital 3 stiftelse, pkt. 3. Side 17 af 73

4 Filialer af udenlandske selskaber Et udenlandsk aktie- eller anpartsselskab, partnerskab, kommanditaktieselskab eller selskab med en tilsvarende retsform 44 kan drive virksomhed gennem filial her i landet. Denne ret gælder uden videre for EU- og EØS-selskaber, 45 mens den for selskaber hjemmehørende i et andet land forudsætter, at der enten findes hjemmel i international aftale, eller at danske selskaber er indrømmet en tilsvarende ret i vedkommende land, (dvs. et princip om reciprocitet), jf. i det hele selskabslovens 345. Princippet om reciprocitet medfører, at selskaber hjemmehørende i andre stater må indsende en gensidighedserklæring, dvs. en erklæring afgivet af hjemlandets myndigheder, der tilkendegiver, at et dansk selskab med det samme formål som det pågældende selskab frit kan stifte en filial i den pågældende stat. 46 Disse bestemmelser gennemfører ellevte selskabsdirektiv. 47 4.1 Hvad er en filial En filial er karakteriseret ved at være en del af det selskab, der har oprettet filialen, 48 og er dermed ikke en selvstændig juridisk enhed, i modsætning til et datterselskab, der i sig selv udgør en juridisk enhed. En filial kan derfor bedst beskrives som en gren af et selskab, der ønsker at operere uden for det land, hvori selskabet er stiftet. 49 Det engelske ord for filial er branch. Branch kan også betyde en gren eller en forgrening, hvilket giver et godt billede af, hvad en filial egentlig er, nemlig en gren af et selskab (træstammen). Den selskabsretlige kvalifikation af en filial lægger op til, at filialen skal kunne anses for at have fast driftssted her i landet. 50 Skatteministeriets cirkulære nr. 135 af 4. november 1988 beskriver begrebet fast driftssted. Det centrale er, om der foreligger et fast forretningssted, 44 I kendelse af 17. september 1999 98-180.953 fandt Erhvervsankenævnet, at et amerikansk LLC (limited liability company) ikke kunne registrer en filial her i landet. 45 EU-landene omfatter Frankrig, Tyskland, Italien, Belgien, Nederland, Luxembourg, Danmark, Irland, Storbritannien, Grækenland, Portugal, Spanien, Østrig, Finland, Sverige, Tjekkiet, Estland, Cypern, Letland, Litauen, Ungarn, Malta, Polen, Slovenien, Slovakiet, Rumænien og Bulgarien. EØS-landene består af de 27 EU-landene samt Norge, Liechtenstein og Island. 46 Jan Schans Christensen: Kapitalselskaber Aktie- og anpartsselskaber, 3. udgave, Thomson, 2009, s. 670. 47 Rådets ellevte direktiv 89/666/EØF af 21. december 1989 om offentlighed vedrørende filialer oprettet i en medlemsstat af visse former for selskaber henhørende under en anden stats retsregler, herefter kaldet filialdirektivet. 48 Bernhard Gomard: Aktieselskaber & anpartsselskaber, 5. udgave, DJØF, 2006,, s. 79, fodnote 1. 49 Jan Schans Christensen: Kapitalselskaber Aktie- og anpartsselskaber, 3. udgave, Thomson, 2009, s. 670 samt Jacob A Drøhse: Filialer af udenlandske selskaber, NTS 2009, nr. 3, s. 64-76 (65f). 50 Se her til Jacob A Drøhse: Filialer af udenlandske selskaber, NTS 2009, nr. 3, s. 64-76 (65). Side 18 af 73

hvor fra et foretagendes virksomhed udøves helt eller delvist. En generel definition af fast driftssted vil være»et foretagendes permanente forretningssted, hvorfra erhverv udøves med gevinst for øje.«51 Om afgrænsning af begrebet fast driftssted, henviser cirkulæret til artikel 5 i OECD s model til dobbeltbeskatningsoverenskomster. Af artiklen fremgår det, at en filial umiddelbart altid vil være et fast driftssted, men at et fast driftssted omfatter mere end en filial. 52 Se figur 1 straks nedenfor. Fast driftssted Filial Figur 1: Figuren viser forholdet mellem fast driftssted og en filial. Qua det forhold, at en filial ikke er et selvstændigt retssubjekt, foregår al kontrahering med filialen derfor i realiteten med det udenlandske hovedselskab bag filialen. De rettigheder og forpligtelser, der er forbundet med at drive en filial, påhviler således hovedselskabet. 53 Idet en filial er en integreret del af det udenlandske kapitalselskab, stilles der ikke krav til en aktie- eller en anpartsselskabskapital. 54 Herved bliver det almindelige ønske i Danmark, om at beskytte offentlige kreditorer, såsom skatte og afgiftsmyndigheder (ofte betegnet tvangskreditorer, eftersom de ikke kan fravælge at kontrahere med et selskab), fraveget ved stiftelse af en filial af udenlandske selskaber. 4.2 Retsgrundlaget for filialer i Danmark Filialer af udenlandske selskaber er undergivet reglerne i selskabslovens kapitel 19 og filialdirektivet. Filialdirektivet omfatter både filialer af aktie- og anpartsselskabslignende selskaber i 51 Direkte citeret fra Troels Michael Lilja: Filialbegrebet, 1. udgave, DJØF, 2010, s. 389. Om nærmere diskussion af fast driftssted se samme faglitteratur s. 388 f. 52 Se også Jacob A Drøhse: Filialer af udenlandske selskaber, NTS 2009, nr. 3, s. 64-76 (65). 53 Jacob A Drøhse: Filialer af udenlandske selskaber, NTS 2009, nr. 3, s. 64-76 (65f), samt se hertil Jan Schans Christensen: Kapitalselskaber Aktie- og anpartselskabser, 3. udgave, Thomson, 2009, s. 670 og Erik Werlauff & Peer Schaumburg-Müller: Werlauff s kommenterede Aktieselskabslov, 3. udgave, DJØF, 2008, s. 803. 54 Erhvervs og Selskabsstyrelsen: Vejledning for oprettelse af filialer af udenlandske aktieselskaber, anpartsselskaber og kommandit-aktieselskaber i Danmark, http://www.eogs.dk/sw25717.asp, d. 2. maj 2010 kl. 09.08. Side 19 af 73

andre medlemslande og filialer af selskaber i tredjelande. Direktivet har til formål at sikre virksomheder i EU etableringsret og at sikre offentligheden i filialstaten adgang til oplysninger om hovedselskabet. Hovedsigtet er endvidere at fritage for ethvert krav om filialegenkapital, særskilte filialregnskaber mv. 55 Genstanden for dette afsnit er en gennemgang af det retsgrundlag, hvorefter filialer i Danmark skal oprettes, samt hvorunder de skal virke. Det væsentligste regelgrundlag, for filialer af udenlandske selskaber, er selskabslovens kapitel 19. 56 Den centrale bestemmelse af, om et givent udenlandsk selskab er berettiget til at oprette en filial i Danmark, findes i selskabslovens 345. Selskaber, som i sin form ligner de danske aktieselskaber, anpartsselskaber og partnerselskaber, 57 kan efter bestemmelsens ordlyd drive virksomhed gennem en herværende filial, i det omfang selskabet er hjemmehørende i en medlemsstat, eller der foreligger en gensidighedsaftale med det pågældende land, jf. selskabslovens 345, stk. 1. 58 Siden Danmark indtrådte i det Europæiske Fællesskab med virkning fra den 1. januar 1973, har dansk selskabsret i stigende omfang været præget af de initiativer, der er udgået fra Fællesskabet. Derfor kan selskabsloven, som dansk selskabsret i dagligdagen opererer med, ikke stå alene. Filialdirektivet regulerer selskabers etablering af filialer i et andet medlemsland end det selskabet er hjemmehørende i, samt filialetablering foretaget af selskaber, der ikke er hjemmehørende i EU. Direktivet stiller blandt andet krav om oplysning og offentliggørelse, for at fremme den traktatmæssigt forankrede etableringsfrihed. Dette sidestiller filialer med selskaber. 59 Filialdirektivet blev implementeret ved lov nr. 289 af 8. maj 1991, som trådte i kraft 1. juli 1991. Udover implementering af filialdirektivet udgør retspraksis også en vigtig retskilde. 55 Erik Werlauff: Selskabsret, 7. udgave, Thomson, 2008, s. 122. 56 Dele af selskabsloven er dog ikke trådt i kraft i skrivende stund. Hvor loven endnu ikke er trådt i kraft, er filialer af udenlandske selskaber reguleret i aktieselskabsloven og anpartsselskabsloven. 57 I aktieselskabsloven og anpartsselskabsloven, omtales partnerselskaber som kommandiaktieselskaber. Efter en lovændring i 1996 ændres kommanditaktieselskaber til partnerselskaber som skulle føre til en udbredelse af selskabsformen. Se hertil Jens Jerslev: Kommanditaktieselskaber eller partnerselskaber, Danske Revisorer 2004, årgang 31, nr. 2, s. 11. 58 Selskaber hjemmehørende i Grønland og på Færøerne betragtes som danske selskaber og er således ikke omfattet af selskabslovens kapitel 19. Se tilsvarende Erhvervs- og Selskabsstyrelsen: Vejledning om grønlandske selskabers mulighed for at drive virksomhed i Danmark, samt Troels Michael Lilja: Filialbegrebet, 1. udgave, DJØF, 2010, s. 310, fodnote 825. 59 Jan Schans Christensen: Kapitalselskaber aktie- og anpartsselskaber, Thomson, 2009, 3. udgave, s. 98. Side 20 af 73

I de tilfælde, hvor et udenlandsk selskab etablerer en filial i Danmark, er dansk ret gældende ved vurdering af de grundlæggende retlige forhold i forbindelse med filialen, herunder om den er gyldigt stiftet og hvilke tegningsregler, der gælder, jf. den noget generelle bestemmelse i selskabslovens 348. Danske domstole er kompetente til at pådømme disse forhold. Bestemmelsen er deklaratorisk, idet der imidlertid intet er til hinder for, at en filial indgår aftale med en kontraktspart om, at den pågældende aftale skal være undergivet et andet lands ret, og at andre landes domstole, eller voldgiftsret, skal pådømme eventuelle tvister. 60 I henhold til artikel 234 EF kan en medlemsstat forelægge et præjudicielt spørgsmål for EFdomstolen. Dette valgte Højesteret ved beslutning af 3. juni 1997 i Centros-sagen. Dommen er refereret i afsnit 2.1.2. EF-domstolen har siden, ved flere lejligheder, fastslået retten til fri etablering af filialer af udenlandske selskaber beliggende i EU/EØS-lande. Selskaber, som ikke er hjemhørende i en sådan medlemsstat, har under visse omstændigheder en tilsvarende ret, jf. selskabslovens 345, stk. 2. Den ene måde, hvorpå der kan udøves filialdrift her i landet, er, hvis det pågældende selskabs hjemland gennem en international aftale har sikret, at der er hjemmel hertil. 61 Den anden mulighed for filialdrift her i landet foreligger, såfremt Erhvervs- og Selskabsstyrelsen skønner, at der foreligger gensidighed, hvilket i praksis vil betyde, at danske kapitalselskaber har tilsvarende ret til at drive filialvirksomhed i det pågældende selskabs hjemland. Det fremmede selskab skal i forbindelse med registrering af en filial her i landet indsende en gensidighedserklæring afgivet af myndighederne i det land, som filialens hovedselskab er registreret i. Af erklæringen skal det fremgå, at et dansk selskab, der har samme formål, som det udenlandske hovedselskab, frit kan stifte en filial i det pågældende land. Gensidighedserklæringen er således dokumentation for, at danske kapitalselskaber har tilsvarende etableringsret i selskabets hjemland. Endelig fremgår det af bestemmelsens sidste punktum, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen,»på andet grundlag,«kan give et udenlandsk selskab lov til at oprette en filial her i landet. 62 60 Jan Schans Christensen: Kapitalselskaber aktie- og anpartsselskaber, Thomson, 2009, 3. udgave, s. 671 61 En sådan aftale foreligger med bl.a. USA og Australien 62 Jf. selskabslovens 346, stk. 1. Se tilsvarende Erhvervs- og selskabsstyrelsens vejledning for oprettelse af filialer af udenlandske aktieselskaber, anpartsselskaber og kommandit-aktieselskaber i Danmark, samt Erik Werlauff & Peer Schaumburg-Müller: Werlauff s kommenterede Aktieselskabslov, 3. udgave, DJØF, 2008, s. 802 og Troels Michael Lilja: Filialbegrebet, 1. udgave, DJØF, 2010, s. 311. Side 21 af 73

4.3 Filialbestyrere For at et udenlandsk selskab kan etablere en filial i Danmark, er det et krav, at der udpeges en eller flere filialbestyrere, jf. selskabsloven 346. 63 Det er hovedselskabets bestyrelse, eller hvad der svarer hertil, der skal udpege filialbestyreren. Såvel som det er bestyrelsen, der udpeger filialbestyreren, er det også bestyrelsen, der kan afskedige filialbestyreren, såfremt den ikke er tilfreds med filialbestyrerens arbejde. Bestyrelsen bør dog nøje overveje, hvem der skal overtage posten, så denne kan tiltræde inden udløbet af den frist, som fastsættes af Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, jf. selskabslovens 350, stk. 1, nr. 2. Tiltræder der ikke en ny filialbestyrer inden udløbet af den fastsatte frist, vil det medføre sletning af filialen i Erhvervsog Selskabsstyrelsens it-system. 4.3.1 Formelle krav til filialbestyreren Ifølge selskabslovens 346, stk. 2 sidestilles filialbestyreren med et selskabs direktør og er underlagt samme bestemmelser med fornødne afvigelser, herunder ansvarsreglerne, som er gældende for kapitalselskabers ledelse. 64 Denne skal herved opfylde de forpligtelser, der påhviler lederen af en virksomhed. Endvidere er filialbestyreren underlagt bestyrelsens tilsyn med sit arbejde, på samme måde som direktionen i et indenlandsk selskab. Filialbestyreren skal opfylde de samme myndighedskrav, som stilles til ledelsesmedlemmer i selskabslovens 112, stk. 1. Bestemmelsen stiller krav til, at filialbestyreren skal være myndig og ikke må være under værgemål efter værgemålslovens 65 5 eller under samværgemål efter værgemålslovens 7. 63 Se tilsvarende Erik Werlauff & Peer Schaumburg-Müller: Werlauff s kommenterede Aktieselskabslov, DJØF, 2008, 3. udgave, s. 803 samt Erhvervs- og selskabsstyrelsens vejledning for oprettelse af filialer af udenlandske aktieselskaber, anpartsselskaber og kommandit-aktieselskaber i Danmark. 64 Paul Krüger Andersen: Aktie- og anpartsselskabsret, 10. udgave, DJØF, 2008, 10. udgave, s. 121, Bernhard Gomard: Aktieselskaber & anpartsselskaber, 5. udgave, DJØF, 2006, s. 79 samt Jan Schans Christensen: Kapitalselskaber aktie- og anpartsselskaber, 3. udgave, Thomson, 2009, s. 671. 65 Lov nr. 1015 af 20/08/2007. Side 22 af 73

Der stilles ingen særlig krav til nationalitet eller bopæl, hvorfor det ikke er et krav, at filialbestyreren skal være bosat i Danmark. 66 Fællesskabsretten har medført, at der ikke kan stilles krav om dansk bopæl. Der er ikke noget til hinder for at filialbestyreren, samtidig med at være den tegningsberettigede, også er direktør i hovedselskabet. 67 Modsat er det ikke sikkert, at filialbestyreren kan tegne hele selskabet. Filialbestyreren skal dog både have tegningsbeføjelse og repræsentationsmagt efter ordlyden i filialdirektivets artikel 1, stk. 1, litra e. 68 4.3.2 Filialbestyrerens opgaver Som nævnt i ovenstående afsnit, sidestilles en filialbestyrer med et selskabs ledelse, og denne har hermed de samme forpligtelser og opgaver som en direktør af et indenlandsk selskab. De offentlige forpligtelser, der påhviler filialen, skal filialbestyreren personligt sørge for. Disse forpligtelser er blandt andet overholdelse af selskabsretlige forskrifter, indsendelse af det udenlandske hovedselskabs årsregnskab, indgivelse af selvangivelse m.v. Nedenstående afsnit vil nærmere belyse, hvilke opgaver filialbestyreren har. 4.3.2.1 Tegning Ifølge selskabslovens 346, stk. 3 har filialbestyreren retten til at tegne filialen. Filialbestyreren skal således have ubegrænset fuldmagt til at handle på filialens vegne og dermed forpligte hovedselskabet. 69 Efter samme bestemmelse kan filialbestyreren meddele prokura. Prokuristen har dog ikke samme beføjelser til at forpligte selskabet som filialbestyreren, idet den pågældende kun kan forpligte selskabet i forhold, der vedrører den daglige drift. 70 66 Se tilsvarende Karnovs lovsamling, selskabslovens 346, stk. 1, note 958, Erik Werlauff & Peer Schaumburg- Müller: Werlauff s kommenterede Aktieselskabslov, 3. udgave, DJØF, 2008, s. 803, samt Troels Michael Lilja: Filialbegrebet, 1. udgave, DJØF, 2010, s. 354. 67 Erhvervs- og selskabsstyrelsens vejledning for oprettelse af filialer af udenlandske aktieselskaber, anpartsselskaber og kommandit-aktieselskaber i Danmark. 68 Erik Werlauff: Selskabsret, Thomson, 7. udgave, 2008, s 124. 69 Karnovs lovsamling, selskabslovens 346, stk. 3, note 959, se endvidere afsnit 4.1. 70 Erhvervs- og Selskabsstyrelsen: Modernisering af selskabsretten (betænkning 1498, november 2008), s. 1225. Side 23 af 73