Internet, ophavsret og lovvalg Thomas Lue Lytzen 2000 Sat med Arial Kommateringen følger reglerne for Nyt komma. Thomas Lue Lytzen 040478 Vintereksamen 2000 Synopse Internet Jura Kim Østergaard It-højskolen i København Kandidatlinjen i e-handel 1
Internet, ophavsret og lovvalg Internettet er grænseoverskridende. Det har de seneste års voksende handel og informationsudveksling på tværs af landegrænser for længst demonstreret. Vi har dog ikke set mediets fulde potentiale endnu; især handelsmæssigt lader det endelige gennembrud vente på sig. Ophavsretligt beskyttet materiale i form af musik, bøger og film kan her vise sig at blive den faktor der driver udviklingen frem. De fleste af den slags værker har den fordel at det umiddelbart er muligt at digitalisere dem (hvis de ikke er det som udgangspunkt) og dermed gøre dem tilgængelige på Internettet. Men da denne udveksling af værker netop på grund af mediets grænseoverskridende natur ofte vil finde sted mellem to eller flere lande, er det af afgørende betydning at vi får klarhed over hvilken lovgivning der finder anvendelse ved ophavsretlige krænkelser. Mål og afgrænsninger Denne synopse behandler det ophavsretlige lovvalg på Internettet. Jeg vil i det følgende forsøge at finde frem til gældende ret på området ud fra et dansk perspektiv. Det bliver således et spørgsmål om den mulige retstilstand på baggrund af en juridisk vurdering af retskilderne. Det betyder samtidigt at retspolitiske diskussioner falder uden for synopsens genstandsfelt. Fokus er rettet mod hvilken lovgivning der skal finde anvendelse ved uautoriserede transmissioner mellem to eller flere lande af ophavsretligt beskyttet materiale på Internettet; det vil sige i situationer hvor den der gør materialet tilgængeligt, ikke har rettighedshaverens tilladelse. Det er derfor udbyderen og ikke modtageren af materialet der står i centrum i denne synopse. Lovvalgsproblematikken knytter sig således til selve transmissionen mellem to netværksforbundne computere, og kopieringshandlinger er i den henseende uproblematiske 1. Udgangspunkt Udgangspunktet for lovvalgsproblematikken er det såkaldte triptykon som er den proces der indebærer uploading (kopiering) transmission downloading (kopiering) af ophavsretligt beskyttet materiale. Up- og downloading falder dog bort ved webcast og streaming der, dog ikke juridisk, er at sammenligne med direkte tv- og radiotransmissioner. Lovligheden af up- og downloading skal bedømmes efter henholdsvis lovgivningen i det land hvor serveren er placeret, og i det land hvor modtagerens computer befinder sig (Schønning, 1997: 3), hvilket vil bringe en dansk modtager af ophavsretligt beskyttede værker i strid med Ophavsretslovens 12, stk. 2, nr. 4. Transmissionen mellem de to computere er efter dansk ret udtryk for at det ophavsretligt beskyttede materiale gøres tilgængeligt for offentligheden (OPH: 8 og 21) 2. Og spørgsmålet er således hvilken lovgivning denne transmission er underlagt: oprindelseslandets (hvor serveren er placeret) eller modtagerlandets (hvor brugeren befinder sig)? 1 Jeg beskæftiger mig derfor ikke nærmere med den igangværende strid mellem den danske musikbranche og Kulturministeriet vedrørende den foreslåede ophævelse af Ophavsretslovens 12, stk. 2, nr. 4 om forbud mod privat digital eksemplarfremstilling af digitaliserede værker. 2 Tilsvarende er gældende i WIPO s Copyright Treaty, art. 8, hvorefter authors of literary and artistic works shall enjoy the exclusive right of authorizing any communication to the public of their works, by wire or wireless means, including the making available to the public of their works in such a way that members of the public may access these works from a place and at a time individually chosen by them. 2
Lovvalg Da det som nævnt drejer sig om uautoriserede transmissioner, er der således ikke tale om et kontraktforhold mellem rettighedshaver, formidler og modtager, og et eventuelt erstatningsspørgsmål skal afgøres på basis heraf. Den internationale privatret tilbyder her en række generelle retningslinjer der i højere grad er udledt af teori og retspraksis end af konventioner og lovgivning (Schønning, 1997:4ff): Lex loci delicti angiver at den skadegørende handling er underlagt handlings- og skadesstedets lovregler; den individualiserende metode hvorefter domstolene kan bedømme et forhold efter lovgivningen i det land hvortil det synes at have sin nærmeste tilknytning; og distancedelikter hvor handlings- og virkningslandet er forskelligt. Ved distancedelikter er det i dansk ret uafklaret hvilken lovgivning der skal finde anvendelse, og domstolene kan således tage hensyn til begge landes lovgivning. Desuden henviser Berner-konventionens artikel 5, stk. 2 reelt til lex loci delicti, idet den bestemmer at beskyttelsen af ophavsmandens rettigheder og håndhævelsen heraf retter sig efter lovgivningen i det land hvor beskyttelsen kræves. Netop på grund at Internettets globale natur må vi formode at størstedelen af de uautoriserede transmissioner af ophavsretligt beskyttede værker er distancedelikter. Efter den internationale privatrets principper er det derfor relevant at inddrage virknings- eller skadesstedets lovgivning. Virkningsstedet er her lig modtagerlandet. Indholdet af en stor del at de uautorisede transmissioner som finder sted på Internettet i dag, består af musik og film der er organiseret i større eller mindre databaser hvorfra brugerne frit kan hente fx det musikstykke eller -album de ønsker og dermed fremstille deres eget eksemplar. Ved Internetradio består muligheden dog kun i at brugeren kan lytte til musikken. Når musikindustrien selv, mod brugerbetaling, begynder at transmittere de værker som de har rettighederne til, opstår der en reel mulighed for at de førhen gratis uautoriserede tjenester ligeledes vil opkræve betaling og dermed konkurrere på prisen. På visse af disse uautoriserede websteder eksisterer allerede en form for betaling, idet brugerne kun kan downloade musik mod selv at uploade et album m.v. Når musikindustrien selv bliver aktiv på området, må det naturligvis være deres håb at onlinehandel med musik mere eller mindre vil afløse salget af fysiske cd er, da de derved kan reducere produktions- og logistikomkostningerne kraftigt. Men indtil da er enhver uautoriseret transmission en trussel mod det fysiske salg; industriens frygt er at den downloadede kopi vil træde i stedet for købet af den tilsvarende fysiske kopi i en pladeforretning, der alt andet lige vil befinde sig i modtagerlandet. Et uautoriseret salg af musik på Internettet har således hovedsageligt virkning i modtagerlandet hvor det træder i stedet for et lovligt cd-salg. Det er her skaden indtræffer, og det er her ophavsretskrænkelsen reelt finder sted. Et andet vigtigt aspekt af lovvalget ved distancedelikter angår forsøg på at omgå at blive omfattet af ophavsretslovgivningen i et bestemt land. Forsøger en udbyder af en tjeneste der henvender sig til det danske marked, at undgå at blive omfattet af Ophavsretsloven ved at etablere sin tjeneste på en server i et andet land end Danmark, bør dansk lovgivning anvendes af en dansk domstol ud fra det synspunkt at Danmark har en beskyttelsesværdig interesse i at håndhæve Ophavsretsloven 3
og dermed undgå en fuldstændig underminering af den ophavsretlige beskyttelse (Schønning 1997: 8). Ikke mindst i dette eksempel hvor virkningen af den ulovlige handling indtræder i netop det land hvis lovgivning udbyderen forsøger at undgå. Det er klart at en lovvalgsregel der indebærer at tjenesteudbyderen er underlagt modtagerlandets ophavsretslovgivning hvad angår transmissionen af værkerne, alt andet lige er sværere at håndtere end blot at skulle rette sig efter lovgivningen i oprindelseslandet. Men med mulighederne for at målrette og begrænse sin tjeneste til bestemte lande (og de deraf følgende tekniske blokeringsforanstaltninger), kan udbyderen selv styre lovvalget, hvilket naturligvis bør indgå i den pågældende domstols overvejelser når lovvalget skal fastlægges. Værneting Men med fastlæggelsen af lovvalget har vi endnu ikke ryddet alle problemer af vejen. Tilbage står spørgsmålet om det overhovedet er muligt i praksis at håndhæve den ophavsretlige beskyttelse ud fra en lovvalgsregel der dikterer brug af modtagerlandets lovgivning. Det retlige udgangspunkt er her EU-domskonventionen. Den fastslår at retssager som hovedregel skal anlægges hvor sagsøgte har bopæl, dvs. at en dansk domstol har kompetence til at afgøre sager hvor en mulig ansvarlig for en ophavsretlig krænkelse på Internettet har bopæl i Danmark. Hvad angår spørgsmålet om fx en dansk domstols internationale kompetence, dvs. ved sager om distancedelikter, følges forum- og lovvalget ifølge Peter Schønning i vid udstrækning ad (Schønning, 1997: 10). Lovvalgets lex loci delicti kommer således ind i billedet med artikel 5, nr. 3 i EU-domskonventionen, hvorefter en person, der har bopæl på en kontraherende stats område, kan sagsøges i en anden kontraherende stat i sager om erstatning uden for kontrakt, ved retten på det sted, hvor skadetilføjelsen er foregået. Herudfra må vi udlede at en dansk domstol har kompetence til at afgøre sager om uautoriserede transmissioner af værker der modtages i Danmark via Internettet, uanset om den person der krænker rettighederne, har bopæl i Danmark. Med reglerne om lovvalg og værneting på plads står kun tilbage at sikre sig at dommen for en krænkelse rent faktisk bliver fuldbyrdet selv om den ansvarlige er over alle bjerge. I EUsammenhæng kommer Domskonventionen endnu en gang ind i billedet; reglerne om anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser sikrer her at en dansk dom (fx et pålæg om at betale erstatning) kan fuldbyrdes i hele EU. For fogedforbudssager gælder at disse som hovedregel kun kan anlægges hvor den sagsøgte har bopæl. Det er således ikke muligt at kræve nedlagt et fogedforbud ved deliktsværnetinget (Schønning, 1997: 11), men et dansk fogedforbud rettet mod udbyderen af uautoriseret ophavsretligt indhold på en server i udlandet kan dog som nævnt forsøges håndhævet i overensstemmelse med reglerne om international anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser. Konklusion Den mulige retstilstand hvad angår erstatning uden for kontrakt i forbindelse med uautoriserede transmissioner af ophavsretligt beskyttet materiale på Internettet lægger således op til at lovvalget ved disse grænseoverskridende transmissioner bør afgøres således at det er modtagerlandets 4
lovgivning der lægges til grund. På denne måde undgår man at Internettjenester flyttes til eller etableres i lande med minimal beskyttelse af ophavsretten. Samtidigt er det muligt at anlægge sagerne i modtagerlandet som deliktsværneting. Et lovvalg der lægger modtagerlandets lovgivning til grund, stiller ikke nødvendigvis informationsudbyderne ringere, idet de som nævnt har muligheden for at målrette deres tjenester mod specifikke lande eller helt at blokere adgangen for udvalgte lande. Udbyderne kan således i princippet selv styre lovvalget. Det er væsentligt at understrege at diskussion af lovvalget kun omfatter uautoriserede transmissioner, dvs. pirateri. Hvad angår autoriserede transmissioner, er det som Peter Schønning påpeger, nærliggende at udbyderen og rettighedshaveren indgår en lovvalgs- og værnetingsaftale om at udnyttelsen alene skal være underlagt retsreglerne og domstolene i oprindelseslandet (Schønning, 1997: 13), hvilket understreges af EU-direktivet om elektronisk handels artikel 3, stk. 1, hvorefter informationssamfundstjenester (herunder onlinesalg og informationsudveksling) principielt bør være underlagt retssystemet i den medlemsstat hvor tjenesteyderen er etableret. Retspraksis må senere afgøre om dette direktiv også kan lægges til grund for ophavsretlige krænkelser på Internettet, navnlig uautoriserede transmissioner. Sker det, er vi tilbage ved udgangspunktet for denne synopse, og vi må begynde forfra med at sikre ophavsretten, men det en diskussion af en helt anden natur. Det er retspolitik. Thomas Lue Lytzen København, den 10. december 2000 5
Litteratur og kilder Dansk lovgivning Lovkendtgørelse nr. 706 af 29. september 1998: Lov om ophavsret (OPH), København, 1998. Kulturministeriets anordning nr. 964/1995: Anordning om anvendelsen af ophavsretsloven I forhold til andre lande m.v., København, 12. december 1995. Kulturministeren: Udkast til forslag til lov om ændring af ophavsretsloven (Digital eksemplarfremstilling til privat brug, definition af begreberne udlejning og udlån, aftalelicens m.v.), København, 12. oktober 2000. EU-lovgivning Europa Kommissionen: Ændret forslag til Europa-Parlamentet og Rådets Direktiv om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet, Bruxelles, 1999, KOM(1999) 250 endelig udgave. Europa-Parlamentet og Rådets Direktiv 2000/31/EF af 8. juni 2000 om visse retlige aspekter af informationssamfundstjenester, navnlig elektronisk handel, i det indre marked. Bruxelles-konventionen af 1968 om retternes kompetence og om fuldbyrdelse af retsafgørelser i borgerlige sager, herunder handelssager (EU-domskonventionen). International lovgivning World Intellectual Property Organization: WIPO Copyright Treaty, Geneve, 1996 (CRNR/DC/94). World Intellectual Property Organization: WIPO Performances and Phonograms Treaty, Geneve, 1996 (CRNR/DC/95). Anden litteratur Schønning, Peter: Internet og det ophavsretlige lovvalg bearbejdet udgave af foredrag på Nordisk Ophavretssymposium, Trondheim, 1.-4. juni 1997 på www.koda.dk. 6