Kandidatafhandling ved Juridisk Institut Cand.merc.aud Insolvensret Aarhus School of Business Sommeren 2007 DEN FINANSIELLE LEASINGGIVERS STILLING I LEASINGTAGERS KONKURSBO EN ANALYSE AF KONKURSLOVENS KAPITEL 7 MED HENBLIK PÅ LEASINGGIVERS RETSSTILLING I FORBINDELSE MED LEASINGTAGERS KONKURS Udarbejdet af: Lars Jepsen Studienr.: 273888 Vejleder: Flemming Voldby Afleveret, fredag d. 20. juli 2007
Executive summary Within the past few decades financial leasing has been a rapidly more often used form of acquisition of goods. Even though financial leasing is widely used today this type of contract is barely mentioned nor governed by Danish law including the Danish insolvency act. This thesis deals with the legal problems those financial leasing causes when the lessee goes bankrupt. Hence the main objective of the thesis is an analysis the lessor s legal position in the lessee s estate in liquidation. In order to make an adequate examination of the problem the thesis describes the terms of an usual leasing agreement based on ABL 95 which is a widely used standard contract concerning financial leasing of goods. Next, the thesis deals with the legal classification of the leasing contract. Here the primary alternatives are to rank leasing alongside of rent and to classify leasing as a contract sui generis. The examination which was based on decisions and Danish legal literature concludes that leasing is to be seen as an agreement sui generis. Moreover leasing seems to be connected to financial arrangements in general. The majority of the thesis regards the considerations concerning the 7 th chapter of the insolvency act. This examination was based on the act itself, procedural history, decisions, legal literature, and finally the results of the two previous sub problems. Due to the fact that financial leasing can be classified as a financial agreement the 7 th chapter of the act does not apply to leasing. Consequently the estate is not entitled to adopt a leasing agreement. Moreover the estate can not terminate the contract with shorter notice than agreed by the lessee, which means that the lessor can prove both unpaid already due charges and the present value of not due charges. This conclusion is however rather uncertain due to the lack of heavy sources of law. If the courts do let the 7 th chapter of the insolvency act apply to financial leasing the estate will be entitled to adopt a leasing contract and to disclaim non-profitable contracts. If the estate adopts a contract the charges that relates to the period after the date of bankruptcy will be considered as administration expenses. Charges prior to this date will only be ordinary claims and the lessor can not make it a condition for the - 1 -
estate s adoption that the estate pays already due charges that regards the period prior to the date of bankruptcy. If the estate adopts the contract the lessor can claim security for the coming charge and furthermore the lessor may be entitled to security for the value of the leased asset which serves as security to the lessor. If the estate does not adopt the contract the lessor is entitled to terminate the contract. Finally, the thesis deals with the estate s right to terminate the contract with shorter notice than agreed upon by the lessee. If the 7 th chapter applies to financial leasing and if the ordinary notice is shorter than the notice agreed upon in the contract the estate will be entitled to terminate according to the ordinary notice. Unfortunately it is unclear how to define an ordinary notice. If the ordinary notice as an exception is not reasonable the lessor can claim for damages and the lessor can prove a claim against the estate computed on an expectation basis. The compensation will be an ordinary claim regardless of the estate s decision on adoption. As mentioned above the validity of these conclusions may be limited due to the fact that financial leasing is not governed by Danish law. This may bring a need of a law that defines financial leasing and classifies the contract either as rent, as a financial contract sui generis, or as something else. The preparation of such a law may however bring further complications. - 2 -
Indholdsfortegnelse 1 INDLEDNING...5 1.1 PROBLEMBAGGRUND...5 1.2 PROBLEMSTILLING...6 1.3 PROBLEMFORMULERING...7 1.3.1 Behandling af hovedspørgsmålet...7 1.4 METODEVALG...8 1.4.1 Retskilder...10 1.5 DEFINITIONER AF NØGLEBEGREBER...13 1.6 AFGRÆNSNING...14 2 LEASINGAFTALENS GRUNDTRÆK...16 2.1 LEASINGAKTIVET OG AFTALENS PARTER...16 2.2 LEASINGYDELSEN...17 2.3 MISLIGHOLDELSE...18 2.3.1 Misligholdelse fra leasingtagers side...19 2.3.2 Misligholdelse fra leasinggivers side...20 2.4 RISIKO FOR LEASINGGENSTANDENS HÆNDELIGE UNDERGANG...20 2.5 OPGØRELSE AF MELLEMVÆRENDET...21 2.6 KONKURS...22 2.7 MOTIVER FOR LEASING...23 2.8 DELKONKLUSION...24 3 JURIDISK KLASSIFIKATION AF LEASINGKONTRAKTEN...26 3.1 LITTERATURENS SYN...27 3.2 DOMSTOLENES SYN...30 3.2.1 U.1999.401H...31 3.2.2 U.2005.3325H...33 3.3 VURDERING...34 3.4 DELKONKLUSION...35 4 KONKURSRETLIG BEHANDLING...37 4.1 ANVENDELSE AF KL S KAP. 7...37-3 -
4.1.1 Retsforholdets beskaffenhed...37 4.1.2 Undtagelsens rækkevidde...39 4.1.3 Bestemmelser med relevans for leasing...40 4.2 BOETS INDTRÆDELSESRET, 55...41 4.2.1 Indtrædelsesmåder...42 4.2.2 Indtrædelsestidspunkt...42 4.3 RETSVIRKNINGER AF BOETS INDTRÆDEN, 56...43 4.3.1 Løbende ydelser...44 4.4 BOETS SIKKERHEDSSTILLELSE VED INDTRÆDEN, 57...45 4.4.1 Tidspunktet for sikkerhedsstillelse...45 4.4.2 Sikkerhedens størrelse...46 4.5 LEASINGGIVERS HÆVEADGANG, 58...48 4.5.1 Misligholdelse før konkursen...49 4.6 LEASINGGIVERS ERSTATNINGSKRAV, 59...55 4.6.1 Erstatningens størrelse...56 4.6.2 Erstatningskravets status...57 4.7 KONKURSREGULERING, 61...57 4.7.1 Bestemmelsens anvendelsesområde...58 4.7.2 Bestemmelsens enkelte dele...65 4.7.3 Særligt om leasinggivers ret til konkursregulering...73 5 KONKLUSION...75 6 PERSPEKTIVERING...80 7 LITTERATURFORTEGNELSE...82 BILAG 1...84-4 -
1 Indledning 1.1 Problembaggrund Finansiel leasing er et begreb, der vandt frem kort efter anden verdenskrig i specielt USA, men England har ligeledes bidraget til udviklingen af denne form for anskaffelse af driftsmidler, fast ejendom mv. I Danmark blev det første leasingselskab stiftet i 1966, hvorefter flere selskaber fulgte efter ofte med de større banker som selskabsdeltagere 1. I dag er det danske leasingmarked domineret af professionelle finansieringsselskaber, som tilbyder sine kunder finansiel leasing, lån, factoring osv., hvilket i høj grad må formodes at hænge sammen med, at disse selskaber ejes af en bank 2, som netop har kompetencer indenfor disse områder. Figur 1.1 viser omfanget af leasing af driftsmidler i Danmark i den seneste årrække. Det ses, at omfanget af nyindgåede leasingkontrakter i perioden har været stigende, samt at der i 2006 blev leaset for i alt DKK 32.000 mio. Figur 1.1 - Omfanget af nysalg af leasingkontrakter i Danmark 1999-2006 35000 30000 25000 Mio. DKK 20000 15000 10000 5000 0 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 Kilde: www.finansogleasing.dk Anm.: Statistikken indeholder alene tal for medlemmer af Finans og Leasing i de pågældende perioder. Leasing betyder frit oversat leje, men i Danmark såvel som i mange øvrige europæiske lande har man fastholdt den engelske term leasing idet de økonomiske elemen- 1 Kofoed-Hansen (1983), s. 26. Banker og sparekasser kan i Danmark ikke selv etablere leasingaftaler, jf. Gade (1997), s. 22 2 Gade (1997), s. 22-5 -
ter og bevæggrunde bag leasing adskiller sig fra den gængse opfattelse af begrebet leje. Netop det faktum, at finansiel leasing ikke sidestilles med leje giver anledning til en række problemstillinger i adskillige juridiske discipliner, da finansiel leasing kun på få områder bliver reguleret direkte 3. Herudover viser udviklingen i omfanget af indgåede leasingkontrakter, at begrebet anvendes i vid udstrækning, hvilket angiveligt vil føre til en række tvister vedr. reguleringen (eller mangel på samme) af området. 1.2 Problemstilling Konkursloven (herefter KL) og dens forarbejder giver, om nogen, kun få retningslinier for hvorledes en finansiel leasinggiver står overfor leasingtagers konkursbo. Dette har medført flere sager omkring behandlingen af finansiel leasing ved leasingtagers konkurs. En leasingaftale anses ofte, som værende er en gensidig bebyrdende aftale, hvorfor de relevante bestemmelser i loven i henhold til leasing hovedsageligt skal findes i KL s kap. 7. En bestemmelse, som kan have stor betydning for konkurskravene og kreditorernes indbyrdes stilling, er KL 61 vedr. konkursboets adgang til at konkursregulere gensidige bebyrdende aftaler 4. I forbindelse med leasing har der dog kun været ført ganske få sager omkring denne problemstilling, men de to trykte domme om emnet 5 når frem til forskellige juridiske løsninger, og retsstillingen er derfor stadig usikker. Problemerne vedr. leasing bunder ofte i, hvorledes leasing juridisk skal klassificeres. Den juridiske klassifikation af leasing er derfor et centralt område i nærværende problemstilling, da KL som nævnt ikke direkte indeholder bestemmelser, der omtaler finansiel leasing. 3 Der findes f.eks. specielle regler for behandlingen af finansiel leasing i regnskabsretten. 4 Den teoretiske betydning for konkurskravene er indiskutabelt, mens den praktiske betydning er mere tvivlsom. Denne vil blive diskuteret senere i opgaven. 5 U.1981.339V og U.1983.813Ø - 6 -
1.3 Problemformulering Ovennævnte problembaggrund og efterfølgende problemstilling ligger til grund for denne opgaves hovedspørgsmål, som vil være udgangspunktet for opgavens analyserende arbejde. Hovedspørgsmålet lyder som følger: Hvordan skal leasinggiver stilles i leasingtagers konkursbo i henhold til konkurslovens kap. 7 i forbindelse med allerede løbende leasingkontrakter? 1.3.1 Behandling af hovedspørgsmålet For at kunne besvare hovedspørgsmålet synes flere aspekter at komme i betragtning. For at placere problemstillingen i den rette kontekst vil rapporten indledningsvis indeholde en beskrivelse af den finansielle leasingkontrakts natur, og hvilke overvejelser og bevæggrunde, der ligger bag indgåelse af en finansiel leasingkontrakt. Derudover beskrives de typiske karakteristika for en finansiel leasingkontrakt på baggrund af ABL 95 (herefter ABL) 6. Denne beskrivelse vil være anvendelig i såvel den juridiske klassificeringen af leasingkontrakter som i den senere juridiske analyse, idet leasingaftalens materielle indhold og parternes motiver ved kontraktindgåelsen kan have betydning for den juridiske behandling. Som tidligere nævnt udspringer problemstillingen omkring leasing i høj grad af, hvorledes begrebet rent juridisk skal klassificeres. For at lave en analyse af de enkelte bestemmelser i KL s kap. 7 vil det være nødvendigt at klassificere begrebet 7. Umiddelbart vil de relevante alternativer for en klassificering af finansiel leasing i lovgivningen være leje, lånefinansieret køb og sui generis 8. Efterfølgende vil retstillingen for leasinggiver i leasingtagers konkursbo blive undersøgt herunder hvilke bestemmelse i KL, der er relevante for denne kontrakttype og efterfølgende en diskussion og vurdering af disse bestemmelser. Da KL 61 i betydelig grad har givet anledning til diskussion i litteraturen og ligger til grund for to modstridende domme vedr. finansiel leasing, vil en stor del af det analy- 6 ABL 95 er udarbejdet af Finans og Leasing, Interesseorganisation for danske finansieringsselskaber, og indeholder standardbetingelser for finansielle leasingkontrakter. Betingelserne benyttes i høj grad af foreningens medlemmer, som omfatter store aktører som Nordania, Nordea Leasing, Sydleasing m.fl., jf. Bilag 1 og www.finansogleasing.dk. Betingelserne suppleres dog ofte af en række tillæg som primært har til formål at præcisere betingelser vedr. opsigelse og aftalens udløb, jf. Bilag 1. 7 En dybere begrundelse herfor findes i kapitel 3 8 Egenartet retsforhold, sin egen - 7 -
serede arbejde koncentrere sig om netop denne bestemmelse. Afslutningsvis vil en vurdering af hensigtsmæssigheden af lovens udformning og de resultater den giver være relevante for problemstillingen. Dette vil dog i denne opgave blive udeladt, da opgaven har en beskrivende/analyserende vinkel frem for at være af retspolitisk karakter. Ovenstående betragtninger medfører en dekomponering af hovedspørgsmålet til følgende tre underspørgsmål: Hvilke faktorer kendetegner leasing? Hvordan skal leasing juridisk klassificeres? Hvordan skal leasing behandles i konkursretten? 1.4 Metodevalg Dette afsnit vil fastlægge hvorledes opgavens ovenstående tre delproblemer vil blive søgt klarlagt og besvaret, for i sidste ende at kunne give et fyldestgørende og begrundet svar på opgavens hovedspørgsmål. Opgavens struktur vil ligeledes blive behandlet. Problemstillingens elementer og struktur er visuelt skitseret i Figur 1.2. Underspørgsmål 1: Hvilke faktorer kendetegner leasing? Leasing dækker over flere mere eller mindre forskellige typer af kontrakter mellem to eller flere parter. Jf. afgrænsningerne i afsnit 1.6 vil opgaven kun omhandle finansiel indirekte leasing. En fyldestgørende beskrivelse af de andre varianter af leasing vil derfor ikke være relevant for besvarelsen af hovedspørgsmålet. Dog er de forskellige leasingvarianter kort beskrevet og præciseret i afsnit 1.5. Den typiske finansielle leasingkontrakts indhold vil blive beskrevet på baggrund af ABL, idet dennes standardbetingelser for leasing som nævnt ligger til grund for en lang række af de leasingaftaler, der indgås i markedet. Bevæggrundene for leasing for hvad angår såvel leasinggiver som leasingtager vil blive gennemgået ved at kigge på driftsøkonomiske teorier til støtte for leasing, samt hvilke driftsøkonomiske konsekvenser leasing har for såvel leasinggiver som leasingtager. På trods af at opgaven udelukkende beskæftiger sig med leasingtagers konkurs, er det relevant at anskue indgåelsen af leasingkontrakten fra både leasinggivers og leasingtagers øjne for senere i opgaven at kunne vurdere hovedspørgsmålets problem. - 8 -
Underspørgsmål 2: Hvordan skal leasing juridisk klassificeres? Problemstillinger foranlediget af leasingbegrebet er naturligvis ikke afgrænset til konkursretten. Der findes delte meninger om, hvorvidt en klassifikation af en ukendt kontrakttype er relevant for en juridisk opgave. Kapitel 3 vil således indledningsvis diskutere disse holdninger og vise hvorfor en klassifikation af kontrakten som beskrevet i kapitel 2 vil være af værdi for nærværende opgave. Det er velkendt at leasing i dag klassificeres inkonsistent i juraen, hvorfor en gennemgang af diverse retsområder ikke vil være relevant. Skatteretten lægger f.eks. vægt på den juridiske ejendomsret, hvorfor leasing skatteretligt behandles som leje, mens regnskabslovgivningen lægger vægt på realiteterne i kontrakten, hvorfor leasing her behandles i stil med lånefinansieret køb. Klassifikationen vil derimod tage udgangspunkt i litteraturen på området og undersøge, om litteraturen har en foretrukken holdning og, om modstridende holdninger udspringer fra samme forudsætninger. Dertil vil der drages paralleller til retspraksis, således at der på denne baggrund kan gives et kvalificeret bud på kontraktens klassificering. Underspørgsmål 3: Hvordan skal leasing behandles i konkursretten? Hovedvægten i opgaven vil ligge i underspørgsmål 3, da dette spørgsmål fører direkte frem til besvarelsen af hovedspørgsmålet. Indledningsvist vil de relevante bestemmelser i KL kap. 7 blive præsenteret. Analysen vedr. leasinggivers retstilling vil tage udgangspunkt i dels klassifikationen i henhold til underspørgsmål 2 og dels selve bestemmelserne og deres forarbejder samt retspraksis på området. Endvidere vil litteraturen på området blive præsenteret og modstridende synspunkter vil blive sammenholdt og kritisk vurderet. Litteraturen synes især at være uenig vedr. effekten af KL 61 i forbindelse med finansiel leasing, hvilket ligeledes støttes af, at de to eneste trykte domme på området er modstridende. Det vil derfor være naturligt at denne bestemmelse vil optage en forholdsvis stor del af opgaven. Strukturen i opgaven vil være kronologisk i forhold til underspørgsmålene. En besvarelse af hovedspørgsmålet vil således tage udgangspunkt i en beskrivelse af begrebet leasing og de driftsøkonomiske bevæggrunde hertil. Herefter kan underspørgsmål 2-9 -
behandles på baggrund af den præcisering af begrebet, der er sket i underspørgsmål 1. Til sidst skal konklusionen på underspørgsmål 2 benyttes i besvarelsen af underspørgsmål 3, inden ringen sluttes med en konklusion på hvorledes leasinggiver står i leasingtagers konkursbo i henhold til KL s kap. 7. For løbende at samle op på opgavens synspunkter vil behandlingen af underspørgsmål 1 og 2 afsluttes med en delkonklusion. Hovedvægten i opgaven ligger som nævnt i underspørgsmål 3, der ligeledes fører direkte frem til besvarelsen af hovedspørgsmålet, hvorfor opsamlingen af underspørgsmål 3 vil ske i opgavens endelige konklusion. Figur 1.2 - Problemstillingens elementer og struktur Hvordan skal leasinggiver stilles i leasingtagers konkursbo i henhold til KL s kap. 7 i forbindelse med allerede løbende leasingkontrakter? Hvordan skal leasing behandles i konkursretten? Hvilke faktorer kendetegner leasing? Identifikation af relevante bestemmelser Hvordan skal leasing juridisk klassificeres? Aftalens indhold ABL 95 Bevæggrund Relevans Vurdering Økonomiske betragtninger Retspraksis Litteratur Litteratur Retspraksis Forarbejder Kilde: Egen tilvirkning 1.4.1 Retskilder Ved løsning af en juridisk problemstilling hænger metode og retskilder unægtelig sammen. I relation til nærværende problemstilling skal her kort beskrives de væsentligste retskilder, som vil blive benyttet til besvarelse af opgavens hovedspørgsmål. Opgavens problemstillinger vil så vidt det er muligt blive forsøgt løst ved først at præsenterer lovbestemmelser og forarbejder hertil. Herefter vil retspraksis blive gennemgået og endelig litteraturen, inden der foretages en vurdering af retsstillingen i henhold til de enkelte retskilder og forholdets natur. På denne måde bearbejdes retskilderne efter deres værdi som præjudikater. - 10 -
Love Den endelige konklusion på opgaven må nødvendigvis kunne rummes i de relevante love i KL og i særdeleshed i dennes kap. 7 om gensidig bebyrdende aftaler. Leasing behandles ikke eksplicit i KL, hvorfor de nuværende bestemmelser må fortolkes med henblik herpå. Flere af bestemmelserne i kap. 7 har et vist elastisk indhold, hvilket giver mulighed for at indrette retsstillingen efter nytidens samfundsbillede. Fortolkningen af loven vil i høj grad baseres på Betænkning nr. 606 af 1971 (herefter Betænkningen), som indeholder bemærkninger til det udkast, der i stort set uforandret tilstand senere blev til Konkursloven af 8. juni 1977. Denne indeholder begrundelser for lovændringer samt bemærkninger om de nye lovbestemmelsers fortolkning, herunder eksemplificeringer. Retskildeværdien af lovforarbejder herunder betænkninger kan diskuteres. På den ene side kan hævdes at lovforarbejderne er det grundlag, som folketingsmedlemmer havde som fortolkningsgrundlag af lovteksten, hvor denne måtte være tvetydig eller elastisk, da de vedtog den givne lov 9. Herved fremkommer lovgivers subjektive intentioner med lovens udformning. Herimod kan hævdes, at borgerne udelukkende skal bindes af lovteksten, og at det ikke kan pålægges borgerne tilmed at sætte sig ind i forarbejderne hertil. Intentionerne med loven bør således udelukkende udledes af selve lovteksten. 10 Karakteren af en given bemærkning må desuden have betydning for retskildeværdien af betænkningerne. Er der tale om mindre præciseringer vil betænkningen nemmere kunne tillægges værdi, mens dette måske ikke er tilfældet hvis der ligefrem fremkommer yderligere regler i betænkningen som ikke umiddelbart har tydelig forbindelse til lovteksten. Retspraksis Som nævnt er flere af KL s bestemmelser ganske elastisk formuleret, ligesom leasingbegrebet ikke uden videre lader sig entydigt klassificere. Tidligere afsagte domme på området kan derfor virke som præjudikater. Selv om tidligere domme ikke nødvendigvis skal følges af en sideordnet eller underordnet retsinstans, er det dog givet, at sådanne afgørelser vil have stor vejledende betydning 11. Retskildeværdien af retspraksis vil øges, jo højere domstolen er placeret i domstolshierarkiet, samt jo mere gene- 9 Blume (2006), s. 81f 10 Blume (2006), s. 81f 11 Andersen (2001), s. 5-11 -
relt dommen udtaler sig om sagens forhold 12. Desuden vil det have betydning for en doms retskildeværdi, hvor gammel den er 13. Dette skyldes netop, at domstolene tager stilling til spørgsmål, som ikke umiddelbart lader sig tolke ud af lovens ordlyd, og derfor vil fortolkningen være et produkt af samfundsmæssige forhold på tidspunktet for dommens afsigelse. Som tiden går og samfundet forandres kan værdien af en dom falde. Dette må med rimelighed antages (i udpræget grad) at være gældende for domme vedr. finansiel leasing, idet denne kontrakttype er relativt ny og udbredelsen og anvendelsen heraf samt de driftsøkonomiske motiverne herfor vil være under stadig forandring. Sædvane og kutyme Da der ikke findes lovbestemmelser, der direkte regulerer en finansiel leasingkontrakt og som følge heraf ej heller om forholdet mellem leasingtager og leasinggiver, vil parternes aftale være afgørende på området, så længe der ikke findes præceptive regler. I mangel af aftale mellem parterne kan retsstillingen fastlægges på baggrund af sædvane og kutyme i henhold til leasingaftaler. Interesseorganisationen Finans og Leasing har udarbejdet en række standardbetingelser i forbindelse med indgåelse af finansielle leasingkontrakter (ABL 95). Disse standardbetingelser kan benyttes som retskilde i situationer, hvor der mangler aftale mellem parterne eller som fortolkning af en tvetydig aftale. Domstolene har kompetence til at tilsidesætte standardkontrakter, såfremt disse findes urimelig tyngende for den ene part. Her vil det have betydning, om der er tale om ensidige standardbetingelser, som er udarbejdet på vegne af den ene part i aftalen, eller om der er tale om agreed-documents, som har karakter af et kompromis mellem parternes modstridende interesser. ABL er ensidigt fastsat af de professionelle leasinggivere 14, hvilket begrænser ABL s retskildeværdi som sædvane og kutyme. Forholdets natur Såfremt der ikke kan findes en løsning på en juridisk problemstilling på baggrund af love herunder forarbejder, retspraksis eller sædvane og kutyme, vil en dommer kunne anvende forholdets natur til afgørelse af tvisten. I dette tilfælde vil dommeren lægge 12 Blume (2006), s. 58 13 Blume (2006), s. 120 14 Gade (1997), s. 48-12 -
vægt på, hvad der findes rimeligt i henhold til det konkrete tilfælde. Nærværende opgave vil i nogen grad benytte sig af forholdets natur i mangel af andre retskilder. For at undgå at opgaven skal få retspolitisk karakter, vil dette ske således, at opgaven giver normative løsninger i henhold til forskellige antagelser. Juridisk litteratur Nærværende opgave vil i høj grad benytte sig af juridisk litteratur og forsøge at sammenflette dette med de ovenstående retskilder. Retskildeværdien af litteraturen i sig selv er omdiskuteret. Dette skyldes især, at juridiske forfattere ikke har nogen legitimitet til at udstede retsregler, men trods dette benyttes litteraturen ofte i den juridiske argumentation, og som sådan kan litteraturen virke som retskilde 15. Værdien heraf vil være stigende, såfremt den pågældende forfatter er anerkendt i det juridiske miljø. Det skal her nævnes at udvalget bag Betænkningen bl.a. bestod af Bernhard Gomard og W. E. von Eyben, som der senere refereres til. 1.5 Definitioner af nøglebegreber Dette afsnit vil præcisere en række af de nøglebegreber, der vil være gennemgående i opgaven, således at den efterfølgende behandling af emnet bliver på baggrund af klare begreber og definitioner. Opperationel leasing Opperationelle leasingaftaler dækker over det typiske lejebegreb, der ofte er af kortere varighed med forholdsvis kort opsigelsesperiode og ikke umiddelbart er et alternativ til en købsaftale. Endvidere er det karakteristisk at genstanden i forvejen ejes af udlejer, som er forretningsdrivende på området, og genstanden er således ikke indkøbt med henblik på den enkelte lejeaftale. Med andre ord skal udlejer ikke have sin anskaffelsessum amortiseret ved indgåelse af en enkelt lejeaftale, men i stedet over tid gennem (evt.) en række successive lejeaftaler. I regnskabsteorien er opperationel leasing negativ afgrænset, således at lejeaftale, der ikke er omfattet af finansiel leasing, skal behandles som opperationelle aftaler 16. 15 Blume (2006), s. 59f 16 RV 21, afsnit 8-13 -
Finansiel leasing Finansiel leasing kendetegnes ved, at alle væsentlige risici og fordele forbundet med besiddelsen af genstanden er overført til leasingtager, mens den juridiske ejendomsret dog stadig bibeholdes af leasinggiver. Kontrakten er opbygget således, at leasingtager i det væsentlige forpligter sig til at amortisere leasinggivers anskaffelsessum over en uopsigelig grundperiode, der således er uopsigelig indtil dette er sket. Den finansielle leasingaftale får således til en vis grad karakter af en købsaftale. For så vidt angår finansielle leasingkontrakter kan der yderligere sondres mellem direkte og indirekte leasing. Direkte finansiel leasing Ved direkte finansiel leasing består aftalen mellem to parter en forhandler, der som alternativ til salg af genstanden tilbyder sin kunde at lease genstanden, samt leasingtageren. Indirekte finansiel leasing I modsætning til direkte leasing består aftalen mellem tre eller flere parter. Forhandleren sælger i denne situation genstanden til leasinggiver, der efterfølgende leaser genstanden til leasingtager. Leasinggiver optræder i denne konstruktion udelukkende som financier, og genstanden kommer aldrig i leasinggivers fysiske besiddelse. Leasinggivers inddragelse i aftalen kan enten ske på foranledning af sælger eller køber, og leasinggiver vil ofte være et finansielt selskab, der udbyder leasingaftaler på linie med andre finansieringsmuligheder. 1.6 Afgrænsning Opgaven vil udelukkende fokusere på finansiel indirekte leasing, da denne type specielt sætter problemstillingen på spidsen og i sin natur er mest udfordrende overfor det nuværende retssystem 17. Desuden er indirekte finansiel leasing den variant, der oftest findes i empirien 18. Indirekte finansiel leasing af løsøre vil dårligt kunne finde 17 Hvis ikke andet nævnes, vil begrebet leasing i opgaven derfor referere til indirekte finansiel leasing. 18 Gade (1997), s. 28-14 -
sted i forbrugerforhold, hvorfor opgaven endvidere udelukkende behandler situationerne, hvor såvel leasinggiver som leasingtager er erhvervsdrivende. I forbindelse med konkurs og leasingaftaler er såvel leasingtagers og leasinggivers konkurs relevant. Opgaven vil dog kun beskæftige sig med leasingtagers konkurs, da denne synes at være den oftest forekommende, idet leasingselskaberne ofte (delvis) ejes af de større banker 19, hvor risikoen for konkurs synes lille. Selvom stort set alle aktiver kan være genstand for leasing, lige fra fast ejendom til human capital, vil denne opgave koncentrere sig om leasing af løsøre, da KL eksplicit indeholder bestemmelser vedr. arbejdsforhold og leje og forpagtning af fast ejendom. Idet hovedspørgsmålet omhandler KL s regler om gensidig bebyrdende aftaler, falder diskussionen om opretholdelse af leasinggivers separatiststilling, jf. 82, udenfor denne opgaves problemformulering. Bestemmelsen har desuden ikke ført til megen diskussion i henhold til reelle leasingaftaler, som ikke er konstrueret som en maskeret købekontrakt 20. Som følge heraf vil opgaven desuden ikke beskæftige sig med identifikation af aktivet og andre betingelser for, at leasinggiver kan udnytte sin position som separatist og tilbagetage leasinggenstanden. Der vil ikke blive taget stilling til leasingkontrakter, der opsiges af leasingtager eller leasinggiver forud for konkursen, men kun, som hovedspørgsmålet fastslår, allerede løbende og stadig løbende leasingkontrakter. 19 www.leasingogfinans.dk 20 Bl.a. med henblik på at leasingtager uundgåeligt bliver ejer af leasinggenstanden på et senere tidspunkt. Endvidere gælder kreditaftalelovens krav om udbetaling på 20 % for at opretholde et ejendomsforbehold ikke i aftaler mellem erhvervsdrivende. - 15 -
2 Leasingaftalens grundtræk Kapitlet har til formål at beskrive de faktiske og retlige betingelser ved indgåelsen af en finansiel leasingkontrakt på baggrund af ABL. Da kapitlet hovedsageligt er af beskrivende karakter, vil gyldigheden i retlig henseende af de enkelte bestemmelser ikke blive diskuteret. Afslutningsvis vil kapitlet omfatte en vurdering af incitamenterne fra såvel leasinggivers som leasingtagers side til at benytte sig af finansiel leasing i stedet for almindelig leje eller lån. 2.1 Leasingaktivet og aftalens parter ABL er gældende for finansiel leasing af løsøre, jf. ABL 1 nr. 1 og nr. 3. Herudover nævner betingelserne kun lidt om selve leasinggenstanden, herunder at leasinggenstanden bliver forhandlet direkte mellem leasingtageren og leverandøren, samt at leasingtager ikke må ændre eller udskifte genstanden eller indføje genstanden i fast ejendom på en sådan måde, at ejendommens panthavere fortrænger leasinggivers ejendomsret, jf. ABL 3 nr. 4 og 5. Finansiel leasing, jf. ABL 1 nr. 2, kan klassificeres som indirekte leasing og dermed kendetegnende ved et trepartsforhold. Leasingaftalen indgås mellem leasingtager og leasinggiver, hvor sidstnævnte har erhvervet leasinggenstanden ifølge en købsaftale hos en leverandør. Leasingtageren kendetegnes ved at have et ønske om brugsretten til et bestemt driftsmiddel. I stedet for at låne pengene og købe aktivet og dermed få ejendomsretten herover, vil leasingtageren mod periodiske vederlag få stillet genstanden til rådighed af leasinggiver, men uden at ejendomsretten overgår. Leasinggiver besidder ejendomsretten over leasinggenstanden, jf. ABL 2 nr. 1, men har forpligtet sig til at stille genstanden til rådighed for leasingtager på aftalens vilkår. Finansielle leasinggivere i indirekte leasingaftaler skal som nævnt hovedsagligt findes blandt finansielle virksomheders datterselskaber, som har kompetencer indenfor finansiering af driftsmidler til erhvervslivet. Leasingselskaberne refinansierer ofte leasingaftalen på det sædvanlige kreditmarked. Leasingtager kan have indflydelse på betingelserne for denne refinansiering, hvilket i så fald betyder, at leasingtager påtager sig risikoen for ugunstige udviklinger i de af ham valgte betingelser. Leasingaftalerne - 16 -
læner sig ved første øjekast således i stor grad op af almindelige låneaftaler med sikkerhed i genstanden, og leasinggiver optræder hermed som financier for leasingtagerens brugsret over genstanden. Leverandøren er sælgeren og/eller producenten af leasinggenstanden. Denne leverandør kan være blevet inddraget i leasingarrangementet af henholdsvis leasingtager eller leasinggiver. Aftalen siges at være leverandørorienteret, såfremt leverandøren har en forhåndsaftale til et leasingselskab, hvorved leverandøren kan tilbyde sine kunder finansiering gennem leasingselskabet 21. Leverandøren kan også have en mere passiv rolle, hvor leasingtager selv tager kontakt til leasinggiver, og hvor købekontrakten mellem leverandøren og leasinggiver foranlediges af leasingtager. Et sådan arrangement siges at være kundeorienteret. Fælles for begge situationer er, at købeaftalens betingelser og genstandens specifikationer forhandles direkte mellem leverandøren og leasingtageren, jf. ABL 1 nr. 2 litra c. Ved leasingaftalens indgåelse bliver leasinggiver indehaver af en række fordringer på leasingtager, der har forpligtet sig til at betale en række ydelser i en i kontrakten fastsat minimumsperiode. Disse fordringer samt ejendomsretten over leasinggenstanden er leasinggiver berettiget til at overdrage til tredjemand, jf. ABL 17, dog under hensyntagen til gældsbrevslovens 27. Leasinggiver kan dog ifølge ABL 17 ikke overdrage sine forpligtelser, hvorved leasingtageren bibeholder sine rettigheder overfor leasinggiver. Leasingtager kan derimod ikke overdrage hverken rettigheder eller forpligtelser i henhold til leasingaftalen, idet leasinggiver ikke skal tåle et debitorskifte og dermed en mulig ændring i kreditrisikoen. Leasingtagers brugsret over genstanden er således begrænset til anvendelse i leasingtagers erhvervsvirksomhed og på dennes forretningssted og kan ikke overdrages til tredjemand, jf. ABL 3 2.2 Leasingydelsen Størrelsen af leasingydelsen i en operationel leasingaftale fastsættes som markedsværdien af brugsretten for den enkelte periode. Dette står klart i modsætning til fastsættelsen af ydelsen i finansielle leasingaftaler, som bliver beregnet på baggrund 21 Et sådan samarbejde er ligeledes udbredt i forbindelse med finansiering i form af lån med sikkerhed i genstanden. - 17 -
af leasinggivers investering og forventede fortjeneste mv. Leasingydelsen er således kendetegnende ved, at ydelserne skal dække (1) fuld amortisation (i det væsentligste) af leasinggivers anskaffelsessum fratrukket forventet værdi ved kontraktudløb, (2) omkostninger der bæres af leasinggiver i forbindelse med indgåelse af kontrakten samt løbende i kontraktperioden, (3) en refinansiering af leasinggivers investering, samt (4) leasinggivers fortjeneste. Dette princip om amortisation af leasinggivers investering fremgår ligeledes eksplicit af ABL 1 nr. 2 litra e. Markedsværdien for operationel leasing af en lignende genstand er således principielt den finansielle leasingydelse uvedkommende. Dette understreges af de muligheder for regulering af leasingydelsen, som fremgår af ABL, mens der for operationelle leasingaftaler som absolut hovedregel ikke findes nogen adgang for udlejer til at regulere lejen efterfølgende 22. Reguleringerne udspringer alle af aftalen om at leasinggiver skal have sin investering amortiseret over leasingperioden. Regulering af ydelsen kan, jf. ABL 4 nr. 2, ske som følge af, at anskaffelsessummen ændres, eller valutakursen ændres i tilfælde, hvor anskaffelsessummen skal erlægges i fremmed mønt. Leasingydelsen er således direkte knyttet til anskaffelsessummen og reguleres i takt med denne såvel op som ned. I afsnit 2.1 blev det nævnt at, leasingtager kan have indflydelse på leasinggivers refinansiering af aftalen og påtage sig risikoen herved for på denne måde at tilpasse aftalens risiko med virksomhedens samlede risikoprofil. ABL 4 nr. 3 bestemmer ligeledes, at leasingydelsen reguleres i takt med en referencerente/kurs, såfremt dette er aftalt. Såfremt leasinggenstanden er mangelfuld, og der fra leasingtagers side accepteres et afslag i købesummen fra leverandøren, skal dette beløb udbetales til leasinggiver, hvorefter beløbet godtgøres leasingtager gennem reducerede leasingydelser, jf. ABL 7 nr. 5. 2.3 Misligholdelse Nærværende afsnit vil udelukkende behandle forholdet mellem leasinggiver og leasingtager, og ikke inddrage misligholdelse i forhold til leverandøren. Leasingtagers misligholdelse af leasingaftalen vil hovedsagligt bestå i manglende betaling af leasingydelsen, men kan også bestå i overtrædelse af bestemmelser, som under ét har til 22 Gade (1997), s. 199-18 -
formål at bevare leasinggivers ejendomsret/sikkerhed i leasinggenstanden. Leasinggivers misligholdelse vil derimod bestå i mangler ved leasinggenstanden. 2.3.1 Misligholdelse fra leasingtagers side Som nævnt vil misligholdelsen hovedsageligt bestå i manglende eller for sen betaling. Leasinggiver er i dette tilfælde, jf. ABL 4 nr. 4, berettiget til at kræve morarenter på 2 % pr. påbegyndt måned samt påkravsgebyr. Trods ABL 6 s bestemmelser om uopsigelighed kan leasinggiver opsige kontrakten uden varsel såfremt leasingtager væsentligt misligholder aftalen, jf. ABL 14. Ved væsentlig misligholdelse skal forstås manglende betaling otte dage efter forfaldstid, og leasinggiver kan i så fald kræve erstatning for positiv opfyldelsesinteresse efter 15. Leasingtager kan selv bestemme på hvilken af flere forfaldne fordringer en ydelse skal afskrives, jf. ABL 4 nr. 7, men idet misligholdelse af en anden leasingaftale ligeledes giver leasinggiver beføjelse til at hæve, jf. 14 nr. 4, har denne bestemmelse ikke megen praktisk værdi for leasingtager. Leasinggiver besidder i hele leasingperioden ejendomsretten over leasinggenstanden, og er følgelig interesseret i at genstanden ikke undergår større værdiforringelse end forventet, samt at ejendomsretten ikke fortrænges af andre kreditorer. Sidstnævnte imødegås ved at ABL 3 nr. 5 bestemmer, at leasinggenstanden ikke må indføjes i bygninger eller andre løsøregenstande, således at leasinggiver fortaber sin ejendomsret. Der tænkes her på TL 38, der muligvis vil fortrænge leasinggivers ejendomsret til fordel for ejendommens panthavere, såfremt genstanden er varigt indlagt i bygningen. TL 37 vil ikke kunne fortrænge leasinggivers ejendomsret, idet leasingtager ikke er den juridiske ejer af genstanden 23. Såfremt ABL 3 nr. 5 ikke overholdes, kan leasinggiver hæve kontrakten og kræve erstatning efter 15. Bestemmelsen har dog ikke megen værdi for leasinggiver, hvis leasingtager allerede er insolvent, da sikkerheden i leasinggenstanden er fortabt og leasingtager ikke kan honorere erstatningskravet qua insolvensen. Leasinggiver har dog, jf. 2 nr. 6, altid ret til at besigtige leasinggenstanden og kan på denne måde i tide hæve kontrakten og kræve erstatning, inden leasingtager bliver insolvent. Af hensyn til bevarelsen af ejendomsretten forpligtes leasingtager ligeledes til ikke at ændre og omdanne genstanden eller fjerne 23 U.1967B.286-19 -
fabrikationsnumre o.l., da dette formentlig vil kunne besværliggøre identifikation af aktivet, ligesom genstanden ikke må forlade leasingtagers forretningssted uden leasinggivers samtykke. Leasingtager forpligtes gennem diverse bestemmelser i ABL til at imødegå uventet værdiforringelse af leasinggenstanden. Leasingtager er således forpligtet til at vedligeholde og reparere leasinggenstanden samt for egen regning at tegne forsikring for bortkomst, beskadigelse og for ansvar, som leasingtager og leasinggiver kan blive pådraget. 2.3.2 Misligholdelse fra leasinggivers side Leasinggivers misligholdelse består i mangler ved leasinggenstanden. I relation hertil fraskriver leasinggiver sig ethvert ansvar for såvel faktiske som retlige mangler samt for forsinket levering, jf. ABL 7 nr. 2. Bestemmelsen fratager tilmed leasingtager retten til at tilbageholde leasingydelserne mod overdragelsen af leasinggivers misligholdelsesbeføjelser overfor leverandøren. På linie med nedslag i købesummen tilfalder købesummen, såfremt købeaftalen hæves, leasinggiver, og beløbet godtgøres leasingtager i opgørelsen af leasingtagers og leasinggivers mellemværende efter 15. Leasingtagers juridiske såvel som økonomiske rettigheder ved mangler ved genstanden er således ikke væsentlig forskellige i forhold til anskaffelse gennem et lånefinansieret køb. Samme resultat vil i øvrigt fremkomme ved etablering af en aftale om uægte sale and lease back, hvor leasingtager køber genstanden af leverandøren og straks herefter videresælger aktivet til leasinggiver, der leaser aktiver tilbage til leasingtager. 2.4 Risiko for leasinggenstandens hændelige undergang Risikoen for leasinggenstandens hændelige undergang ligger som hovedregel hos leasinggiver, idet denne er den juridiske ejer af genstanden. ABL fraviger dog denne hovedregel, således at leasinggiver holdes skadefri ved genstandens hændelige undergang. ABL 4 nr. 5, bestemmer at leasinggiver opretholder retten til ydelsen i tilfælde, hvor der sker bortkomst eller beskadigelse og denne begivenhed ikke beror på - 20 -
leasinggivers forhold. Hændelig undergang beror ikke på nogen af parternes forhold og dermed heller ikke på leasingivers, hvorfor leasingtager skal betale leasingydelsen uagtet genstanden er beskadiget. Ved (vedvarende) bortkomst eller totalbeskadigelse skal mellemværendet opgøres efter reglerne i afsnit 2.5, hvorefter leasinggiver opnår positiv opfyldelsesinteresse. I det føromtalte forsikringskrav, der påhviler leasingtager samt giver leasinggiver ret til for leasingtagers regning at tegne forsikring mod bortkomst og beskadigelse, ligger der implicit en risikoovergang fra leasinggiver til leasingtager, idet leasinggiver på denne måde holdes skadefri ved bortkomst eller beskadigelse af genstanden. 2.5 Opgørelse af mellemværendet Såfremt leasinggiver hæver aftalen som følge af leasingtagers misligholdelse eller forhold som nævnt i ABL 6, eller som følge af leasinggenstandens undergang eller købsaftalen med leverandørens ophæves, regulerer ABL 15, hvorledes leasingtagers og leasinggivers mellemværende skal gøres op. Obligationsretten giver skadelidte krav på positiv opfyldelsesinteresse, og det er da også en erstatning af en sådan størrelse ABL 15 sigter mod. Dette indebærer blandt andet at leasinggiver har ret til et beløb, der dækker [ ] amortisation af hele eller den væsentligste del af anskaffelsessummen for de leasede genstande., jf. ABL 1 nr. 2 litra e, som netop er et kendetegn for en finansiel leasingkontrakt. En undtagelse til dette er ABL 6 nr. 2, hvorefter parterne uden varsel kan opsige, såfremt leverandøren ikke er i stand til at levere leasinggenstanden. I denne situation skal leasingtager godtgøre leasinggivers omkostninger ved indgåelse af aftalen, hvilket i obligationsretten benævnes den negative kontraktinteresse. Erstatningsopgørelsen består af flere dele. Leasinggiver har først og fremmest ret til alle forfaldne ubetalte ydelser med tillæg af renter og omkostninger, herunder rykkergebyrer mv. Derudover skal leasinggiver godtgøres alle ikke-forfaldne ydelser for den resterende del af den uopsigelige grundperiode samt den forventede restværdi af leasinggenstanden ved grundperiodens udløb, med fradrag for fordelen ved førtidig - 21 -
betaling ved at tilbagediskontere beløbet til nutidsværdi 24. Endvidere har leasinggiver krav på godtgørelse for yderligere omkostninger og tab, denne måtte have lidt ved leasingtagers misligholdelse eller leasingaftalens ophør. Dette omfatter bl.a. udgifter til advokat, transportomkostninger, fogedgebyr ved hjemtagelse 25. Endeligt har leasinggiver krav på morarenter på 2 % af alle ovennævnte krav. Idet leasinggiver kan tage genstanden tilbage før tid, og han bliver godskrevet nutidsværdien af den forventede værdi ved leasingperiodens ophør, vil genplaceringsværdien af leasinggenstanden skulle godskrives leasingtager og dermed reducere dennes erstatning til leasinggiver. Leasingtager kan herved opnå en gevinst ved at behandle leasinggenstanden forsvarligt, da en høj genplaceringsværdi i forhold til den forventede værdi ved leasingperiodens udløb tilfalder leasingtager. En forsvarlig varetagelse af leasingaktivet er desuden tillige i leasinggivers interesse i tilfælde af leasingtagers insolvens eller konkurs. Genplaceringsværdien kan være såvel salgssummen, beløb modtaget i henhold til nyudlejning 26 eller forsikringssum i tilfælde af leasinggenstandens undergang. Hvis salg eller udlejning på normal vis ikke har været muligt, har leasinggiver mulighed for at afsætte genstanden på auktion. I genplaceringsværdien har leasinggiver dog ret til at fradrage omkostninger, som følger af bestræbelserne for et salg, herunder annoncering, kontraheringsomkostninger, salgsprovision, salgsklargøring, forsikring mv. Såfremt nettobeløbet, der er indvundet ved nysalg, overstiger leasingivers krav, tilfalder det overskydende beløb leasinggiver, jf. ABL 15. 2.6 Konkurs ABL indeholder kun få bestemmelse vedr. leasingtagers konkurs. ABL 14 nr. 2 kræver dog af leasingtagerens konkursbo, at boet inden otte dage efter at have modtaget opfordring indtræder i leasingaftalen. Hvis denne ikke tiltrædes, vil mellemværendet blive opgjort efter 15, som gennemgået ovenfor i afsnit 2.5. 24 Den anvendte tilbagediskonteringsfaktor behandles senere i afsnit 4.6. 25 Gade (1997), s. 252 26 På samme måde som opgørelse af leasinggivers krav, må det formodes at ydelserne ved nyudlejning ligeledes tilbagediskonteres med en tilsvarende faktor. - 22 -
2.7 Motiver for leasing Motiverne for at vælge leasing som anskaffelsesform til virksomhedens løsøre kan være mange. Ved en finansieringsteoretisk tilgang løses problemet ved at vælge det arrangement, der giver den største samlede nutidsværdi. Til en sådan beregning skal benyttes en række faktorer, som ex ante er ukendte. Den bagvedliggende tankegang kan dog være en ledetråd i beslutningen vedr. forskellige anskaffelsesformer. I bestræbelserne på at sælge leasing til kunderne fremhæver flere leasingselskaber, at leasing er likviditetsbesparende 27. Leasing kræver ingen initial udbetaling, som det er tilfældet ved et lånefinansieret køb. Desuden kan ydelserne være konstante i hele perioden, og idet leasingydelsen er fradragsberettiget for leasingtager bliver fradraget ligeledes konstant, hvilket kan lette virksomhedens planlægningsprocedurer. Idet leasing er et mellemværende direkte mellem leasingtager og leasinggiver, belaster leasingarrangementet ikke virksomhedens engagement med banken, hvorved der frigøres lånemuligheder til andre projekter. Dog vil leasinggenstanden ikke kunne tilbydes som sikkerhed til anden side, idet leasingtager ikke er den juridiske ejer heraf. Omkostningerne i form af tidsforbrug o.l. ved etablering af en leasingaftale vil ofte være lavere end ved etablering af lån 28, ligesom omkostninger til etablering af sikkerhed er mindre. Traditionelle banklån etableres typisk med pant i aktivet med løsøreejerpantebrevsafgift og tinglysningsafgift til følge 29. Da leasinggiver er den juridiske ejer af leasinggenstanden, nyder denne i kraft heraf omsætnings- og kreditorbeskyttelse, hvorfor sikkerheden er etableret uden yderligere omkostninger. Da leasingtager ikke har ejendomsretten til leasinggenstanden, vil risikoen for genstandens værditab overgå til leasinggiver. Leasinggiver er dog klar over denne risiko, som ofte imødegås med en risikopræmie i leasingydelsen. Risikopræmien fungerer for leasingtager som en forsikring mod tab, og udgiften hertil skal sammenlignes med andre muligheder for at hedge en sådan risiko. Risikopræmien kan dog ofte sættes lav fra leasinggivers side, da denne har mulighed for at sprede sin risiko over mange typer 27 Nordania.dk, Nordea.dk, Sydbank.dk m.fl. 28 Contino (2006), s. 11 29 Christensen (2001), s. 195-23 -
af aktiver og ofte besidder et bedre branchekendskab, som benyttes ved vurderingen af fremtidig realisationsværdi 30. Frem til 1983 var mange leasingkontrakter motiveret af skattemæssige årsager, men siden da er skattelovene blevet ændret således, at skattehuller i forbindelse hermed er blevet lukket 31. Skatteplanlægning kan dog stadig være en del af begrundelsen for at vælge leasing frem for lånefinansieret køb. Dette vil især være tilfældet, hvor leasingtager ikke selv på nuværende tidspunkt kan udnytte de skattemæssige afskrivninger og renter 32, eller hvor fradragsværdien af afskrivningerne er større for leasinggiver end for leasingtager. Leasinggivers større fradragsværdi samt tidsværdien i at kunne udnytte afskrivningerne hurtigere giver mulighed for en reduceret leasingydelse i forhold til et lånefinansieret køb 33. Indirekte finansiel leasing tilbydes som tidligere nævnt af professionelle (selvstændige) leasingselskaber, som ofte har en bank som ejer. Idet banker kun har få aktiver, hvor afskrivningerne er fradragsberettigede, men ofte en positiv skattepligtig indkomst, vil de skattemæssige afskrivninger på leasingaktiverne gennem sambeskatning kunne udnyttes til fulde. Der kan derfor fra bankernes side være en fordel i at tilbyde leasing i stedet for lån. 2.8 Delkonklusion Dette kapitel havde til formål at beskrive hvilke forhold, der kendetegner en indirekte finansiel leasingkontrakt. Kontrakten er specielt kendetegnende ved, at leasinggiver langt hen ad vejen optræder udelukkende som financier af leasingtagers anskaffelse af (brugsretten til) driftsmidlet. Dette konkluderes på baggrund af forholdet mellem de involverede parter. Leasingarrangementet består af dels en leasingkontrakt mellem leasinggiver og leasingtager, og dels af en købekontrakt mellem leverandøren og leasinggiver. Denne købekontrakt er dog forhandlet af leasingtager på leasinggivers vegne. Leasinggiver har således ingen selvstændig interesse i aktivet, som udelukken- 30 Christensen (2001), s. 194 31 Gade (1997), s. 41 32 Da afskrivningssatsen er 25 % vil afskrivningerne i starten typisk være større end de (fradragsberettigede) ydelser, der skal betales til leasinggiver. 33 Christensen (2001), s. 194-24 -
de anskaffes efter opfordring fra leasingtager med løftet om en efterfølgende leasingkontrakt. Leasingydelsen fastsættes matematisk ud fra forskellige faktorer, herunder anskaffelsessummen, scrapværdien, leasinggivers refinansiering samt leasinggivers rentemarginal (fortjeneste), og har til formål at sikre leasinggiver amortisation af hele eller den væsentligste del anskaffelsessummen. Desuden har leasingtager ofte indflydelse på leasinggivers refinansiering og kan dermed vælge, om ydelsen skal følge en referencerente eller -kurs. Dette understreger yderligere leasinggivers rolle som passiv financier. Leasingtagers beføjelser overfor leasinggiver i forbindelse med mangler ved aktivet frafaldes gennem cut-off klausuler mod til gengæld at få overdraget alle leasinggivers beføjelser overfor leverandøren. På samme måde er risikoen for aktivets hændelige undergang overdraget fra leasinggiver til leasingtager. Leasinggivers rolle i arrangementet bliver herved at sørge for, at leasingtager har brugsretten til aktivet, men ikke brugsmuligheden i form af en mangelfri leasinggenstand. Afslutningsvis behandlede kapitlet nogle af de bagvedliggende motiver for finansiel leasing. Her skal blot fremhæves at leasingaftaler kan være smidige og likviditetsbesparende i forhold til et lånefinansieret køb. Dette, sammenholdt med det faktum at ABL ikke indeholder bestemmelser om køberet eller pligt ved grundperiodens udløb, viser, at leasingaftaler er reelle forretningsmæssige arrangementer og ikke maskerede afbetalingskøb. - 25 -