UDSKRIFT AF ØSTRE LANDSRETS DOMBOG D O M Afsagt den 17. december 2012 af Østre Landsrets 10. afdeling (landsdommerne Michael Kistrup, Thomas Lohse og Bo Østergaard). 10. afd. nr. B-2143-12: FTF som mandatar for Danske Psykomotoriske Terapeuter som mandatar for A (advokat Jakob Bjerre) mod Høje-Taastrup Kommune (advokat Sabine Buhl Lauborg (prøve)) Ved stævning af 16. august 2011 har FTF som mandatar for Danske Psykomotoriske Terapeuter (DAP) som mandatar for A anlagt sag ved Retten i Glostrup mod Høje-Taastrup Kommune med påstand om betaling af 60.000 kr. med nærmere angiven rente. Sagen blev ved kendelse af 25. juni 2012 henvist til behandling ved Østre Landsret i medfør af retsplejelovens 226, stk. 1. Høje-Taastrup Kommune har nedlagt påstand om, at sagen afvises under henvisning til, at sagens afgørelse skal ske i det fagretlige system. FTF som mandatar for DAP som mandatar for A har nedlagt påstand om, at sagen fremmes til realitetsbehandling under henvisning til, at det vil være i strid med artikel 6 i Den Europæiske Menneskerettighedskonvention at afvise sagen.
- 2 - Spørgsmålet om sagens afvisning er udskilt til delforhandling i medfør af retsplejelovens 253. Denne delafgørelse angår herefter spørgsmålet, om det vil være i strid med Den Europæiske Menneskerettighedskonventions artikel 6 at afvise sagen fra de ordinære domstole. Sagens omstændigheder A blev pr. den 8. december 1997 ansat som timelønnet afspændingspædagog nu benævnt psykomotorisk terapeut ved Høje-Taastrup Kommune. Ved brev af 25. februar 2011 fra kommunen blev A afskediget. De ansættelsesvilkår, der gjaldt for A på tidspunktet for hendes opsigelse, er anført i et ansættelsesbrev af 29. maj 2007, hvorefter løn- og ansættelsesvilkår er fastsat i henhold til overenskomst for ergoterapeuter og fysioterapeuter protokollat 2 for statsautoriserede fodterapeuter og afspændingspædagoger indgået mellem Kommunernes Landsforening og Danske Fysioterapeuter. I ansættelsesbrevet er om opsigelse anført, at funktionærlovens regler er gældende. Der er enighed om, at Danske Psykomotoriske Terapeuter har overladt aftale- og forhandlingsretten til Danske Fysioterapeuter. I Overenskomst for ergoterapeuter og fysioterapeuter indgået mellem Kommunernes Landsforening, Danske Fysioterapeuter og Ergoterapeutforeningen er i 16 om opsigelse anført følgende: Stk. 4 Organisationen kan kræve sagen forhandlet med afskedigelsesmyndigheden, hvis organisationen skønner, at afskedigelsen ikke kan anses for rimeligt begrundet i den ansattes eller kommunens/institutionens forhold. Stk.5 Hvis den ansatte har været uafbrudt beskæftiget i kommunen i mindst 8 måneder på det tidspunkt, hvor opsigelsen meddeles, kan organisationen kræve sagen indbragt for et afskedigelsesnævn, hvis der ikke opnås enighed ved en forhandling
- 3 - efter stk. 4. Et sådant krav skal fremsættes overfor kommunen inden for 1 måned efter forhandlingen med kopi til KL. Stk. 6 [O.08] Et afskedigelsesnævn består af 5 medlemmer, hvoraf. 2 udpeges af KL og 2 udpeges af Danske Fysioterapeuter henholdsvis Ergoterapeutforeningen, hvorefter disse i forening peger på en opmand. Parterne retter herefter henvendelse til Arbejdsrettens formand med anmodning om udpegning af opmanden I bemærkningerne til bestemmelsen er anført, at Udpegning af opmand finder i øvrigt sted i henhold til bestemmelserne i Lov om Arbejdsretten og faglige voldgiftsretter, kapitel 2. [0.08]. I Protokollat 2 for statsautoriserede fodterapeuter og afspændingspadagoger er bl.a. anført følgende: 1. Hvem er omfattet Stk. 1 Protokollatet omfatter personer der ansættes som statsautoriserede fodterapeuter og afspændingspædagoger, som er ansat: 1. i KL's forhandlingsområde, 8. Øvrige ansættelsesvilkår månedslønnede og timelønnede Fodterapeuter og afspændingspædagoger omfattes af følgende bestemmelser i overenskomsten for ergoterapeuter og fysioterapeuter: 10. 16 Opsigelse Bemærkning til nr. 10: Underretning efter stk. 3 sendes til Danske Fysioterapeuter. Den i overenskomstens 16, stk. 4, nævnte forhandling fandt sted den 23. juni 2011 med deltagelse af A, repræsentanter for FTF, Danske Psykomotoriske Terapeuter og Høje-Taa-
- 4 - strup Kommune. Der opnåedes ikke enighed mellem parterne. Sagen blev ikke indbragt for et afskedigelsesnævn, men den 16. august 2011 udtog FTF som mandatar for Danske Psykomotoriske Terapeuter som mandatar A stævning mod Høje-Taastrup Kommune. Danske Psykomotoriske Terapeuter har den 10. oktober 2011 skrevet således til Danske Psykoterapeuter: Fagretlig behandling af afskedigelsessager DAP skal anmode Danske Fysioterapeuter om at tilkendegive om organisationen i sager vedrørende afskedigelse af psykomotoriske terapeuter vil være villig til at vige pladsen i Afskedigelsesnævnet. Baggrunden for anmodningen er en konkret sag, hvor et af vore medlemmer, en psykomotorisk terapeut, blev opsagt fra sin stilling i Høje Taastrup kommune. Høje Taastrup kommune valgte samtidig med afskedigelsen af vort medlem, som er psykomotorisk terapeut, at ansætte to fysioterapeuter og en ergoterapeut til opgaver, der efter vor opfattelse svarer til den afskedigede psykomotoriske terapeuts. Der blev afholdt forhandling med kommunen uden resultat, og FTF's advokat rejste derefter, efter anmodning fra Danske Psykomotoriske Terapeuter, krav om godtgørelse for usaglig afskedigelse ved de ordinære domstole. Høje Taastrup kommunes advokat har nu begæret, at sagen afvises, idet kommunen/advokaten mener, at det fagretlige system er det rette forum for sagens behandling, og at sagen skal indbringes for et afskedigelsesnævn, jf. overenskomstens 16, stk, 5, Overenskomstens 16, stk. 6 fastsætter blandt andet, at afskedigelsesnævnet består af 5 medlemmer, hvoraf 2 udpeges af KL og 2 udpeges af Danske Fysioterapeuter henholdsvis Ergoterapeutforeningen, hvorefter disse i forening peger på en opmand. Det er ikke vor opfattelse at et afskedigelsesnævn, hvor de to lønmodtagerrepræsentanter repræsenterer en konkurrerende faglighed, som kan have en betydning
- 5 - for sagen, kan sættes til at træffe en endelig og bindende afgørelse for vort medlem, men det skal byretten altså nu tage stilling til. For det tilfælde, at det kan have betydning for, om byretten vil behandle sagen, skal vi derfor venligst bede Danske Fysioterapeuter om at tilkendegive, om organisationen i sådanne sager vil være villig til at vige pladsen i Afskedigelsesnævnet. Danske Fysioterapeuter besvarede henvendelsen ved brev af 25. oktober 2011. I brevet anføres følgende: Ved brev af 10. oktober 2011 har Danske Psykomotoriske Terapeuter forespurgt Danske Fysioterapeuter til, om Danske Fysioterapeuter i sager vedrørende afskedigelse af psykomotoriske terapeuter vil være villig til at vige pladsen i Afskedigelsesnævnet efter overenskomstens bestemmelser herom. På den baggrund skal Danske Fysioterapeuter tilkendegive, at Danske Fysioterapeuter ikke generelt har mulighed for at vige de 2 pladser i nævnet, som efter overenskomsten tilfalder Danske Fysioterapeuter, jf. herved overenskomstens protokollat 2, 6 og 8. Forklaringer B har forklaret, at han er chefkonsulent i Kommunernes Landsforening. Danske Psykomotoriske Terapeuter har lavet en aftale med Danske Fysioterapeuter om, at Danske Fysioterapeuter står for overenskomsten. Der er derfor lavet protokollat 2, hvoraf dette fuldmagtsforhold fremgår. Det indebærer, at det i et og alt er Danske Fysioterapeuter, der repræsenterer Danske Psykomotoriske Terapeuter og som dermed står for alt det aftalemæssige og repræsenterer Danske Psykomotoriske Terapeuter i voldgifter etc. En organisation kan udpege hvem som helst som dommere i et afskedigelsesnævn, men efter praksis udpeges personer fra organisationerne. Modparten vil aldrig blande sig i, hvem der udpeges. Vidnet har ikke oplevet, at en organisation har udpeget andre end personer fra organisationen til afskedigelsesnævn.
- 6 - Ved indgåelsen af protokollat 2, blev der ikke taget forbehold. Danske Psykomotoriske Terapeuter er derfor fuldt ud omfattet af overenskomsten for ergoterapeuter og fysioterapeuter. Der er efter Kommunernes Landsforenings opfattelse intet til hinder for, at Danske Psykomotoriske Terapeuter udpeges i voldgiftsager. Der er ikke kommet henvendelse om, hvorvidt sagen kunne behandles alene af en opmand. Problemstillingen, som foreligger i denne sag, blev ikke drøftet ved indgåelsen af protokollatet. Fair Trial blev ikke diskuteret, men Den Europæiske Menneskerettighedskonvention er en del af dansk ret, så det er også overflødigt. Sidedommerne udpeges til hver enkelt sag. Forevist brevet af 25. oktober 2011 fra Danske Fysioterapeuter har han forklaret, at svaret i brevet på henvendelsen fra Danske Psykomotoriske Terapeuter er intetsigende. Han er deltager i 3-5 afskedigelsesnævn om året og har i kraft af tidligere ansættelse deltaget i mange afskedigelsessager. Sagerne foregår lidt som en retssag. Voteringen ledes af en højesteretsdommer eller en pensioneret højesteretsdommer. Han har aldrig oplevet andet end, at den faglige organisations dommere stemmer som den organisation, de er udpeget af. Det er så i realiteten opmanden, der afgør sagen. Parternes synspunkter Sagsøgeren, A, har gjort gældende, at det vil være i strid med artikel 6 i Den Europæiske Menneskerettighedskonventions at afvise sagen fra de ordinære domstole. Sagsøgeren har herunder gjort gældende, at det eneste alternative forum til de ordinære domstole, som sagsøgeren ville kunne have indbragt sit krav for, er Afskedigelsesnævnet. Indbringelse for nævnet kunne alene ske med tiltrædelse af sagsøgerens faglige organisation og i henhold til overenskomsten mellem Kommunernes Landsforening og Danske Fysioterapeuter. Afskedigelsesnævnet yder på grund af sin strukturelle sammensætning ikke i den konkrete sag sagsøgeren en retssikkerhedsmæssig fuldt betryggende behandling, da nævnet ikke er uafhængigt og upartisk, jf. EMRK artikel 6, stk. l. De partsudpegede voldgiftdommere på arbejdstagerside i Afskedigelsesnævnet skal udpeges af Danske Fysioterapeuter. Disse dommere fremstår ikke upartiske, da der ikke er et sammenfald i interesserne mellem den organisation, som har udpeget voldgiftsdommerne og sagsøgerens interesse i sagen. Bevisbyrden for, at Afskedigelsesnævnet opfylder kravene i artikel 6 til en uafhængig og upartisk domstol, påhviler sagsøgte, og denne bevisbyrde er ikke løftet.
- 7 - Afskedigelsesnævnets afgørelse ville være endelig og upåankelig og ville ikke kunne gøres til genstand for efterfølgende kontrol af et prøvelsesorgan, der lever op til kravene i artikel 6, jf. Højesterets dom i UfR 2009.2387 H. Sagsøgerens påstand om, at sagen fremmes, skal derfor tages til følge. Højesterets dom i UfR 2007.1569 H kan ikke føre til andet resultat, idet der i denne sag var et interessesammenfald mellem de i sagen omhandlede funktionærer og den organisation, der udpegede medlemmer af voldgiftsretten. Sagsøgte, Høje-Taastrup Kommune, har gjort gældende, at det af arbejdsretslovens 22, stk. 1, fremgår, at sager om fortolkning af kollektive overenskomster, jf. 21, stk. 1, nr. 1, ikke kan anlægges ved de almindelige domstole. A var omfattet af 16 i overenskomst for ergoterapeuter og fysioterapeuter, jf. punkt 10 i 8 i protokollat 2 til overenskomsten, og spørgsmålet om afskedigelsens rimelighed er således hjemlet i overenskomstens 16. Det fremgår af overenskomstens 16, at den faglige organisation kan kræve sagen indbragt for et afskedigelsesnævn, såfremt organisationen ikke anser afskedigelsen for rimeligt begrundet, og Højesteret har fastslået, at en faglig organisation i kraft af overenskomsten er bundet til at lade afskedigelsens saglighed bedømme ved faglig voldgift, såfremt det alene er en tvist om afskedigelsens saglighed, og der ikke foreligger uoverensstemmelser om fortolkningen af funktionærlovens 2 b, jf. UfR 2007.1569 H I denne sag foreligger ikke en uoverensstemmelse om fortolkningen af funktionærlovens 2 b, men alene en tvist om afskedigelsens saglighed, og sagen henhører derfor under det fagretlige system og skal derfor afvises fra behandling ved de civile domstole. Sagsøgte har endvidere anført, at Danske Psykomotoriske Terapeuter har overladt aftale- og forhandlingskompetencen til Danske Fysioterapeuter, og at det af protokollat 2 i overenskomsten mellem Kommunernes Landsforening og Danske Fysioterapeuter fremgår, at afspændingspædagoger er omfattet af voldgiftsbestemmelsen i overenskomstens 16, der ikke er til hinder for, at Danske Fysioterapeuter kan udpege sidedommere fra Danske Psykomotoriske Terapeuter eller FTF.
- 8 - Mellem Danske Fysioterapeuter og Danske Psykomotoriske Terapeuter består et fuldmagtsforhold, og Danske Fysioterapeuter er som følge af dette fuldmagtsforhold og protokollat 2 i overenskomsten forpligtet til at sikre, at også afspændingspædagogerne vil få en retfærdig rettergang, når Danske Fysioterapeuter udpeger sidedommere i en konkret afskedigelsesnævnssag, og en tvist herom mellem de to faglige organisationer er denne sag uvedkommende. Sagen er ikke omfattet af undtagelsesreglen i arbejdsretslovens 11, stk. 2, idet As faglige organisation ikke har opgivet at forfølge sagen, og der foreligger ikke konkrete omstændigheder, der kan medføre, at der kan gives FTF medhold i, at en behandling af afskedigelsessagen i Afskedigelsesnævnet vil være i strid med menneskerettighedskonventionens artikel 6. Landsrettens begrundelse og resultat A er omfattet af overenskomst for ergoterapeuter og fysioterapeuter, jf. Protokollat 2 af 13. marts 2009. Efter 16, stk. 4, i overenskomsten kan organisationen kræve afskedigelsen forhandlet ved et afskedigelsesnævn. Sagsøgerens faglige organisation, Danske Psykomotoriske Terapeuter, har overladt aftale- og forhandlingsretten til Danske Fysioterapeuter, og der er derfor ikke grundlag for en antagelse om, at Danske Fysioterapeuter ville handle usagligt under en afskedigelsesnævnsbehandling af As sag, hvorved bemærkes, at overenskomstens 16 ikke er til hinder for, at Danske Fysioterapeuter udpeger repræsentanter til Afskedigelsesnævnet fra As faglige organisation. En behandling ved Afskedigelsesnævnet af As sag er derfor ikke i strid med artikel 6 i Den Europæiske Menneskerettighedskonvention. Efter arbejdsretslovens 11, stk. 1, jf. 9, stk. 1, nr. 7, skal tvister om fortolkning af en voldgiftsaftale indbringes for Arbejdsretten, og efter arbejdsretslovens 22, stk. 1, kan sager om fortolkning af kollektive overenskomster, jf. 21, stk. 1, nr. 1, ikke anlægges ved de almindelige domstole. Højesteret har i en dom af 26. marts 2007, der er gengivet i UfR 2007.1569 H, bl.a. anført følgende: Ifølge arbejdsretslovens 11, stk. 2, kan en organiseret lønmodtager anlægge sag ved de almindelige domstole om påståede løntilgodehavender mv., såfremt den pågældende godtgør, at vedkommende faglige organisation ikke agter at iværk-
- 9 - sætte fagretlig behandling af kravet. Det fremgår af forarbejderne til bestemmelsen, at det samme skal gælde, når den faglige organisation opgiver at føre en påbegyndt sag herom til afslutning, jf. Folketingstidende 1996-97, tillæg A, side 220. Det kan ikke antages, at det i et tilfælde, hvor den faglige organisation er indstillet på at forfølge et eventuelt krav, har været tilsigtet at give frit valg mellem det fagretlige system og domstolene. As faglige organisation har ikke afstået fra at iværksætte faglig behandling af hendes krav. Herefter skal sagen afvises fra de ordinære domstole. Sagsøgeren, FTF som mandatar for Danske Psykomotoriske Terapeuter som mandatar for A, skal betale 15.000 kr. til sagsøgte Høje-Taastrup Kommune til dækning af advokatomkostninger. Ved fastlæggelsen af beløbet er der taget hensyn til sagens udfald, varighed og kompleksitet. Thi kendes for ret: Sagen afvises fra de ordinære domstole. I sagsomkostninger skal FTF som mandatar for Danske Psykomotoriske Terapeuter som mandatar for A inden 14 dage betale 15.000 til Høje-Taastrup Kommune. Beløbet forrentes efter rentelovens 8 a.