GRANSKNINGSBERETNING - vedrørende visse forhold i ebh-fonden Advokat Carsten Fode Århus den 16. oktober 2009
INDHOLDSFORTEGNELSE INDLEDNING 1. GRANSKNINGSTEMA... 3 2. GRANSKNINGENS FORLØB... 4 3. ANTAGET BISTAND... 6 4. FORBEHOLD... 6 5. ERSTATNINGSANSVAR... 6 6. RESUME... 8 I. FONDENS STIFTELSE, FORMÅL, AKTIVITETER OG LEDELSESMÆSSIGE ORGANISERING 1. GRANSKNINGSTEMAETS PKT. 1-2... 15 2. KORT RESUME AF FONDENS AKTIVITETER OG UDVIKLING... 15 3. FONDENS STIFTELSE... 16 4. GENEREL BESKRIVELSE AF FONDSMODELLEN OG OVERORDNEDE PRINCIPPER I ERHVERVSFONDSLOVEN... 17 5. FONDENS FORMÅL... 25 6. FORTOLKNING AF FORMÅLSPARAGRAFFEN... 26 7. BESKRIVELSE AF FONDENS ERHVERVSMÆSSIGE AKTIVITETER... 35 8. FONDENS LEDELSESMÆSSIGE ORGANISERING... 41 9. FONDENS BESTYRELSES ARBEJDSFORM... 68 10. SAMMENFATNING... 73 II. FONDENS UDDELINGER OG KØB AF EJENDOMME 1. GRANSKNINGSTEMAETS PKT. 3... 76 2. FONDENS KØB AF EJENDOMME... 76 3. BESKRIVELSE AF FONDENS UDDELINGER... 86 4. ANDRE BEGUNSTIGELSER... 90 5. SAMMENFATNING... 92 III. MIDT FACTORING A/S 1. GRANSKNINGSTEMAETS PKT. 4... 95 2. RESUME... 95 3. FONDENS INVOLVERING I BANKENS KØB OG SALG AF MIDT FACTORING A/S... 96 4. SAMMENFATNING... 111 IV. ISI 6 1. GRANSKNINGSTEMAETS PKT. 5... 114 2. FORBEHOLD... 114 3. INDLEDNING... 114 4. TIDSLINJE... 116 5. FONDENS KØB AF ISI 6... 125 6. SAMMENFATNING... 129 KROMANN REUMERT
INDHOLDSFORTEGNELSE fortsat V. BALTIC DEVELOPMENT 1. GRANSKNINGSTEMAETS PKT. 6... 132 2. RESUME... 132 3. BESKRIVELSE AF PROJEKTET... 132 4. BESTYRELSENS BEHANDLING AF FONDENS DELTAGELSE I PROJEKTET... 135 5. FONDENS KONKRETE INVOLVERING I PROJEKTET... 140 6. SAMMENFATNING... 147 VI. fondens køb af PANTEBREVE 1. GRANSKNINGSTEMAETS PKT. 7... 150 2. KORT RESUME AF FONDENS INVESTERINGER I PANTEBREVE... 150 3. ADMINISTRATION, FORRETNINGSGANGE OG PROCEDURER... 152 4. FONDENS HANDEL MED PANTEBREVE... 160 5. SAMMENFATNING... 173 VII. fondens REVISOR 1. GRANSKNINGSTEMAETS PKT. 8... 176 2. REVISORS ARBEJDE... 176 3. REVISORS FORSTÅELSE AF LOVEN... 177 4. RELEVANT LOVGIVNING... 180 5. REVISORS FORSTÅELSE AF FONDENS VIRKSOMHED... 182 6. VURDERING AF REVISORS ARBEJDE I FORHOLD TIL DEN RELEVANTE LOVGIVNING... 183 7. SAMMENFATNING... 188 VIII. EFL 21, STK. 3, EFL 25, STK. 3 OG BOGFØRINGSLOVEN 1. OVERTRÆDELSE AF EFL 21, STK. 3... 191 2. OVERTRÆDELSE AF EFL 25, STK. 3... 192 3. OVERTRÆDELSE AF BOGFØRINGSLOVENS REGLER... 193 KROMANN REUMERT
INDLEDNING Granskning af EBH-Fonden
Indledning 1. GRANSKNINGSTEMA... 3 2. GRANSKNINGENS FORLØB... 4 3. ANTAGET BISTAND... 6 4. FORBEHOLD... 6 5. ERSTATNINGSANSVAR... 6 6. RESUME... 8 KROMANN REUMERT
1. GRANSKNINGSTEMA 1.1 Erhvervs- og Selskabsstyrelsen iværksatte i marts 2009 en granskning af ebh-fonden (herefter Fonden ) i henhold til lov om erhvervsdrivende fonde 59. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen udpegede undertegnede som granskningsmand til at foretage granskningen af en række nærmere angivne forhold. 1.2 Temaet for granskningen er fastlagt i Erhvervs- og Selskabsstyrelsens notat af 18. marts 2009, der afgrænser undersøgelseskommissoriet til følgende: I henhold til lov om erhvervsdrivende fonde 59 iværksætter Erhvervs- og Selskabsstyrelsen herved en granskning som led i styrelsens kontrol med fonden. Det bør undersøges nærmere om, fondens administration er varetaget på en betryggende måde i overensstemmelse med lov om erhvervsdrivende fonde, herunder om der er foretaget dispositioner uden fondsbestyrelsens viden og tilladelse, og om der er foretaget dispositioner, der har udsat fondens formue for betydelig risici samt eventuel sammenblanding af fondens og bankens økonomi. Granskningsmanden advokat Carsten Fode, anmodes om at undersøge og vurdere om fondens bestyrelse har handlet i overensstemmelse med lovgivningens regler heriblandt at bogføringen og formueforvaltningen er varetaget og kontrolleret på en efter lovgivningen og fondens forhold tilfredsstillende måde samt om bestyrelsen har handlet uafhængigt af andre, herunder alene varetaget fondens interesser og formål, særligt med udgangspunkt i følgende områder: Det skal undersøges, hvilke forretningsgange der er etableret i forhold til at sikre ebh-fonden tilstrækkelig uafhængighed af bankens interesser ved forretningsmæssige dispositioner med banken. Det skal også undersøges, om der var etableret tilstrækkelige forretningsgange som sikrer, at bestyrelsen traf alle væsentlige beslutninger på et tilstrækkeligt oplyst grundlag og under overholdelse af lov om erhvervsdrivende fonde. Bestyrelsens kontrol med fondens prokurister, og bankens opfyldelse af den indgåede administrationsaftale. Herunder bør undersøges, om fonden i sin administration har opfyldt bogføringslovens regler. Om der er sket udbetaling af udlån eller begunstigelser af anden økonomisk værdi til nærtstående virksomheder eller til ledelsen eller til ansatte i fonden eller ebh bank a/s, som er i strid med fondens vedtægter, eller som ikke vedrører arbejde udført for fonden. - 3 -
Fondens involvering i ebh-bank A/S s køb og salg af Midtfactoring samt indgåelse af fondens garanti (forsikring mod bedrageri) overfor Midtfactoring. Hvis fonden har stillet andre garantier i forhold til Midtfactoring, eller har foretaget udbetalinger til tidligere eller nuværende ejere af Midtfactoring, skal dette også undersøges. Fondens køb af projektet ISI 6 i Tyskland. Herunder hvem der var fondens medkontrahent samt hvilket beslutningsgrundlag fondens bestyrelse havde som grundlag for beslutningen, og hvorledes erhvervelsen blev finansieret. Fondens involvering i udviklingsprojektet Baltic Development, herunder på hvilket grundlag bestyrelsen vedtog beslutningen samt hvilke transaktioner fonden har haft med banken og andre medkontrahenter som følge af investeringen. Fondens køb af pantebreve. Herunder hvilke procedurer der var etableret for at vurdere kreditværdigheden på debitor samt pantets værdi. På grundlag af resultatet af ovenstående undersøgelser en vurdering af 1) Om revisor i henhold til LEF 34, stk. 2, skulle have meddelt oplysninger i revisionspåtegningen, herunder særligt i forhold til fondens interne kontroller/forretningsgange eller manglende adskillelse mellem fondens og ebh bankens virksomhed. 2) Om der er indikationer på at revisor i forbindelse med sin revision af fonden ikke har opfyldt revisorlovens krav. 1.3 I granskningstemaet afgrænses kommissoriet til at vedrøre forhold inden for de seneste tre regnskabsår, dvs. 2006-2008. Da jeg har fundet forhold i 2005, som skønnes væsentlige for granskningen, er granskningen blevet udvidet til at koncentrere sig om forhold inden for de seneste fire regnskabsår, dvs. 2005-2008. 2. GRANSKNINGENS FORLØB Granskningen af Fonden blev iværksat den 18. marts 2009 ved Erhvervs- og Selskabsstyrelsens udpegning af undertegnede som granskningsmand. 2.1 Indsamling af materiale 2.1.1 Arbejdet blev igangsat ved udarbejdelse og fremsendelse af en foreløbig liste over dokumenter til brug for granskningen. Listen over dokumenter blev fremsendt til bestyrelsesformand Egon Korsbæk og Fondens nuværende direktør Kresten Dyhrberg Nielsen. - 4 -
2.1.2 Sideløbende hermed anmodede jeg den 19. marts 2009 advokat Lars Grøngaard, Gorrissen Federspiel, om som tilsynsførende for Fonden under betalingsstandsning at udlevere kopi af alt materiale vedrørende Fonden, som tilsynet var i besiddelse af. 2.1.3 Den 24. marts 2009 blev der afholdt et møde i Fjerritslev med deltagelse af Egon Korsbæk, Jens Nielsen og koncernjurist Kristian Flamsholt. Mødet havde til formål, at få indsamlet materiale til brug for granskningen. 2.1.4 Hertil kommer, at også ebh-bank a/s ved bestyrelsesformand Jørn Astrup Hansen i enkelte tilfælde er blevet anmodet om at fremskaffe materiale til brug for granskningen. 2.1.5 Efter indsamlingen af materiale i marts 2009 har jeg løbende anmodet koncernjurist Kristian Flamsholt, direktør Kresten Dyhrberg Nielsen, bestyrelsesformand Egon Korsbæk og bestyrelsesformand for ebh bank a/s Jørn Astrup Hansen om fremskaffelse af yderligere materiale. Der har desuden været afholdt enkelte møder i Fjerritslev og Horsens med henblik på at fremskaffe supplerende materiale. 2.2 Foreløbige arbejdshypoteser På baggrund af det skriftlige materiale fremlagde jeg mundtligt for Erhvervs- og Selskabsstyrelsen den 30. april 2009 de foreløbige arbejdshypoteser, som det skriftlige materiale gav anledning til. 2.3 Interviews 2.3.1 I løbet af maj måned indkaldte jeg i alt 23 personer til at deltage i interviews. Samtlige de indkaldte personer, bortset fra én enkelt, indvilligede i at deltage. De indkaldte personer omfattede samtlige Fondens bestyrelsesmedlemmer, prokurister, samt revisor i den for granskningen relevante periode fra 2005 til 2008. Desuden deltog enkelte personer fra ebh ejendomme a/s også i interviews. Langt hovedparten af interviewene fandt sted i perioden fra den 3. juni til den 2. juli. Enkelte personer blev interviewet i løbet af august og september måned. 2.3.2 Samtlige de interviewede personer, der omfattes af granskningen, blev forud for interviewet gjort bekendt med indholdet af retssikkerhedslovens 10 om selvinkriminering. 2.3.3 Efter interviewet blev der sendt et referat af interviewet til den interviewede eller dennes bisidder, der blev givet mulighed for at kommentere på det i referatet refererede. 2.3.4 I det omfang mine referater af interviews gav anledning til rettelser, har jeg ændret referatet af interviewet. I de tilfælde hvor der er modtaget kommentarer og supplerende oplysninger til referaterne har jeg vedhæftet disse til referatet. Hvor der i gransknings- - 5 -
beretningen er refereret eller citeret en forklaring, har jeg accepteret og medtaget sådanne kommentarer og supplerende oplysninger. 2.4 Primære kilder Granskningsberetningen bygger udelukkende på informationer indhentet gennem de modtagne skriftlige kilder og de gennemførte interviews. Der er således udelukkende anvendt primære kilder. 3. ANTAGET BISTAND Til granskningens revisionstekniske del har jeg antaget bistand fra statsautoriseret revisor Jesper Meto, Deloitte Statsautoriseret Revisionsaktieselskab. Jeg er dog eneansvarlig for granskningsberetningens indhold. 4. FORBEHOLD 4.1 Granskningsberetningens konklusioner bygger på de modtagne oplysninger. Der tages forbehold for det tilfælde, at ikke alt relevant materiale vedrørende Fonden er blevet gjort tilgængeligt for granskningen. Dette er ikke nødvendigvis ensbetydende med, at personer har ønsket at tilbageholde informationer. Udover hensynet til retssikkerhedslovens 10 om selvinkriminering kan der være tale om, at den efterspurgte dokumentation ikke findes eller ikke længere kan fremskaffes. Såfremt der senere måtte tilvejebringes nyt materiale vil dette i sagens natur kunne få indflydelse på de konklusioner, der fremgår af denne beretning. 5. ERSTATNINGSANSVAR 5.1 Hvor det i granskningsberetningen er anført, at Fondens bestyrelse eller Banken 1 som administrator findes at være erstatningsansvarlig, forudsættes det, at samtlige erstatningsansvarsbetingelser er opfyldt, uden at dette specifikt nævnes. Der er ikke foretaget en opgørelse af det enkelte tabs størrelse, men jeg har under nedenstående resume forsøgt at foretage et estimat over størrelsen af de samlede erstatningskrav mod bestyrelsen og Banken, som er identificeret i granskningsberetningen. 1 Definitionen Banken anvendes i det følgende som definition for det den 14. maj 2009 ophørte Selskabet af 27. november 2008 A/S under tvangsopløsning, CVR-nr. 45586219, der i den for granskningen relevante periode indeholdt bankvirksomheden. - 6 -
5.2 Hvor der findes at kunne placeres et erstatningsansvar for Fondens bestyrelse, er der ikke taget stilling til, hvem af Fondens bestyrelsesmedlemmer, der er ansvarlige for den erstatningsansvarspådragende handling. Det skal fremhæves, at der er tale om et individuelt ansvar. Som det fremgår af EFL 44, stk. 1, er det kun bestyrelsesmedlemmer, som under udførelsen af deres hverv forsætligt eller uagtsomt har tilføjet fonden skade, der ifalder et erstatningsansvar. Dette skal forstås i overensstemmelse med den selskabsretlige praksis og litteratur, hvorefter ansvar påhviler de bestyrelsesmedlemmer, der har handlet uforsvarligt. Hvor der findes at kunne placeres et erstatningsansvar for Banken som administrator, vil der i kraft af Administrationsaftalen være tale om erstatning inden for kontrakt med Banken som Fondens kontraktpart. Der tages alene stilling til Bankens kontraktretlige erstatningsansvar over for Fonden og således ikke, om Banken måtte have regres mod den eller de personer, der på vegne af Banken har udført den omhandlede erstatningsansvarspådragende adfærd. 5.3 Der er i granskningsberetningen ikke taget stilling til en eventuel lempelse af erstatningsansvaret, jf. EFL 44, stk. 3. 5.4 Der er ej heller taget stilling til, om krav måtte være forældede. - 7 -
6. RESUME 6.1 Fortolkningsbidrag Den tidligere bank- og sparekasselov, der er videreført i lov om finansiel virksomhed, indførte lovhjemmel for, at sparekasser kunne ændre deres retlige organisationsform til et aktieselskab ved omdannelse efter fondsmodellen. Stiftelsen af Fonden var en konsekvens af omdannelsen af Egnsbank Han Herreds Sparekasse til et sparekasseaktieselskab efter fondsmodellen. Af formuleringen af den tidligere bank- og sparekasselov (nu lov om finansiel virksomhed) og citerede lovforarbejder udledes følgende konklusioner, der anvendes som fortolkningsbidrag i analysen af Fondens virksomhed. 6.1.1 Den ved omdannelsen etablerede fond anses for at være en erhvervsdrivende fond og omfattes af lov om erhvervsdrivende fonde. Fonden omfattes ikke af lov om finansiel virksomhed. 6.1.2 Lov om finansiel virksomhed indeholder ikke hjemmel til, at Fondens bestyrelse kan fravige reglerne i Erhvervsfondsloven. 6.1.3 Fondens formål er at videreføre sparekassens virksomhed i aktieselskabet. Det er ikke Fondens formål selv at drive pengeinstitutvirksomhed. 6.1.4 Fonden vil kunne geninvestere eventuelt udbetalt udbytte som ny aktiekapital i sparekasseaktieselskabet eller varetage anden tilknyttet finansieringsvirksomhed, såfremt Fondens vedtægter giver mulighed herfor. Såfremt Fonden ikke har noget eksternt uddelingsformål, er tegning af ny aktiekapital den eneste måde, hvorpå Fonden kan overføre midler til sparekasseaktieselskabet. 6.1.5 De i sparekassen opsamlede reserver skal fortsat være til rådighed for sparekasseaktieselskabet drift, men må ikke komme de fremtidige aktionærer til gode. Heri ligger også et forbud imod, at Fonden gennem sin aktiebesiddelse i Banken disponerer på en sådan måde, at disse reserver indirekte kommer de øvrige aktionærer til gode. F.eks. kan Fonden ikke stille sine aktier til sikkerhed for driften af sparekasseaktieselskabet eller kautionere ubegrænset for sparekasseaktieselskabet. Fonden kan heller ikke påtage sig andre forpligtelser til fordel for sparekasseaktieselskabet, som indebærer risiko for, at de opsamlede reserver kommer de fremtidige aktionærer til gode. Forbuddet hindrer derimod ikke, at Fonden udlodder frie reserver til sparekasseaktieselskabet, såfremt Fondens eksterne uddelingsformål omfatter sparekasseaktieselskabet. - 8 -
6.1.6 Det er i overensstemmelse med lovens ordning at udforme Fondens vedtægter således, at sparekasseaktieselskabets bestyrelse udpeger den samlede bestyrelse i Fonden. 6.2 Besvarelse af granskningstemaet Min granskning af Fonden kan med henblik på en besvarelse af granskningstemaet opsummeres til følgende: 6.2.1 Der er ikke i Fonden etableret forretningsgange i forhold til at sikre Fonden tilstrækkelig uafhængighed af Bankens interesser ved forretningsmæssige dispositioner med Banken. Der er ikke i Fonden etableret tilstrækkelige forretningsgange til sikring af, at bestyrelsen traf alle væsentlige beslutninger på et tilstrækkeligt oplyst grundlag. 6.2.2 Den mellem Fonden og Banken indgåede Administrationsaftale fritager ikke Fondens bestyrelse for ansvaret for den daglige drift, som følger af EFL 25. Fondens bestyrelse har heller ikke ved at meddele prokura, jf. EFL 25, stk. 4, kunnet fralægge sig ansvaret for ledelsen og organisationen af Fondens virksomhed. Bestyrelsen har ikke udført kontrol med Fondens prokurister og Bankens opfyldelse af Administrationsaftalen. Banken har misligholdt Administrationsaftalen. Bogføringsloven er overtrådt i forbindelse med Fondens involvering i ISI 6. Fondens bestyrelse har overtrådt EFL 25, stk. 3 om betryggende formueforvaltning. 6.2.3 Fondens beslutninger om at deltage i danske ejendomsprojekter er udtryk for en sammenblanding af Fondens og Bankens interesser. Fonden har således i adskillige tilfælde påtaget sig en risiko uden at opnå en tilsvarende modydelse. Fonden har i adskillige tilfælde stillet en fuldtegningsgaranti for ejendomsprojekter uden at få betaling herfor, og Fonden har derfor krav på betaling af fuldtegningsgarantiprovision. Fonden har uden retligt grundlag herfor betalt løn og bonus til medarbejdere i Banken, i alt 7 mio. kr. Udbetalingerne er ugyldige og erstatningsansvarspådragende for bestyrelsen. De udbetalte beløb skal tilbagebetales til Fonden. Fonden har desuden foretaget udbetalinger til nærtstående virksomheder, der anses for at være i strid med Fondens formål og i strid med EFL. Beslutningerne herom er erstatningsansvarspådragende for bestyrelsen. - 9 -
Fonden har i 2006 og 2007 ydet tilskud til Midt Factoring A/S på i alt 1,5 mio. kr. uden iagttagelse af EFL 40 om bestyrelsens kompetence til at foretage uddelinger. 6.2.4 Fonden har i forbindelse med Bankens køb af Midt Factoring A/S meddelt sælgeren af Midt Factoring A/S en salgsoption til en værdi af 155 mio. kr. for de aktier i Banken, som sælgeren modtog som delvist vederlag for salget af Midt Factoring A/S. Salgsoptionen er ikke indgået på markedsmæssige vilkår. Fonden har herved påtaget sig en forpligtelse til fordel for Banken, der overstiger de frie reserver til rådighed for en uddeling, hvorfor salgsoptionen heller ikke ville være lovlig, såfremt den blev anset for en indirekte uddeling til Banken. Fondens bestyrelse er derfor erstatningsansvarlig. Fonden har stillet en tabsgaranti over for Midt Factoring A/S, maksimeret til 10 mio. kr. pr. skade og i alt pr. år, for tab på klienter som følge af strafbare handlinger. Tabsgarantien falder uden for Fondens formål. Fondens bestyrelse er i henhold til EFL 44 erstatningsansvarlig for det tab, som Fonden herved er blevet påført. Det er udtryk for sammenblanding af Fondens og Bankens interesser, at Fonden i forbindelse med Bankens salg af Midt Factoring A/S påtog sig en forpligtelse til gennem en reduktion af huslejen for Midt Factoring A/S leje af domicilejendommen at overtage risikoen for en verserende skattesag i Midt Factoring A/S. Huslejereduktionen kunne over en 10-årig periode beløbe sig til 14,7 mio. kr. Beslutningen herom ses ikke at være truffet eller godkendt af Fondens bestyrelse, og ansvaret påhviler derfor Banken der som administrator indgik forpligtelsen på vegne af Fonden uden bemyndigelse hertil. Erstatningsansvaret påhviler også de eventuelle bestyrelsesmedlemmer, som måtte have medvirket til dispositionen. Fonden har i maj 2008 foretaget udbetaling af løn og pensionsbidrag, i alt 1,7 mio. kr., til ansatte i Midt Factoring A/S, hvilket der ikke findes at være et retligt grundlag for. Den eller de personer, som har besluttet udbetalingerne af løn m.v. til Midt Factoring A/S medarbejdere, har handlet uden bemyndigelse fra Fondens bestyrelse og er derfor erstatningsansvarlig for Fondens tab. 6.2.5 Det anbefales, at Fondens køb af projektet ISI 6 i Tyskland gøres til genstand for yderligere efterforskning. Fondens beslutning om køb af ISI 6, der er et projekt med en bogført værdi på over 1 mia. kr., ses ikke at være truffet på et bestyrelsesmøde i Fonden, og processen omkring købet af ISI 6 viser en betydelig sammenblanding af interesser mellem Fonden og Banken. 6.2.6 Fondens involvering i udviklingsprojektet Baltic Development, der bl.a. bestod i køb af ca. 45 % af aktierne i det polske selskab Baltic Development sp.z o.o. for ca. 28,5 mio. kr., blev truffet af bestyrelsen på et utilfredsstillende grundlag. - 10 -
Fondens deltagelse i Baltic Development anses for at falde uden for Fondens formål, der ikke omfatter development -virksomhed. Fondens beslutning om at deltage i udviklingsprojektet Baltic Development er derfor erstatningsansvarspådragende for Fondens bestyrelse. 6.2.7 Fonden har overladt ( outsourcet ) investeringen i pantebreve til Bankens og prokuristernes varetagelse uden samtidig at have fastlagt tilfredsstillende forretningsgange, retningslinjer eller egentlige procedurer for Fondens handel med pantebreve. En tilfredsstillende afrapportering til Fondens bestyrelse for så vidt angår investeringerne i pantebreve har ikke fundet sted, og Fondens bestyrelse har ikke udøvet tilstrækkelig kontrol med Fondens pantebrevsinvesteringer. Der findes at være et forhold vedrørende ombytning af pantebreve, som, det anbefales, undergives nærmere efterforskning. Desuden findes der eksempler på pantebrevstransaktioner, som ikke kan dokumenteres at være foretaget på armslængdevilkår og uafhængigt af Bankens interesser, og hvor Banken som administrator er erstatningsansvarlig for det tab, som herved er blevet påført Fonden. Banken har i dens egenskab af administrator for Fonden købt en pantebrevsportefølje på ca. 200 mio. kr., uden at Fonden har givet bemyndigelse hertil, og er som følge heraf erstatningsansvarlig for det tab, som købet har påført Fonden. 6.2.8 Det anbefales, at der indledes disciplinærsag ved Revisornævnet mod Fondens revisor. Revisor er medansvarlig for det tab, som Fonden måtte lide som følge af aftalen om Fondens lejenedsættelse modsvarende risikoen for den i Midt Factoring A/S verserende skattesag. 6.2.9 Det vurderes, at ændringen og udvidelsen af Fondens erhvervsmæssige aktiviteter, som Fonden traf beslutning om på bestyrelsesmøderne den 4. juli 2005 og 26. september 2005 og senere iværksatte, er en disposition med så vidtrækkende konsekvenser og af så ekstraordinær karakter, at den utvivlsomt skulle have været forelagt til Fondsmyndighedens godkendelse i medfør af EFL 21, stk. 3, forud for beslutningens iværksættelse. Det vurderes, at der foreligger grov og gentagen overtrædelse af EFL 21, stk. 3. Det vurderes, at Fondens bestyrelse groft uagtsomt har overtrådt EFL 25, stk. 3 om etablering af betryggende formueforvaltning og lovmæssig bogføring. - 11 -
Det er på baggrund af undersøgelsen vedrørende ISI 6 min vurdering, at Fondens bogføring ikke er foretaget tilfredsstillende og i overensstemmelse med bogføringsloven. 6.3 Estimat over de samlede erstatningskrav. Som nævnt ovenfor har jeg ikke foretaget en opgørelse af tabets størrelse i de tilfælde, hvor der er placeret et erstatningsansvar. Dette skyldes at der fortsat vil være stor usikkerhed forbundet med de økonomiske konsekvenser af de erstatningsansvarspådragende handlinger. Det er for eksempel på nuværende tidspunkt ikke muligt, at opgøre hvilket tab, der endeligt vil blive konstateret på den pantebrevsportefølje på ca. 200 mio. kr., som Banken uden bemyndigelse erhvervede på vegne af Fonden i december 2007. På baggrund af de informationer jeg på nuværende tidspunkt er i besiddelse af, vil mit skøn være at erstatningskravene for de forhold, der er omtalt i granskningsberetningen, vil være i størrelsesordenen 250 mio. kr., heraf skønnes det at et erstatningskrav i størrelsesordenen 150 mio. kr. vil kunne rettes mod Banken. Jeg understreger at ovennævnte tal er behæftet med væsentlig usikkerhed. - 12 -
I. FONDENS STIFTELSE, FORMÅL, AKTIVITETER OG LEDELSESMÆSSIGE ORGANISERING Granskningstemaets pkt. 1-2
I. - FONDENS STIFTELSE, FORMÅL, AKTIVITETER OG LEDELSESMÆSSIGE ORGANISERING 1. GRANSKNINGSTEMAETS PKT. 1-2... 15 2. KORT RESUME AF FONDENS AKTIVITETER OG UDVIKLING... 15 3. FONDENS STIFTELSE... 16 4. GENEREL BESKRIVELSE AF FONDSMODELLEN OG OVERORDNEDE PRINCIPPER I ERHVERVSFONDSLOVEN... 17 5. FONDENS FORMÅL... 25 6. FORTOLKNING AF FORMÅLSPARAGRAFFEN... 26 7. BESKRIVELSE AF FONDENS ERHVERVSMÆSSIGE AKTIVITETER... 35 8. FONDENS LEDELSESMÆSSIGE ORGANISERING... 41 9. FONDENS BESTYRELSES ARBEJDSFORM... 68 10. SAMMENFATNING... 73 KROMANN REUMERT
1. GRANSKNINGSTEMAETS PKT. 1-2 Jeg er blevet anmodet om at undersøge og vurdere, om "... Fondens bestyrelse har handlet i overensstemmelse med lovgivningens regler, herunder at bogføring og formueforvaltning er varetaget og kontrolleret på en efter lovgivningen og fondens forhold tilfredsstillende måde, samt om bestyrelsen har handlet uafhængigt af andre, herunder alene varetaget fondens interesser og formål særligt med udgangspunkt i følgende områder: Det skal undersøges, hvilke forretningsgange der er etableret i forhold til at sikre ebh-fonden tilstrækkelig uafhængighed af bankens interesser ved forretningsmæssige dispositioner med banken. Det skal også undersøges, om der var etableret tilstrækkelige forretningsgange, som sikrer, at bestyrelsen traf alle væsentlige beslutninger på et tilstrækkeligt oplyst grundlag og under overholdelse af lov om erhvervsdrivende fonde. Bestyrelsens kontrol med fondens prokurister og bankens opfyldelse af den indgåede administrationsaftale. Herunder bør undersøges, om fonden i sin administration har opfyldt bogføringslovens regler. 2. KORT RESUME AF FONDENS AKTIVITETER OG UDVIKLING 2.1 I de første cirka 14 år af ebh-fondens ( Fonden ) levetid frem til 2005, var Fondens erhvervsmæssige aktiviteter karakteriseret ved, at Fondens formue blev forvaltet ud fra en overvejende passiv investeringsstrategi. I samme periode var Fondens regnskabsprincipper karakteriseret ved, at Fondens aktier i ebh bank a/s ( Banken ) var optaget til kurs indre værdi i Fondens regnskab. Dette havde siden Fondens stiftelse givet sig udslag i en jævn udvikling i Fondens balance både for så vidt angår egenkapital som balancesum. 2.2 I løbet af 2005 traf Fondens bestyrelse beslutning om at ændre Fondens investeringsstrategi, således at den fremadrettet blev ændret fra at være overvejende passive til aktive investeringer. Samtidig traf bestyrelsen beslutning om at ændre Fondens regnskabsprincipper, således at aktierne i Banken fremover blev optaget til dagskursen. I de følgende regnskabsår skete der i konsekvens af disse beslutninger en markant udvikling i størrelsen af Fondens balance, ligesom omfanget og karakteren af de investeringer, som Fonden foretog, resulterede i en markant ændring i Fondens erhvervsmæssige aktiviteter. - 15 -
2.3 Med beslutningen om at ændre Fondens investeringsstrategi blev der således lagt an til en række dispositioner af væsentlig betydning både isoleret set og set i forhold til Fondens samlede formue og formål. Disse dispositioner vil i granskningsberetningen blive beskrevet og analyseret med henblik på en vurdering i forhold til granskningstemaet. 3. FONDENS STIFTELSE 3.1 Fonden blev stiftet den 28. oktober 1991 i forbindelse med omdannelsen af Egnsbank Han Herreds Sparekasse til et sparekasseaktieselskab. Omdannelsen af sparekassen skete i medfør af den daværende bank- og sparekasselovs 52 c, som er videreført i 207 i lov om finansiel virksomhed. Formålet med den daværende bank- og sparekasselovs 52 c var at skabe lovhjemmel for, at sparekasser kunne ændre deres retlige organisationsform fra selvejende institution til aktieselskab. Der blev hjemlet mulighed herfor ved at lade sparekassen omdanne efter fondsmodellen, jf. den daværende bank- og sparekasselov 52 c-52 g (nu lov om finansiel virksomhed 207-210) eller indkapslingsmodellen, jf. den daværende bank- og sparekasselov 52 h (nu lov om finansiel virksomhed 211-213). Omdannelsen af Egnsbank Han Herreds Sparekasse fulgte "fondsmodellen", hvorefter sparekassen blev fusioneret med et aktieselskab, hvis aktier blev overdraget til henholdsvis en erhvervsdrivende fond og de tidligere garanter. Garantkapitalen blev ombyttet til aktiekapital til en skønnet markedskurs, og Fonden modtog aktier i sparekasseaktieselskabet svarende til værdien af sparekassens opsamlede reserver. Stiftelsen af Fonden var således en konsekvens af omdannelsen af sparekassen til et sparekasseaktieselskab, der indebar, at sparekasseaktieselskabet fik to aktionærgrupper, Fonden og de tidligere garanter. 3.2 Ved stiftelsen af Fonden udgjorde Fondens grundkapital 66.600.000 kr. 3.3 Jeg har i øvrigt ikke forholdt mig nærmere til formalia vedrørende stiftelsen af Fonden og den efterfølgende fusion i 1992 mellem Han Herreders Sparekasse A/S og Fjerritslev Bank, Aktieselskab. - 16 -
4. GENEREL BESKRIVELSE AF FONDSMODELLEN OG OVERORDNEDE PRINCIP- PER I ERHVERVSFONDSLOVEN Med henblik på at afgrænse de rammer, inden for hvilken Fonden har kunnet operere, er det hensigtsmæssigt først at gennemgå de bagvedliggende motiver for indførelsen af fondsmodellen og de væsentlige overordnede principper i Erhvervsfondsloven. De dispositioner, som vil blive beskrevet og analyseret i granskningsberetningen, vil blive vurderet i forhold til fondsmodellens motiver og Erhvervsfondslovens overordnede principper. 4.1 De bagvedliggende motiver for fondsmodellen En gennemgang af Folketingets behandling i forbindelse med indførelsen af den daværende bank- og sparekasselov 52 c-52 g (nu lov om finansiel virksomhed 207-210) viser, at opmærksomheden var koncentreret om følgende 3 punkter: (i) (ii) (iii) Behandlingen af de i sparekassen opsamlede reserver Den etablerede erhvervsdrivende fonds formål Ledelsessammensætningen i fonden og sparekasseaktieselskabet. 4.1.1 Behandlingen af de i sparekassen opsamlede reserver 4.1.1.1 Den 5. oktober 1988 fremsatte industriministeren forslag (lovforslag nr. L 27, 1988/1989) til en ny 52 c i bank- og sparekasseloven, der var sålydende: 52 c. I sparekasser, der drev virksomhed den 1. januar 1989, kan repræsentantskabet efter reglerne i 52 d-52 g beslutte, at sparekassen opløses uden likvidation ved overdragelse af sparekassens aktiver og gæld som helhed til et af sparekassen ejet eller oprettet aktieselskab, der har tilladelse til at drive pengeinstitutvirksomhed, og at aktier i aktieselskabet svarende til værdien af de indskudte aktiver efter fradrag af sparekassens gæld overdrages til en fond, der anses som en erhvervsdrivende fond. Af forslag til en ny 52 d i bank- og sparekasseloven fremgik følgende: Stk. 2. Garanterne i sparekassen skal tilbydes efter eget valg enten en ombytning til markedskurs af deres garantbeviser til aktier i aktieselskabet eller kontant indløsning. - 17 -
Fondsmodellen indebærer herved, at den gamle sparekasse bliver omdannet til et aktieselskab med to aktionærgrupper. Aktier svarende til værdien af de opsamlede reserver bliver overført til fonden, mens aktier svarende til værdien af garantbeviserne bliver tildelt de tidligere garanter i sparekassen, i det omfang disse ikke indløses kontant. I bemærkningerne til lovforslaget blev det anført, at det havde været ledende for drøftelserne om, hvorledes en omdannelse ville kunne ske og principperne herfor, 2 at en omdannelse i videst muligt omfang skulle finde sted inden for de eksisterende lovgivningsmæssige rammer, og at et lovforslag alene skulle indeholde de enklest mulige ændringer for at lette omdannelsen og for at sikre, at man i realiteten fik en uforandret videreførelse af sparekassevirksomheden. I forbindelse hermed udtaltes i bemærkningerne til lovforslaget følgende: 3 Ved overgang til aktieselskabsform har det derfor været afgørende at sikre, at de i sparekassen opsamlede reserver fortsat er til rådighed for sparekassens drift samtidig med, at det sikres, at de fremtidige aktionærer i aktieselskabet ikke får andel i disse midler. Det foreslås derfor, at der i forbindelse med omdannelsen overdrages aktier fra aktieselskabet til en erhvervsdrivende fond svarende til værdien af sparekassens reserver efter ombytning til en skønnet markedskurs af garantkapitalen til aktiekapital, 4.1.1.2 Det er et bærende element i lovforslaget, at de i sparekassen opsamlede reserver ikke må røres. Dette blev sikret ved, at disse reserver ubeskåret blev overført til det nye aktieselskab. Den etablerede erhvervsdrivende fond modtog ingen kontante beløb, men alene aktier i det nye sparekasseaktieselskab. Det fremgår med samme klarhed, at de reserver, som på den måde forblev i sparekasseaktieselskabet, ikke måtte disponeres således, at de fremtidige aktionærer ville få andel i disse midler. 4.1.2 Den etablerede erhvervsdrivende fonds formål 4.1.2.1 I lovforslagets bemærkninger ses den erhvervsdrivende fonds formål behandlet flere gange. Det lyder således: 4 2 Jf. LFF1988-1989.L.27, Till.A., spalte 671, 4. afsnit 3 Jf. LFF1988-1989.L.27, Till.A., spalte 671, 7. afsnit 4 Jf. LFF1988-1989.L.27, Till.A., spalte 672, 1. afsnit - 18 -
Fondens formål i vedtægten vil være at videreføre sparekassens virksomhed i aktieselskabet, således at dette til stadighed fremstår som et konkurrencedygtigt og velkonsolideret pengeinstitut. Samtidig sikres det, at fondens formue i tilfælde af pengeinstitutvirksomhedens ophør uddeles til almennyttige og velgørende formål. Senere i lovforslagets bemærkninger anføres følgende: 5 Sparekassers formål i dag er at drive pengeinstitutvirksomhed, og aktieselskabet og fondens formål skal tilsammen være at videreføre denne virksomhed. Bemærkningerne fortsætter med følgende: Efter lov om erhvervsdrivende fonde vil en fond kunne have til formål udelukkende at opretholde og videreføre en virksomhed. Der kræves ikke noget eksternt uddelingsformål. Fonden vil som følge af sit formål kunne geninvestere eventuelt udbetalt udbytte som ny aktiekapital i selskabet eller varetage anden tilknyttet finansieringsvirksomhed. Denne bemærkning uddybes af industriministeren ved besvarelse af et spørgsmål: 6 Der er hverken i lov om erhvervsdrivende fonde eller i anden lovgivning noget til hinder for, at fonden ud over at videreføre sparekasseaktieselskabet får som formål at drive finansieringsvirksomhed gennem aktiebesiddelse i andre finansielle institutioner eller virksomheder, så længe det primære formål respekteres. Endvidere fremgår følgende af lovforslagets bemærkninger: 7 Når en sparekasseomdannelse efter lovforslag opdeles i en fond og et aktieselskab, er det nødvendigt at sikre, at begge virksomheder fortsat undergives en erhvervsøkonomisk lovgivning, henholdsvis lov om erhvervsdrivende fonde og bank- og sparekasseloven, da det fortsat er hensigten, at de to virksomheder forretningsmæssigt skal fungere som en helhed. Det er derfor præciseret i stk. 1, at fonden anses som en erhvervsdrivende fond. Det betyder, at fonden til stadighed er undergivet lov om erhvervsdrivende fonde. 4.1.2.2 Det fremgår således af lovforslagets bemærkninger, at der er et fælles formål for fonden og sparekasseaktieselskabet, nemlig at videreføre sparekassevirksomheden. Det fremgår imidlertid også, at denne videreførelse skal ske i aktieselskabet og ikke i fon- 5 Jf. LFF1988-1989.L.27, Till.A., spalte 673, 2. afsnit 6 Jf. Industriministerens besvarelse af spørgsmål nr. 15 (L 86 - L 88 - bilag 12) 7 Jf. LFF1988-1989.L.27, Till.A., spalte 673, 1. afsnit - 19 -
den. Samtidig fremhæves det, at fonden og sparekasseaktieselskabet er underlagt hver sin lovgivning. 4.1.3 Ledelsen i fonden og sparekasseaktieselskabet 4.1.3.1 Den foreslåede bank- og sparekasselovs 52 e havde følgende formulering: 52 e. Fonden ledes af en bestyrelse på mindst 5 medlemmer. Stk. 2. Et flertal af medlemmerne udpeges af sparekasseaktieselskabets bestyrelse blandt bestyrelsens medlemmer. Formanden for sparekasseaktieselskabets bestyrelse er altid medlem af fondens bestyrelse. I bemærkningerne til lovforslaget blev bestemmelsen i 52 e begrundet som følger: 8 For at sikre den nære tilknytning mellem fonden og sparekasseaktieselskabet, som i øvrigt følger af formålet med fonden, foreslås det, at mindst tre medlemmer af fondsbestyrelsen på mindst fem medlemmer skal vælges blandt bestyrelsesmedlemmer i sparekasseaktieselskabets bestyrelse. 4.1.3.2 Det fremgår således direkte af loven og understreges i bemærkningerne til loven, at den nære tilknytning mellem fonden og sparekasseaktieselskabet tilsiger, at det er sparekasseaktieselskabets bestyrelse, som udpeger flertallet af fondens bestyrelsesmedlemmer. 4.1.4 Fortolkningsbidrag, der vil blive anvendt i granskningsberetningens analyse Af lovens formulering og de citerede lovforarbejder udledes følgende konklusioner, der vil blive anvendt som fortolkningsbidrag i den efterfølgende analyse af Fondens virksomhed: 4.1.4.1 Den etablerede fond anses for at være en erhvervsdrivende fond. Fonden omfattes af lov om erhvervsdrivende fonde. Fonden omfattes ikke af lov om finansiel virksomhed. 4.1.4.2 Fonden og sparekasseaktieselskabet er to forskellige juridiske personer undergivet hver sin lovgivning og skal som følge heraf også administreres i henhold til denne lovgivning. Selv om de to virksomheder har samme overordnede formål og ifølge lovforarbejderne skal fungere som en helhed, er dette ikke hjemmel til, at fondsbestyrelsen kan fravige reglerne i Erhvervsfondsloven. 8 Jf. LFF1988-1989.L.27, Till.A., spalte 674, 9. afsnit - 20 -
4.1.4.3 Fondens formål er at videreføre sparekassens virksomhed i aktieselskabet, som skal have tilladelse til at drive pengeinstitutvirksomhed. Det er ikke Fondens formål selv at drive pengeinstitutvirksomhed. 4.1.4.4 Fonden vil kunne geninvestere eventuelt udbetalt udbytte som ny aktiekapital i sparekasseaktieselskabet eller varetage anden tilknyttet finansieringsvirksomhed, såfremt Fondens vedtægter giver mulighed herfor. Såfremt Fonden ikke har noget eksternt uddelingsformål, er tegning af ny aktiekapital den eneste måde, hvorpå Fonden kan overføre midler til sparekasseaktieselskabet. 4.1.4.5 De i sparekassen opsamlede reserver skal fortsat være til rådighed for sparekasseaktieselskabet drift, men må ikke komme de fremtidige aktionærer til gode. Heri ligger også et forbud imod, at Fonden gennem sin aktiebesiddelse i Banken disponerer på en sådan måde, at disse reserver indirekte kommer de øvrige aktionærer til gode. F.eks. kan Fonden ikke stille sine aktier til sikkerhed for driften af sparekasseaktieselskabet eller kautionere ubegrænset for sparekasseaktieselskabet. Fonden kan heller ikke påtage sig andre forpligtelser til fordel for sparekasseaktieselskabet, som indebærer risiko for, at de opsamlede reserver kommer de fremtidige aktionærer til gode. Forbuddet hindrer derimod ikke, at Fonden udlodder frie reserver til sparekasseaktieselskabet, såfremt Fondens eksterne uddelingsformål omfatter sparekasseaktieselskabet. Et forbud herimod ville indebære en ændring af EFL 41, hvilket ville kræve udtrykkelig lovhjemmel. 4.1.4.6 Det er i overensstemmelse med lovens ordning at udforme Fondens vedtægter således, at sparekasseaktieselskabets bestyrelse udpeger den samlede bestyrelse i Fonden. 4.2 Overordnede principper i Erhvervsfondsloven 4.2.1 Fondens formål og anvendelse af overskud Af begrebsbestemmelsen erhvervsdrivende fond fremgår det, at formålet skal være af erhvervsdrivende art, hvorved forstås at formålet skal være at indtjene et overskud. Efter EFL 7, stk. 1, nr. 4, skal der i fondens vedtægter angives fondens formål, og efter nr. 10 skal angives fondens anvendelse af overskud. - 21 -
Bestemmelsen i vedtægterne om fondens anvendelse af overskud er efter Erhvervsfondslovens og Erhvervs- og Selskabsstyrelsens praksis ikke en del af fondens formål og skal derfor angives i vedtægternes bestemmelser om resultatanvendelse. 9 Såfremt fondens vedtægtsmæssige formål overskrides, vil ledelsen efter Erhvervsfondslovens 44 kunne ifalde et erstatningsansvar. 4.2.2 Fondens ledelse Efter EFL 25 forestår bestyrelsen ledelsen og organisationen af den erhvervsdrivende fonds virksomhed. Bestyrelsen skal påse, at bogføringen og formueforvaltningen kontrolleres på en efter fondens forhold tilfredsstillende måde, jf. EFL 25, stk. 3. Er der ikke ansat en direktion, påhviler ledelsen udelukkende bestyrelsen. Bestyrelsen kan ikke overlade sine beføjelser til andre eller delegere sine forpligtelser til andre. Dette medfører, at samtlige pligter efter 25 påhviler bestyrelsen. Det gælder såvel den overordnede kontrol som de mere praktisk betonede foranstaltninger som etablering af betryggende formueforvaltning og lovmæssig bogføring. Bestyrelsen kan ansætte medarbejdere eller anmelde prokurister. Prokuristbeføjelser er reguleret i lov om erhvervsdrivende virksomheder 7, hvoraf det fremgår, at prokuristen er bemyndiget til at handle for virksomheden i alle forhold, der hører til driften. Bestyrelsesmedlemmer er efter EFL 44 erstatningsansvarlig for den skade, som de forsætligt eller uagtsomt tilføjer fonden. Forsætlig eller groft uagtsom overtrædelse af EFL 25, stk. 3, straffes med bøde, jf. EFL 63, stk. 2. 4.2.3 Uddelinger Efter EFL 40 og 41 påhviler det bestyrelsen at foretage uddelinger til de formål, der er fastsat i vedtægterne. EFL 43 begrænser den personkreds, som kan modtage uddelinger. Kun bestyrelsen kan beslutte uddelinger. Til uddeling kan anvendes beløb, der i fondens senest godkendte årsrapport er opført som overført overskud og reserver med fradrag af overført underskud. Følgende kan dog ikke anvendes: (i) (ii) Reserver for opskrivning efter indre værdis metode Alle øvrige opskrivnings- og opreguleringsreserver 9 Jf. Erhvervsdrivende fonde en lovkommentar, side 263-264 - 22 -
(iii) Reserver, der er bundne i henhold til vedtægter. Uddelinger kan foretages som kontante betalinger, men også på en mere indirekte måde, hvor der ikke sker overførsel af kontanter eller formuegoder fra fonden. Som eksempel kan nævnes, at en fond yder et lån på favorable rentevilkår, hvor den aftalte rente på lånet er mindre end markedsrenten. Den herved opståede renteforskel vil være en gave fra fonden til modtageren, dvs. en uddeling i fondslovgivningens forstand. I sådanne tilfælde skal den opgjorte værdi af gaven indregnes som en uddeling i fondens overskudsdisponering. 10 Uddelinger i strid med EFL 40-41 og 43 kan medføre erstatningsansvar for de, der er ansvarlige for uddelingen, eller eventuelt krav om tilbagesøgning fra modtageren af uddelingen. 4.2.4 Ekstraordinære dispositioner Efter EFL 21, stk. 3, kan Fondens bestyrelse kun med fondsmyndighedens samtykke foretage eller medvirke til ekstraordinære dispositioner, som kan medføre risiko for, at vedtægten ikke kan overholdes. Ifølge Jytte Heje Mikkelsen og Erik Werlauff er bestemmelsen indsat i Erhvervsfondsloven, 11 fordi der mangler et fondsorgan over fondsbestyrelsen til at kontrollere, at bestyrelsens beslutninger er inden for vedtægten og lovgivningen. Der er derfor tillagt fondsmyndigheden kompetence til at godkende visse dispositionstyper som generalforsamlingen i aktieselskaber. Blandt de dispositioner, som kan falde inden for EFL 21, stk. 3, nævnes, 12 Omplacering af fondens formue kan endvidere forøge tabsrisikoen for den fremtidige drift eller i det hele taget gøre den mere risikobetonet eller have en meget stor økonomisk betydning for fonden og dermed bringe formålsopfyldelsen i fare. Også i disse tilfælde skal Erhvervs- og Selskabsstyrelsen som fondsmyndighed have sagen forudgående forelagt. Lennart Lynge Andersen anfører om bestemmelsens anvendelse følgende: 10 Jf. Erhvervsdrivende fonde en lovkommentar, side 662 11 Jf. Den erhvervsdrivende fond, side 73 12 Jf. Den erhvervsdrivende fond, side 74-23 -
Som nævnt i kommentaren til fondslovens 21 vedrører reglen kun ekstraordinære dispositioner, som ofte vil nærme sig permutation, og specielt for mange erhvervsdrivende fonde vil ordene risiko for, at vedtægten ikke kan overholdes i sig selv betyde en indskrænkning i reglens anvendelsesområde. I jo højere grad fondens formål ifølge vedtægterne er at drive erhvervsvirksomhed, i jo mindre grad vil erhvervsmæssige dispositioner medføre risiko for, at vedtægterne ikke kan overholdes. 13 Ifølge Lennart Lynge Andersen vil beskrivelsen af en fonds formål således indgå som et element i vurderingen af en eventuel overtrædelse af EFL 21, stk. 3. Jo bredere formålet er beskrevet, des videre råderum vil der være for Fondens bestyrelse. Tilsvarende gælder, at et snævert formål kan øge risikoen for, at vedtægterne ikke kan overholdes. I den sammenhæng skal bemærkes, at dispositioner, der enkeltvis ikke kan kvalificeres som ekstraordinære, alligevel skal forelægges til godkendelse, såfremt de enkelte dispositioner indgår som en kæde af flere dispositioner, der samlet må betragtes som ekstraordinære i EFL 21, stk. 3 s forstand. Grove eller gentagne overtrædelser af EFL 21, stk. 3, er i henhold til EFL 63, stk. 3, sanktioneret med bøde. Herudover vil overtrædelse af bestemmelsen kunne være erstatningsansvarspådragende for medlemmerne af Fondens bestyrelse. 13 Jf. Fonde og foreninger I, side 391-24 -
5. FONDENS FORMÅL 5.1 Fondens seneste vedtægter er fra 1. marts 2006. Fondens formålsbestemmelse fremgår af vedtægternes 2, stk. 1 og 2: 2 [Stk. 1] Fondens formål er at videreføre Han Herreds Sparekasses virksomhed i ebh bank a/s eller i et andet selskab, som ebh bank a/s måtte fusionere med, sådan at dette til stadighed fremstår som et konkurrencedygtigt og velkonsolideret pengeinstitut. [Stk. 2] Fondens formål omfatter endvidere udøvelse af anden virksomhed gennem investering i aktier eller andre kapitalandele og konvertible obligationer i erhvervsdrivende virksomheder af enhver art, pantebreve, fast ejendom og andre investeringsaktiver samt indgåelse af andre finansielle aftaler. Vedtægternes 2, stk. 3 og 4, indeholder bestemmelser om anvendelsen af Fondens overskud: "[Stk. 3] Fonden kan efter bestyrelsens frie skøn udøve støtte til eller på enhver anden måde virke til gavn for ebh bank a/s samt virke til gavn for almen nytte og velgørende formål i ebh bank a/s' lokalområde. [Stk. 4] Hvis bestyrelsen i et regnskabsår ikke finder anledning til at anvende indtægterne til opfyldelse af formålsbestemmelsen, kan det overskydende beløb overføres til efterfølgende regnskabsår." 5.2 Vedtægternes 2, stk. 1 og 2, beskriver de erhvervsmæssige aktiviteter, som Fonden kan udøve. Vedtægternes 2, stk. 1, skal ses i lyset af, at Fonden blev stiftet som en konsekvens af omdannelsen af Egnsbank Han Herreds Sparekasse til sparekasseaktieselskab. Det primære formål med Fondens etablering er ifølge lovens forarbejder at sikre videreførelsen af sparekassens virksomhed i et aktieselskab. Som forudsat i lovgivningen fremgår det af vedtægternes 2, stk. 1, at det er i regi af Banken, at sparekassens virksomhed skal videreføres. 5.3 Vedtægternes 2, stk. 3 og 4, beskriver de uddelingsmæssige interesser, Fonden kan tilgodese. - 25 -
Bestemmelserne i vedtægternes 2, stk. 3 og 4, er ikke en del af Fondens formål. Vedtægten for en erhvervsdrivende fond skal ifølge Erhvervsfondsloven indeholde bestemmelser om både fondens formål og anvendelsen af fondens overskud, jf. EFL 7, stk. 1, nr. 4 (formål) og 10 (resultatanvendelse). Vedtægternes 2, stk. 3 og 4, er udtryk for sidstnævnte. 6. FORTOLKNING AF FORMÅLSPARAGRAFFEN 6.1 Rammen for Fondens lovlige erhvervsmæssige aktiviteter 6.1.1 Fondens formål er sålydende: 2 [Stk. 1] Fondens formål er at videreføre Han Herreds Sparekasses virksomhed i ebh bank a/s eller i et andet selskab, som ebh bank a/s måtte fusionere med, sådan at dette til stadighed fremstår som et konkurrencedygtigt og velkonsolideret pengeinstitut. [Stk. 2] Fondens formål omfatter endvidere udøvelse af anden virksomhed gennem investering i aktier eller andre kapitalandele og konvertible obligationer i erhvervsdrivende virksomheder af enhver art, pantebreve, fast ejendom og andre investeringsaktiver samt indgåelse af andre finansielle aftaler." 6.1.2 For at en aktivitet kan anses for at være omfattet af Fondens formål er det en grundlæggende betingelse, at dispositionen har et erhvervsmæssigt/forretningsmæssigt formål. Herudover skal dispositionen være båret af hensynet til at varetage Fondens interesser bedst muligt. Dispositioner, der ikke opfylder disse helt grundlæggende og selvfølgelige betingelser, falder uden for vedtægternes 2, stk. 1 og 2. Lovligheden af sådanne dispositioner må i stedet vurderes i lyset af, om de kan rummes inden for uddelingsbestemmelsen i vedtægternes 2, stk. 3, og om formalia i henhold til Erhvervsfondslovens 40-41 er iagttaget. 6.1.3 Ud fra en umiddelbar betragtning giver vedtægternes 2, stk. 2, Fonden en vidtgående hjemmel til erhvervsmæssige aktiviteter. Vedtægternes 2, stk. 2, skal imidlertid ses i lyset af, at det under folketingsbehandlingen af det lovforslag, der muliggjorde omdannelsen af sparekasser til aktieselskaber fremgik, at " der hverken i lov om erhvervsdrivende fonde eller i anden lovgivning er noget til hinder for, at fonden udover at videreføre sparekasseaktieselskabet får som formål at - 26 -
drive finansieringsvirksomhed gennem aktiebesiddelse i andre finansielle institutioner eller virksomheder, så længe det primære formål respekteres.." 14 Det er således accepteret, at en fond etableret i forbindelse med omdannelse af en sparekasse til et aktieselskab også kan have et andet formål end at videreføre sparekasseaktieselskabet, men dog begrænset således at dette yderligere formål ikke må fortrænge det primære formål. Den citerede passus fra lovforarbejderne peger dermed i retning af, at det yderlige formål skal være underordnet i forhold til at videreføre sparekasseaktieselskabet og ikke være af en sådan karakter, at videreførelsen af sparekassens virksomhed bringes i fare. 6.1.4 Ved fastlæggelsen af rækkevidden af formålet i vedtægternes 2, stk. 2, og de erhvervsmæssige aktiviteter, der kan udøves med hjemmel heri, påkalder fortolkningen af begrebet investering sig særlig interesse. Ved investering forstås naturligt køb af investeringsgoder med en længerevarende ejerperiode for øje, men begrebet er ikke entydigt defineret, og det kan ikke afvises, at en investering også kan være kortvarig. Blot må den subjektive anskaffelseshensigt ikke have gået på en kortvarig ejerperiode med et videresalg for øje. Køb af investeringsgoder med hurtigt videresalg for øje, spekulationskøb samt development virksomhed, hvor investeringsgoder erhverves med henblik på modning, udvikling og efterfølgende videresalg, falder således uden for den naturlige forståelse af begrebet investering. 15 At investering skal forstås som anlægsinvesteringer som modstykke til de nævnte yderpunkter, harmonerer i øvrigt godt med den måde, hvorpå investeringsaktiver defineres i gældende regnskabsvejledninger. 6.1.5 Denne forståelse af formålsbestemmelsen i vedtægternes 2, stk. 2, synes desuden at være forudsat og i god overensstemmelse med en anden af bestemmelserne i Fondens vedtægter, der regulerer anbringelsen af midler, som senere tilgår Fonden: 3 [Stk. 4] Midler der senere tilgår Fonden, herunder ikke anvendt udbytte af overskud anbringes efter bestyrelsens nærmere bestemmelse enten kontant i ebh bank a/s som almindeligt indskud, som ansvarligt indskud eller som aktiekapital i ebh bank a/s eller i obligationer, aktier eller pantebreve, fast ejendom eller lignende efter bestyrelsens skøn. 14 Industriministerens besvarelse af spørgsmål 15 (L 86 - L 88 - bilag 12) 15 Jf. eksempelvis Lærebog i Fondsret, side 101, hvor det bl.a. anføres, at fondens midler skal være anbragt forsvarligt, hvilket er en omskrivning af, at en fondsbestyrelse ikke må foretage spekulationsforretninger for fondens midler. - 27 -