RAMMER FOR STØTTE TIL IDRÆTSHALLER OG FITNESS

Advokat Rikke Søgaard Berth Philip Heymans Allé 7 2900 Hellerup Tlf. +45 3334 4000 BILAG 1 J.nr. 173339 RAMMER FOR STØTTE TIL IDRÆTSHALLER OG FITNESS STATSSTØTTERETLIG VURDERING 1. STATSSTØTTEREGLERNE 1.1 Regelgrundlag Både dansk lovgivning og EU-retten opererer med et udgangspunkt om, at statsstøtte er ulovligt. De gældende regler fremgår dels af konkurrencelovens 11 a samt af artikel 107-108 i TEUF med tilhørende sekundær lovgivning. Efter begge regelsæt er der tale om statsstøtte, når støtten: 1. finansieres via statsmidler (herunder kommunale midler), 2. kan tilregnes staten (herunder en kommune), 3. ydes til en virksomhed, 4. indebærer en fordel, 5. er selektiv og 6. er konkurrenceforvridende Der vil kunne være tale om statsstøtte omfattet af EU-rettens statsstøttebegreb, hvis støtten har samhandelspåvirkning. Spørgsmålet om samhandelspåvirkning er således afgørende for, om støtten skal vurderes efter de danske eller de EU-retlige statsstøtteregler. Hvis en støtte vurderes at kunne påvirke samhandlen mellem medlemsstater, skal lovligheden vurderes efter TEUF og i modsat fald efter konkurrenceloven. C:\pdf\in\1d4a66f2-6765-42e0-88ba-d6fff44ea4c8.pdf Horten Advokatpartnerselskab CVR 33775229

Ovenstående betingelser er kumulative og skal således alle være opfyldt, for at der er tale om statsstøtte. Efter TEUF art. 108, stk. 3, skal støtte, der er omfattet af det EU-retlige statsstøttebegreb, anmeldes til Kommissionen. Visse kategorier af støtte er dog undtaget fra kravet om forudgående anmeldelse. De to vigtigste undtagelser er støtte omfattet af (1) de minimis-forordningen og (2) gruppefritagelsesforordningen. Disse forordninger gennemgås i afsnit 1.5og nedenfor. 1.2 Statsstøttebegrebet 1.2.1 Statsmidler, der kan tilregnes staten (betingelse 1 og 2) Kun støtte, der tildeles direkte eller indirekte med statsmidler, kan udgøre statsstøtte. Begrebet statsmidler skal dog forstås bredere end midler, som kommer direkte fra "staten". Begrebet omfatter alle den offentlige sektors midler, hvorfor også midler fra kommunen er statsmidler. Støtten vil også per automatik blive tilregnet staten, når det er en kommune, som yder støtten. De første to elementer af statsstøttebegrebet vil derfor altid være opfyldt, når en kommune yder støtte. 1.2.2 Virksomhedsbegrebet (betingelse 3) Statsstøttereglerne finder alene anvendelse, hvis støttemodtageren er en virksomhed. Det afgørende er her, om modtageren udøver en økonomisk aktivitet. En enhed udøver økonomisk aktivitet, når denne opererer på et konkurrenceudsat marked ved at udbyde varer eller tjenesteydelser. Modtagerens retlige form er ikke relevant, ligesom modtagerens finansieringsmåde ikke har betydning. Det er også og særligt relevant i denne sammenhæng uden betydning, om modtageren er etableret med gevinst for øje. En non-profit organisation kan også være "en virksomhed". Tjenesteydelser i form af motions- og fitnesscentre vil utvivlsomt anses som økonomisk aktivitet. En forening eller en fond, som udøver disse aktiviteter, vil således i et statsstøtteretligt perspektiv anses som en virksomhed. Kommunen skal desuden være opmærksom på, at der kan være tale om ulovlig statsstøtte i flere led. Slutbrugerne af et motionscenter kan ligeledes opnå en fordel. Denne fordel vil typisk bestå i en besparelse i forbindelse med lavere priser for medlemskabet i det støttemodtagende center end på normale markedsvilkår. I et motionscenter vil slutbrugeren dog ofte være privatpersoner, og virksomhedskriteriet vil derfor ikke være opfyldt. Der kan også være tale om statsstøtte i andet led i forbindelse med udleje. Hvis støttemodtageren udlejer sine lokaler, vil der kunne være tale om statsstøtte i forhold til lejeren, hvis ikke lejeforholdet sker på almindelige markedsvilkår. Side 2

1.2.3 Økonomisk fordel (betingelse 4) Ved fordel forstås i denne sammenhæng en økonomisk fordel, som en virksomhed ikke kunne have opnået på normale markedsvilkår. Der vil således være tale om en fordel, når en virksomheds finansielle situation forbedres som følge af en støtte, der gives på betingelser, der ikke svarer til normale markedsvilkår. Modtagerens økonomiske situation efter støtten skal derfor sammenlignes med modtagerens økonomiske situation, hvis den ikke havde modtaget støtte. Støtte i form af et direkte tilskud fra en kommune vil som det helt klare udgangspunkt begunstige modtageren, da dennes finansielle byrder som normalt ville være indlagt i modtagerens budget derved lettes. Det bemærkes, at den økonomiske fordel kan have andre former end direkte tilskud, herunder lån, garantier, afholdelse af udgifter, skatte- og afgiftsfritagelse, salg til underpris mv. Disse former for støtte kan have samme virkning som et direkte økonomisk tilskud. Derimod vil en modtager ikke opnå en begunstigelse, hvis modtageren opnår et offentligt lån eller en offentlig garanti, hvor lånevilkårene er på markedsvilkår. Kommissionen bruger "den markedsøkonomiske aktørtest", når det skal vurderes, om en transaktion er sket på markedsvilkår eller ej. Princippet i testen er, at de offentlige organers adfærd skal sammenlignes med, hvad en lignende privat aktør ville have gjort under normale markedsvilkår. Herved fastslås, om yderen af støtten har givet modtageren en fordel. Betaler kommunen for en ydelse på markedsvilkår, vil betalingen ikke indebære statsstøtte. Hvis kommunen indgår en aftale hvad enten der er tale om en aftale om etablering af anlæg (opførelse af en idrætshal) eller drift (af et motionscenter) gennem en udbudsprocedure, vil det have formodningen for sig, at vederlaget modsvarer markedsprisen. 1.2.4 Selektivitet (betingelse 5) Der kan kun være tale om statsstøtte, hvis støtten begunstiger "visse virksomheder" eller "visse produktioner". Der skal således være tale om en selektiv foranstaltning. En foranstaltning er selektiv, hvis den ikke omfatter alle virksomheder, som i lyset af foranstaltningens formål befinder sig i en tilsvarende faktisk og retlig situation. En selektiv ordning er karakteriseret ved, at den offentlige myndighed har styring med, hvem der kan benytte ordningen. Dette enten gennem fastsættelse af kriterier for, hvem der kan opnå den økonomiske fordel, eller gennem fastsættelse af en skønsmæssig beføjelse for forvaltningen af støtten. Der vil således være tale om selektiv støtte, hvis en kommune yder støtte til et eller flere motionscentre i kommunen, hvad end der er tale om støtte til anlæg eller drift. Side 3

1.2.5 Konkurrenceforvridende (betingelse 6) En støtte anses for at fordreje eller true med at fordreje konkurrencevilkårene, hvis det er sandsynligt, at den vil forbedre modtagerens stilling i konkurrencen i forhold til andre virksomheder, som den konkurrerer med. Konkurrencen anses i praksis for fordrejet, så snart en offentlig myndighed tildeler en fordel til en virksomhed i en liberaliseret sektor, hvor der er eller kunne være konkurrence. Med støtten vil modtageren kunne fastsætte priser, som er lavere end virksomhedens omkostninger, og modtageren vil kunne opretholde eller udvikle en produktion, som den ikke havde kunnet eller villet uden støtten. I begge disse situationer forvrides konkurrencen i forhold til de økonomiske aktører, som udfører deres aktiviteter uden støtte. Hvis kommunen således måtte yde støtte til et motionscenter eller en fitnessforening, vil denne støtte kunne fordreje konkurrencen i forhold til de kommercielle fitnesscentre, som ikke modtager støtte, da modtageren vil kunne fastsætte lavere priser for medlemsskaber mv. De centre, som ikke modtager støtte, vil således kunne være nødsaget til at fastsætte urentable priser for ikke at miste deres kunder til de støttemodtagende foreninger. 1.3 Vurdering efter EU-retten eller dansk ret? 1.3.1 Samhandelspåvirkning Som det fremgår ovenfor, vil de kriterier, der er fælles for den EU-retlige og den nationale vurdering af, om der er tale om statsstøtte, ofte alle være opfyldt. I de situationer, hvor det er tilfældet, bliver det relevant, om støtten skal vurderes efter det EU-retlige eller det nationale regelsæt. Offentlig støtte udgør kun statsstøtte efter EU-reglerne, TEUF art. 107, stk. 1, hvis den påvirker samhandlen mellem medlemsstaterne. Det bemærkes, at tærsklen herfor er meget lav. Det er således ikke nødvendigt, at støtten rent faktisk påvirker samhandlen, da det er tilstrækkeligt, hvis støtten kan antages at kunne påvirke samhandlen. EU-Domstolen har statueret, at en støtte må antages at påvirke samhandlen, når foranstaltningen styrker en virksomheds stilling i forhold til andre virksomheder, som den konkurrerer med i samhandlen inden for Unionen. Det følger endvidere af Kommissionens meddelelse om statsstøttebegrebet, at der kan være samhandelspåvirkning, uanset om modtageren er direkte involveret i grænseoverskridende handel eller ej, da et lokalt udbud vil kunne gøre det sværere for udenlandske aktører at komme ind på markedet. Det kan heller ikke udelukkes, at støtte, der tildeles en virksomhed, som kun leverer lokale eller regionale tjenesteydelser og ikke leverer tjenesteydelser uden for sin egen hjemstat, kan påvirke samhandlen mellem medlemsstaterne. Side 4

Det gælder, hvis virksomheder fra andre medlemsstater kunne levere de samme tjenesteydelser, og denne mulighed ikke er rent hypotetisk. I en rækker sager, hvor støttemodtageren leverede tjenesteydelser og varer i et begrænset område i en medlemsstat, har Kommissionen dog fundet, at støtten kun havde rent lokal virkning og derfor ikke påvirkede samhandlen mellem medlemsstaterne. Dette var primært begrundet i, at det var usandsynligt, at støttemodtageren ville tiltrække kunder fra andre medlemsstater, og at det ikke kunne forventes, at foranstaltningen ville have andet end marginal indvirkning på grænseoverskridende investeringer eller etableringer. En række af disse sager vedrørte sports- og fritidsfaciliteter. Generelt gjaldt det, at faciliteterne primært betjente et lokalt publikum, og at de sandsynligvis ikke ville tiltrække kunder eller investeringer fra andre medlemsstater. I en sag fra Tyskland 1, som vedrørte støtte til fornyelse af en svømmehal i byen Dorsten, fandt Kommissionen, at det selv efter fornyelsen kunne formodes, at svømmehallen kun ville tiltrække lokalbefolkningen i en radius af 50 km. Kommissionen noterede i den forbindelse, at Dorsten lå mere end 50 km fra den tyske grænse, hvorfor der ikke ville være samhandelspåvirkning. Hvis Faaborg-Midtfyn Kommune yder støtte i form af et tilskud til anlæg og/eller drift af et motionscenter i kommunen, vil målgruppen som det helt klare udgangspunkt primært være lokalbefolkningen. Det er vores vurdering, at det næppe vil være sandsynligt, at et sådan motionscenter vil tiltrække kunder fra andre medlemsskaber, herunder Tyskland. I den forbindelse skal det bemærkes, at der er ca. 170 km til den tyske grænse (ved Sønderjylland). På baggrund af Kommissionens praksis 2 vedrørende sportsfaciliteter, er det desuden vores opfattelse, at støtten ikke kan forventes at have mere end marginal virkning på grænseoverskridende investeringer eller etableringer. I lyset af disse omstændigheder er det således vores vurdering, at støtte til motionscentre i Faaborg-Midtfyn Kommune næppe vil påvirke samhandlen mellem medlemsstaterne. Spørgsmålet om støttens lovlighed skal hvis de 6 betingelser i pkt. 5.2.1-5.2.5 er opfyldt derfor vurderes efter de danske regler. 1.3.2 Lovlig i henhold til offentlig regulering Hvis det vurderes, at en given foranstaltning ikke har samhandelspåvirkning, vil støtten skulle vurderes efter konkurrencelovens 11 a, hvis de øvrige betingelser (pkt. 5.2.1-5.2.5) er opfyldt. 1 Kommissionens beslutning af 12. januar 2001 i sag N258/2000. 2 Foruden ovenstående sag: Kommissionens beslutning af 29. april 2015 i sag SA.38208 og SA.37963. Side 5

En foranstaltning er altså ikke lovlig, blot fordi den ikke påvirker samhandlen mellem medlemsstater. Dog indeholder konkurrenceloven ikke samme anmeldelseskrav som ved statsstøtte, der er omfattet af de EU-retlige regler. Det er således op til den støttegivende myndighed selv at vurdere, om støtten udgør ulovlig statsstøtte eller ej. Det særlige ved reguleringen i konkurrenceloven er, at støtte, der har hjemmel i lovgivningen (herunder i de uskrevne grundsætninger om kommunalfuldmagten) ikke udgør ulovlig statsstøtte, jf. modsætningsvist konkurrencelovens 11 a, stk. 2. Hvis en støtte således er lovlig i henhold til folkeoplysningsloven eller kommunalfuldmagten, og støtten ikke har samhandelspåvirkning, er der ikke tale om ulovlig statsstøtte, selv om betingelserne i pkt. 5.2.1-5.2.5 alle er opfyldt. 1.4 EU-reglerne: Forenelig støtte Hvis der er tale om støtte omfattet af EU-reglerne, dvs. at støtten har samhandelspåvirkning, kan Kommissionen godkende støtten, som forenelig med det indre marked. Dette kræver, at støtten anmeldes til Kommissionen, inden den ydes. TEUF art. 107, stk. 2, oplister en række støtteforanstaltninger som per automatik er forenelig med fællesskabslovgivningen. Støtte til sport, herunder motionscentre, idrætshaller mv. falder dog utvivlsomt uden for disse tilfælde. I TEUF art. 107, stk. 3, oplistes støtte, der kan være forenelig med det indre marked. Disse undtagelser skal gøre det muligt at yde støtte i tilfælde, hvor det vurderes, at de fordele, der er ved at yde støtten, opvejer de ulemper, som en eventuel konkurrenceforvridning medfører. Af relevans er navnlig art. 107, stk. 3, litra c: "Støtte til fremme af udvikling af visse erhvervsgrene og/eller regioner når den ikke ændrer samhandelsvilkårene på en måde, der strider mod den fælles interesse" For, at støtte kan være omfattet heraf, skal støtten have positive virkninger i form af at opfylde et mål af fælles interesse, og disse positive virkninger skal vægte højere end støttens negative virkninger (konkurrenceforvridning). Hvis kriteriet om samhandelspåvirkning konkret måtte være opfyldt, bør der foretages en konkret vurdering af, om støtten er nødvendig, dvs. om projektet, som modtager støtte, ikke kan forventes gennemført uden støtten. I så fald vil støtten hvis den anmeldes kunne være forenelig med EU-retten. Side 6

1.5 De minimis-forordningen (bagatelgrænsen) De minimis-støtte er støtte, der af Kommissionen anses som støtte af en så beskeden størrelse og med en så begrænset konkurrenceforvridende effekt, at støtten anses for ikke at være ulovlig. For at der er tale om de minimis-støtte, må den samlede støtte, som en virksomhed modtager, ikke overstige 200.000 (ca. 1.500.000 kr.) over en periode på tre regnskabsår. I de 200.000 skal medregnes støtte, som virksomheden modtager fra andre myndigheder end den pågældende i den konkrete sag. Der er altså tale om en samlet maksimal støtte på 200.000 i en periode på tre regnskabsår. Hvis betingelserne for de minimis er opfyldt, skal kommunen oplyse den enhed, som kommunen har hensigt at yde støtte til, om, at den modtager de minimisstøtte med en præcis henvisning til de minimis-forordningen. Derudover skal kommunen angive størrelsen af det påtænkte støttebeløb. Modtageren skal udfylde en de minimis-erklæring om anden modtaget de minimis-støtte i det indeværende og de to foregående regnskabsår, inden støtten ydes. Derudover skal kommunen, inden støtten kan ydes, kontrollere, at kommunens støtte ikke medfører, at det samlede støttebeløb overstiger 200.000. 1.6 Gruppefritagelsesforordningen 1.6.1 Generelt Hvis der er tale om støtte omfattet af EU-reglerne, kan støtten være forenelig med EU-retten og fritager for den forudgående anmeldelsespligt, hvis betingelserne i den generelle gruppefritagelsesforordning er opfyldt. Gruppefritagelsesforordningen identificerer en række kategorier af støtte, som automatisk anses for at være forenelig statsstøtte, hvis støtten ydes i overensstemmelse med betingelserne i forordningen. Støtte, der er omfattet af gruppefritagelsesforordningen, kan således ydes uden forudgående anmeldelse til Kommissionen. Forordningen omfatter 12 grupper af støtteforanstaltninger, herunder støtte til sportsinfrastruktur og multifunktionelt infrastruktur til rekreative aktiviteter. I gruppefritagelsesforordningen er der fastsat en række generelle betingelser, som skal være opfyldt uanset støttekategori. Dertil kommer, at der for hver kategori er fastsat nogle betingelser, som ligeledes skal opfyldes. 1.6.2 Generelle betingelser For at en støtteforanstaltning er omfattet af forordningen, er det for det første et krav, at støtten kan forudberegnes præcist. Derudover skal støtten have tilskyndelsesvirkning. Side 7

I tillæg hertil er der for de enkelte typer støtte et loft for, hvor meget støtte der må ydes, samt hvor høj støtteintensiteten (støttens størrelse i forhold til de støtteberettigede omkostninger) må være. For støtte til sport er der imidlertid ikke fastsat et maksimum for støtteintensiteten, og dette er derfor ikke beskrevet i pkt. 5.6.3 nedenfor.. Det er efter gruppefritagelsesordningen et krav, at Kommissionen underrettes om den støtte, som udbetales i medfør af forordningen. Det er i praksis uafklaret, hvilken konsekvens manglende underretning har, herunder er det ikke endeligt afklaret, om manglende underretning til Kommissionen i sig selv kan føre til, at støtten falder uden for gruppefritagelsesforordningen. Til sidst gælder det, at støtte ydet efter gruppefritagelsesforordningen skal offentliggøres i statsstøtteregistret. 3 1.6.3 Støtte til sportsinfrastruktur og multifunktionel infrastruktur til rekreative aktiviteter Støtte til sportsinfrastruktur og multifunktionel infrastruktur til rekreative aktiviteter 4 er forenelig med det indre marked efter traktatens artikel 107, stk. 3, og fritaget for anmeldelsespligten i traktatens artikel 108, stk. 3, hvis følgende betingelser opfyldt: sportsinfrastrukturen må ikke kun benyttes af en enkelt professionel bruger, det skal være muligt for flere brugere at få adgang, og adgangen skal gives på gennemsigtige og ikke-diskriminerende betingelser, og udbudsreglerne skal iagttages, hvis opførelses-, opgraderings- og/eller driftsopgaver overdrages til en tredjepart. Støtten kan bestå i investeringsstøtte, herunder støtte til etablering eller opgradering af sportsinfrastruktur og multifunktionel infrastruktur til rekreative aktiviteter, eller driftsstøtte. Ved investeringsstøtte til sportsinfrastruktur mv. består de støtteberettigede omkostninger af omkostningerne ved investering i materielle og immaterielle aktiver. Forordningen finder ikke anvendelse på investeringsstøtte, der overskrider 15 mio., eller den del af de samlede omkostninger, der overstiger 50 mio. pr. projekt. Desuden må støttebeløbet højst være lig forskellen mellem de støtteberettigede omkostninger og driftsresultatet af investeringen. Der må 3 Registreringspligten trådte i kraft pr. 1. juli 2016. Statsstøtteregistret kan findes på Erhvervsstyrelsens hjemmeside. 4 Det følger af gruppefritagelsesforordningen, at med multifunktionel infrastruktur til rekreative aktiviteter menes faciliteter til rekreative aktiviteter med en multifunktionel karakter og med navnlig et udbud af kulturelle og rekreative aktiviteter med undtagelse af forlystelsesparker og hotelfaciliteter. Side 8

således ikke opnås overskud ud over en rimelig forrentning som følge af støtten. Ved driftsstøtte består de støtteberettigede omkostninger af driftsomkostningerne ved infrastrukturens serviceydelser, f.eks. udgifter til personale, materialer, udliciterede tjenester, kommunikation, energi, vedligeholdelse, husleje, administration osv. Derimod anses afskrivninger og finansieringsomkostninger ikke som drift. Forordningen gælder ikke for driftsstøtte, der overskrider 2 mio. årligt pr. virksomhed. Også her må støtten højst udgøre driftsunderskuddet i den relevante periode, men ikke danne grundlag for et overskud. En kommunes støtte til et motionscenter eller lignende vil kunne anses som foreneligt i medfør af gruppefritagelsesforordningen, hvis de ovenstående betingelser er opfyldt. Side 9