Grænseoverskridende omstruktureringer Peter M. Andersen, partner Anders Oreby Hansen, partner
Indhold 1. Indledning / Præsentation 2. Formål med grænseoverskridende omstruktureringer 3. Selskabsret a. Overvejelser b. Modeller c. Andet 4. Skatteret a. Udviklingen af reglerne om grænseoverskridende fusion b. Skattepligtig og skattefri fusion over grænser c. Fremtidens udfordringer 5. Afslutning
Formål med grænseoverskridende omstruktureringer Organisatoriske forhold Virksomhedsopkøb Virksomhedssalg Skat Andet
Selskabsret - Overvejelser Formål Tid Omkostninger Andet
Selskabsret - Modeller (Hel eller delvis) Aktivitetsoverdragelse fra DK til udlandet eller vice versa evt. kombineret med likvidation af det overdragende selskab Grænseoverskridende flytning af hjemsted SE-selskaber Stiftelse - Udflytning Grænseoverskridende fusioner / grænseoverskridende spaltninger Andre modeller Holdingselskabsstiftelse Datterselskabsstiftelse
Selskabsret Grænseoverskridende flytning af hjemsted Lovforslaget til ny selskabslov indeholdt et kapitel 17 benævnt Grænseoverskridende flytning af hjemsted i overensstemmelse med Moderniseringsudvalgets forslag Ideen var, at det dansk A/S skulle kunne flytte ud af Danmark og til en anden EU/EØS-stat uden likvidationsbehandling dvs. i samme juridiske skal - Hjemstedsflytning Forslaget udgik under folketingsbehandlingen for at afvente EU-retlig regulering på området Intet EU direktiv, men derimod to sager: Cartesio Sag C-210/06 Vale Sag C-378/10
Selskabsret Grænseoverskridende flytning af hjemsted Cartesio Sag C-210/06 ikke begrunde, at stiftelsesmedlemsstaten ved at foreskrive opløsning og likvidation af dette selskab [det udflyttende selskab] firhindre dette i at blive omdannet til et selskab efter den anden medlemsstats nationale lovgivning, for så vidt som dette er tilladt efter denne lovgivning Ret til at flytte ud Vale Sag C-378/10 Generaladvokat Jääskinens indstilling af 15. december 2011: Artikel 49 TEUF er til hinder for, at tilflytterstaten nægter at registrere selskabet, medmindre en sådan restriktion kan retfærdiggøres Ret til at flytte ind
Selskabsret Grænseoverskridende flytning af hjemsted Erhvervsankenævnets kendelse af 9. februar 2012 (J.nr. 2010-0023044) Som følge af det anførte tiltrædes, at der ikke i selskabsloven er hjemmel til nationalitetsskifte uden forudgående likvidation, bortset fra reglerne om grænseoverskridende fusioner, og EU-Domstolens afgørelse af 16. december 2006 i sag nr. C-210/06 (Cartesio) kan ikke føre til et andet resultat. Selskabslovens regler er begrundet i legitime hensyn til kreditorer, medarbejdere og kapitalejere. Ankenævnet stadfæster derfor Erhvervs- og Selskabsstyrelsens afgørelse af 18. oktober 2010
SE-selskaber Stiftelse - Udflytning Anvendelse af SE-selskaber? SE Forordningen (Forordning om status for det europæiske selskab Forordning 2157/2001 af 8. oktober 2001) SE-loven (Lov om det europæiske selskab - Lovbekendtgørelse nr. 654 af 15. juni 2006) Lov om medarbejderindflydelse i SE-selskaber (Lov nr. 281 af 26. april 2004) Anmeldelsesbekendtgørelsen (Bekendtgørelse nr. 243 af 25. marts 2011 om anmeldelse, registrering, gebyr samt offentliggørelse m.v. i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen Kapitel 7)
SE-selskaber Stiftelse - Udflytning Stiftelse Fusion (overtagelse/nystiftelse) Europa Parlamentets og Rådets direktiv 2005/56/EF af 26. oktober 2005 om grænseoverskridende fusioner af selskaber med begrænset ansvar (overtagelse/nystiftelse) (Muligt) Ex: Dansk A/S køber svensk (skuffe)ab, fusionerer med (skuffe)ab et med enten det danske A/S eller det svenske (skuffe)ab som fortsættende selskab og i samme forbindelse registrerer det nye selskab som SE-selskab med vedtægtsmæssigt hjemsted i Spanien SE-Holdingselskabsstiftelse SE-datterselskabsstiftelse Omdannelse af dansk A/S til SE-selskab Forudsætter, at det danske A/S i mindst to år har haft et datterselskab, som hører under en anden medlemsstats lovgivning
SE-selskaber Stiftelse - Udflytning Udflytning Artikel 8, stk. 1 Et SE-selskabs vedtægtsmæssige hjemsted kan flyttes til en anden medlemsstat i overensstemmelse med stk. 2 til 13. Flytning af hjemsted bevirker hverken, at selskabet opløses, eller at der stiftes en ny juridisk person.
SE-selskaber Stiftelse - Udflytning Problemstillinger Ukendskab til SE-selskaber og lovgivningen Uklart lovgrundlag Forskellig fortolkning af SE-forordningen Forskellig administration af SE-forordningen (Besværligt) Samspil mellem forskellige landes registreringspligtige myndigheder i Danmark: Erhvervsstyrelsen Tilpasning af stiftelses-/vedtægtsgrundlag til det nye registreringsland Formalia notar, apostille-påtegninger m.v. Tid
Grænseoverskridende fusioner / spaltninger Retsgrundlag Selskabslovens kapitel 16 Grænseoverskridende fusion og spaltning Fusion - 271 290 og 311-317 Spaltning - 271, 291 310 og 318, jf. 311-317 (EU Parlementets og Rådets direktiv 2005/56/EF af 26. oktober 2005 om grænseoverskridende fusioner af selskaber med begrænset ansvar (direktivet om grænseoverskridende fusioner 10. selskabsdirektiv) (EF-Domstolens dom af 13. december 2005 i sagen C-411/03 Sevic Systems) Selskabslovens regler gælder kun de(t) danske selskab(er), der deltager i fusiuonen/spaltningen
Grænseoverskridende fusioner / spaltninger Selskabslovens kapitel 16 omfatter (fusioner): Egentlige fusioner dvs. alle de i fusionen deltagende selskaber ophører, og der stiftes et nyt selskab Uegentlige fusioner dvs. et af de i fusionen deltagende selskaber fortsætter, mens de andre ophører Vandrette fusioner dvs. fusion mellem selskaber, der (ejermæssigt) ikke har noget med hinanden at gøre, eller fx søsterselskaber Lodrette fusioner dvs. fusion mellem et moderselskab og et/flere datterselskab(er) med moderselskabet som det fortsættende selskab Omvendt lodrette fusioner dvs. fusion mellem et moderselskab og et datterselskab med datterselskabet som det fortsættende selskab
Grænseoverskridende fusioner / spaltninger Selskabslovens kapitel 16 omfatter (spaltninger): Fuldstændige spaltninger dvs. samtlige aktiver og passiver overdrages til en eller flere nystiftede eller eksisterende selskaber Delvise spaltninger (grenspaltninger) dvs. det i spaltningen deltagende selskab fortsætter med at eksistere, og kun nogle aktiver/passiver overdrages til et eller flere nye eller eksisterende selskaber Proportionale spaltninger dvs. kapitalejerne i de(t) indskydende selskab(er) modtager stemmer og kapitalandele i de(t) modtagende selskab(er) i samme forhold som i de(t) indskydende selskab(er) Skæve spaltninger dvs. kapitalejrne i de(t) indskydende selskab(er) modtager ikke stemmer og kapitalandele i de(t) modtagende selskab(er) i samme forhold som i de(t) indskydende selskab(er)
Grænseoverskridende fusioner / spaltninger Problemstillinger Ukendskab til lovgivningen Forskellig implementering af EU s 10. selskabsdirektiv og Sevic Systems-dommen Fx SL 274 Krav om mellembalance, hvis fusionsplanen underskrives senere end 6 måneder efter udløbet af regnskabsåret Kan i DK udelades, hvis der er tale om et ApS, og anpartshaverne er enige. Ikke muligt i Luxembourg. (Besværligt) Samspil mellem forskellige landes registreringspligtige myndigheder i Danmark: Erhvervsstyrelsen Tilpasning af vedtægtsgrundlag m.v. til det nye registreringsland Formalia notar, apostille-påtegninger m.v. Tid (DK Luxembourg 6 måneder)
Skatteret - Reglernes udvikling Fusionsskatteloven af 1967 Danske selskabsdeltagere får adgang til succession på selskabsdeltagersiden ved udenlandske fusioner Ingen mulighed for succession på selskabssiden Fusionsskatteloven af 1976 Første danske regler om grænseoverskridende fusioner tillader: Inbound fusion med dansk selskab som fortsættende selskab mulig efter reglerne for nationale fusioner Outbound fusion mulig med succession for selskabsdeltagerne, men med exitbeskatning af det ophørende danske selskab De stadig gældende bestemmelser i FUL 9-11 stammer fra denne lov
Skatteret - Reglernes udvikling Fusionsskattedirektivet af 1992 Inbound fusion med udenlandske aktie- og anpartsselskaber og udenlandske EU-selskaber tillades efter reglerne for nationale fusioner Outbound fusion med EU-selskaber tillades efter reglerne for nationale fusioner Udenlandsk fusion mellem EU-selskaber kan gennemføres efter reglerne for nationale fusioner (succession hos både selskabsdeltagerog selskaber) Udenlandsk fusion mellem andre selskaber med mulighed for succession for selskabsdeltagerne På selskabssiden kun succession i forhold til aktiver og passiver, der forbliver under dansk beskatning (fast driftssted) Exitbeskatning Artikel 11
Skatteret - Reglernes udvikling Indførelse af SE-selskaber 8. oktober 2004 Grænseoverskridende fusion ved stiftelse af SE-selskaber Ændringer af selskabsbeskatningen 1. juli 2007 National selskabsret om grænseoverskridende fusioner og spaltninger (direktivet om grænseoverskridende fusioner (direktiv 2005/56/EF)) Dermed er selskabsretlig mulighed for grænseoverskridende fusioner med såvel EU- som EØS-selskaber indført Ingen skatteretlig hjemmel til outbound skattefri fusion med EØSselskaber eller succession på selskabssiden ved udenlandsk fusion mellem EØS-selskaber
Skatteret - Reglernes udvikling Tre nyere afgørelser indikerer, at der er adgang til skattepligtig likvidationsudlodning i en skattefri grænseoverskridende fusion TfS 2011,113 SR TfS 2011, 118 SR TfS 2011, 352 LSR Beneficial owner-problemstillingens betydning i denne sammenhæng Sammenblanding af krav beneficial owner-krav og misbrugsbestemmelsen i fusionsskattedirektivets art. 11
Skatteret - Reglernes udvikling Beneficial owner-lovgivning vedtaget 29. marts 2011 Væsentlige ændringer i udenlandske selskabsdeltageres adgang til succession: Kontantvederlag kan kvalificeres som udbytte for udenlandske selskabsdeltagere Outbound fusioner: Anullering af aktier i det indskydende selskab i forbindelse med fusionen anses for en udbytteudlodning, der kan være skattepligtig Hvis selskabsdeltager med bestemmende indflydelse i det indskydende selskab( dvs. det danske selskab) er hjemmehørende uden for EU/DBO-land, er skattefrihed ved grænseoverskridende fusion betinget af tilladelse fra SKAT
Eksempel på grænseoverskridende fusion Lodret fusion Før Efter Danmark Sverige Danmark Sverige Aktionær A Aktionær A A A/S B AB Fast driftssted B AB
Eksempel på grænseoverskridende fusion Vandret fusion (uegentlig eksisterende selskab er fortsættende) Før Efter Danmark Sverige Danmark Sverige Aktionær A Aktionær B Aktionær A Aktionær B 50 50 A A/S B AB Fast driftssted B AB
Skattepligtige og skattefrie fusioner - grundlæggende udgangspunkter i dansk ret Hovedregel Skattepligtig fusion Undtagelse 1 Skattepligtig fusion med tilbagevirkende kraft Undtagelse 2 Skattefri fusion eventuelt med tilbagevirkende kraft
Skattepligtig fusion Inbound grænseoverskridende fusion Selskabsniveau (Indskydende (EU) + Modtagende((DK)) Ejer Indskydende selskab (EU) Beskatningen ved afståelse af aktiver og passiver afgøres efter udenlandsk ret Underskud og kildeartsbegrænsende tab kan ikke overføres til Y2 (DK) Indskydende (EU) Modtagende (DK) Modtagende selskab (DK) Fastsættelse af indgangsværdier for de modtagne aktiver og passiver Underskud og kildeartsbegrænsede tab i det modtagende selskab påvirkes ikke (medmindre der indtræder underskudsbegrænsning som følge af ejerskifte) Selskabsdeltagerniveau Beskatningen afhænger af, hvor Ejer er skattemæssigt hjemmehørende
Skattepligtig fusion Outbound grænseoverskridende fusion Selskabsniveau (Modtagende (EU) + Indskydende ((DK)) Ejer Indskydende selskab (DK Afståelsesbeskatning på baggrund af handelsværdi af aktiver og passiver på dato for vedtagelse af fusion (exitbeskatning) Hvorvidt underskud og kildeartsbegrænsede tab kan overføres til Modtagende (EU) afgøres efter udenlandsk ret Modtagende (EU) Indskydende (DK) Modtagende selskab (EU) Beskatningen af modtagne aktiver og passiver afgøres efter udenlandsk ret Selskabsdeltagerniveau Beskatningen afhænger af, hvor Ejer er skattemæssigt hjemmehørende
Grundlæggende betingelser for skattefrihed dansk ret 1. Der skal være tale om sammenslutning af skattesubjekter omfattet af fusionsskatteloven 2. Transaktionen skal kunne kvalificeres som en fusion 3. Vederlagskravet skal være opfyldt (dog ikke ved lodret fusion) 4. Fusionsdatoen skal være sammenfaldende med skæringsdato i modtagende selskab (FUL 5) Herefter kun krav om tilladelse, hvis selskabsdeltager med bestemmende indflydelse i indskydende danske selskab er hjemmehørende uden for EU/DBO-land
Skattesubjektet i den grænseoverskridende fusion TfS 2004,692 TSS International sambeskatningskreds A Danmark B, C, D og E skulle fusioneres skattefrit efter udenlandske regler (lodret fusion) B, C og D, der indgik i dansk sambeskatning, skulle fusioneres efter FUL kapital 1, dvs. som danske selskaber B Udland E skulle indgå i fusionen efter FUL 15, stk. 2 Dvs. at en fusion mellem et dansk selskab og et udenlandsk selskab omfattet af dansk international sambeskatning ikke skatteretligt udgør en grænseoverskridende fusion C D E Synspunktet kan ikke udstrækkes til selskaber, der er skattemæssigt hjemmehørende i Danmark, jf. f.eks. TfS 2011,504 LSR
Betydningen af likvidation i fusion TfS 1998, 797 LSR Grænseoverskridende fusion involverede likvidation af svensk selskab Likvidationen medførte, at der ikke var tale om en fusion derfor ikke mulighed for skattefrihed efter fusionsskatteloven TfS 2009, 339 SR Grænseoverskridende sammenlægning indebar absorption (winding up) af datterselskab Winding-up/voluntary dissolution without liquidation kunne ikke sidestilles med fusion TfS 2011, 504.LSR Overdragelse af aktiver uden selskabsretlig fusion kunne ikke ske under fusionsskatteloven likvidation kunne ikke sidestilles med fusion Særlige udfordringer i relation til Cyperns implementering af direktivet om grænseoverskridende fusioner
Vederlagskravet i grænseoverskridende fusion Udgangspunkt: Ombytningsforholdet skal fastsættes på baggrund af handelsværdien på fusionsdatoen, jf. f.eks. TfS 2004,65 LSR I praksis, jf. f.eks. TfS 2009.338 SR anerkendt, at ombytningsforholdet kan afvige fra handelsværdien hvis: Både det indskydende og det modtagende selskab ejes 100 % af samme udenlandske selskabsdeltager (koncernintern fusion), dvs. ingen risiko for formueforrykkelser mellem selskabsdeltagerne Der ikke er risiko for utilsigtede skattemæssige fordele for selskabsdeltagerne på grund af ombytningsforhold, der afviger fra handelsværdien (eksempelvis fordi dansk succession på selskabsdeltagerniveau ikke er relevant)
Fusionsdatoen i grænseoverskridende fusion FUL 5 fastlægger tidspunktet for fusionens skattemæssige virkning og har blandt andet betydning for Fastsættelse af handelsværdier Fastlæggelse af successionstidspunkter og dermed fusionens virkningstidspunkt FUL 5 er ikke relevant ved outbound fusioner, f.eks. TfS 2008,305 SR og TfS 2010, 194 SR FUL 5 er heller ikke relevant ved inbound fusioner, se som eks. TfS 2009,338 SR
Grænseoverskridende fusion med tilladelse EU/DBO Tilladelse kræves kun ved outbound fusion DK X EU Hvis selskabsdeltager med bestemmende indflydelse i det indskydende danske selskab er hjemmehørende uden for EU/DBO-land, kan skattefri grænseoverskridende fusion kun gennemføres med tilladelse fra SKAT Behov for bindende svar i andre situationer for at undgå beneficial owner-problemstillinger? Z Y
Fremtidige udfordringer - fusionsskattedirektivets art. 11 Leur-Bloem, C-28/95, SU 1997, 257 Generelle hindringer af visse transaktionstyper er EU-stridige Markus Kofoed, C-321/05, SU 2007,343 Dansk omkvalificering af udbytte ved skattefrie fusioner som udgangspunkt EU-stridig TfS 2011, 352 LSR Skattefrihed ved grænseoverskridende fusion LSR ændrede SR s afgørelse Er art. 11 reelt implementeret i dansk ret? Har Danmark en national generalklausul mod misbrug? TfS 2012,26 LSR TfS 2012,184 ØLD
Fremtidige udfordringer - underskudsfremførsel i outbound fusion Samtlige aktiver og passiver tilknyttes dansk fast driftssted efter outbound fusion mellem dansk og udenlandsk selskab Y Fortsat fremførsel af X s underskud i kraft af det faste driftssted X DK? Udgør X s underskud særunderskud i forhold til Y1, hvis de fremføres af X DK? X DK Y1 Kan Y1 fremføre underskuddene i sambeskatningen? TfS 2008,305 SR: Adgang til succession i afskrivningsgrundlag mv. men ikke i fremførte underskud Sambeskatning TfS 2011, 803 LSR: Enhedsprincippet i sambeskatning
Exitbeskatning i strid med EU-retten TfS 2011,107 LSR Tyskland Y Outbound fusion uden overførsel af danske aktiver og passiver til dansk fast driftssted Danmark Tyskland Z Y Landsskatteretten udtaler følgende: Bestemmelsen i fusionsskattelovens 15, stk. 4, sikrer således i overensstemmelse med fusionsdirektivet, at der på den ene side kan foretages grænseoverskridende fusioner med succession mellem selskaber omfattet af artikel 3 i direktiv 90/434/EØF og på den anden side, at der kapitalgevinster, der er oparbejdet i Danmark, mens der for virksomheden i øvrigt har været adgang til danske fradrag og afskrivninger m.v., bliver beskattet i Danmark.