Konfliktløsning i erhvervssager

Erhvervsjuridisk Tidsskrift 2012.355 Konfliktløsning i erhvervssager Voldgift vil nærliggende komme til at fylde (end nu) mere i erhvervssager på bekostning af domstolene. Dette skyldes dels de senere års ændringer i retsplejeloven, ikke mindst at erhvervssager uanset økonomisk værdi behandles af blot en byretsdommer, dels den bevisprocessuelle udvikling på voldgiftsområdet, der i høj grad er inspireret af den stadig stigende internationalisering og tager udgangspunkt i erhvervslivets behov. Konfliktløsningen ved domstolene har et bredere sigte og må nødvendigvis tilgodese flere retspolitiske prioriteringer, herunder konflikter med forbrugere. Af René Offersen Indledning I denne artikel belyses nyere regler og retspraksis, der må antages at få advokater, virksomhedsjurister og andre, der konciperer erhvervskontrakter til oftere at overveje voldgift som konfliktløsningsmetode i erhvervssager. Artiklen er afgrænset til at angå erhvervssager, hvorved der i det følgende forstås tvister mellem erhvervsdrivende, der udspringer af kontraktforhold.(1) De fleste erhvervssager har to hovedspørgsmål; et om kontraktfortolkning i bred forstand og et om de økonomiske konsekvenser af afgørelsen af kontraktfortolkningsspørgsmålet. Under overskriften Adgangen til kollegial behandling gennemgås som det første, i hvilket omfang erhvervslivet kan forvente at få erhvervssager afgjort af mere end en byretsdommer, enten som følge af (1) at sagen omfattes af Sø-& Handelsrettens kompetence, (2) at den kan henvises til landsretten som principiel, eller (3) at betingelserne for kollegial behandling i byretten er opfyldt. Derefter anvendes overskriften Bevisførelsen til at beskrive nyere regler om bevisoptagelse på voldgiftsrettens område. Ændringerne sættes i perspektiv i forhold til retsplejelovens regler og seneste relevante praksis. Som det tredje emne behandles spørgsmål om Fortrolighed ved konfliktløsningsmetoderne, hvorefter der afrundes med afsnittet Sammenfattende betragtninger og perspektivering. Adgangen til kollegial behandling Med domstolsreformen af 2006 gennemførtes væsentlige ændringer af reglerne om domstolenes saglige kompetence, idet næsten alle retssager med virkning fra 1. januar 2007 har skullet anlægges ved byretten som første instans. Tidligere var der, uanset RPL 224, ganske vidtstrakte muligheder for at anlægge retssag ved landsretten eller Sø- & Handelsretten som første instans.(2) Efter RPL 225 kan visse sager anlægges ved Sø- & Handelsretten, og efter RPL 227 kan byretten efter begæring henvise sager til landsretten, hvor fagkundskab til erhvervsforhold er af væsentlig betydning i sager af principiel karakter. Efter RPL 226 kan byretten efter begæring henvise sager af principiel karakter til landsretten som første instans. Tredjeinstansbevilling og deraf følgende mulighed for prøvelse i Højesteret vil som udgangspunkt ikke være muligt, da tredjeinstansbevilling kræver, at sagen er af principiel karakter, jf. RPL 371. Med domstolsreformen indførtes i RPL 12 mulighed for, at byretten i visse sager kan træffe bestemmelse om kollegial behandling, hvorefter sagen i byretten behandles af tre byretsdommere i stedet for af en. Sø- & Handelsrettens kompetence RPL 225, stk. 1, fastlægger Sø- & Handelsrettens kompetence til sager om EF-varemærker og EF-Design.(3) Derudover kan der efter RPL 225, stk. 2, anlægges sag ved Sø- & Handelsretten i tre situationer,(4) hvoraf især muligheden i RPL 225, stk. 2, nr. 1, har betydning i erhvervssager.(5) Efter bestemmelsen kan sag anlægges i internationale sager, hvor fagkundskab til internationale erhvervsforhold har væsentlig betydning.(6) Der skal som første betingelse være tale om en international sag, hvorved der efter forarbejderne forstås, at sagens genstand skal være international. Dette indebærer ikke krav om, at sagen skal involvere internationalt retsgrundlag.(7) I forhold til erhvervssager er kompetencen ved sager med international sagsgenstand den mest interessante. Betingelsen må altid være opfyldt, når en af parterne har hjemsted uden for Danmark. Det må også være tilfældet, hvis sagen reelt angår en udenlandsk virksomhed, således som det kan være tilfældet, hvor en dansk eneforhandler er den formelle part, men sagen angår et produkt leveret af en udenlandsk virksomhed, der som følge af karakteren af relationen til eneforhandleren ikke adciteres af denne.(8) Sagen involverer internationalt retsgrundlag, hvis sagen involverer de fælleskabsretlige konkurrenceregler og EU's udbudsregler.(9) Disse regelsæt har sjældnere betydning for erhvervssager. Justitsministeriet forudsatte under lovprocessen, at en sag er international, hvis den angår anvendelse af internationale standardkontrakter.(10) Som den næste betingelse skal fagkundskab til internationale erhvervsforhold være af væsentlig betydning. Sø- & Handelsretten udtalte i FED 2010.28 SH, at udtrykket betydning medfører, at sagen ikke alene eller overvejende skal omhandle forhold, der nødvendiggør sådan fagkundskab, ligesom fagkundskaben ikke skal ventes at blive afgørende. Kravet om, at behovet for fagkundskaben tillige skal være væsentlig, er ikke nærmere belyst i forarbejderne, men almindelige juridiske refleksioner over formålet med udtrykket peger dog mod, at der skal foreligge klare behov for fagkundskaben og efterlader ikke stort rum for RPL 225, stk. 2, nr. 1,'s anvendelsesområde - navnlig ikke når parterne er uenige.(11) I UfR 2012.464 H anså Højesteret sagen for international. Den angik en svensk virksomheds søgsmål mod en dansk virksomhed, der havde leveret robotter til den pågældende virksomhed i henhold til kontrakt mellem den svenske virksomhed og en anden dansk virksomhed. Da søgsmålet involverede en udenlandsk virksomhed, virker den del af kendelsen ligetil. Højesteret fandt derefter, at kendskab til internationale erhvervsforhold ikke havde væsentlig betydning, da sagens afgørelse primært ville være baseret på aftalefortolkning og retsgrundlaget. Det er nærliggende lettere at vinde Sø- & Handelsrettens end Højesterets forstå else for, at en sag konkret er international som bestemt i RPL 225, stk. 2, nr. 1. Sager af principiel karakter Allerede ordlyden af RPL 226 gør det tydeligt, at der sjældent vil være belæg for at anse en erhvervssag for at være af principiel karakter. Copyright 2012 Karnov Group Denmark A/S side 1

Inddragelse af forarbejderne og den foreløbige retspraksis bekræfter dette indtryk. Forarbejderne til RPL 226 efterlader således indtryk af et ganske snævert anvendelsesområde for, hvornår en sag er af principiel karakter, jf. Folketingstidende 2005-06, tillæg A, s. 5369: Reglen omfatter sager om lovfortolkning og sager, som i øvrigt angår et principiel retligt spørgsmål Henvisning bør dog undlades, hvis sagen uanset sin principielle karakter ikke kan siges at have en sådan generel betydning for retsanvendelsen og retsudviklingen eller en sådan væsentlig samfundsmæssig rækkevidde i øvrigt, at sagen bør kunne indbringes for Højesteret som anden instans uden særlig tilladelse. I den efterfølgende eksemplifikation af principielle sager henvises til forskellige typer af lovfortolkningssager. Højesteret synes dog at have fortolket RPL 226 mere lempeligt, end forarbejderne lægger op til. Det er således karakteristisk, at Højesteret i de foreløbigt tre trykte kendelser, nemlig UfR 2008.694 H, UfR 2008.2504 H og UfR 2008.2799 H, hver gang har anset sagen for at være af principiel karakter. Sagerne angik alle lovfortolkning, hvilket i sagens natur må og vil være kerneområdet for sager af principiel karakter. I UfR 2008.6 94 H fandt Højesterets flertal, at sag om fortolkning af havnelovens 5 var principiel. Domstolene havde ikke tidligere taget stilling til bestemmelsen. Flertallet lagde vægt på parternes samstemmende bedømmelse af sagen som principiel. Den dissentierende dommer fremhævede, at det efter forarbejderne ikke var nok, at sagen involverede principielt spørgsmål, det måtte tillige være en betingelse, at sagen havde en sådan betydning, at sagen burde kunne indbringes for Højesteret som anden instans. Dommen er kommenteret af Michael Gøtze i Juristen 2008.163. Højesteret stadfæstede i U 2008.2504 H, at sagen angik et principielt retligt spørgsmål, da sagen på baggrund af Landsskatterettens afgørelse rejste væsentlige spørgsmål om anvendelsesområdet for ejendomsavancebeskatningslovens 8, stk. 1, herunder navnlig rækkevidden af Højesterets dom af 14. februar 2003 (U 2003.1058 H), som har generel betydning for retsanvendelsen. Landskatterettens afgørelse, der var med dissens, var (usædvanligt) indbragt for domstolene af Skatteministeriet. I U 2008.2799 H stadfæstede Højesteret, at sagen rejste væsentligt spørgsmål om fortolkning af ikrafttrædelses- og overgangsbestemmelser i sygedagpengeloven af generel betydning for retsanvendelsen. Højesteret har således endnu ikke haft anledning til at fortolke betingelsen om principiel karakter i forhold til erhvervssager. Fra landsretternes praksis er der især grund til at fremhæve kendelserne i UfR 2007. 2305 Ø og UfR 2008.575 Ø, der begge angår aftalefortolkning og kan betegnes som erhvervssager. I UfR 2007.2305 Ø afvistes henvisning af sag mellem to myndigheder om fortolkning af deklaration om opkrævning af Pafgift på centerområde. Efter at have konstateret, at sagen angik aftalefortolkning, tiltrådtes det, at sagen ikke var principiel, og det tilføjedes, at det ikke ville have gjort forskel, om sagen måtte have væsentlig samfundsmæssig rækkevidde i øvrigt.(12) Afgørelsen er fra før Højesterets praksis, men det virker ikke nærliggende, at resultatet ville være blevet et andet, om kendelserne i tid var blevet afsagt efter UfR 2008.694 H. Dog er det citerede fra UfR 2007.2305 H's præmisser næppe holdbar længere. UfR 2008.575 Ø drejer sig om aftalefortolkning og blev anset for at involvere principielt spørgsmål om sale- og leaseback af fast ejendom, hvilket bl.a. ville have betydning for konkursregulering. Afgørelsen er den eneste trykte, hvor der er sket hen visning af erhvervssag. UfR 2010.1462 angår professionsansvar efter IT Factory-konkursen mod revisor med påstand på kr. 920 mio. Byretten havde ikke ladet sig imponere, men landsretten fandt dog, at sagen var principiel og konstaterede indledningsvist, at den angik et endog meget betydeligt krav og var af væsentlig betydning. Derefter identificeredes retligt tvivlsspørgsmål om kvalifikationen af leasing af softwarelicenser. I trykt landsretspraksis er der bortset fra UfR 2010.1462 Ø og UfR 2008.575 Ø om retlige kvalifikationer kun sket hen visning i sager om lovfortolkning, nemlig i UfR 2008.1760 Ø (ansættelsesbevisloven) og i UfR 2010.1317 V (konkursloven). Landsretten har afvist(13) at tillægge sagens økonomiske værdi større betydning for henvisningsspørgsmålet, om end det dog i UfR 201 0.1462 Ø indgik som kriterium. For erhvervslivet må denne nedtoning af økonomiske værdier fremstå som sær og fremmedartet. Kollegial byretsbehandling Som konsekvens af de væsentlige ændringer af de saglige kompetenceregler blev der ved domstolsreformen i RPL 12 indført regler om kollegial behandling ved byretterne i form af tredommer behandling. Af betydning for erhvervssager er især bestemmelserne i RPL 12, stk. 3, nr. 3, hvorefter der kan anvendes kollegial behandling, hvis sagen frembyder særlig omfattende eller vanskelige retlige eller bevismæssige spørgsmål. Erhvervssager er typisk bevissager, hvorfor det er angivelsen herom, der har størst interesse. Der er kun få trykte afgørelser. I UfR 2007.2922 Ø besluttedes kollegial behandling, da der var vanskelige retlige spørgsmål, jf. RPL 12, stk. 3, nr. 3. Beslutningen om kollegial behandling i UfR 2008.284 Ø begrundedes med, at sagen involverede sådanne særlige omfattende eller vanskelige retlige eller bevismæssige spørgsmål. Sagen angik myndighedsansvar ad forespørgsel om forurenet ejendom. I UfR 2008.2718 Ø stadfæstede landsretten byrettens tiltrædelse af, at sagen opfyldte kravene for kollegial behandling efter RPL 12, stk. 3, nr. 3. Ifølge anbringenderne angik sagen senere lovgivnings betydning for pensionsordning. For advokater er den økonomiske betydning oftest nøje forbundet med sagens vanskelighed, og der må være anderledes plads til at tage hensyn til den økonomiske betydning efter RPL 12, stk. 1, nr. 3, end der er blevet tilfældet i forhold til bedømmelsen efter RPL 226. Bevisførelsen Dansk Forening for Voldgift har den 28. oktober 2010 fastsat regler om bevisoptagelse i voldgiftssager (herefter Bevisoptagelsesreglerne). Reglerne er tydeligt inspireret af international voldgiftspraksis og adskiller sig derfor på vigtige områder fra, hvad der kendes efter retsplejeloven. I international voldgift har regler fastsat af The ICC Commission on Arbitration under International Chamber of Commerce (ICC), International Bar Association (IBA) og FN (UNCITRAL Arbitration Rules) stor betydning. Af særlig betydning for nærværende artikel er IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration af 29. maj 2010 (herefter IBA's Bevisoptagelsesregler). Bevisoptagelsesreglerne gælder, hvor dette er aftalt, hvilket i stigende grad vil blive tilfældet, eftersom voldgiftsforeningen er solidt forankret hos de betydeligste advokatvirksomheder. Aftale om anvendelse af Bevisoptagelsesreglerne vil enten følge af parternes voldgiftsklausul eller mere ofte som følge af helt eller delvis vedtagelse af regelsættet under forberedelsen af voldgiftssagen. Hertil kommer, at der både ved institutionel voldgift og ad hoc voldgiftsret nærliggende vil blive søgt inspiration i Bevisoptagelsesreglerne ved afgørelsen af processuelle tvister, således som det også forudses i Bevisoptagelsesreglernes pkt. 1.1,(14) selvom Bevisoptagelsesreglerne ikke er aftalt. Det kræver ikke stort mod at spå, at reglerne kommer til at få stor betydning for voldgiftspraksis. Dokumentbeviset Forhandlingsmaksimen betyder, at sagen afgøres på grundlag af parternes krav og de af parterne tilvejebragte oplysninger. Oplysningerne tilvejebringes i første række ved, at parterne under skriftvekslingen fremlægger de dokumenter, som hver af parterne øn- Copyright 2012 Karnov Group Denmark A/S side 2

sker at påberåbe sig. Ethvert dokument, der fremlægges under retssagen, skal tilgå modparten. Retsplejeloven indeholder ingen eksplicitte undtagelser til kontradiktionsprincippet i erhvervssager. Derfor har det interesse, om oplysninger kan holdes tilbage for modparten, sådan at eksempelvis en syn- og skønsmand får adgang til nogle oplysninger, men at modparten ikke får adgang til de samme oplysninger. Dette vil som udgangspunkt være et brud på kontradiktionsprincippet, idet modparten ikke gives adgang til at udtale sig om alle oplysninger, der indgår i sagen. Der ses ikke i trykt praksis at være eksempler på relevante undtagelser til kontradiktionsprincippet.(15) I erhvervssager giver kontradiktionsprincippet bl.a. anledning til overvejelser, hvor det som led i bevisførelsen for tab i form af markedsforstyrrelser er nødvendigt for parten at give skønsmanden dokumenter med følsomme oplysninger eller ligefrem erhvervshemmeligheder. Efter kontradiktionsprincippet skal sådanne oplysninger også tilgå modparten. Oplysninger kan også tilvejebringes gennem editionspålæg over for modparten og tredjemand. Efter RPL 298 kan retten efter begæring fra en part pålægge modparten at fremlægge dokumenter, der er undergivet partens rådighed, medmindre der vil fremkomme oplysninger, som parten ville have været fritaget for at afgive forklaring om som vidne efter vidnefritagelses- og vidneudelukkelsesgrundene i RPL 169-172. Parten er berettiget til at undlade at efterkomme et af retten meddelt editionspålæg, men i givet fald vil retten ved bevisbedømmelsen tillægge undladelsen bevismæssig skadevirkning til ugunst for den part, der ikke har opfyldt editionspålægget, jf. RPL 298, stk. 2, der henviser til RPL 344, stk. 2. Vidnefritagelses- og vidneudelukkelsesgrundene udgør efter deres indhold reelt kun en snæver indskrænkning af parters editionspligt i erhvervssager. De vigtigste er (1) RPL 170, stk. 1, hvorefter en advokat ikke kan afgive forklaring om udøvelsen af dennes virksomhed mod opdragsgivers ønske, (2) RPL 170, stk. 3, hvorefter revisorer (og andre) med tavshedspligt efter rettens bestemmelse ikke kan afgive forklaring om forhold, hvis hemmeligholdelse har væsentlig betydning, og (3) RPL 171, stk. 2, om situationer, hvor forklaringen antages at ville påføre parten tab af velfærd eller anden væsentlig skade.(16) RPL 171, stk. 2, omfatter røbelse af forretnings- eller driftshemmeligheder, jf. Bet. 316/1962, s. 48 og 104, Bernhard Gomard m.fl., a.st., s. 371, og Bernhard Gomard og Michael Kistrup, a.st., s. 606-07. Den trykte retspraksis om bestemmelsen er sparsom. Mest interessant er UfR 1998.107/2 H, hvor der ikke bestemtes vidneudelukkelse for overtagne kunder om deres omsætning med ny eneforhandler, da bevis for tab. I UfR 1996.619 Ø afsloges editionspligt for tredjemand, da tredjemands risiko for skade ved at oplyse om lejevilkår tillagdes større vægt end udlejers forudseelige bevisproblemer. Der skal om bestemmelsen også henvises til UfR 1965.223 H om afslag på vidneudelukkelse for medarbejdere. I erhvervssager findes den måske vigtigste indskrænkning af editionspligten i kravet efter RPL 300 om, at den, der fremsætter editionsbegæring efter RPL 298, skal angive de kendsgerninger, der skal bevises med dokumentet. Hvad der er relevante kendsgerninger afhænger af, hvilket anbringende der er gjort gældende, jf. RPL 341. Se også praksis vedrørende bankers subjektive, interne vurderinger i form af kreditindstillinger og bestyrelsesindstillinger, jf. eksempelvis UfR 1999.1028 H og UfR 1999.1720 H. Kravene om identifikation og bevismæssig relevans giver retten et ikke ubetydelig skøn, der udøves uden direkte indsigt i dokumentet, og som begrundelsesmæssigt ikke skal opfylde de ganske tungtvejende krav efter RPL 171, stk. 2. Selvom et dokument måtte være et relevant bevis, er der dog ikke altid blevet pålagt editionspligt. Således er editionsbegæring blevet afslået, hvor en part burde forsøge at føre beviset på anden måde, der måtte forekomme lettere, sikrere eller mere hensynsfuld over for modparten eller tredjemand. Der tages således hensyn til, om pålægget er proportionalt i forhold til det, der opnås. Advokatorisk vil det sjældent være klogt ikke at inddrage RPL 300 til støtte for indsigelse mod editionspålæg. Editionspålæg kan pålægges tredjemand efter RPL 299 efter betingelser svarende til RPL 298, men således at der efter RPL 299, stk. 2, er mulighed for fysisk at gennemtvinge editionspålægget over for tredjemand. Voldgiftsloven indeholder få bestemmelser af betydning for dokumentbeviset. Det fremgår af voldgiftslovens 23, at parterne under skriftvekslingen skal angive, hvilke dokumenter der påberåbes. Der er ikke bestemmelser svarende til retsplejelovens om edition, men det fremgår af lovens 25, stk. 3, at manglende fremlæggelse af dokumenter kan føre til processuel skadevirkning, og voldgiftsretten er efter lovens 27 bemyndiget til at anmode domstolene om bistand til bevisoptagelse efter de almindelige regler, hvilket bl.a. omfatter tredjemandsedition. I erhvervssager er den relevante sammenligning til institutionel voldgift i første række voldgiftssager ved Voldgiftsinstituttet. Voldgiftsinstituttets regler om behandling af voldgiftssager (herefter Voldgiftsinstituttets regler) indeholder enkelte bestemmelser om dokumentbevis. Som bestemt i voldgiftslovens 23 er der givet regler om, at parterne under skriftvekslingen skal fremlæge de dokumenter, de vil påberåbe sig. Herudover fremgår det af Voldgiftsinstituttets regler 30, stk. 2, nr. 6, at voldgiftsretten under et indledende møde bør søge parternes stillingtagen til opfordringer om at meddele faktiske oplysninger, herunder fremlæggelse af dokumenter, og ifølge reglernes 35, stk. 1, kan voldgiftsretten pålægge en part at stille oplysninger og dokumenter til rådighed for en af voldgiftsretten udpeget sagkyndig.(17) I øvrigt må spørgsmål om fremlæggelse af dokumentbevis og edition afgøres efter den udfyldende regel i Voldgiftsinstituttets regler 31, hvorefter afgørelsen beror på den konkrete voldgiftsrets nærmere bestemmelse. Med Bevisoptagelsesreglerne er der nu kommet en ganske omfattende regulering om dokumentbeviset i pkt. 2. Bevisoptagelsesreglernes pkt. 2.1 indeholder et almindeligt princip om, at parterne tidligst muligt og inden forberedelsens afslutning skal fremlægge de dokumenter, der agtes påberåbt. Det følger af Bevisoptagelsesreglernes pkt. 2.2, at voldgiftsretten efter begæring af en part kan pålægge modparten at fremlægge dokumenter, der er undergivet modpartens rådighed, mens pkt. 2.3 indeholder de nærmere krav til begæringens udformning. Editionsbegæringer skal efter pkt. 2.3 (b) bl.a. indeholde beskrivelse af de kendsgerninger, der skal bevises, og en angivelse af de efterspurgte dokumenters relevans og mulige betydning for sagens anbringender. Dette fremstår som større krav til selve editionsbegæringen end, hvad der kræves ved domstolene forud for formalitetsproceduren, hvilket reducerer risikoen for, at editionspålægget materielt bliver for vidtgående. Hvor modparten gør indsigelse mod editionsbegæringen, skal voldgiftsretten efter Bevisoptagelsesreglernes pkt. 2.6 hurtigst muligt, efter at parterne har haft mulighed for at udtale sig, tage stilling til begæringen, herunder tage alle omstændigheder i betragtning. Relevante omstændigheder fremgår bl.a. af Bevisoptagelsesreglernes pkt. 8.6,(18) der indeholder katalog over mulige indsigelser mod bevisførelse, herunder (1) at fremlæggelse af dokumentet vil være uforholdsmæssigt byrdefuldt, jf. pkt. 8.6 (c), (2) at dokumentet er underlagt fortrolighed, jf. pkt. 8.6 (d), eller (3) at der er rimelighedshensyn eller lighedsbetragtninger, jf. 8.6 (e). Der er tydeligvis overladt voldgiftsretten et friere skøn end, hvad der følger af RPL 298, herunder til at tage hensyn til kommercielle interesser. I Bevisoptagelsesreglernes pkt. 2.7 er der givet voldgiftsretten hjemmel til i samråd med parterne at udpege en ekspert til under løfte om tavshedspligt at gennemgå dokumentet, der er genstand for editionsbegæringen, og rapportere om sin vurdering af indsigelsens berettigelse. Copyright 2012 Karnov Group Denmark A/S side 3

I tvivlstilfælde giver det et mere forsvarligt grundlag, når afgørelsen om editionspligt kan ske under inddragelse af det dokument, der er genstand for tvisten, end blot gennem modpartens (overdrevne) antagelser om dokumentets forventede betydning. Fremgangsmåden kendes også i IBA's Bevisoptagelsesregler art. 3 (8), hvor der dog skal foreligge exceptional circumstances, før fremgangsmåden kan anvendes. Der er i Bevisoptagelsesreglernes pkt. 8.5 medtaget bestemmelse, hvorefter voldgiftsretten kan tillægge det bevismæssig skadevirkning for en part, hvis parten uden rimelig grund undlader at fremlægge dokumenter, som modparten eller voldgiftsretten har anmodet om tilvejebringelse af. Voldgiftsretten kan efter Bevisoptagelsesreglernes pkt. 8.3 opfordre en part til at fremlægge et givent dokument. I lyset af reguleringen af editionspålæg i Bevisoptagelsesreglernes pkt. 2 er det lidt underligt, at der ikke er sket henvisning hertil, men tales om dokumenter, der er anmodet om. Den beslægtede bestemmelse i IBA's Bevisoptagelsesregler art. 9 (5) om bevismæssig skadevirkning hen viser til, at dette gælder for dokumenter omfattet af editionsbegæring, som defineret i art. 3 (3), hvilken er beslægtet med Bevisoptagelsesreglernes pkt. 2. Forbeholdet om, at den bevismæssige skadevirkning kun skal gælde, hvis der efter Bevisoptagelsesreglernes pkt. 8.5 ikke foreligger rimelig grund, kendes også i IBA's Bevisoptagelsesregler art. 9 (5). Der må være tale om en sikkerhedsventil forbeholdt de rigtig gode grunde, hvis voldgiftsretten har meddelt editionspålæg. Bevisoptagelsesreglerne indeholder ikke bestemmelser om tredjemandsedition, hvilket kan efterlade tvivl, eftersom spørgsmålet om tredjemandsedition relativt enkelt synes at kunne have været adresseret, sådan som det er sket ved IBA's Bevisoptagelsesregler art. 3 (9). Der kan ikke være belæg for modsætningsslutninger,(19) og spørgsmålet må i stedet afgøres, som voldgiftsretten finder hensigtsmæssig, jf. Bevisoptagelsesreglernes pkt. 1.3. Skriftlige vidneerklæringer Erhvervssager er som oftest bevissager, hvor parts- og vidneforklaringerne spiller en betydelig rolle. De processuelle regler herom er derfor vigtige. Den almindelige ordning ved domstolene er, at parter og vidner giver møde og afgiver forklaring direkte for retten, jf. RPL 174 og 305. Indtil domstolsreformen indeholdt retsplejen ikke regler, der direkte kunne tages til indtægt for, at der i stedet for eller som supplement til den mundlige vidneforklaring kunne anvendes skriftlig vidneerklæring, men i visse særlige tilfælde var det efter retspraksis muligt.(20) Ved RPL 297 gennemførtes udtrykkelig bestemmelse, hvorefter retten nu i visse tilfælde kan tillade afgivelse af skriftlig parts- eller vidneerklæring. Bestemmelsen gør det muligt for retten at tillade indhentelse af skriftlig parts- eller vidneerklæring, hvor parterne ikke er enige om anvendelse af fremgangsmåden eller dog er uenige om formuleringen af de spørgsmål, der skal være genstand for den skriftlige erklæring. Anvendelse af fremgangsmåden kræver, at retten efter høring af modparten finder, at det vil være ubetænkeligt. Det er i forarbejderne forudsat, at skriftlig erklæring ikke udelukker pågældendes afgivelse af mundtlig forklaring, der efter omstændighederne kan få karakter af fuldstændig afhøring, jf. Folketingstidende 2005-06, tillæg A, s. 5372 ff. Hverken forarbejderne eller den foreløbige praksis om bestemmelsen tyder på et vidtgående anvendelsesområde.(21) Reglen er hverken blevet til fugl eller fisk. Voldgiftsloven indeholder ikke bestemmelser om skriftlige vidneerklæringer, men loven er ikke til hinder for anvendelse heraf i erhvervssager, hvilket især har været praksis i internationale voldgiftssager gennemført i Danmark. Ligesom voldgiftsloven er procesreglementerne på det institutionelle voldgiftsområde tavse om anvendelse af skriftlige vidneerklæringer. Hvor Bevisoptagelsesreglerne er vedtaget, vil der være almindelig adgang til at anvende skriftlige vidneerklæringer. Dette er interessant og udtryk for en gunstig udvikling. Der er grund til i højere grad at anvende skriftlige vidneerklæringer i erhvervssager. Bestemmelserne om vidner findes i Bevisoptagelsesreglernes pkt. 3. Der indledes med en bestemmelse parallel med den, der gælder for dokumentbevis, nemlig princippet om at vidner skal angives tidligst muligt og i god tid inden forberedelsens afslutning. Derefter fastslås det i Bevisoptagelsesreglernes pkt. 3.2, at parterne som bevismiddel kan fremlægge skriftlige vidneerklæringer i forbindelse med sagens forberedelse, og efter reglernes pkt. 3.3 kan voldgiftsretten ligefrem henstille, at en part fremlægger skriftlig erklæring fra vidner. Bevisoptagelsesreglernes pkt. 3.4 indeholder de nærmere krav til, hvad en skriftlig vidneerklæring skal indeholde. Det følger af pkt. 3.5, at et vidne skal afgive mundtlig forklaring for voldgiftsretten, medmindre parterne aftaler andet.(22) Reglerne om vidneerklæringer gælder tilsvarende for parterne. Fremgangsmåden med skriftlige vidneerklæringer har langstrakt tradition i den angelsaksiske retskultur og i internationale voldgiftssager. Der er tale om et godt redskab til at få sagen oplyst bedst muligt, i al fald når der er tale om ligeværdige parter med de nødvendige ressourcer til rådighed. Der bør for den skriftlige vidneerklærings indhold og kvalitet gælde den målsætning, at den skriftlige vidneerklæring har en sådan fuldstændighed, at det ikke er relevant for advokaten at afhøre sit eget vidne, men efter et par opvarmningsspørgsmål og blødere temaer kan lade det være op til modpartens advokat at starte den egentlige afhøring ved dennes modafhøring. Anvendelse af skriftlige vidneerklæringer har betydelige fordele for alle involverede. Arbejdet med udformningen af den skriftlige vidneerklæring giver både vidnet og advokaten anledning til på et relativt tidligt tidspunkt at arbejde helt anderledes detaljeret med vidnets iagttagelser om forhold af bevismæssig betydning, end hvad der vil være tilfældet med den traditionelle skriftveksling. Arbejdet afslører ubønhørligt huller og svage punkter. Dette er befordrende for rettidige forligsovervejelser. I erhvervssager kan det være svært at få alle vidner til at engagere sig for alvor før umiddelbart før hovedforhandlingen. Det opfattes som uproduktivt at dvæle ved fortiden, tilmed i forløb der ikke er gået efter bogen, og som måske tilmed ikke var den pågældendes stjernestund. Udfordringerne med engagementet og viljen til prioritering af sagen tager kun til, desto højere vidnet er indplaceret i organisationen. Anvendelse af skriftlige vidneerklæringer tvinger vidnet til at forholde sig anderledes indgående til retssagen på et tidligere tidspunkt, end det traditionelt er blevet tilfældet. Angår temaet for vidneforklaringen faktuelle forhold af blot nogen kompleksitet, sikrer den skriftlige erklæring, at vidnet får fortalt det, vidnet gerne vil, på en forståelig og struktureret måde. Den forøgede betydning af skriftlige beviser som følge af letheden, hvormed dokumenter produceres og revideres, og e-mailens delvise erstatning af den telefoniske kommunikation forstærker behovet for denne proces, da det stiller større krav til erindringen om kronologi og detaljer at holde styr på komplekse forløb, men til gengæld med det resultat, at faktum ender med at blive bedre og grundigere belyst end tidligere. Det er af afgørende betydning, at vidnet under udarbejdelsen af den skriftlige vidneerklæring forstår og indestår for alle detaljer i erklæringen, og at erklæringen er vidnets erklæring, selvom teksten skrives (med hjælp) af advokaten. Brug af skriftlige vidneerklæringer giver også bedre grundlag for at gennemføre optimal modafhøring. Copyright 2012 Karnov Group Denmark A/S side 4

Den skriftlige vidneerklæring afslører modpartens svage punkter, og risikoen for overraskelser reduceres. Læsning af skriftlige vidneerklæringer fremlagt af modparten giver god mening til talemåden om, at djævlen sidder i detaljen. Introduktionen af skriftlige vidneerklæringer som almindelig regel i voldgift er også hensigtsmæssig af den grund, at internationaliseringen uomgængeligt vil gøre, at danske erhvervsvirksomheder i stigende omfang vil opleve, at de bliver involveret i processer i retskulturer, hvor der anvendes skriftlige vidneerklæringer. Det er i alles interesse, at danske advokater har rutine i at arbejde med skriftlige vidneerklæringer. Der er forskellige forbehold over for brug af skriftlige vidneerklæringer. Der stilles ofte spørgsmålstegn ved, om skriftlige vidneerklæringer er egnet til at få sandheden frem, herunder fordi vidnet normalt bistås af advokat ved udarbejdelsen af den skriftlige vidneerklæring. Det er korrekt, men advokater bistår også med genopfriskning af vidnets hukommelse efter RPL 180, og advokater kan ikke efter god advokatskik medvirke til, at vidnet bevidst afgiver forkert forklaring, heller ikke på skrift. Og spørgsmålet er, om ikke den skriftlige vidneerklæring afslører flere ukorrektheder end forklaringen frisk fra fad, da den bevidst urigtige, overraskende forklaring kan være sværere at fange og imødegå under afhøringen, hvorimod modpartens advokat har alt den forberedelsestid, der skal til for under modafhøringen at spidde urigtigheder og inkonsistens i den på forhånd afgivne skriftlige vidneerklæring. Som Robert S. Rifkind udtrykker det: Most important, as the process of preparing the witness statement proceeds, counsel must do all that he can to assure that what the witness statement says is truthful. Nothing is more critical in protecting the witness from harm on crossexamination.(23) Sandheden er og bliver nu engang vidnets (mest) sikre havn. Erfaringsmæssigt er der i øvrigt ikke mange vidner i erhvervssager, der bevidst afgiver urigtig forklaring. De fleste objektivt forkerte forklaringer skyldes, at vidnet husker forkert, roder i kronologien eller ikke er i stand til at huske, hvordan et givent forhold oplevedes dengang, men utilsigtet fordrejer fortiden i lyset af den efterfølgende erhvervede viden. Det er også en ofte fremført indvending mod skriftlige vidneerklæringer, at omkostningerne til udarbejdelse heraf fordyrer processen yderligere. Det er uomtvisteligt mere omkostningskrævende for parterne at få udarbejdet skriftlige vidneerklæringer i stedet for blot at få bistand til genopfriskningen af vidnernes hukommelse, men denne indsigelse har ikke alvorlig tyngde i erhvervssager, da brugen af skriftlige vidneerklæringer tilfører processen relativt større kvalitet. Det skal ved overvejelserne om brug af skriftlige vidneerklæringer tages med i betragtning, at nok spiller vidnebeviset en betydelig rolle i erhvervssager, men det er alligevel sjældent, at vidneforklaringer direkte er årsagen til sagens udfald. Vidneforklaringer i erhvervssager tjener ofte tre formål, nemlig (1) at understøtte voldgiftsrettens forståelse af det skriftlige bevis i forhold til de omstændigheder og det miljø, hvori det er blevet til - det store billede, (2) at få voldgiftsrettens opmærksomhed henledt på de efter partens opfattelse væsentligste spørgsmål i sagen og disses indbyrdes betydning, og (3) at henlede voldgiftsrettens opmærksomhed på forskellene på parternes syn på sagens væsentligste bevisspørgsmål.(24) Sagkyndige erklæringer og forklaringer Retsplejelovens kapitel 19 indeholder regler om sagkyndig bistand under retssager. Mens der ikke er tvivl om, at reglerne i kapitel 19 skal følges ved tilvejebringelse af sagkyndige erklæringer efter sagsanlæg, har det været mere uklart, i hvilken udstrækning en part har kunnet fremlægge en skriftlig erklæring tilvejebragt før sagsanlæg.(25) Højesteret har gennem afgørelser siden 2007 bragt klarhed over området på en måde, hvor domstolene er bragt tættere på den praksis, der kendes fra voldgiftsrettens område. Retsstillingen ved domstolene er nu den, at der under en retssag som udgangspunkt kan ske fremlæggelse af en før retssagens anlæg tilvejebragt erklæring om "forhold af teknisk, økonomisk eller lignende karakter",(26) der er indhentet hos eksperter,(27) rådgivere eller sagkyndige.(28) Også andre dokumenter som udtalelser og referater om sådanne forhold kan fremlægges.(29) Udgangspunktet om ret til fremlæggelse må efter konkret vurdering fraviges, hvis "dokumentets indhold eller fremtræden giver grundlag" herfor,(30) eller hvis dens indhold, omstændighederne ved dens tilblivelse eller andre forhold giver grundlag for at fravige udgangspunktet.(31) Dokumentets ophavsmand kan med erklæringen som ramme indkaldes til at uddybe denne under hovedforhandlingen. Fra og med UfR 2007.2040 H har Højesteret ikke i trykt praksis afslået anmodning om fremlæggelse af sagkyndig erklæring indhentet før sagsanlæg. Det er imidlertid af alle kendelser fremgået, at der er undtagelser. Højesteret har ikke direkte udtalt sig om, hvad der ved dokumentets tilblivelse, fremtræden, indhold eller andre forhold vil kunne begrunde afslag på fremlæggelse, men den foreløbige praksis må med rimelighed kun bære antagelser om, at det som udgangspunkt ikke er det, (1) at erklæringen indeholder sagkyndigt skøn (UfR 2011.3074 H), (2) at den sagkyndige har særlig status på området (UfR 2011.151 H), (3) at erklæringen fremstår objektiv og videnskabelig (Sø- & Handelsretten i UfR 2011.151 H), eller (4) at erklæringen er indhentet som led i overvejelserne om sagsanlæg (UfR 2011.151 H). Afslag på fremlæggelse vil nærliggende forventes at ville ske, bl.a. hvis dokumentet er blevet til på faglig uforsvarlig måde, jf. UfR 2011.649 V om bilag til skønsmand. Der er fortsat ikke mod modpartens indsigelse adgang til at fremlægge sagkyndige erklæringer, der er indhentet ensidigt efter sagsanlæg, jf. senest UfR 2011.479 H. Domstolene vil næppe inden for retsplejelovens regler om indhentelse af sagkyndige erklæringer og den i medfør heraf udviklede praksis kunne finde plads til sådan fremlæggelse i andet end velbegrundede undtagelsestilfælde. Kim Sommer Jensen(32) drøfter risikoen for erklæringsoverload som konsekvens af Højesterets åbning over for fremlæggelse af ensidigt indhentede erklæringer. Dette vil næppe vise sig som et større problem. Højesterets praksis er en hensigtsmæssig adoptering af den praksis, der længe har været anvendt på voldgiftsområdet, hvor der som udgangspunkt har kunnet ske fremlæggelse af ethvert dokument af rimelig relevans for retssagen. Denne praksis er udviklet i erkendelse af, at dokumentet eksisterer og har haft betydning for partens beslutning om retssag i stedet for forlig, og derfor hører til det fuldstændige billede. Voldgiftsretten har herefter ved sin bevisbedømmelse givet dokumentet den behandling, det fortjente i lyset af de almindelige regler om bevisbyrde. Dette er oplevet som helt forsvarligt og tilfredsstillende i voldgiftssager, så hvorfor skulle det samme ikke blive tilfældet ved domstolene? Det taler i sig selv for kun at tillægge ensidige sagkyndige erklæringer ringe bevisværdi, at modparten ved domstolene afskæres fra at fremlægge sagkyndige erklæringer tilvejebragt efter sagsanlægget som svar på den sagkyndige erklæring tilvejebragt før sagsanlægget. Den ringe bevisværdi sammenholdt med procesøkonomiske overvejelser modvirker risikoen for erklæringsoverload. Voldgiftslovens 26, stk. 1, giver voldgiftsretten hjemmel til at udpege sagkyndige til at afgive erklæring om bestemte spørgsmål. Efter bestemmelsens andet stykke kan parterne ud over afhjemling af sådanne sagkyndige selv føre egne sagkyndige vidner om spørgsmålet. Voldgiftsloven siger ikke noget udtrykkeligt om, hvorvidt parterne i øvrigt kan anvende ensidigt indhentede sagkyndige erklæringer eller føre sagkyndige vidner. Spørgsmålet er derfor overladt til voldgiftsrettens afgørelse, og den almindelige praksis har været, at der er givet tilladelse Copyright 2012 Karnov Group Denmark A/S side 5

hertil, uanset om den sagkyndige erklæring var indhentet før eller efter sagsanlæg. Jakob Juul og Peter Fauerholdt Thommesen: Voldgiftsret (2008), 2. udg., s. 217, konstaterer, at voldgiftsloven ikke er til hinder for fremlæggelse af ensidigt indhentede erklæringer. De anfører videre, at det har været traditionen på bygge- og anlægsområdet, men sår tvivl om opretholdelse af denne praksis i voldgiftsager behandlet af voldgiftsretter nedsat af Voldgiftsnævnet for bygge- og anlægsvirksomhed, som følge af en vejledning fra nævnet. Bogen er fra før Højesterets tydeliggørelse af praksis ved domstolene. For sager på Voldgiftsinstituttets område fortolkes Voldgiftsinstituttets regler 35, stk. 7, som indeholdende almindelig ret for parterne til at føre ekspertvidner. Den eksplicitte ret hertil er således ikke begrænset til situationer, hvor voldgiftsretten har udpeget sagkyndig efter 35, stk. 1. I forlængelse heraf fortolkes regelsættet også som indeholdende almindelige tilsvarende ret til at fremlægge sagkyndige erklæringer udarbejdet før og efter sagsanlæg, uanset adgangen til at få udmeldt sagkyndig bistand. Bevisoptagelsesreglerne indeholder i pkt. 4 bestemmelser om partsudpegede eksperter. Det fastslås i pkt. 4.1, at en part kan fremlægge rapporter udarbejdet af en part udpeget ekspert, herunder rapporter udarbejdet til brug for den verserende voldgiftssag, som bevis vedrørende specifikke spørgsmål. Det citerede gør det tydeligt, at adgangen til fremlæggelse af sagkyndige erklæringer også omfatter sådanne udarbejdet efter sagens anlæg. Det følger af Bevisoptagelsesreglernes pkt. 4.2, at eksperten i rapporten skal give forskellige oplysninger, herunder skal eksperten give oplysninger om sine eventuelle nuværende og tidligere relationer til voldgiftsrettens medlemmer, enhver af parterne og deres rådgivere. Vedrørende brug af eksperter er der også grund til at fremdrage Bevisoptagelsesreglernes pkt. 4.3-4.4, hvorefter voldgiftsretten kan træffe bestemmelse om, at partsudpegede eksperter skal mødes forud for den mundtlige forhandling og eventuelt bagefter afhøres sammen under den mundtlige forhandling. Disse fremgangsmåder kendes fra international voldgift og er anvist i IBA's Bevisoptagelsesregler art. 5, stk. 4, og art. 8, stk. 3 (f). Samtidig afhøring af parternes ekspertvidner er egnet til, (1) at få afdækket hvad der er enighed om mellem eksperterne, (2) at få identificeret hvor og hvorfor vandene skiller mellem dem, og til (3) at få mindre uoverensstemmelser mellem dem til at fylde det, de kan bære. En af svaghederne ved fremgangsmåden er selvfølgelig, at der altid er én, der er stærkest i rummet, når to mennesker sættes sammen. Og at det ikke nødvendigvis er den klogeste. Fortrolighed På retsplejelovens område går udviklingen mod større offentlighed. Indtil lovændringen i 2004 var udgangspunktet, at aktindsigt krævede, at ansøgeren enten var part i retssagen eller havde retlig interesse heri. Efter RPL 41 er lovens udgangspunkt nu, at enhver har ret til aktindsigt i domme og kendelser mv. Udgangspunktet er modificeret i bl.a. RPL 41 b, stk. 3, nr. 3, hvorefter aktindsigt kan begrænses til dele af domme og kendelser (eller efter omstændighederne helt bortfalde), hvis dette må ske for at beskytte virksomheders erhvervshemmeligheder. Ved erhvervshemmeligheder forstås oplysninger, hvor offentliggørelse vil kunne have betydelige skadevirkninger for virksomheden. Der skal efter konkret vurdering foreligge væsentlige grunde for at begrænse aktindsigten. Ud over skadevirkningerne ved offentliggørelsen kan også erhvervshemmelighedernes karakter indgå i afvejningen af offentlighedens interesse i indsigten i en retssag.(33) En parallel til begrebet erhvervshemmeligheder i retsplejeloven findes i forvaltningsloven og i offentlighedsloven, hvor retten til aktindsigt kan begrænses i det omfang, det er nødvendigt til beskyttelse af væsentlige hensyn til bl.a. det offentliges økonomiske interesser, herunder udførelsen af det offentliges forretningsvirksomhed, jf. OFL 13, stk. 1, nr. 5, samt FVL 15, stk. 1, nr. 5. Der skal her kunne dokumenteres en nærliggende fare for, at det offentliges økonomiske interesser vil lide skade af betydning, jf. FOB 1990 276. Anvendelsen af bestemmelsen forudsætter konkretisering af den økonomiske tabsrisiko for det offentlige, jf. FOB 1990 288. Retten til aktindsigt omfatter heller ikke oplysninger om drifts- eller forretningsforhold eller lignende, når det er af væsentlig økonomisk betydning for den person eller virksomhed, oplysningen angår, at begæringen ikke imødekommes, jf. OFL 12, stk. 1, nr. 2, samt FVL 27, stk. 1, nr. 7, forudsat at der efter konkret vurdering er risiko for skade som eksempelvis afsløring af ny produktionsmetode og dermed skade på virksomhedens konkurrenceevne, jf. FOB 1983 175. Risiko for misbrug eller misforståelse af oplysninger kan ikke tillægges betydning. Personer, der har en individuel, væsentlig interesse(34) i et konkret retsspørgsmål, har videre adgang til aktindsigt og kan ud over kopi af domme blive gjort bekendt med dokumenter i det omfang, dokumenterne har betydning for vurderingen af det pågældende retsspørgsmål, jf. RPL 41 d, stk. 1. Også herfra undtages bl.a. erhvervshemmeligheder. I UfR 2007.1757 V fandt landsretten ikke, at overdragelsesaftalen indeholdt oplysninger, der ville kunne medføre betydelige skadevirkninger for virksomheden eller køberen heraf. RPL 41 d, stk. 3, nr. 3, var derfor ikke til hinder for, at direktør og bestyrelsesmedlem fik aktindsigt i overdragelsesaftalen. Et konkret retsspørgsmål afgrænses negativt derved, at der ikke er tale om en generel interesse i belysning af retstilstanden eller af den konkrete sag. Der skal således med andre ord ske sandsynliggørelse af, at aktindsigten vil have betydning for ansøgerens retsstilling ved afgørelsen af en anden sag. I forhold til erhvervslivets almindelige interesse i fortrolighed reduceres værdien af den snævre adgang til aktindsigt i retssagens dokumenter selvsagt af, at betydende dokumenter vil være gengivet helt eller delvist i dommens sagsfremstilling, og oplysningerne bliver dermed som udgangspunkt genstand for aktindsigt, når dommen er afsagt. Varigheden af domstolenes sagsbehandlingstid vil givet i mange tilfælde resultere i, at vigtigere oplysninger har fortabt deres aktualitet ved domsafsigelsen. Der er hverken ved institutionel voldgift eller ad hoc voldgift adgang til aktindsigt i kendelsen eller sagens dokumenter eller adgang til at overvære den mundtlige forhandling. I Voldgiftsinstituttets regler 54 er det bestemt, at voldgiftsrettens medlemmer og instituttets medarbejdere skal iagttage fortrolighed med hensyn til alle forhold vedrørende voldgiftssagen. Parterne er berettiget til at give oplysninger om voldgiften og videregive kendelsen til tredjemand, medmindre der er truffet udtrykkelige bestemmelser om andet i den til grund for voldgiften liggende kontrakt.(35) Kontraktuelle bestemmelser om pligt til at iagttage fortrolighed om forhold, som parterne bliver bekendt med under kontrakten, bør også eksplicit adressere parternes stilling ved konflikter. Sammenfattende betragtninger og perspektivering Kollegial behandling Indtil domstolsreformen var parterne sikre på at kunne opnå kollegial behandling ved landsretten, hvis sagens økonomiske værdi oversteg kr. 1 mio., og Sø- & Handelsrettens saglige kompetence var vidtgående i erhvervssager. I erhvervsager må parterne nu lægge til grund, at sagen i første instans som hovedregel vil blive behandlet af byretten af en byretsdommer, jf. RPL 12, stk. 1, og 224. Sø- & Handelsretten har ikke i relevant omfang saglig kompetence i erhvervsager mellem danske erhvervsvirksomheder. I internationale sager er der mulighed for sagsanlæg ved Sø- & Handelsretten, men de øvrige betingelser i RPL 225, stk. 2, nr. 1, herunder væsentlighedskravet, gør det usikkert at forlade sig herpå, og netop i internationale Copyright 2012 Karnov Group Denmark A/S side 6

erhvervssager vil der allerede af andre grunde typisk være aftalt international voldgift. I internationale kontrakter af nogen betydning vil parterne ved deres stillingtagen til lovvalg aftale international voldgift, typisk skal formanden for voldgiftsretten have anden nationalitet end kontraktens parter, og jævnligt vælges institutionel voldgift ved ICC eller voldgiftsinstitut i et tredjeland i stedet for Voldgiftsinstituttet. Erhvervssager vil sjældent af byretten kunne henvises til landsretten eller Sø- & Handelsretten som værende af principiel karakter. Dette følger nærmere af, at uoverensstemmelserne i erhvervssager som oftest kun angår sagens parter, og det konkrete tilfælde er legio, da tvisten har rod i parternes kontrakt og dennes forudsætninger. Det kan ikke gøre erhvervssagen principiel, at den er kompleks og måske er af forretningskritisk betydning for parterne. De sjældnere tilfælde, hvor erhvervssager vil være af principiel karakter, må især omfatte tvister om (1) anvendelse af retsgrundsætninger på nyere erhvervsudviklinger som i UfR 2008.575 Ø, (2) fortolkning af standardaftaler, der anvendes inden for en given branche eller ved bestemte typer af anskaffelser, eller (3) ofte anvendte kontraktvilkår, som eksemplificering af force majeure ved medtagelse af lovlige strejker eller gængse ansvarsfraskrivelser. Den bedste mulighed for kollegial behandling synes at være efter RPL 12, stk. 3, nr. 3, om retligt eller bevismæssigt vanskelige sager. Anvendelsen beror imidlertid på skøn i den konkrete konflikt, hvilket i sagens natur giver anledning til usikkerhed. Hertil kommer, at det er uafklaret, i hvilket omfang sagens økonomiske værdi vil kunne influere på skønnet. Ved bedømmelsen af retspraksis efter retsplejelovens regler om kollegial behandling må det tages i betragtning, at den angår tilfælde, hvor byretten ikke har anset betingelserne for fravigelse af hovedreglerne efter RPL 12, stk. 1, og 224 for opfyldte, hvilket giver et lidt skævt billede af praksis og mulighederne for kollegial behandling, da der er en del sager, der efter parternes begæring bliver behandlet kollegialt uden nidkær efterprøvelse af de processuelle betingelser svarende til den, der er udtrykt i landsretternes og Højesterets trykte praksis. Det er ikke hensigtsmæssigt, at erhvervssager om økonomiske værdier af en vis størrelse behandles ved byretten af én dommer. Parterne har ingen sikkerhed for niveauet for byretsdommerens personlige kompetence og erfaring, og kollegial behandling har betydning for kvaliteten af afgørelsen. I modsætning til ordningen ved de almindelige domstole har parterne ved aftale om voldgift altid mulighed for at få sagen behandlet med tre voldgiftsdommere, hvoraf hver part har ret til at udøve indflydelse på Voldgiftsinstituttets udpegning af voldgiftsdommer. Ved ad hoc voldgift kan parterne direkte udpege en habil voldgiftsdommer. I erhvervssager må parterne yderligere tage i betragtning, at der vil gå tid med den processuelle stillingtagen til eventuel begæring om kollegial behandling ved domstolene. Mogens Skipper-Pedersen(36) har fremhævet, at andre ændringer ved domstolsreformen kan have udlignet nogle af de fordele, der traditionelt er fremhævet ved at anvende voldgift frem for domstolene, og som derved vil føre reduktion af antallet af voldgiftsager, forudsat at ændringerne ved domstolene kommer til at virke efter hensigten. Betydning af ændringen af de saglige kompetenceregler ses ikke at være betragtet som et problem af Mogens Skipper-Pedersen. Domstolsreformen har givet også bragt fordele med sig i erhvervssager - ganske som den har i andre typer retssager. Som konsekvens af ønsket om at lade Højesteret fokusere på sager af principiel karakter med deraf følgende nødvendig ændring af den saglige kompetence for landsretterne, synes der retspolitisk at være grund til at styrke byretterne og sikre ret til kollegial behandling af sager af en vis økonomisk værdi. Den økonomiske værdi er velegnet, fordi den i modsætning til mere retligt betingede krav giver den højeste grad af forudsigelighed, hvilket er relevant ved koncipering af kontraktens konfliktløsningsklausul. Der er også grund til at se på Sø-& Handelsrettens rolle. Sø- & Handelsretten har nydt stor respekt i erhvervslivet og blandt erhvervsadvokater. Der er noget paradoksalt ved, at retten, der udmærker sig ved sit fagkyndige element, noget nær må være gledet ud af erhvervssagerne, for så i stedet bl.a. at gruble over sager om EU's løjerlige udbudsregler. Det er værd at overveje fremgangsmåder, der kan få Sø- & Handelsretten tilbage i forreste linje i erhvervssagerne, og som samtidig respekterer interessen i at forbeholde Højesterets knappe ressourcer til principielle sager. Dette synes umiddelbart at kunne ske ved at give Sø- & Handelsretten saglig kompetence i erhvervssager, men sådan at afgørelser, der ikke er af principiel karakter, appelleres til Østre Landsret i stedet for til Højesteret. Sø- & Handelsrettens afgørelser i erhvervssager af principiel karakter bør i givet fald kunne appelleres med Procesbevillingsnævnets tilladelse til Højesteret.(37) Dommerembedets prestige og aflønning bør måske i højere grad bero på den konkrete funktion end embedets formelle indplacering i domstolshierarkiet. Bevisoptagelse I tillæg til den forøgede tilskyndelse til voldgift, der følger af den mere begrænsede adgang til kollegial behandling i erhvervssager, er udviklingen inden for voldgiftsområdets praksis om bevisoptagelse positiv set fra erhvervslivets synsvinkel. Bevisoptagelsesreglerne giver forøget forudberegnelighed om processen i voldgiftsager, hvor regelsættet anvendes helt eller delvist enten som følge af aftale herom eller efter voldgiftsrettens (og parternes) beslutning, og reglerne implementerer international voldgiftspraksis, hvilket i et stadig mere internationalt erhvervsliv er gunstigt for alle involverede aktører. Dels er de internationale regelsæt af høj kvalitet som resultat af grundighed og stort erfaringsgrundlag, dels er det hensigtsmæssigt, at danske virksomheder og andre aktører på hjemmebane får rutine i at håndtere processuelle spørgsmål på linje med, hvad de uomgængeligt vil blive mødt med i takt med den stigende internationalisering.(38) Som eksempler på processuelle tiltag inspireret af international voldgiftspraksis kan nævnes Bevisoptagelsesreglernes ret til brug af skriftlige vidneerklæringer og anvendelse af samtidig afhøring af ekspertvidner, der ikke i dag kan siges at være almindelig i danske voldgiftssager. Skriftlige vidneerklæringer er velegnede til at få erhvervssager belyst (og forligt) og kan anvendes uden de samme retssikkerhedsmæssige betænkeligheder, som ville have gjort sig gældende, hvis der var ubalance mellem parterne. Det kan dog ud fra procesøkonomiske overvejelser være relevant at fravælge brugen af skriftlige vidneerklæringer i erhvervssager med lavere sagsgenstand. Andre for erhvervssager positive regler med international baggrund er bl.a. den videregående hensyntagen til kommercielle interesser, end der kendes efter retsplejeloven, og muligheden for inddragelse af uafhængig ekspert ved bedømmelse af indsigelser mod partseditionsbegæringer. Bevisoptagelsesreglerne er også interessante derved, at de afspejler retspolitisk vilje til at udvikle og skræddersy voldgiftsprocessen til erhvervslivets behov. I forhold til udviklingen af retsplejeloven er det en lettere opgave, da der jo kan fokuseres på erhvervslivets forhold og ikke i større omfang skal inddrages forbrugerhensyn og lignende. Men det er vel i bund og grund, hvad der bør kendetegne alternative konfliktløsningsmetoder. Voldgiftsinstituttet er i færd med at revidere sit procesreglement. Der er under dette arbejde grund til at søge inspiration i Bevisoptagelsesreglerne. I forhold til instituttets internationale voldgiftssager kan det være hensigtsmæssigt at basere sig mere direkte på IBA's Bevisoptagelsesregler. Fortrolighed Copyright 2012 Karnov Group Denmark A/S side 7

Værdien af størst mulig fortrolighed har altid været en af de grunde, der fremdroges til gunst for voldgift. Ændringerne i 2004 af aktindsigtsreglerne ved domstolene har forøget dette incitament, idet udgangspunktet nu er aktindsigt, hvilket nærliggende må komme til at spille ind ved fortolkningen af undtagelsen om erhvervshemmeligheder, ligesom der kan opstå spørgsmål om meroffentlighed, herunder til aktindsigt i fremlagte dokumenter. Ved konciperingen af voldgiftsklausuler er der i højere grad anledning til at overveje kontraktreguleringen af fortrolighed under eventuelle konflikter end tilfældet er i praksis i dag ved udformningen af erhvervskontrakter, da parterne ikke har pligt til at iagttage fortrolighed om selve voldgiftssagen, medmindre der er indgået aftale herom. Der er også som påpeget fra voldgiftsmiljøet anledning til at overveje regler i voldgiftsloven om adgang til at pålægge parterne tavshedspligt under voldgiftssager.(39) Copyright 2012 Karnov Group Denmark A/S side 8

(1) Ved erhvervssager ses der bort fra eventuelle tvister i anledning af kontrakter inden for bygge- og anlægsvirksomhed. Reglerne for voldgiftsbehandling inden for bygge- og anlægsvirksomhed og praksis herefter inddrages derfor ikke systematisk i det følgende. (2) I forhold til erhvervssager gjaldt der før domstolsreformen den betydningsfulde regel i dagældende RPL 227, at alle sager med økonomisk værdi på over kr. 1 mio. kunne anlægges ved landsretten som første instans, ligesom adgangen til behandling ved Sø- & Handelsretten i første instans var ganske vid, jf. dagældende RPL 9. Beslutningen om ikke at tillægge sagens værdi direkte betydning for domstolenes saglige kompetence var et brud med en tradition, der kunne føres tilbage til retsplejeloven af 1916. (3) Sø- & Handelsretten er yderligere i særlovgivningen tillagt enekompetencer, jf. Bernhard Gomard m.fl.: Kommenteret retsplejelov I (2008), s. 469. (4) Muligheden for at anlægge sag ved Sø- & Handelsretten i de angivne tilfælde består ikke, hvis der i kontrakten (eller forretningsbetingelserne) er aftalt stedligt værneting ved byret, således som det jævnligt er tilfældet. Der kan i kontraktvilkårene træffes bestemmelse om, at sagen kun skal behandles af den ønskede byret, hvis ikke sagen kan behandles af Sø- & Handelsretten. (5) Bestemmelsen i RPL 225, stk. 2, nr. 3, om Sø-& Handelsrettens kompetence i visse sager på det immaterialretlige område skal også nævnes, men sådanne konflikter beror oftest ikke på kontrakt. Fraværet af kontraktrelation er tværtimod forklaringen på den immaterialretlige konflikt. (6) Sø- & Handelsrettens saglige kompetence i internationale sager har rod i ønsker fra erhvervslivet og advokaterne, jf. Michael B. Elmer og Diane Svanholm Kvist, Advokaten nr. 09/07, s. 38. (7) Folketingstidende 2005-06, tillæg A, s. 5367. Og Retsplejerådets bet. 1401/2001, s. 475 ff. (8) Suspensionsaftale mellem den danske virksomhed og den udenlandske må som almindelig regel være tilstrækkelig til at sandsynliggøre, at sagen reelt involverer andre uden for Danmark i sådanne tilfælde. Sager med udspring i international vej- og søtransport opfylder også betingelsen, jf. Bernhard Gomard og Michael Kistrup: Civilprocessen (2007), 6. udg., s. 81. (9) I forhold til erhvervssager, der involverer de fællesskabsretlige konkurrenceregler eller EU's udbudsregler, vil der kunne være et særskilt processuelt problem om, hvorvidt voldgiftslovens 6 forhindrer, at sagen kan behandles ved voldgift, jf. UfR 1999.829 H. Der foreligger relativt omfattende litteratur om dommen og dens rækkevidde, jf. bl.a. Anders Ørgaard: Voldgiftsaftalen (2006), s. 86-89. (10) Michael B. Elmer og Diane Svanholm Kvist, a.st. (11) UfR 2008.694 H og UfR 2010.1462 Ø kan med rimelighed tages til indtægt for, at der ved bedømmelsen bør lægges vægt på parternes eventuelle fælles bedømmelse af spørgsmålet. (12) I UfR 2003.240 Ø skete der heller ikke henvisning til landsretten i sag om aftalefortolkning. Afgørelsen angår dagældende RPL 226, der i stk. 1, nr. 1, tilsvarende havde sagens principielle karakter som en af flere henvisningsgrunde. (13) Se UfR 2007.2924 Ø og UfR 2010.2628 V. I afgørelsen fra 2010 var sagsgenstand på kr. 50 mio. ikke tilstrækkelig til at indgå i begrundelsen for ikke at henvise. Michael Gøtze omtaler i Juristen 2008.166 to utrykte afgørelser fra Østre Landsret, hvor der ikke skete henvisning af sager, der angik krav på cirka kr. 455 mio. (14) Voldgiftsretter bør ikke som almindelig regel løse åbne processuelle spørgsmål gennem udfyldning med praksis fra retsplejelovens område, og slet ikke i international voldgift, jf. Steffen Pihlblad, Christian Lundblad, Claus Søgaard-Christensen og Håkun Djurhuus: Praktisk voldgiftsret med fokus på voldgiftsinstituttet (2011), s. 103 ff., og Torsten Iversens anmeldelse heraf i UfR 201 2B.1 1 7/2 og Georg Lett: Voldgift som serviceindustri, Advokaten 02/12. (15) I UfR 2006.383 Ø blev det med henvisning til det kontradiktoriske princip bestemt, at oplysninger til Retslægerådet også fuldt ud skulle tilgå modparten. (16) Udstrækningen af RPL 1 71, stk. 2, indskrænkes af RPL 171, stk. 3, hvorefter retten uanset tilstedeværelsen af de anførte grunde kan pålægge vidnet at afgive forklaring, hvis forklaringen anses for at være af afgørende betydning for sagens udfald, og sagens beskaffenhed og betydning berettiger til, at der alligevel bør afgives forklaring. (17) Se også voldgiftslovens 26, stk. 1. (18) Se IBA's Bevisoptagelsesregler art. 9 (3). (19) Se Steffen Pihlblad m.fl., a.st., s. 303-04, om tredjemandsedition og involvering af domstolene ved fuldbyrdelse af pålæg herom. (20) I UfR 1989.158 V fandt Vestre Landsret, at retsplejeloven ikke var til hinder for, at retten konkret tillod afgivelse af skriftlig vidneerklæring. I almindelighed antoges skriftlige erklæringer kun at kunne benyttes som bevis, hvis parterne var enige, og efter omstændighederne, hvis et vidne ikke længere kunne afgive forklaring for retten, jf. Bet. 1401 /2001, s. 295. (21) UfR 2007.2927 Ø, FM 2010.263, UfR 2011.1496 Ø og FM 2011.245. (22) Voldgiftsretten skal efter Bevisoptagelsesreglernes pkt. 3.6 se bort fra en skriftlig vidneerklæring, hvis vidnet uden rimelig grund undlader at møde og afgive forklaring, medmindre der foreligger ganske særlige omstændigheder, hvilket må være mere end særlige omstændigheder. (23) Robert S. Rikind: Preparing the Witness for Cross-Examination, Take the witness: Cross-Examination in international Arbitration (2010), s. 142. (24) Se Michael E. Schneider: Twenty-four Theses about Witness Testimony in International Arbitration and Cross-Examination Unbound, The Search for Truth in Arbitration - ASA Special Series No. 35 (2011), s. 63, om denne erfaring i internationale voldgiftssager. (25) Bernhard Gomard og Michael Kistrup, a.st., s. 630-31. (26) UfR 2011.151 H. Højesteret genbrugte den citerede formulering i UfR 2011.3074 H og henviste til kendelsen i præmisserne. Vestre Landsret henviste også til UfR 2011.151 H i UfR 2011.649 V. (27) UfR 2007.2040 H. (28) UfR 2011.151 H. (29) UfR 2008.2193 H og UfR 2008.2393 H. I UfR 2011.3074 H henviser Højesteret ud over omstændighederne ved tilblivelsen til dokumentets indhold, ligesom i UfR 2011.151 H. (30) UfR 2011.151 H. (31) UfR 2008.2193 H og UfR 2008.2393 H. (32) Kim Sommer Jensen: Erhvervsjuridisk Tidsskrift 2011.317. (33) Jens Røn: Aktindsigt i retsplejen (2005), s. 42. (34) Betegnelsen individuel, væsentlig interesse er i vidt omfang en præcisering af kriteriet om retlig interesse, som anvendtes i den tidligere RPL 41. Det må således kunne godtgøres eller sandsynliggøres, at aktindsigten vil have betydning for ansøgerens retsstilling ved afgørelsen af en anden tvist, jf. Jens Røn, a.st., s. 81-82. (35) Jakob Juul og Peter Faurholdt Thommesen, a.st., s. 228, anfører, at det er tvivlsomt, om der kan udledes fortrolighedsforpligtelser ud fra almindelige betragtninger om loyalitetspligten ifølge voldgiftsaftalen. Forfatterne konstaterer, at der ikke har været synspunkter herom i tidligere litteratur. Uden holdepunkter i kontrakten kan der ikke af loyalitetsprincippet udledes vidtgående indskrænkninger i parternes ytringsfrihed. (36) Mogens Skipper-Pedersen: Valg af forum - domstolene, voldgift, klagenævn, mediation og internationale fora, Proceduren (2009), s.59. (37) Se Bet. 1401-2001, s. 205-06, om Retsplejerådets overvejelser herom, og Lindencrone & Werlauff: Dansk retspleje (2011), 5. udg., s. 211. (38) Se herom Mogens Skipper-Pedersen: Om dansk deltagelse international voldgift, Hyldestskrift til Jørgen Nørgaard (2003), s. 251-52. (39) Georg Lett, a.st. Copyright 2012 Karnov Group Denmark A/S side 9