Retten i Glostrup DOM Afsagt den 28. april 2015 i sag nr. BS 10H-1690/2014: Kristelig Fagforening s.m.f. B mod A A/S Sagens baggrund og parternes påstande Sagen, der er anlagt den 12. juni 2014, vedrører, om sagsøgte, A A/S, var berettiget til som sket den 29. november 2013 at opsige sagsøgeren, B, med forkortet opsigelsesvarsel på 1 måned efter funktionærlovens 5, stk. 2 (120-dages reglen). Sagen omhandler nærmere bestemt, hvordan sagsøgerens delvise sygefravær skal optælles. Sagsøgerens endelige påstand er, at sagsøgte tilpligtes at betale 83.819,82 kr. til sagsøger med tillæg af sædvanlig procesrente fra sagens anlæg. Sagsøgtes påstand er frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af 83.819,82 kr. Oplysningerne i sagen Denne dom indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling, jf. retsplejelovens 218 a, stk. 2, dog gengives de afgivne forklaringer. Sagsøgerens endelig påstand fremkommer således: Løn i opsigelsesvarslet fra 1. januar 2014 til 31. marts 2014, 3 måneder á 25.606,85 kr. Pension, arbejdsgiverbidrag 8% af 76.820,55 kr. Feriegodtgørelse, 12,5% af 76.820,55 kr. Sagsøgerens principale påstand i påstandsdokumentet En uges ferie - tidligere afregnet af sagsøgte Feriepenge af af den ene uges ferie Sagsøgerens endelige påstand 76.820,55 kr. 6.145,65 kr. 9.602,57 kr. 92.568,77 kr. 7.776,85 kr. 972,10 kr. 83.819,82 kr.
- 2 - Parterne meddelte ved starten af hovedforhandlingen i sagen, at der var opnået enighed om størrelsen af et eventuelt krav. Parterne er således enige om, at et eventuelt krav vil være på 83.819,82 kr. Forklaringer Der er afgivet forklaring af B, C og D. B har forklaret, at hun den 25. januar 2010 startede sin ansættelse hos sagsøgte. Hun havde alsidige opgaver - både kundepleje og salgssituationer m.v. Hun blev sygemeldt den 7. maj 2013 på deltid. Sygemeldingen skyldtes, at hun led af depression. Hendes psykolog havde anberfalet, at der skete en aflastning af hende via en deltidssygemeling. Psykologen anbefalede, at hun kun skulle arbejde om formiddagen, og holde fri om eftermiddagen, da hun typisk havde det bedst først på dagen. Hun forelagde psykologens anbefaling mundtligt til hendes chef D. Der er mest travlt i butikken om eftermiddagen, og derfor syntes D, at det var svært at undvære hende hver dag om eftermiddagen. D foreslog, at hun kunne være sygemeldt om tirsdagen og så arbejde onsdag. Hun havde sin normale ugentlige fridag om torsdagen. Hun anså det ikke for muligt efter snakken med D, at det kunne blive anderledes. Hun tog derfor Ds holdning til efterretning. Hun kunne rigtig godt lide sit arbejde, og derfor insisterede hun ikke på, at det blev som anbefalet af psykologen. Uge 24 var hun slet ikke sygemeldt, fordi der var travlhed, og hendes chef havde ferie. Hun fik det ikke bedre, og det blev derfor anbefalet, at hun skulle aflastes yderligere. Psykologen sagde, at det ikke var optimalt for sagsøgerens tilstand med en ugentlig fridag, da det var en løbende aflastning, som skulle til. Den 1. september 2013 blev hun fuldtidssygemeldt. Det var hendes indtryk, at D var glad for at have hende som medarbejder, og at D derfor havde "kæmpet " for, at hun skulle blive ved med at være der. Den 29. november 2013 lå der et brev i hendes postkasse om, at at hun var afskediget. Hun kunne forstå på D, at det var hovedkontoret, som havde besluttet og lavet afskedigelsen. Hun
- 3 - fik at vide, at de havde forsøgt at få D til at lave afskedigelsen, men at denne ikke ville det. Sagsøgeren tror, at det skyldes, at D ikke var enig i, at hun skulle afskediges. Hun holdt noget ferie i januar 2012, da hendes børns farfar havde fået en uhelbredelig kræftsygdom. Det blev afviklet som ferie, da hun ikke som sygemeldt, måtte rejse til udlandet. Hun er meget pligtopfyldende og var af den holdning, at så længe hun kunne arbejde noget, så vile hun gerne det. C har forklaret, at hun er HR-direktør hos sagsøgte. Hun refererer til selskabets direktør. Hun beskæftiger sig med mange forskelligartede opgaver. Hun har ikke direkte kontakt med butikkerne. Der er 102 butikker i det sagsøgte selskab. Hver butik har en butikschef som er daglig leder. Butikscheferne refererer til en regionschef. Hun har som udgangspunkt ikke noget at gøre med personalesager i de enkelte butikker, medmindre særlige forhold gør sig gældende. I disse tilfælde vil den enkelte butik tage kontakt med hende. I slutningen af marts 2013 eller april 2013 blev hun første gang kontaktet vedrørende sagsøgerens sygdomsforhold. Hun fik en opringning fra regionschefen, E. E havde et møde med D. E og D ringede hende op, fordi de gerne ville have sparring om, hvad de kunne gøre i relation til deltidssygemelding af sagsøgeren. Det var ikke normalt hos sagsøgte, at man deltidssygemeldte ansatte. Hun fik forelagt, at sagsøgeren siden efteråret 2012 havde haft lejlighedsvise angstanfald, at man i butikken havde håndteret dette på den måde, at sagsøgeren kunne tage en pause i baglokalet, hvis sagsøgeren fik det dårligt, og at de ikke havde sygemeldt sagsøgeren, da sagsøgeren ikke ønskede dette. Hun blev endvidere forelagt, at der var modsatrettede hensyn, da ordningen var belastende for butikken, men at man også gerne ville tilgodese sagsøgerens behov, da denne var en god medarbejder. Hun meddelte E og D, at hendes holdning var, at der havde været et forholdsvis langvarigt forløb allerede, og at det lød som om, at sagsøgeren havde det rigtig dårligt, og at hun derfor var meget stor modstander af, at sagsøgeren kun skulle deltidssygemeldes. E og D havde imidlertid den opfattelse, at det ville kunne hjælpe sagsøgeren, hvis der skete en deltidssygemelding, og at man forventede, at der ville være ca. en måned med deltidssygemelding. D og E gav udtryk for, at sagsøgeren var en rigtig god medarbejder. Hun gav fortsat udtryk for over for D og E, at hun ikke anså det for forsvarligt kun at deltidssygemelde, og hun betingede dette af, at der kom en lægelig vurdering.
- 4 - Forevist sagens bilag C (lægeerklæring af 11. april 2013 fra speciallæge Poulsen), har vidnet forklaret, at deltidssygemeldingen blev sat iværk i den første reelle uge af maj måned 2013. Ved udgangen af maj måned 2013 blev det aftalt, at D skulle følge op på, om der stadigvæk kun var behov for 1 måneds deltidssygemelding. Der var behov for endnu en lægeerklæring. De fik derefter sagens bilag D (lægeerklæring af 13. juni 2013 fra speciallæge Poulsen. Da hun så lægeerklæringen blev hun meget overrasket, da hun oprindeligt var blevet forelagt, at det kun skulle vare ca. 1 måned. Hun talte med regionschefen E om det. Hun sagde til E, at hun mente, at den nye lægeerklæring viste, at hun havde haft ret i, at sagsøgerens tilstand ikke kun ville vare en måned. Da de nu imidlertid var opstartet med ordningen, lavede de en ny deltidssygemelding i overensstemmelse med lægens erklæring. Da de modtog sagens bilag E (lægeerklæring af 26. august 2013 fra speciallæge Poulsen) blev sagsøgeren sygemeldt på fuld tid. Hun har ikke på noget tidspunkt under forløbet talt med sagsøgeren. Hun har ikke på noget tidspunkt under forløbet hørt noget om, at psykologens anbefaling var anderledes end den deltidssygemelding, som de satte iværk. Hun har først fået kendskab til sagens bilag 9 (mailkorrespondance i september 2014 mellem sagsøgeren og psykolog Høyer) og sagens bilag 11 (lægeerklæring af 28. november 2014 fra speciallæge Poulsen) efter at sagsøgeren blev afskediget. Havde hun haft kendskab til, at anbefalingerne var, at deltidssygemeldingen skulle fordeles jævnt over dagene, er hun helt sikker på, at de ville have fulgt anbefalingerne. Det var hende, som traf beslutningen om, at sagsøgeren skulle afskediges. D har forklaret, at hun siden 1. januar 2010 har været butikschef i sagsøgtes butik i X-by. Hendes ansvarsområde er blandt andet personalet. Hun refererer i det daglige virke til regionschefen E, og drøfter også personalesager med denne. Samarbejde med sagsøgeren forløb fint. Sagsøgeren var en dygtig medarbejder. Hun oplevede engang i efteråret 2012 for første gang, at sagsøgeren ikke havde det godt. Sagsøgeren begyndte at få angstanfald på arbejdet. I butikken håndterede de det på den måde, at de aftalte, at sagsøgeren kunne trække sig tilbage til baglokalet, hvis hun fik anfald. I starten var det ikke så ofte, at sagsøgeren fik angstanfald - det var ca. en gang om ugen. Der var en mus-samtale i december 2012 med sagsøgeren. Af hendes notat fra samtalen fremgår, at hun spurgte ind til sagsøgerens psykiske tilstand, og til hvordan sagsøgeren havde
- 5 - det. Sagsøgeren svarede, at hun havde det svært for tiden, men at hun ikke ønskede hendes eller arbejdsgiverens indbladning i det. Det blev aftalt, at sagsøgeren stadig kunne trække sig tilbage, når hun fik anfald. I foråret 2013 blev sagsøgerens helbredstilstand endnu dårligere. Dette var åbenlyst for både hende og de øvrige medarbejdere i butikken. Angstanfaldene tog til i hyppighed, og det blev sværere for dem at håndtere det i butikken. Det skyldtes, at sagsøgeren i større og større omfang trak sig tilbage til baglokalet. Dette gjorde, at det blev sværere at planlægge dagene i butikken, og det var også vanskeligt for de andre medarbejdere, som måtte tage over i sagsøgerens fravær. Sagsøgeren gav udtryk for, at hun var meget ked af, hvis hun skulle sygemeldes og ønskede ikke dette. Hun talte med E om situationen, og de talte med sagsøgeren om, at hun skulle gå til læge. Sagsøgeren sagde, at hun ikke kunne blive ved at klare sit arbejde sagsøgeren var meget påvirket af det. På et tidspunkt talte hun og E med C i hovedkontoret om en deltidssygemelding af sagsøgeren. Sagsøgeren ville meget gerne undgå en sygemelding, men det var omvendt klart for vidnet, at der måtte ske noget. Hun var af den opfattelse, at det var bedst, at der skete en deltidssygemelding. E var enig i hendes vurdering. C syntes imidlertid ikke om ideen. Vidnet var imidlertid meget indstillet på at give sagsøgeren den chance. Derfor fik hun og E overtalt C til, at de kunne deltidssygemelde sagsøgeren i en periode på ca. 5 uger. C betingede, at de fik en lægeerklæring om, hvor meget der skulle sygemeldes. De fulgte lægens anvisning (sagens bilag C) og deltidssygemeldte sagsøgeren. Sagsøgeren var stadigvæk meget ked af, at hun kun skulle have 25 timers arbejde om ugen, men var glad for, at hun stadig kunne arbejde. Sagsøgeren sagde til hende, at hun bare kunne planlægge bedst muligt, hvornår og hvordan hun skulle være sygemeldt. Foreholdt, at sagsøgeren har forklaret i retten, at hun til vidnet sagde, at hun gerne ville have deltidssygemeldingen fordelt over alle arbejdsdagene, forklarer vidnet, at det har hun ikke fået oplyst af sagsøgeren. Hun placerede sygemeldingsdagen om tirsdagen, fordi hun vurderede det som mest hensigtsmæssigt af hensyn til butikkens drift og også af hensyn til sagsøgeren og dennes øvrige arbejdsdage. Sagsøgeren sagde ikke på noget tidspunkt noget om, at det ikke passede hende.
- 6 - Forevist sagens bilag 9 og 11 forklarer hun, at hun ikke var bekendt med anbefalingernes eksistens. Hun er først blevet bekendt med dem 2 dage før hovedforhandlingen i sagen. Hvis hun havde kendt til anbefalingerne, havde det været klart mere vanskeligt at lave en deltidssygemelding. Da hun imidlertid var meget glad for sagsøgerens arbejdskraft, tror hun, at hun nok ville have forsøgt at få det til at hænge sammen alligevel med en deltidssygemelding, men det havde været svært. Efter deltidssygemeldingen havde varet ca. 5 uger - i slutningen af maj 2013 - havde hun en samtale med sagsøgeren. Sagsøgeren havde det ikke bedre, men var på arbejde de dage, hvor hun skulle. De holdt evalueringssamtalen, hvor hun og sagsøgeren blev enige om at fortsætte ordningen med deltidssygemelding, men at sagsøgeren skulle komme med en ny lægeerklæring. Det blev sagsøgeren glad for. Der blev ikke talt med sagsøgeren om, hvorvidt arbejdstiden skulle fordeles anderledes end hidtil. Da hun fik den nye lægeerklæring (sagens bilag D - lægeerklæring af 13. juni 2013 fra speciallæge Poulsen) blev hun meget overrasket over, at det var anbefalingen, at sagsøgeren nu kun kunne arbejde 16 timer og ikke de 25 timer. Hun fordelte de 16 timer, som hun mente det bedst kunne placeres. Sagsøgeren var på det tidspunkt på ferie. Det var lidt nemmere at få placeret de 16 timer end da hun skulle fordele de 25 timer, da de nu havde fået en afløser i butikken. Sagsøgeren sagde ikke noget til hende om placeringen af de 16 timer, da sagsøgeren fik den nye arbejdsplan. Da man nærmede sig den 1. september 2013 var tilstanden ikke blevet bedre, og det var rimeligt åbenlyst for vidnet, at der skulle være en fuldtidssygemelding. Hun husker tydeligt, at sagsøgeren grædende i forbindelse med den første deltidssygemelding blot sagde til hende at hun bare fordelte de 25 timer, som det bedst kunne lade sig gøre. Det var ikke hende, som udfærdigede opsigelsen af sagsøgeren. Opsigelsen kom fra C. Vidnet blev ikke hørt om hendes holdning forud for Cs opsigelse af sagsøgeren. Direkte forespurgt af sagsøgerens advokat, om hun var enig i beslutningen, forklarer hun, at hun altid havde været godt tilfreds med sagsøgerens arbejde og syntes godt om hende, men at C mente, at sagsøgeren skulle opsiges.
- 7 - Parternes synspunkter Sagsøgeren har i sit påstandsdokument anført følgende anbringender: " at sagsøger er generisk funktionær, at funktionærlovens 5, stk. 2, var aftalt i sagsøgers ansættelsesforhold, at sagsøger ikke har været syg i 120 dage på det tidspunkt, vor opsigelsen i henhold til 5, stk. 2, bliver givet, idet det gøres gældende, at den af sagsøgte anvendte metode til opgørelse ikke kan anvendes, idet det gøres gældende fra sagsøgers side, at der ikke kan indregnes gennemsnitsfravær på fridage, hvor der på enten den ene, eller begge sider, er fulde arbejdsdage uden fravær, at sygefraværet er placeret efter sagsøgtes ønske, og i strid med anbefaling fra sagsøgers psykolog og læge, at dette må komme sagsøgte til skade, således at alene det faktiske fravær kan medregnes, at der i kraft af sygefraværets placering ikke er baggrund for at antage, at sagsøger har været uarbejdsdygtig ud over det faktiske fravær, at betingelserne i 5, stk. 2, således ikke er opfyldt, hvorfor bestemmelsen ikke kan bringes i anvendelse, at sagøsger således er berettiget til et opsigelsesvarsel svarende til det legale varsel i henhold til funktionærlovens 2, at dette varsel udgør 4 måneder til udgangen af en måned, idet sagsøger har været ansat mere i 3 år, men mindre end 6 år, og at kravet i denne anledning således kan opgøres som sket. " Sagsøgeren har procederet i overensstemmelse med anbringenderne i påstandsdokumentet, idet dog sagsøgeren - som følge af den opnåede enighed om et eventuelt kravs størrelse - ikke har procederet vedrørende det eventuelle kravs størrelse. Sagsøgte har i sit påstandsdokument anført følgende anbringender: " Til støtte for den principalt nedlagte påstand gøres det gældende: at det delvise sygefravær skal indgå i beregning af de 120 dage iht. funktionærlovens 5, stk. 2, med det faktiske fravær, jf. U 1990.613 H, at sagsøgerens delvise sygefavær lå placeret efter et fast mønster og med et fast antale ugentlige sygetimer, sådan at sagsøgeren i perioden fra
- 8 - - uge 19-23 var sygemeldt 7 timer pr. uge - uge 27-29 var sygemeldt 16 timer pr. uge- uge 32-35 var sygemeldt 16 timer pr. uge at omfanget af sagsøgerens delvise sygefravær blev fastsat efter anbefaling fra sagsøgerens læge, jf. bilag C-D, at sagsøgte fulgte lægens anbefalinger, at placeringen af sagsøgerens delvise sygefravær skete efter gensidig aftale mellem sagsøgeren og sagsøgte, at sagsøgeren på intet tidspunkt gjorde indsigelse imod sygefraværets placering, at sagsøgerens læge på intet tidspunkt gjorde indsigelse imod sygefraværets placering, at placeringen af sagsøgerens delvsie sygefravær var tilfældig, sådan at sagsøgeren hverken kan have været mere eller mindre syg på de dage, hvor sagøsgeren havde fri, end hvor saagsøgeren arbejdede, at sagsøgerens delvise sygefravær skal beregnes som et gennemsnit af ugens samlede fravær, jf. Ufr. 2012.103V, jf. bilag B, hvor "gennemsnits-metoden" blev accepteret som beregningsmodel, at betingelserne for at opsige sagsøgeren efter 120-dages reglen i funktionærlovens 5, stk. 2 var opfyldt, og at sagsøgte skal frifindes. Såfremt sagsøgeren måtte få medhold i sin påstand, gøres det til støtte for den subsidiært nedlagte påstand gældende: at sagsøgeren ikke var sygemeldt i perioden fra den 6. til den 26. januar 2014, jf. bilag 12, at sagsøgeren i denne periode kunne have afviklet 1 uges ferie optjent i 2012, at værdien af denne ferie blev afregnet til sagsøgeren pr. 31. december 2013 med kr. 7.776,85, jf. bilag A, at sagsøgerens krav skal reduceres med værdien af denne uges ferie samt feriepenge heraf, jf. ferielovens 26, stk. 3, og jf. Ufr. 2007.2568Ø samt Østre Landsrets dom af 2. december 2014 (begge bilag F), at der ikke optjenes feriepenge af løn under ferie, jf. ferielovens 26, stk. 4, at feriepenge af kr. 7.776,85 udgør kr. 972,10, og at det samlede beløb til reduktion udgør kr. 8.748,95. "
- 9 - Sagsøgte har procederet i overensstemmelse med anbringenderne i påstandsdokumentet, idet dog sagsøgte - som følge af den opnåede enighed om et eventuelt kravs størrelse - ikke har procederet vedrørende det eventuelle kravs størrelse. Rettens begrundelse og afgørelse En funktionær kan - hvis dette er bestemt i en skriftlig kontrakt i det enkelte tjenesteforhold - opsiges med 1 måneds varsel til fratræden ved en måneds udgang, når funktionæren inden for et tidsrum af 12 på hinanden følgende måneder har oppbåret løn under sygdom i ialt 120 dage. Opsigelsens gyldighed er betinget af, at den sker i umiddelbar tilknytning til udløbet af de 120 sygedag, og medens funktionæren endnu er syg, hvorimod gyldigheden ikke berøres af, at funktionæren er vendt tilbage til arbejdet, efter at opsigelse er sket, jf. i det hele funktionærlovens 5, stk. 2. Parterne er enige om, at tvisten for retten udelukkende består i, om sagsøgeren på tidspunktet for afskedigelsen havde været syg i 120 dage, idet parterne er enige om, at de øvrige betingelser i funktionærlovens 5, stk. 2, er opfyldt, ligesom parterne er enige om, at et eventuelt krav vil udgøre 83.819,82 kr. Retten har lagt parternes enighed til grund for afgørelsen. Retten lægger endvidere til grund som ubestridt, at sagsøgeren var ansat hos sagsøgte med 32 timer pr. uge, at arbejdstiden - forud for (deltids)sygemeldingen - var placeret med 7,5 timer henholdsvis mandag, tirsdag, onsdag og fredag samt 3 timer hver anden lørdag, og at deltidssygemeldingen var 1 hel arbejdsdag om ugen (i den første del af deltidssygemeldingen) og 2 hele arbejdsdage om ugen (i den sidste del af deltidssygemeldingen). På baggrund af forklaringerne fra B, C og D lægger retten til grund, at beslutningen om placeringen af sagsøgerens deltidssygefravær - herunder at det skulle være som hele arbejdsdage - blev truffet af sagsøgte, blandt andet ud fra betragtninger om, hvad der var hensigtsmæssigt for sagsøgte. Retten finder, at det på baggrund af forklaringerne fra D og sagsøgeren kan lægges til grund, at sagsøgeren ikke havde nogen særlig stor indflydelse - om nogen - på sagsøgtes beslutning om placeringen af sygedagene, og det findes derfor ikke at skulle komme sagsøgeren til skade, hvordan sygedagene blev placeret.
- 10 - Endvidere fremgår det af forklaringen fra D, at hun var godt tilfreds med sagsøgeren som medarbejder og anså hende for at være en værdifuld medarbejder. Blandt andet på denne baggrund er der ikke holdepunkter for at antage, at sagsøgeren på de dage, hvor hun var på arbejde, ikke har udført sit arbejde på tilfredsstillende vis. På ovenstående baggrund finder retten, at sagsøgte konkret i sagsøgerens tilfælde i relation til funktionærlovens 5, stk. 2, ikke berettiget kunne beregne sagsøgerens sygefravær som sket, men at sygefraværet derimod må sammentælles som sket af sagsøgeren. Herefter, og også henset til funktionærlovens 5, stk. 2's karakter af en undtagelsesbestemmelse, findes opsigelsen af sagsøgeren med forkortet opsigelsesvarsel efter funktionærlovens 5, stk. 2, ikke berettiget. Sagsøgeren er således berettiget til et opsigelsesvarsel svarende til det legale varsel i henhold til funktionærlovens 2. Retten tager derfor sagsøgerens påstand til følge. Sagsøgte betaler inden 14 dage sagsomkostninger til mandataren Kristelig Fagforening med 30.000 kr. med renter som nedenfor bestemt. Af sagsomkostningerne udgør 2.540 kr. de retsog berammelsesafgifter, som sagsøgeren har betalt, og resten udgør sagsøgerens rimelige udgifter til advokatbistand. Retten har ved fastsættelsen af det rimelige salær lagt vægt på blandt andet sagens resultat, karakter og omfang - herunder sagsværdien - samt landsretspræsidenternes vejledende salærtakster i proceduresager. Thi kendes for ret: Sagsøgte, A A/S, betaler inden 14 dage til sagsøgeren, B v/kristelig Fagforening, 83.819,82 kr. med tillæg af procesrenter fra sagens anlæg den 12. juni 2014. Sagsøgte, A A/S, betaler inden 14 dage til mandataren Kristelig Fagforening sagsomkostninger med 30.000 kr. Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens 8a.