DOM. afsagt den 21. oktober 2011 i sag nr. BS /2011:

Transkript

1 DOM afsagt den 21. oktober 2011 i sag nr. BS /2011: HK/Danmark som mandar for A (advok Tina Sejr Hansen Gad, Århus) mod Region Midtjylland (juridisk konsulent Marianne Pagh Lübeck, Viborg) Parternes påstande og sagens baggrund Under denne sag, der er anlagt den 25. februar 2011, har sagsøger, HK/Danmark som mandar for A, nedlagt påstand om, sagsøgte, Region Midtjylland, tilpligtes til hende betale ,36 kr. med tillæg af procesrente af ,68 kr. fra den 31. juli 2010, af ,68 kr. fra 31. august 2010 samt af kr. fra den 15. december 2010, og til hendes konto hos FerieKonto betale 6.981,67 kr. for optjeningsåret 2010 med tillæg af procesrente fra den 25. februar Sagsøgte, Region Midtjylland, har påstået frifindelse. Sagen vedrører spørgsmålet, om Region Midtjyllands annullion af 13. juni 2010 af afgørelse af 21. maj 2010 om ansættelse af A som lønkonsulent pr. 1. juli 2010, er lovlig. Annullionen blev hovedsageligt begrundet med, A ikke forud for ansættelsen oplyste regionen om, hendes hidtidige stilling som personalekonsulent ved regionens sygehus i Y-by var opsagt af regionen til frræden pr. 31. maj Det viste sig i øvrigt, A havde været fuldtidssygemeldt siden november I sagen foreligger endvidere spørgsmål om længden af opsigelsesperioden for lønkonsulentstillingen og om, hvorvidt regionen ved sagsbehandlingen i forbindelse med annullionen har tilsides forvaltningslovens 19, stk. 1, om partshøring, samt helbredsoplysningsloven 2, stk. 4. As påstandsbeløb fremkommer således: 1. Løn i en opsigelsesperiode Løn juli kr ,68 Løn august kr ,68 kr ,36 Feriegodtgørelse, 12,5% af ,36 kr ,67 2. Godtgørelse for manglende partshøring kr ,00 3. Godtgørelse efter helbredsoplysningsloven kr ,00 Samlet krav kr ,03 Der er beløbsmæssig enighed om As lønkrav.

2 - 2 - Oplysningerne i sagen Denne dom indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling, jf. retsplejelovens 218 a, stk. 2, idet dog de afgivne forklaringer er gengivet straks neden for. Der er under hovedforhandlingen den 23. september 2011 afgivet følgende forklaringer: A har forklaret, hun har en "HK-all-round"-uddannelse. Hendes stilling i Y-by var personalekonsulent. Hun var glad for jobbet og trivedes med opgaverne. Hun blev sygemeldt alene på grund af en dårlig leder, B, som hun ikke havde tillid til. Hun har ikke før dette job været sygemeldt på grund af arbejdsreleret stress. Der var også mange andre anste, der havde problemer med B; der var en massiv personaleflugt. Hun ved ikke, hvorfor RKU-undersøgelsen viser noget andet. Ved opsigelsen fik hun vide, hun kunne komme tilbage i opsigelsesperioden, hvis hun blev rask, men hun havde ikke lyst til komme tilbage. Hun var ikke syg på den måde; hun var syg over for B. Hun var ikke syg sådan, hun ikke kunne varetage et andet job. Ved udgangen af maj 2010 var hun således fuldt tilgængelig for arbejdsmarkedet. I sygeperioden gik hun i lang til samtaleterapi hos sin læge, til sidst hver 14. dag, og hun fik psykologhjælp gennem regionen. Hun ophørte med dette, før hun frrådte. Hun var ikke i medicinsk behandling. Hun var derefter ikke bekymret for tilbagefald; det havde hun heller ikke haft. Hun var sygemeldt indtil den 31. maj Hun var meget kvalificeret til stillingen i X-by. Et højt tempo i hverdagen ville ikke være problemisk for hende. Til de to ansættelsessamtaler, der varede ca. en halv times tid, talte de meget om lønsystemet. Hun talte om opgaverne i sit arbejde i Y-by. Hun valgte, hun ikke ville sige, hun var sygemeldt, da det ikke ville stille hende godt eller gavne hende, og hun vidste, ansættelsesudvalget ikke havde ret til vide det. Hun sagde bevidst heller ikke noget om opsigelsen. Hun svarede ikke urigtigt på noget, udvalgsmedlemmerne spurgte om. Hun har ikke sagt, hun skulle på arbejde. Hun kunne ikke høre på udvalgsmedlemmerne, de havde en forkert opftelse. Hun kan ikke sige, om de fornemmede, hun var aktiv. Det passede hende fint, den anden samtale foregik kl Hun talte ikke med C om baggrunden herfor, men hun blev spurgt, om hun ville have mødet tidligt eller senere på formiddagen. De talte ikke om, det var af hensyn til hendes arbejde. På mødet talte om, hvorvidt hun skulle vises rundt i afdelingen, men de blev enige om, det var bedre vente til senere; det var fordi, hun først skulle tale med B, hvilket hun gjorde. Hun ville på det tidspunkt helst ikke genkendes af nogen, der kendte hende fra Y-by. Hun mener ikke, de ved ansættelsessamtalerne talte om muligheden for få referencer fra B. De aftalte, hun skulle tiltræde den 1. juli Hun husker ikke, om de talte om en tidligere begyndelsesdo. Hun ved godt, der er 3 måneders prøvetid i jobbet. De talte ikke om det. Hvis man skifter arbejdsplads er der kun ny prøvetid, hvis der er et ophold mellem dem. I hendes CV er der ikke anført et sluttidspunkt for ansættelsen i Y-by; der er ikke nogen nærmere grund hertil. Hun skulle den juni 2010 til en samtale på Jobcentret om afslutning på sygdom og kunne derfor ikke deltage i seminaret. Det sagde hun ikke dengang. Hun fik syge-dagpenge indtil den 31. maj I juni fik hun dagpenge. Da hun fik mailen om, man ville have en yderligere redegørelse, ville hun meget gerne deltage i det foreslåede møde og forklare, hvorfor hun ikke havde nævnt noget. Hendes

3 - 3 - skriftlige svar var ikke udtømmende fra hendes side; hun ville gerne have fortalt om sit stressforløb og forholdet til B, som hun ikke ville "udstille" skriftligt. Hun er nu pr. 1. oktober 2010 ans som lønkonsulent på fuld tid i Å-by Kommune. Hun har i 2011 haft tre sygedage, der ikke havde med stress gøre. C har som vidne forklaret, hun siden den 15. februar 2010 har været personalechef i Regionshuset i X-by med også tværgående opgaver mellem løn- og personaleadministrionen. Det ledige job var en lønkonsulentstilling til lønteamet med ca. 20 medarbejdere. Stillingen blev ledig, fordi en medarbejder skulle på pension til august 2010, og de ønskede stillingen bes med et overlap og derfor med tiltrædelse senest den 1. juli Der er ingen prøvetid, hvis en ans overflyttes fra ét sted i regionen til et andet uden ophold i ansættelsen. Ellers er der 3 måneders prøvetid med 14 dages opsigelsesfrist. Det er regionens politik. Prøvetid blev ikke drøftet under samtalen, da de betragtede det som overflyttelse. Arbejdsmiljøet er travlt, og i hendes afdeling kender de også til arbejdsreleret stress. Medarbejderne arbejder selvstændigt og meget ansvarsfuldt med hver deres regionale institutioner/afdelinger. Afdelingen udbetaler en samlet løn på ca. 120 mio. kr., og hver medarbejder har anvisningsret. Den første ansættelsessamtale med A skete med et 5-personers ansættelsesudvalg, hvori også vidnet sad. A havde kompetencerne, og de var faktisk lettede, fordi de ikke havde regnet med en ansøger, der kendte institutionerne i forvejen. Der var 4-5 kandider til samtale, og hele udvalget pegede på hende, selvom de havde på fornemmelsen, noget ikke stemte. Under samtalen var dialogen bl.a. ikke helt så dyb, vidnet kunne finde ud af, hvem A var som person, f.eks. når de spurgte til, hvordan hun ville løse en konkret problemstilling. Vidnet ville derfor, lidt usædvanligt, gerne have en anden samtale med A. A oplyste intet om sygemeldingen eller opsigelsen. Hun spurgte ikke, om A var i opsagt eller uopsagt stilling. De talte heller ikke generelt om sygefravær. A talte i nutid og sagde f.eks. "når jeg gør..., så... sådan" eller "vi gør sådan, ". Vidnet fik ingen fornemmelse af, hun ikke var aktiv. Hvis det har relevans for det kommende job, mener vidnet, man skal svare ærligt og oplyse ting, der har med det tidligere arbejde gøre. Hun ved godt, hun ikke må spørge, om en kandid sidder i opsagt stilling eller har været sygemeldt, har et godt helbred eller haft sygedage. Et af udvalgets medlemmer spurgte, om A ville se afdelingen. A svarede, hun ikke var interesseret heri, da hun ikke ville genkendes, når B ikke dengang vidste, hun søgte stillingen. De svarede, det kunne de godt forstå. De talte om stillingen i Y-by, hvor A gjorde opmærksom på, vidnet kendte B som kollega og havde et godt samarbejde med hende. De talte også om, vidnet ikke ville blive så "populær" hos B, når hun snuppede en god medarbejder. Derfor aftalte de, A skulle sige op hos B, før vidnet talte med B. A sagde, hun var ked af, hvis vidnet indhentede referencer fra B, når hun ikke vidste noget. Hun husker ikke, om A udtrykkeligt sagde, hun havde sagt op. Vidnet bad udtrykkeligt om lov til indhente referencer fra B. Vidnet kunne godt forstå A, selvom det er regionens praksis altid indhente referencer, også ved interne rokader. A og hun blev enige om, hun først skulle begynde den 1. juli. Vidnet spurgte, om A kunne deltage i seminaret den juni 2010 i Æ-by, der tog sigte på samarbejdsrelioner. Vidnet ville i givet fald købe hende fri hos B, så hun ikke skulle holde ferie. A sagde, hun gerne ville deltage, men hun umiddelbart skulle hjem kigge i kalenderen, idet hun sagde, hun var meget booket op de dage. Hun sagde ikke noget om, hvorfor hun ikke kunne komme med, da hun senere meldte afbud.

4 - 4 - A blev tilbudt stillingen under den anden samtale. Samtalen blev holdt kl. 7.30, for A ikke skulle tage fri. Vidnet spurgte A, om mødet på grund af hendes arbejde burde ligge tidligt. A sagde, hun gerne ville tidligt om morgenen. Det var usædvanligt med samtaler kl af hensyn til, det ikke skulle blive synligt for omverdenen, og de var ikke forinden sikre på ville ansætte hende. Ansættelsen blev efterfølgende bekræftet pr. mail, og papirarbejdet gik i gang om intern overflyttelse af As da fra det andet sygehus. Regionen er én ansættelsesmyndighed. Der blev oprettet personalemappe og bestilt computer. De andre medarbejdere fik på seminaret oplysning om ansættelsen. Vidnets sekretær fik en opringning fra Y-by om, de ikke kunne overføre da, idet ansættelsen var afsluttet pr. 31. maj Vidnet tænkte, der måtte være en fejl, og hun skrev derfor til A. Da hun fik As svar, tænkte vidnet, det var en helt ny situion. Vidnet fik tilladelse af A til tale med B. Vidnet talte med hende to gange, dels pr. telefon, dels til et møde i Y-by. Ved telefonsamtalen præciserede B, A var opsagt, og hun da ad omveje havde hørt, A havde fået job i X-by. B fortalte også - mods A - sygemeldingerne havde stået på siden juni 2009 "on-and-off". På mødet, der drejede sig om noget andet, spurgte vidnet B til As personlighed og kompetencer. B beskrev A som en skrøbelig medarbejder af sind, men ikke noget om problemisk samarbejde. Hun fik ikke nærmere vide om sygdommen og fik intet på skrift; det var almindelige referenceoplysninger. B var bekymret for, om A kunne bestride stillingen i X-by, der er meget sammenlignelig, selvom der dengang i X-by var mange flere medarbejdere og derfor et mere selvstændigt arbejde. Vidnet tog beslutningen om annullere ansættelsen sammen med D, der skulle have været As nærmeste chef. De var enige om, de ikke havde tillid til A. De lagde ikke så megen vægt på den forudgående sygdom. De følte, de var blevet stopfyldt med løgn om As job i Y-by. Hun indkaldte ansættelsesudvalget igen og orienterede dem om udviklingen, og der var enighed om, A ikke skulle have stillingen. Hun skrev og ringede til A, og vidnet lagde vægt på, A skriftligt blev hørt og fik mulighed for svare, også på Bs oplysninger. Da A selv har fungeret som personalekonsulent, vidste hun, hvad hun skulle svare på. Vidnet skrev derfor ikke en formel høring. Hun lagde vægt på oplysningen om, As sygemelding havde været længere end fra november 2009, men husker ikke, om hun gengav oplysningen over for A. Hun mener ikke, A kunne være kommet med yderligere oplysninger. Hun havde fået jobbet alligevel, selvom hun havde sagt, hun havde haft en arbejdsbetinget stresslidelse. Vidnet ville ikke holde mødet, fordi det blev vurderet ud fra oplysningerne fra A og B, grundlaget ikke længere var til stede. De lagde ikke vægt på selve sygdommen, men særligt på As manglende oplysning om, hun var opsagt. Ved annullionen forholdt vidnet sig ikke til helbredsoplysningslovens 6. D har som vidne forklaret, hun er mellemleder under C i lønteamet med 13 lønkonsulenter, der udbetaler løn til ca anste. Vidnet skal koordinere afdelingen. Hun er nærmeste chef til den omhandlede stilling som lønkonsulent med eget arbejdsområde, hvor der er "frihed under ansvar". Hun deltog i ansættelsesudvalget og dets samtale med A. A efterlod et godt indtryk, men virkede en smule usikker. Hun var af den overbevisning, A var ans i Y- by. A oplyste ikke noget om, hun ikke var aktiv. De drøftede, hvornår hun kunne starte, og det blev den 1. juli. Hun tolkede det som, A havde en opsigelsesperiode på en måned. Hun husker ikke, om A direkte omtalte en opsigelsesperiode. A ville gerne vente med, der blev indhentet referencer hos B. Vidnet tolkede det sådan, B ikke var bekendt med, A søgte et andet job. Det, syntes vidnet, var helt nurligt. Vidnet forstod, A var aktiv, også da den anden ansættelsessamtale blev lagt kl efter aftale mellem C og A. De havde forinden i udvalget drøftet, det ikke var fair bede A tage fri fra arbejde igen, og man derfor ville

5 - 5 - tilbyde et tidligt mødetidspunkt. De tilbød A deltage på seminaret den juni, og de talte om købe hende fri til seminaret. A virkede umiddelbart interesseret, men ville tænkte over det, da det nurligvis var en stor mundfuld møde 28 nye kolleger. Vidnet kunne ikke forstå, A ikke havde fortalt om sygemeldingen eller været mere "klar i spyttet"; hun ville være blevet ans alligevel. Nu var det tilliden, der var brudt. Parternes synspunkter A har i sit påstandsdokument anført bl.a. følgende: "Til støtte for den nedlagte påstand om løn i en opsigelsesperiode gøres det gældende, sagsøger har modtaget et endeligt tilsagn om ansættelse hos sagsøgte med tiltræden den 1. juli 2010, sagsøgte ikke efterfølgende ensidigt kan ændre denne aftale, sagsøger herefter er berettiget til løn i en opsigelsesperiode svarende til løbende måned efter tiltræden med tillæg af 1 måned, jf. funktionærlovens 2, stk. 1, nr. 2. I denne forbindelse bestrides det, sagsøger ville være ans med prøvetid. Bevisbyrden for aftalt prøvetid påhviler sagsøgte, hvilken bevisførelse ikke kan anses for løftet, særlig henset til sagsøger ved sin ansættelse hos sagsøgte tidligere havde været ans hos sagsøgte (Regionshospitalet Y-by). Det bestrides, sagsøger burde have oplyst om sin tidligere sygeperiode i forbindelse med ansættelsessamtalen, idet der i medfør af helbredsoplysningslovens 6 og funktionærlovens 5 alene foreligger en oplysningspligt med hensyn til en helbredstilstand, såfremt der foreligger symptom eller symptomer på en sygdom, der er lønmodtageren bekendt, som vil have væsentlig betydning for lønmodtagerens arbejdsdygtighed ved det pågældende arbejde, Det gøres i den forbindelse gældende, sagsøger ikke var syg på tidspunktet for ansættelsen hos sagsøgte, og sagsøger ikke havde grund til tro, hun ville blive syg ved ansættelsen, således dette ville påvirke hendes fremtidige arbejdsdygtighed ved det pågældende arbejde, sagsøger alene var sygemeldt i forhold til den konkrete arbejdsplads/daværende leder B, og der derfor ikke forelå en kronisk lidelse, der kunne forventes blusse op ved en ny ansættelse, der således var tale om en forudgående sygdom og ikke en aktuel sygdom,

6 - 6 - sagsøger ikke har været sygemeldt efter den skete ansættelse/annullering af ansættelsen, hvilket bekræfter, der ikke forelå en oplysningspligt. Til støtte for den nedlagte påstand om godtgørelse for manglende partshøring gøres det gældende, sagsøgte ikke har foretaget behørig partshørig i medfør af forvaltningslovens 19, stk. 1, idet der ikke er sket partshøring af sagsøger forinden det meddelte tilsagn om ansættelse blev tilbagekaldt/annulleret, partshøring i den pågældende situion konkret må anses for være af væsentlig betydning for sagens afgørelse, idet sagsøger ved partshøring ville have haft mulighed for redegøre for, hun på ansættelsestidspunktet ikke var syg eller kunne forvente en genopblussen af sin sygdom, idet denne var releret til den tidligere arbejdsplads, godtgørelse for manglende partshøring passende kan fastsættes til ,00 kr. Til støtte for den nedlagte påstand om godtgørelse for overtrædelse af lov om brug af helbredsoplysninger gøres det gældende, sagsøgte uberettiget har gjort brug af helbredsoplysninger vedrørende sagsøger og på den baggrund har annulleret den skete ansættelse, der følgelig foreligger en overtrædelse af helbredsoplysningslovens 2, stk. 4, der tilkommer sagsøger en godtgørelse som følge heraf, jf. helbredsoplysningslovens 12, godtgørelsen passende kan fastsættes til ,00 kr." Region Midtjylland har i sit påstandsdokument anført bl.a. følgende: "Til støtte for påstanden gøres det vedrørende løn i en opsigelsesperiode gældende, tilsagnet om ansættelse af sagsøgeren blev annulleret, hvilket var berettiget, baggrunden for annullionen var, sagsøgeren ikke loyalt i forbindelse med ansættelsessamtalen havde oplyst, hun på det tidspunkt var sygemeldt og afskediget på grund af arbejdsbetinget stress, hvorved sagsøgte mistede tilliden til sagsøgeren, den stilling sagsøgeren var sygemeldt og afskediget fra i høj grad var sammenlignelig med den ansøgte, oplysningen om en sygdomsperiode på over ½ år som følge af arbejdsbetinget stress, ville have betydning for eventuel ansættelse, da det kunne have væsentlig betydning for sagsøgerens arbejdsdygtighed i den konkrete stilling,

7 - 7 - sagsøgeren har fortiet oplysninger om sygemelding og afskedigelse under ansættelsessamtalen, og tværtimod givet indtryk af, hun forts gik på arbejde, sagsøgeren herved har tilsides Helbredslovens 6 og Funktionærlovens 5, aftalen om ansættelse derfor er ugyldig, sagsøgeren på samtaletidspunktet forts var fuldtidssygemeldt, og sagsøgeren dermed ikke har løftet bevisbyrden for hun var rask på ansættelsestidspunktet. Subsidiært gøres det gældende, der skal betales løn i en væsentlig kortere periode end hvad der svarer til det påstævnte beløb, idet der henvises til, hvis der var indgået en aftale med sagsøgeren om ansættelse ville det være sket med prøvetid på 14 dage fra den 1. juli 2010, da der som følge af opsigelsen fra Regionshospitalet Y-by, ikke var tale om en overflytning, hvorfor et eventuelt lønkrav højest kan svare til 14 dages løn. Til støtte for påstanden gøres det vedrørende godtgørelse for manglende partshøring gældende, sagsøgeren i brev af 8. juni 2010 fra sagsøgte de facto blev opfordret til kommentere de opdagede forhold, sagsøgeren kommenterede forholdene den 10. juni 2010 og efterfølgende er der mailkorrespondance om forholdene den 9., 10., 11., 12. og 13. juni, der i korrespondancen mellem sagsøgeren og sagsøgte/ Løn- og personaleafdeling i Psykiri- og Social i juni 2010 de facto er sket partshøring, og yderligere partshøring ikke ville kunne have medført et andet result. Subsidiært gøres det gældende, der skal betales et væsentligt mindre beløb end det påstævnte. Til støtte for påstanden gøres det vedrørende godtgørelse for overtrædelse af lov om helbredsoplysninger gældende, sagsøgte har overholdt helbredsoplysningsloven, sagsøgeren den 10. juni 2010 som svar på, hun ikke længere var ans i Regionen selv oplyste, hun siden den 16. november 2009 havde været fuldtidssygemeldt på grund af arbejdsreleret stress, og dette sygefravær af over ½ års varighed er omftet af helbredsoplysningslovens 12, stk. 1, hvorefter arbejdsgiver har ret til få belyst om det kan få betydning

8 - 8 - for evt. ansættelse af sagsøgeren, idet der i betydelig grad var tale om samme stillingsindhold. Subsidiært gøres det gældende, eventuel godtgørelse bør fastsættes til et væsentligt mindre beløb." Parterne har under hovedforhandlingen uddybet disse synspunkter. Rettens begrundelse og afgørelse A havde været deltidssygemeldt som følge af arbejdsbetinget stress i sin stilling som personalekonsulent fra juni 2009 til november 2009 og derefter fuldtidssygemeldt indtil sin frræden som følge af sygemeldingen den 31. maj I sygeperioden modtog A længerevarende psykologhjælp og hjælp i form af samtaleterapi hos sin læge. Retten finder, A efter helbredsoplysningslovens 6, stk. 1, af egen drift inden ansættelsen skulle have oplyst regionen om sin sygdom, når den havde medført en så langvarig sygeperiode, der ikke var afsluttet ved ansættelsessamtalen den 18. maj 2010 og således var i direkte tidsmæssig sammenhæng med hendes ansøgning om en ny stilling hos regionen som lønkonsulent, der i vid udstrækning måtte anses have samme karakter som den hidtidige stilling som personalekonsulent. Det bemærkes hertil, A under de anførte omstændigheder ikke alene ved sin forklaring om årsagen til sygdommen og om i dag bestride et tilsvarende arbejde uden nævneværdig sygdom har sandsynliggjort, risikoen for uarbejdsdygtighed i den nye stilling som følge af sygdommen på daværende tidspunkt ikke kunne anses for nærliggende. Regionen var derfor berettiget til annullere afgørelsen om ansættelse, og A har således ikke krav på løn m.v. i en opsigelsesperiode. Efter det anførte har regionen ikke handlet i strid med helbredsoplysningslovens 2, stk. 4, eller princippet heri, og der er derfor ikke grundlag for pålægge regionen betale godtgørelse efter lovens 12. Regionen tilkendegav ved af 13. juni 2010 til A bl.a. utvetydigt, regionen "ikke længere (...) ser mulighed for ansætte dig". Regionen traf derved afgørelse om annullion af ansættelsen. Forinden i samme redegjorde regionen for nærmere, konkrete oplysninger bl.a. om As fravær i sin hidtidige stilling, man havde modtaget fra hendes tidligere chef, og som ikke tidligere havde været forelagt hende. Retten finder efter oplysningernes karakter, de skulle have været forelagt A til eventuel udtalelse, jf. forvaltningslovens 19, stk. 1, inden regionen traf afgørelse. Den manglende partshøring har imidlertid ikke medført en usaglig afgørelse, og der er på denne baggrund ikke grundlag for pålægge regionen betale godtgørelse herfor. Med denne begrundelse frifindes Region Midtjylland. Region Midtjyllands rettergangsfuldmægtig er ikke efter det oplyste advok og har ikke repræsenteret regionen med hjemmel i retsplejelovens 260, stk. 5 eller 6, men derimod med hjemmel i 260, stk. 3, nr. 4. Der foreligger endvidere ingen oplysninger om regionens udgifter i forbindelse med sagens udførelse, jf. retsplejelovens 316, stk. 1. På denne baggrund skal ingen af parterne betale sagsomkostninger til hinanden. Thi kendes for ret:

9 - 9 - Region Midtjylland frifindes. Ingen af parterne skal betale sagsomkostninger til hinanden.