HØJESTERETS KENDELSE afsagt torsdag den 31. marts 2011 Sag 316/2010 A (advokat Michael Steffensen, beskikket) mod Rigspolitichefen (kammeradvokat K. Hagel-Sørensen) I tidligere instanser er afsagt kendelse af Københavns Byret den 8. september 2010 og af Østre Landsrets 4. afdeling den 1. oktober 2010. I påkendelsen har deltaget syv dommere: Poul Søgaard, Niels Grubbe, Poul Dahl Jensen, Jens Peter Christensen, Michael Rekling, Hanne Schmidt og Lars Hjortnæs. Påstande Kærende, A, har nedlagt påstand om, at frihedsberøvelsen af ham kendes ulovlig vedrørende tiden efter, at Københavns Politi meddelte ham en advarsel den 6. september 2010. Indkærede, Rigspolitichefen, har påstået stadfæstelse. Supplerende sagsfremstilling Ifølge politirapport af 6. september 2010 blev politiet om aftenen samme dag kaldt til vagtkontoret i butikscentret Fisketorvet, hvor A blev tilbageholdt efter at være grebet på fersk gerning i at stjæle fra et supermarked. Det fremgår af afhøringsrapporten af samme dato, at A over for politiet erkendte overtrædelse af straffelovens 276 ved at have stjålet 17 pakker kondomer og 14 pakker batterier til en værdi af 1.493,45 kr. fra supermarkedet. Der medvirkede ikke tolk ved afhøringen. Det fremgår af rapporten, at politiets vagtleder samme aften besluttede, at sagen skulle afgøres med en advarsel, idet A var helt uden økonomiske midler.
- 2 - Det fremgår af straffeattest af 9. september 2010, at tidligere sager mod A her i landet er afgjort med bødeforelæg henholdsvis den 25. februar 2010 for tyveri, jf. straffelovens 276, jf. 287, stk. 1, og den 21. juli 2010 for overtrædelse af bekendtgørelse om euforiserende stoffer 27, stk. 1, jf. 2. Udlændingeservices afgørelse af 7. september 2010 om udvisning af A blev påklaget til Integrationsministeriet, der ved afgørelse af 15. december 2010 stadfæstede Udlændingeservices afgørelse. I Integrationsministeriets afgørelse hedder det om grundlaget for afgørelsen: Faktiske omstændigheder af betydning for afgørelsen Deres klient, den polske statsborger A, indrejste senest i Danmark den 23. august 2010. Det fremgår af Københavns Politis rapport af 6. september 2010, at Deres klient samme dag blev sigtet og anholdt for butikstyveri ved i Føtex, Fisketorvet, at have stjålet 17 pakker kondomer og 14 pakker batterier. Varerne havde en samlet værdi af ca. 1.500 kr. Deres klient erkendte forholdet. Det fremgår desuden af rapporten, at Deres klient oplyste, at han tidligere var blevet anholdt for tyveri. Deres klient modtog senere samme dag en advarsel for forholdet. Det fremgår af politiets forelæggelse af sagen for Udlændingeservice, at Deres klient i øvrigt var uden midler til at forsørge sig selv, og at han ikke har nogen særlig tilknytning til Danmark, udover at han kender nogle polske venner her i landet. Det fremgår af Udlændingeservices telefonnotat af 7. september 2010, at Københavns Politi samme dag oplyste, at Deres klient den 10. februar 2010 modtog en bøde for butikstyveri af varer til en værdi af ca. 850 kr., og at han den 2. juli 2010 modtog en bøde for besiddelse af en mindre mængde heroin. Udlændingeservice traf den 7. september 2010 afgørelse om udvisning af Deres klient, jf. udlændingelovens 25 a, stk. 1, nr. 1. De har til støtte for klagen anført, at der blot er tale om et mindre pønalt forhold, og at Deres klient alene har modtaget en advarsel for forholdet, hvilket efter Deres opfattelse udelukker, at der efterfølgende kan ske administrativ udvisning. De har endvidere henvist til, at forholdet efter Deres opfattelse ikke kan begrunde udvisning af en EU-borger, og De har i den forbindelse blandt andet henvist til opholdsdirektivet. Vurdering
- 3 - På tidspunktet for Udlændingeservices afgørelse havde Deres klient ikke haft lovligt ophold her i landet i længere tid end de sidste seks måneder. Deres klient blev den 6. september 2010 pågrebet for et forhold af butikstyveri, hvilket han efterfølgende har erkendt over for politiet, og for hvilket han har modtaget en advarsel. Ministeriet finder således, at betingelserne for at kunne udvise Deres klient med indrejseforbud i medfør af udlændingelovens 25 a, stk. 1, nr. 1, er til stede. Det af Dem anførte om, at politiet ved deres stillingtagen til, at forholdet alene skulle begrunde en advarsel, har gjort op med det strafferetlige aspekt, hvorfor udlændingemyndighederne ikke herefter kan træffe afgørelse om udvisning på grundlag af forholdet, kan ikke føre til en ændret vurdering heraf. Det bemærkes i den forbindelse, at afgørelsen om udvisning ikke er en strafferetlig sanktion, men derimod en administrativ afgørelse af udlændingeretlig relevans, og at det udtrykkeligt fremgår af udlændingelovens 25 a, stk. 1, nr. 1, at det ikke er et krav for bestemmelsens anvendelse, at den pågældende er dømt for forholdet. Det fremgår af sagen, at Deres klient begik det strafbare forhold relativt kort efter sin indrejse, at han ikke har nogen særlig tilknytning til Danmark i øvrigt, og at han på tidspunktet for anholdelsen var uden midler til sin egen forsørgelse. Det fremgår desuden, at Deres klient tidligere har begået lignende og anden kriminalitet i Danmark. Ministeriet bemærker i øvrigt, at karakteren og omfanget af de stjålne varer indikerer, at der er tale om tyveri med henblik på videresalg. Ministeriet finder på den baggrund, at Deres klients adfærd udgør en reel, umiddelbar og tilstrækkelig alvorlig trussel, der berører en grundlæggende samfundsinteresse, idet det er en grundlæggende samfundsinteresse at kunne beskytte sig mod tyveri, herunder organiseret tyveri og tyveri med henblik på videresalg. Ministeriet har endvidere lagt vægt på værdien og karakteren af det stjålne, samt at forholdet blev begået kort tid efter, at Deres klient indrejste, og at Deres klient ikke i øvrigt har nogen tilknytning til Danmark. Ministeriet finder, at der ikke foreligger sådanne omstændigheder, at udvisningen må antages at virke særligt belastende for Deres klient, jf. udlændingelovens 26, stk. 1. Ministeriet bemærker, at Deres klient efter egne oplysninger ikke har særlig tilknytning her til landet. Det er oplyst, at Integrationsministeriets afgørelse om udvisning er indbragt for domstolene. Anbringender A har anført bl.a., at det følger af udlændingelovens 37 og bestemmelserne i Den Europæiske Menneskerettighedskonventions artikel 5, 6 og 13, at domstolsprøvelse af
- 4 - frihedsberøvelse i medfør af udlændingelovens 36 skal være af samme intensitet som domstolskontrol med administrativ frihedsberøvelse i henhold til grundlovens 71, stk. 6, således at der skal foretages en sådan prøvelse af grundlaget for frihedsberøvelsen, at domstolen kan tage stilling til lovligheden heraf. Dette følger endvidere af Den Europæiske Unions Charter om grundlæggende rettigheder, idet domstolsprøvelse i henhold til grundlovens 63 og udlændingelovens 52 af en administrativ udvisningsafgørelse ikke kan anses for at være effektive retsmidler som forudsat i charterets artikel 47, stk. 1, da en sådan prøvelse først finder sted lang tid efter, at frihedsberøvelsen er iværksat. Er Højesteret ikke enig i det anførte om domstolsprøvelsens intensitet, anmoder A om, at EU- Domstolen forelægges præjudicielle spørgsmål om fortolkningen af charterets artikel 47, stk. 1. Frihedsberøvelsen af A er ikke lovlig, idet udvisning af ham er i strid med EUopholdsdirektivets artikler 27 og 28, som disse bestemmelser er fortolket af EU-Domstolen. Den begåede kriminalitet er af helt ubetydelig karakter, hvilket ses af, at sagen er afgjort med en advarsel, som ikke er en straf, men har begunstigende karakter, og som udlændingemyndighederne ud fra lighedshensyn er forvaltningsretligt bundet af ved deres afgørelse. De bødeforelæg, som A tidligere har modtaget, angår så ubetydelige beløb, at de ikke bør tillægges nogen betydning. Den begåede kriminalitet kan således ikke anses som en adfærd, der udgør en reel, umiddelbar og tilstrækkelig alvorlig trussel, der berører en grundlæggende samfundsinteresse, jf. artikel 27. Det vil endvidere være uproportionalt at udvise A, når henses til den vurdering af strafværdigheden, der ligger i den udstedte advarsel. Det er i øvrigt uklart, om advarslen overhovedet er meddelt A. Afgørelsen om administrativ udvisning af A er endvidere ikke i overensstemmelse med administrativ praksis, som den er beskrevet i Udlændingeservices vejledning af 28. juni 2010 med bilag, og fravigelsen er ikke nærmere begrundet. Rigspolitichefen har anført bl.a., at domstolsprøvelse af frihedsberøvelse efter udlændingelovens 36 ikke kan omfatte udlændingemyndighedernes skønsmæssige vurdering af, at As adfærd udgør en reel, umiddelbar og tilstrækkelig alvorlig trussel, der berører en grundlæggende samfundsinteresse. Prøvelsen kan heller ikke omfatte eventuelle sags-
- 5 - behandlingsfejl ved de administrative afgørelser om udvisning. Disse spørgsmål vil kunne prøves ved et søgsmål mod udlændingemyndighederne efter grundlovens 63. Rigspolitichefen har protesteret mod, at der forelægges præjudicielle spørgsmål om fortolkningen af Den Europæiske Unions Charter om grundlæggende rettigheder artikel 47, stk. 1, for EU-Domstolen. For det tilfælde, at der skal ske en prøvelse som anført af A, gøres det gældende, at udvisningsbeslutningen er lovlig og gyldig. Det fremgår af udlændingelovens system, at de konkrete sanktioner ikke har betydning ved afgørelser om administrativ udvisning. Det følger af opholdsdirektivets artikel 27, at der kan ske udvisning af en unionsborger, såfremt udlændingen udgør en reel, umiddelbar og tilstrækkelig alvorlig trussel, der berører en grundlæggende samfundsinteresse, og det fremgår af EU-domstolens praksis, at medlemsstaterne har et betydeligt skøn med hensyn til, hvad hensynet til den offentlige orden i medlemsstaten tilsiger, og at dette skøn kan variere fra land til land og fra periode til periode. Ved udformningen af bestemmelsen i udlændingelovens 25 a, stk. 1, nr. 1, har Folketinget udpeget bestemmelser i straffeloven, der vedrører en grundlæggende samfundsinteresse. A er kendt for tidligere kriminalitet her i landet, og det er også en skærpende omstændighed, at kriminaliteten har haft et vist erhvervsmæssigt tilsnit på grund af det stjålnes art, og at kriminaliteten er begået kort tid efter hans indrejse i Danmark. Desuden må det tillægges betydning, at A ikke har været i besiddelse af midler, så han kunne forsørge sig selv uden at begå ny kriminalitet, og han har ikke haft et dokumenterbart formål med sit ophold, der tyder på, at han vil være erhvervsaktiv i lovligt erhverv eller kommer som turist. Det forhold, at A tidligere har begået kriminalitet i Danmark uden at blive udvist, men først udvises, når der på ny begås en straffelovsovertrædelse, viser, at der foretages en konkret vurdering af, om udlændingen udgør en reel risiko. Der er altså ikke nogen automatik. Udvisningen er ikke uproportional.
- 6 - Der er ikke af A påvist elementer i sagen, som er forbigået af domstolene, eller som burde have ført til et andet resultat. Højesterets begrundelse og resultat Efter udlændingelovens 25 a, stk. 1, nr. 1, kan en udlænding, som ikke har haft lovligt ophold her i landet i længere tid end de sidste 6 måneder, udvises, bl.a. hvis den pågældende er dømt for overtrædelse af straffelovens 276 (om tyveri) eller over for politiet har erkendt overtrædelsen eller er pågrebet under eller i umiddelbar tilknytning til udøvelsen af det strafbare forhold. Udvisning af udlændinge, der er omfattet af EU-reglerne, kan dog kun ske i det omfang, det er foreneligt med disse regler, jf. udlændingelovens 2, stk. 3. Udlændingeservices afgørelse om udvisning kan påklages til Integrationsministeriet. Ministeriets afgørelse kan af udlændingen kræves indbragt for domstolene efter grundlovens 63. Der er fastsat regler om en særlig procedure for indbringelsen for domstolene, jf. udlændingelovens 52. Hvis det er nødvendigt for at sikre, at udvisning af en udlænding i medfør af udlændingelovens 25 a, stk. 1, nr. 1, kan gennemføres, kan politiet i medfør af 36, stk. 1, frihedsberøve udlændingen. I tilfælde af frihedsberøvelse skal udlændingen fremstilles for retten, der tager stilling til frihedsberøvelsens lovlighed og fortsatte opretholdelse, jf. udlændingelovens 37. Som anført i Højesterets kendelse af 2. juli 2008 (UfR 2008.2394) er udlændingelovens 37 baseret på den opfattelse, at personer, der underkastes frihedsberøvelse i henhold til udlændingeloven, med hensyn til domstolskontrol ikke bør være ringere beskyttet end personer, der undergives anden administrativ frihedsberøvelse, og der er med bestemmelsen lagt op til en domstolskontrol af samme intensitet som domstolskontrol i henhold til grundlovens 71, stk. 6. Det blev i kendelsen desuden fastslået, at selv om beslutningen om frihedsberøvelse sker for at sikre gennemførelsen af udvisningsafgørelsen, og selv om gyldigheden af denne afgørelse ikke kan prøves under en sag om frihedsberøvelse i henhold til 37, skal kontrol af frihedsberøvelsens lovlighed indebære en vis prøvelse af grundlaget for afgørelsen. Den konkrete sag angik udvisning af hensyn til statens sikkerhed efter en farevurdering på grundlag af fortrolige oplysninger, og der blev krævet en rimelig sandsynliggørelse af, at der havde været et sådant faktuelt grundlag, at frihedsberøvelsen ikke kunne anses for uhjemlet eller ubegrundet. Højesteret finder, at prøvelsen efter 37 skal omfatte en rimelig sandsynliggørelse af, at det grundliggende faktum er fastslået med rette efter de foreliggende oplysninger. Endvidere in-
- 7 - debærer prøvelsen, at retten skal tage stilling til, om betingelserne for at udvise på dette grundlag må anses for opfyldt, og herunder prøve den retlige subsumption og om udvisningen er proportional. Domstolsprøvelsen af frihedsberøvelsens lovlighed vil således på det foreliggende faktuelle grundlag indebære en stillingtagen til udvisningen, uanset at der består en særskilt adgang til administrativ klage over og domstolsprøvelse af gyldigheden af udvisningen, og uanset om der måtte versere en sådan sag. Muligheden for en sådan prøvelse af udvisningen kan ikke føre til en begrænsning af domstolenes prøvelse af frihedsberøvelsens lovlighed i et system, der er tilrettelagt med henblik på en hurtig prøvelse efter de regler, der gælder for administrativt bestemt frihedsberøvelse. Efter det anførte om prøvelsen finder Højesteret, at de spørgsmål, som A ønsker stillet til EU- Domstolen, ikke vil have betydning for afgørelsen af sagen, og der er derfor ikke grundlag for at forelægge spørgsmål for EU-Domstolen. Efter de foreliggende oplysninger kan det lægges til grund, at A den 6. september 2010 er pågrebet i umiddelbar tilknytning til butikstyveri af 17 pakker kondomer og 14 pakker batterier til en samlet værdi af 1.493,45 kr. Han har ingen tilknytning til Danmark. Han har tidligere i 2010 modtaget to bødeforelæg for henholdsvis tyveri og overtrædelse af lov om euforiserende stoffer. Betingelserne efter udlændingelovens 25 a, stk. 1, nr. 1, jf. 26, stk. 1, for at udvise A må herefter på det foreliggende grundlag anses for at være opfyldt. As adfærd må anses for at udgøre en reel, umiddelbar og tilstrækkelig alvorlig trussel, der berører en grundlæggende samfundsinteresse, jf. artikel 27, stk. 2, 2. led., i direktiv 2004/38/EF af 29. april 2004 (opholdsdirektivet), og da han ikke har nogen tilknytning til Danmark, kan udvisning af ham endvidere ikke anses for stridende mod proportionalitetsprincippet i direktivets artikel 27, stk. 2, 1. led, sammenholdt med artikel 28, stk. 1. Opholdsdirektivet er således ikke til hinder for udvisning, jf. herved udlændingelovens 2, stk. 3.
- 8 - Højesteret tiltræder, at frihedsberøvelse af A var nødvendig for at sikre gennemførelsen af udvisning, idet mindre indgribende foranstaltninger efter det oplyste om hans forhold ikke var tilstrækkelige, jf. udlændingelovens 36, stk. 1. Med denne begrundelse stadfæster Højesteret kendelsen. Thi bestemmes: Landsrettens kendelse stadfæstes.